Decisión nº 13 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 17 de Junio de 2010

Conoce del presente asunto este Juzgado Superior, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el abogado G.J.V.R., apoderado judicial de la parte demandante; y por la abogada D.M.U.D., co-apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2010 dictada por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró: 1.- Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana S.J.R.C., actuando en nombre propio y en representación de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley (hoy adolescentes), contra la sociedad mercantil C.A. Hidrológica de la Región Suroeste (HIDROSUROESTE), (identificada en lo adelante con estas siglas). 2.- Condenó a la mencionada empresa a pagar la cantidad de ciento setenta y seis mil seiscientos ochenta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 176.685, 75), en partes iguales a la ciudadana S.J.R.C., concubina del trabajador fallecido y a los adolescentes, ordenando que los montos correspondientes a éstos sean consignados en el Tribunal en cheque de gerencia. 3.- Estableció una pensión de sobreviviente a favor de dichos adolescentes por la cantidad de quinientos bolívares (Bs. 500,00) mensuales para cada uno por parte de la empresa, hasta que cumplan su mayoría de edad. (fs. 277 al 284)

El 20 de abril de 2010 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, según nota de Secretaría (f. 295); y por auto de la misma fecha se le dio entrada y el curso de ley correspondiente (f. 296).

En la misma fecha se fijó día y hora para llevar a cabo el acto de formalización del recurso de apelación en forma oral y pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable al no haber entrado en vigencia en esta Circunscripción Judicial la parte procesal de la nueva Ley Orgánica sustitutiva. (f. 297)

ACTO DE FORMALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En fecha 28 de abril de 2010 a las 10 de la mañana, día y hora fijados para su celebración, tuvo lugar el acto oral y público de formalización de las apelaciones, haciéndose presentes en el mismo el abogado G.J.V.R., apoderado judicial de la demandante, ciudadana S.J.R.C., quien a su vez representa a los adolescentes (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley; y por la parte demandada las abogadas D.M.U.D. y J.C.A.C.. La Juez lo declaró abierto, concediéndole el derecho de palabra al abogado G.J.V.R., quien manifestó que interpuso apelación contra el fallo por las siguientes razones: Que la causa es de naturaleza laboral, y tiene normas especiales establecidas para la solución del conflicto, las cuales no fueron tomadas en cuenta por el a quo al proferir la decisión apelada, por lo que pidió se tome en consideración lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo relativo a la contestación de la demanda y distribución de la carga de la prueba. Que el accidente laboral ocurrió cuando el trabajador, realizando su trabajo, fue tapiado por la tierra, siendo imposible controlar dicha situación, ya que en el sitio no se encontraba el ingeniero de la obra, los inspectores, ni el operador de la máquina; y que de haber estado presentes habrían hecho lo necesario para sacar con vida a la víctima. Que la demandada al dar su contestación señaló que a la víctima se le advirtió que saliera rápido porque podía pasarle algo; y que había sido notificado previamente de los riesgos laborales, por lo que al alegar nuevos hechos le correspondía demostrarlo de acuerdo con la distribución de la carga de la prueba. Que el alegato de la demandada de que el trabajador se negó a firmar la notificación de riesgos, no fue demostrado, pues no existe prueba de ello, ya que sólo hay una declaración del jefe de recursos humanos haciendo dicho señalamiento, quien es inhábil por representar los intereses de la empresa. Que quedó establecida la responsabilidad objetiva y subjetiva de la parte demandada. Que en la forma como fue contestada la demanda se produjo la inversión de la carga de la prueba. Que las indemnizaciones acordadas por el a quo no se ajustan a derecho, ya que no se tomaron en cuenta los artículos 1 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por último solicita que se revoque el fallo. En la réplica expuso que ciertamente la demandada es una empresa del Estado y reconoce que ésta tiene privilegios procesales pero que no proceden en materia laboral, ya que el legislador no distinguió y por lo tanto tiene los mismos deberes que cualquier otra empresa. En cuanto al lucro cesante admite que hay criterios que perjudican a sus representados. En cuanto a la pensión a los adolescentes, no está de acuerdo en la forma como el Juez a quo la estableció porque fijó un salario mínimo para ambos, y no se trata como lo señala la demandada, de una pensión del Seguro Social, sino de un beneficio de éstos.

Concedídole el derecho de palabra a la abogada J.C.A.C., coapoderada judicial de demandada, manifestó estar de acuerdo con la indemnización acordada por el a quo sobre la responsabilidad objetiva, ya que ésta se encuentra obligada a pagar y así lo ha reconocido, al punto de haberle hecho un ofrecimiento a la demandada que rechazó. Ratificó que la demandada es una empresa del Estado. Que nunca ha negado la relación laboral, ni el accidente laboral donde falleció el trabajador. Que contrariamente a lo señalado en este acto por la demandante, el a quo sí tomó en cuenta las normas laborales en la sentencia. Que su apelación la sustenta por no estar de acuerdo con la responsabilidad subjetiva, porque no se determinó la responsabilidad de la empresa; y que el trabajador fue notificado oportunamente de los riesgos. Que rechaza el lucro cesante ya que el mismo opera cuando el afectado es quien reclama personalmente el daño, y no un tercero. Que en cuanto a la indemnización de Bs. 120.000,00 acordada por concepto de daños y perjuicios morales, si bien la empresa reconoce que debe pagar una indemnización, el monto es exagerado, y solicita que la alzada reconsidere dicha suma, tomando en cuenta su ausencia de culpabilidad. Que rechaza la pensión de sobrevivientes porque conforme con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley del Seguro Social, es a este organismo a quien le correspondería otorgarla, en razón de que la empresa tenía asegurado al trabajador. Que por ello solicita se revoque la decisión del a quo en los puntos señalados. Seguidamente intervino la abogada D.M.U.D., también en representación de la demandada, alegando que ratificaba lo expuesto por la co-apoderada; que la empresa no ha negado la existencia del accidente de trabajo y está conteste en que debe haber una indemnización, pero que como empresa del Estado, tiene privilegios y así lo han establecido la doctrina, legislación y jurisprudencia, ya que se trata del patrimonio del Estado, siendo su objeto la prestación de un servicio público por vía de autogestión. Que la empresa hizo un ofrecimiento a la parte actora mucho más beneficioso que el acordado por el a quo en la sentencia apelada y ésta se negó a aceptarlo. Que en cuanto a la pensión de sobreviviente ratifica que según el artículo 32 de la Ley del Seguro Social es a ese órgano a quien corresponde concederla. (fs. 298 al 301)

LIBELO DE DEMANDA

En fecha 27 de abril de 2005 fue recibido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, libelo de demanda mediante el cual los abogados Jaisi G.C. y A.P.F., apoderados judiciales de la ciudadana S.J.R.C., por sus propios derechos y en representación de los niños (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley, demandaron a HIDROSUROESTE, por cobro de indemnización por accidente laboral. Manifestaron que según memorando de fecha 21 de enero de 2005 dirigido al ciudadano E.G.C. por la presidencia, éste ingresó como soldador adscrito a la gerencia técnica a partir de dicha fecha, devengando un sueldo mensual de Bs. 800.000,00. Que el Jueves Santo 24 de marzo de 2005 siendo aproximadamente las 11 de la noche, el trabajador se encontraba realizando labores de soldadura en la tubería de agua ubicada al margen derecho de la carretera San Cristóbal-Capacho, pasando por Peribeca, Estado Táchira junto con la cuadrilla asignada para tal fin. Que la tierra sacada para descubrir la tubería era apilonada en la superficie y se precipitó al hueco, tapándolo inicialmente hasta la cintura, a igual que al asistente que con él realizaba los trabajos, logrando su compañero salir del sitio. Que el operador de la máquina (retroexcavadora) no se encontraba en el sitio para el momento, y dada la demora en extraer de modo manual (con palas) la tierra que lo aprisionaba, el resto acumulado al margen superior y las paredes del barro gredo producto de la excavación, se precipitó dentro del hueco tapiando al trabajador en su totalidad, ocasionándole la muerte según lo especifica la autopsia de ley, por paro cardio-respiratorio y asfixia mecánica por sofocación. Que a los días de haber sucedido el accidente laboral su representada y los hijos del causante se entrevistaron con el presidente de HIDROSUROESTE a los fines de llegar a un arreglo que los indemnizara, pero que obtuvieron respuesta negativa, siendo que el de cujus era el único sostén del hogar. Que por ello demandan a la empresa para que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal, en pagar las siguientes cantidades de dinero y conceptos: 1.- Conforme a los artículos 567 y 568 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de ocho millones veinticinco mil bolívares (Bs. 8.025.000.00, hoy Bs. 8.025.oo). 2.- Conforme lo prevé el Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la suma de cuarenta y ocho millones seiscientos sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (48.666.654.40, hoy Bs. 48.666.65). 3.- Como lucro cesante a la concubina, la suma de setecientos cuarenta y un millones quinientos noventa y dos mil noventa y dos bolívares con noventa céntimos. (Bs. 741.592.092.90, hoy Bs. 741.592.09). 4.- Como lucro cesante a los hijos del de cujus E.G.C. la suma de cuarenta y cuatro millones seiscientos cuarenta mil bolívares (Bs. 44.640.000.oo, hoy Bs. 44.640.oo). 5.- Por daños y perjuicios morales la cantidad de cuatrocientos millones de bolívares (Bs. 400.000.000.oo, hoy Bs.400.000.oo), todo para un total de un mil doscientos cuarenta y dos millones novecientos veintitrés mil setecientos cuarenta y siete bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.242.923.747.30, hoy Bs. 1.242.923.75).

Fundamentaron la demanda, además de las mencionadas normas, en los artículos 156 numeral 2°, l.185 y 1.196 del Código Civil. (fs. 1 al 15)

Por auto de fecha 29 de abril de 2005, el mencionado Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo admitió la demanda, ordenando emplazar a la demandada en la persona de su director principal y presidente de la junta directiva para llevar a cabo la audiencia preliminar, instando a las partes a consignar escrito de pruebas al inicio de la audiencia. (f. 20) Asimismo, acordó notificar al Procurador General de la República, a quien se libró oficio de la misma fecha. (f. 23)

El 29 de junio de 2005 dicho Tribunal recibió acuse de recibo de la notificación al Procurador General de la República, según comunicación No. G.G.L.-C.A.L. 008577 de fecha 20 de junio de 2005, en la cual solicita la suspensión de la causa por 90 días continuos de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica respectiva, vigente para entonces. (f. 38)

AUDIENCIA PRELIMINAR

En fechas 13 de marzo de 2006 (f. 58), 17 de abril de 2006 (f. 62), 24 de abril de 2006 (f. 65) y 05 de mayo de 2006 (f. 66) se llevó a cabo la audiencia preliminar y sus prolongaciones, y ante la comparecencia de la empresa demandada en ésta última oportunidad el Tribunal declaró la admisión de los hechos alegados por la parte demandante (artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y ordenó la inmediata remisión de las actas correspondientes al Juzgado de Juicio. Igualmente, ordenó agregar las pruebas consignadas por las partes al inicio de la audiencia preliminar.

La parte demandante promovió:

Instrumentales:

1. - Memorando de fecha 21 de enero de 2005, dirigido por el presidente de la demandada, ciudadano J.A.C. al trabajador E.G.C., del cual se evidencia su ingreso como tal trabajador desde el 21 de enero de 2005.

2. - Registro de asegurado de fecha 31 de enero de 2005, mediante el cual consta que el trabajador fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por parte del patrono.

3. - Acta de entrega de equipos de trabajo de fecha 24 de enero de 2005 por parte del coordinador técnico y la gerente técnico: un vehículo propiedad de la demandada y equipo de soldadura.

4. - Copia certificada del acta de nacimiento N° 24, perteneciente a la niña (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley, quien nació el 20 de septiembre de 1993, y es hija del trabajador y de S.J.R.C..

5. - Copia certificada del acta de nacimiento N° 233, perteneciente a G.A.G.R., quien nació el 17 de febrero de 1997, hijo del trabajador y de su mencionada concubina.

6. - Copia certificada del acta de defunción N° 14 expedida por el Registrador del Municipio Independencia del Estado Táchira, perteneciente al trabajador fallecido

7. - Constancia de concubinato expedida por los miembros de la Asociación Civil de la Urbanización J.P.I., San Josecito, Municipio Torbes del Estado Táchira, de fecha 29 de marzo de 2005.

8. - Constancia de convivencia expedida por el P.d.M.T.d.E.T., en fecha 16 de septiembre de 2005, entre el trabajador y S.J.R.C..

9. - Copia fotostática certificada del auto de homologación de fecha 19 de diciembre de 2005, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se le dio el carácter de sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada a la demanda que por reconocimiento y declaración de concubinato incoara S.J.R.C., en contra de los hermanos y padres del de cujus E.G.C..

   Informes:

   Conforme lo establece el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitaron peticionar a la Prefectura del Municipio Torbes del Estado Táchira, informe si el día 16 de septiembre de 2005, expidió constancia de convivencia entre los ciudadanos E.G.C. y S.J.R.C..

   Testimoniales:

   De los ciudadanos I.d.C., M.H., M.A., H.C., H.B., J.G., R.d.S., A.H., J.O.G.C., J.A.G.C., B.Z.G.C., D.E.G.C., G.N.G.C., F.A.G.C., E.O.G.C., H.A.G.C., hermanos del fallecido, E.G. y A.P.C.d.C. padres del de cujus, Dienis Rabon, S.N.d.D., M.D.G., N.A.M.Z., R.J.V.M., G.J.C.D. y Á.S.G.. (fls. 66 al 70, anexos 71 al 78)

   La parte demandada promovió:

   El valor de las documentales que favorezcan sus intereses y derechos.

   Documentales:

1. - Curriculum vitae presentado por E.G.C. a la accionada.

2. - Análisis de Riesgo emitido por la gerencia de recursos humanos, departamento de seguridad e higiene industrial, en el cual se establece para el cargo y el tipo de riesgo; riesgos potenciales; reglas de seguridad y equipos de protección personal dados a conocer al trabajador fallecido, de lo cual el gerente de recursos humanos dejó constancia al pie del mismo.

3. - Registro de Asegurado (Forma 14-02) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

4. - Participación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de retiro del trabajador (forma 14-03) de dicho Instituto.

   Informes:

   Solicitó se oficiara al Ministerio del Trabajo, Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, para que informe sobre los siguientes particulares:

1. - Existencia de notificaciones o participaciones de accidentes laborales ocurridos que vinculen a la demandada.

2. - Promedio de ocurrencia de los mismos y tipo de accidentes laborales en la empresa.

3. - Si tales accidentes laborales se han ocasionado por dolo, intención o culpa de la demandada (fls. 82 al 86 y anexos 87 al 104).

   Contra la referida decisión de fecha 05 de mayo de 2006 la demandada interpuso apelación, la cual, oída en doble efecto, fue resuelta por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 29 de junio de 2006, disponiendo bajo sustento de doctrina expuesta en caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que tratándose la demandada de una empresa del Estado, goza de los privilegios conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando remitir las actas al Juzgado de Juicio correspondiente para su continuación ordinaria. No consta que contra dicha decisión se hubiese interpuesto recurso alguno, por lo que esta juzgadora, dada la firmeza del fallo, no hará pronunciamiento (fs. 17 al 19 del cuaderno de apelación).

   Recibidas las actas por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio (accidental), éste se declaró incompetente para conocer la acción, remitiéndose las actas al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole por distribución al Juzgado Unipersonal No. 4, el cual a su vez se declaró incompetente, disponiéndose la remesa del expediente a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en decisión del 25 de noviembre de 2008 declaró competente para conocer y resolver la acción al mencionado Juzgado Unipersonal No. 4, al cual remitió el expediente. Una vez recibido, por auto del 10 de febrero de 2009 se abocó a su conocimiento. Cumplidas las notificaciones, por auto del 2 octubre de 2009 fue fijada hora y fecha para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas.

   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   Previamente, en fecha 12 de mayo de 2006, la parte demandada dio contestación a la demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de Juicio Accidental del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en los siguientes términos: Negó y contradijo a la parte actora al no expresar realmente la situación ocurrida en el accidente laboral. Reconoció que entre su representada y el trabajador fallecido existió una relación laboral desde enero de 2005, devengando un sueldo de Bs. 800.oo mensuales; adujo que al trabajador se le notificó del riesgo, negándose a firmar la notificación; acepta que el trabajador fue víctima de un accidente laboral y por lo tanto admite la responsabilidad objetiva, pero aclara que no hubo intención dolosa o culpa de la empresa en el accidente; y que el difunto tampoco actuó con dolo para causarlo; señaló que éste se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el momento en que ocurrió el accidente, siendo dicho Instituto quien debe pagar las indemnizaciones reclamadas en el punto primero de las peticiones de la parte demandante por la cantidad de Bs. 8.025,00 (actuales). Que en cuanto a la petitoria relativa a la indemnización prevista en el artículo 33, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo no se probó que en el accidente hubo culpa, negligencia, imprudencia, impericia o dolo de su representada, por lo que negó, rechazó y contradijo el pago de dicha reclamación por la cantidad de Bs. 48.666,65 (actuales).

   En cuanto a la indemnización por daño moral, reconoce su procedencia, pero rechaza lo estimado por la parte actora, agregando que la estimación del daño moral es exclusiva competencia del Juez, por lo que no pueden las partes estimarla. Negó y contradijo que deba cancelar por concepto de lucro cesante lo peticionado para la concubina y para los hijos del de cujus. Finalmente, solicitó que sea declarada sin lugar la demanda. (fls. 105 al 124)

   Mediante diligencia de fecha 27 de septiembre de 2006, la abogada Mariohr del C.P.S., co-apoderada de la demandada consignó copia simple de revocatoria de poder, quedando designadas las abogadas L.M.R., Belkys B.N.V., J.C.A.C., D.M.U.D. y la consignante. (fls. 152 al 156)

   En fecha 13 de noviembre de 2006, la demandante otorgó poder apud acta al abogado G.J.V.R.. (f. 163)

   ACTO ORAL DE EVACUACIÓN DE PRUEBAS

   En fecha 04 de diciembre de 2009, día y hora fijados por el a quo para el acto oral de evacuación de pruebas, éste se celebró con presencia del apoderado judicial de la parte actora y de la representación judicial de la empresa demandada. Ambas partes dieron por reproducidas y ratificaron las pruebas consignadas en la audiencia preliminar. En dicho acto las partes solicitaron del Tribunal la suspensión de la causa con miras a una conciliación, desde el día 7 de diciembre de 2009 hasta el 8 de enero de 2010, ambos inclusive. (fs. 264-266)

   Vencido el lapso suspensivo sin haberse logrado la conciliación, al reanudarse la causa el a quo dispuso por auto del 09 de marzo de 2010 oír a los adolescentes demandantes (f. 274), siendo escuchados en fecha 15 de marzo de 2010 (fs. 275 y 276). Los mismos fueron contestes en señalar que conocen del presente juicio surgido con ocasión de la muerte accidental de su padre hace cinco años y que quieren que se efectúe el pago correspondiente, ya que lo necesitan para cubrir sus gastos, por cuanto su mamá es la única que ve de ellos y a veces no le alcanza el dinero para cubrir dichos gastos.

   II

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Con carácter previo, observa la sentenciadora que los demandantes pretendieron el pago de los beneficios antes señalados sin incluir pedimento alguno relacionado con solicitud de pensión de sobreviviente a favor de los niños. No obstante, en el dispositivo TERCERO de la sentencia apelada se condena el pago de pensión de sobreviviente para cada uno de los mencionados niños (hoy adolescentes), por Bs. 500.oo mensuales hasta el cumplimiento de su mayoría de edad, dispositivo tal que no se encuentra sustentado en algún fundamento de hecho y de derecho, pues ni tan siquiera existe referencia alguna al respecto en la narrativa ni en la parte motiva para decidir. Tal circunstancia deviene en la imposibilidad de conocer cuáles fueron los razonamientos que condujeron a la juez apelada para disponer las mencionadas pensiones de sobreviviente.

   En situaciones semejantes, nuestra Sala de Casación Social ha puntualizado que cuando la sentencia no expresa motivo alguno o carece de los razonamientos que sustenten el dispositivo, se configura el vicio de falta de motivación, y por ende se violenta el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (semejante al artículo 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil) que exige explanar los motivos de hecho y de derecho de la decisión, sancionándose su incumplimiento con la nulidad del fallo, como lo prevé el artículo 160 numeral 1º de la ley procesal especial.

   Ante tal situación, es forzoso para esta alzada el tener que declarar la NULIDAD de la sentencia publicada por el a quo en fecha 16 de marzo de 2010, objeto de la apelación, y así se decide.

   Resuelto lo anterior, pasa la sentenciadora a decidir la controversia, así:

   Es un hecho no controvertido, ante el reconocimiento expreso de la demandada, que entre ésta y el fallecido E.G.C. existió una relación de carácter laboral iniciada a partir del 21 de enero de 2005 y concluida el día 24 de marzo del mismo año (Jueves Santo), fecha en la cual tuvo lugar el infortunio y muerte del trabajador, mientras realizaba en horas nocturnas trabajos de soldadura de un tubo conductor de agua potable en las circunstancias, lugar y modo descritos por la parte demandante. Tampoco es controvertido el hecho de que la ciudadana S.J.R.C. era concubina del trabajador, sustentado en sentencia definitivamente firme que así lo acredita, corriente a los folios 77 al 81, de cuya unión procrearon los dos niños (hoy adolescentes) que actúan igualmente como demandantes, identificados en las actas procesales.

   En razón de ello, resulta irrelevante y ausente de utilidad algún análisis y pronunciamiento sobre la documental emanada de la denominada Delegación Civil del Municipio Torbes del Estado Táchira (fs. 235-236), y la declaración de los testigos promovidos en relación a ello. De igual modo resulta irrelevante e inútil pronunciamiento sobre el informe emanado de la Inspectoría del Trabajo de San Cristóbal, relacionado con el número de accidentes de la empresa demandada, por cuanto en nada contribuye a la solución de la controversia. No es controvertido que a la fecha de muerte del trabajador, éste devengaba un salario básico mensual de Bs. 800,oo al valor actual, según reconocimiento expreso de la demandada. Del mismo modo resulta irrelevante el análisis y pronunciamiento de la planilla de información de riesgos, así como de participación por la demandada al Seguro Social, de retiro por fallecimiento del trabajador, por cuanto ésta reconoce y acepta que su deceso ocurrió en ejercicio de actividades laborales. De tal manera que las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrió el fatal accidente, alegadas por los demandantes, fueron admitidas, con ligeras variantes, por la demandada.

   Ahora bien, la pretensión de la parte actora se orienta a reclamar a la demandada como consecuencia del infortunio laboral, el equivalente al salario de dos (2) años previsto en los artículos 567, literales a) y b), y 568 de la Ley Orgánica del Trabajo; los salarios previstos en el Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; una indemnización por lo que denomina lucro cesante para la concubina y sus dos hijos adolescentes, calculados con base en los años de vida útil para el trabajo que restaban al trabajador; y por último, la indemnización de la suma allí indicada por concepto de daño moral (fs. 1-15).

   En su contestación, la demandada admite el acaecimiento del accidente laboral que produjo la muerte del trabajador, señalando sin embargo que el deslizamiento de tierra que lo tapió y causó su muerte fue un hecho fortuito que escapó a la empresa y se agudizó por el exceso de confianza del trabajador, al negarse a salir a la superficie como lo había hecho su compañero de cuadrilla, por estar recogiendo el instrumental de equipo de soldadura. Reconoce que ciertamente éste “fue víctima de un accidente laboral…desde el punto de vista de la teoría de la responsabilidad objetiva que la Ley establece”. Que el presidente de la empresa a quien los demandantes exigieron extrajudicialmente la indemnización “prefirió esperar la decisión de una autoridad competente” (fs.114-115). Que el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el régimen de responsabilidad objetiva del empleador aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos por éste o por el trabajador, y que por ello, la empresa acepta el hecho de la responsabilidad objetiva, ya que el accidente ocurrió “dentro de la jornada laboral” (f.116). No obstante, rechaza los salarios reclamados y previstos en la Ley Orgánica del Trabajo por entender que tal obligación debe ser asumida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (fs, 115-118).

   Observa la sentenciadora que en la audiencia oral y pública celebrada en este Tribunal en fecha 28 de abril de 2010, la representación judicial de la demandada manifestó su acuerdo con la indemnización demandada y acordada por el a quo en la sentencia apelada, prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tiempo que objeta el monto acordado en dicha sentencia por concepto de la indemnización prevista en el Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (aplicable rationae témporis), así como la pensión de sobreviviente y rechaza por exagerado el monto acordado por concepto de daño moral.

   En relación al pretendido lucro cesante (artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil) por los presuntos ingresos que con su fallecimiento el trabajador pudo haber obtenido durante los restantes 24 años de vida útil laboral, comparte la sentenciadora el reiterado criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al señalar que para que proceda tal indemnización, es necesario que se demuestre de modo fehaciente e indubitable que el daño ha sido producto o consecuencia de una conducta imprudente, negligente, de inobservancia de normas o impericia patronal (vid sentencia No. 514 del 16-3-06), y en el caso bajo análisis tales supuestos no se encuentran satisfechos, siendo que por el contrario, el trabajador aunque en una demostración de su responsabilidad, de manera imprudente tardó demasiado tiempo en emerger a la superficie a pesar del llamado que en tal sentido le hiciera su compañero de cuadrilla, quien sí lo hizo. En consecuencia, resulta improcedente tal pedimento indemnizatorio, y así se decide.

   En lo que atañe a la reclamación fundada en el mencionado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se observa:

   1. El Parágrafo Primero de la norma estatuye que cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, “el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto…, una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos”.

   2. En la mencionada audiencia pública celebrada en este Tribunal, la parte demandante enfatizó que el accidente ocurrió cuando el trabajador, realizando el trabajo de soldadura, fue tapiado siendo imposible controlar dicha situación ya que en ese momento no se encontraba en el sitio el ingeniero de la obra, ni los inspectores, ni el operador la maquinaria (excavadora), situación que impidió que el trabajador fuese auxiliado a tiempo, con lo cual se habría impedido su fallecimiento. Tales aseveraciones no fueron rechazadas ni desvirtuadas por la demandada, limitándose a ratificar que el trabajador fue notificado oportunamente de los riesgos, y admitiendo que está conteste en que debe haber una indemnización, pero que como empresa del Estado, tiene privilegios (fs. 298-300). Tales defensas, a juicio de quien juzga, ceden ante los acontecimientos ocurridos, pues debe entenderse que los invocados privilegios, en modo alguno dejan sin efecto derechos y obligaciones estatuidos en leyes especiales.

      Aunado a ello, al dar su contestación y admitir la ocurrencia del accidente, la demandada reproduce parcialmente sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000 (caso Flexilón, S. A.) en la cual la máxima instancia laboral precisa la responsabilidad objetiva que impone al patrono la obligación de reparar el daño sufrido por el trabajador durante la prestación del servicio, ante lo cual se “prescinde de la idea de falta para fundamentar el nacimiento de un débito indexatorio en su patrimonio”, por cuanto la misma se basa en el deber de reparar las consecuencias dañosas derivadas de la interacción social de los mismos, “ya que mediante éstos introduce un riesgo en el tráfico jurídico de cuya materialización el legislador le hace responsable”, agregando la misma lo siguiente:

      …los daños sufridos por el trabajador –que es quien se encuentra más directamente expuesto a tales riesgos-, cuando tienen su causa en el desarrollo de sus labores para la empresa, encuentran el fundamento de su imputabilidad no en la idea de una falta del patrono (que eventualmente pudiera existir), sino en el carácter de guardián de los bienes que éste aplica en su actividad económica, y que pueden provocar daños a sus dependientes.

      (Sent. No. 0716 del 10-4-07).

      Debe observarse además que conforme al artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, ante la ocurrencia del hecho lesivo el patrono debe responder e indemnizar al trabajador o a sus causahabientes “aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores”. (Vid. sent. Sala de Casación Social No. 197 del 7-2-06).

      Los razonamientos precedentes conducen a la juzgadora a declarar procedente el pedimento solicitado derivado del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo equivalente al monto de 2 años de salario, e igualmente la prevista en el Parágrafo Único del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para el acaecimiento de los hechos (rationae témporis), consistente en el pago del equivalente de 5 años de salario contados por días continuos, como se determinará en el dispositivo del presente fallo.

      La parte actora pretende el pago de lo que califica como lucro cesante a la concubina, el cual subsume en el artículo 156 del Código Civil por el equivalente a 24 años de salarios estimados en forma progresiva, que dice quedaban al trabajador fallecido como vida útil laboral; y de igual modo a cada uno los hijos adolescentes. La demandada cuestionó por improcedente el pedimento por considerar que no se encuentran dados los extremos señalados en la ley. En tal sentido, la ausencia de dolo o culpa en la ocurrencia del infortunio laboral ha sido reiterada por ésta sin que la actora hubiese traído a los autos prueba fehaciente de inobservancia de normas que hagan procedente la reclamación formulada. Así lo ha señalado nuestra Sala de Casación Social al determinar que para que se hagan procedentes las indemnizaciones por lucro cesante que impliquen una reparación adicional a las indemnizaciones previstas en la legislación del trabajo tienen como presupuesto que el daño se derive de un hecho ilícito del patrono, lo cual no se encuentra acreditado en el caso en estudio.

      Por tales razones, debe concluirse en la improcedencia del resarcimiento demandado por tal concepto, y así se decide.

      En cuanto al modo de calcular los salarios condenados a pagar, es conveniente efectuar las siguientes consideraciones:

   1. A la fecha de su muerte (24-3-2005) el trabajador devengaba un salario mensual de Bs. 800.oo actuales. El salario mínimo urbano mensual de entonces fue fijado en Bs. 296.52 actuales (Decreto publicado en la G .O. No.37.928 del 30-4-04), es decir, que el salario devengado se encontraba por encima del determinado por el Ejecutivo Nacional en un 266% aproximadamente.

   2. En la actualidad el salario mínimo urbano mensual se encuentra ubicado en Bs. 1.223.89 (G. O. No.39.417 del 5-5-10). La presente acción se inició el 26 de abril de 2005, habiendo transcurrido desde entonces a hoy más de cinco años, durante los cuales el Ejecutivo Nacional ha tenido que decretar progresivos aumentos anuales en los diversos salarios mínimos como un medio para amortiguar el pernicioso efecto ocasionado por el proceso inflacionario que ha venido erosionando el poder adquisitivo de nuestro signo monetario, lo cual constituye un hecho notorio.

   3. Nuestra Sala de Casación Social, igualmente consciente del deterioro del poder adquisitivo de nuestra moneda ha equiparado al salario mínimo urbano mensual los beneficios de jubilación que acuerda, cuando ésta resulta inferior al fijado por el Poder Ejecutivo. De igual modo ocurre con las pensiones acordadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales son periódicamente equilibradas al salario mínimo mensual.

   4. El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la protección a la familia como asociación natural de la sociedad, especialmente a la madre, o a quien ejerza su jefatura. El artículo 78 eiusdem estatuye que los niños, niñas y adolescentes “son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados”, adicionando la suprema norma el deber en que se encuentran los jueces de dar prioridad absoluta a su protección integral tomando en cuenta el interés superior del niño y del adolescente en las decisiones que se adopten. En igual sentido, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (aplicable rationae témporis), enfatiza en su Parágrafo Segundo que ante la existencia de conflictos entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

      En este orden de ideas, al conceptuar sobre el principio del interés superior del niño como concepto jurídico indeterminado, los administrativistas españoles E.G.d.E. y Tomás-R.F., según reproducción en sentencia No. 1.663 del 19-10-06 de la Sala de Casación Social, expresan:

      …

      Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite.

      En este orden de ideas constituiría un acto de injusticia social y de agravio al interés superior de los hoy adolescentes co-demandantes, el que los salarios condenados a pagar (artículos 567 de la Ley Orgánica del Trabajo y 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo) se calculen con base en el existente para marzo de 2005 cuando la justicia, equidad, racionalidad y equilibrio recomiendan hacerlo tomando en cuenta el salario mínimo urbano mensual actual antes indicado (Bs. 1.223.89).

      Con fundamento en las anteriores consideraciones, el cálculo de los salarios ordenados a pagar en el presente fallo se hará tomando como base el salario mínimo urbano mensual de Bs. 1.223.89, como se ordenará en el correspondiente dispositivo, y así se decide.

      En cuanto al pretendido resarcimiento por daños y perjuicios morales, se observa:

      Como antes se expresó, a partir de la mencionada sentencia del 17 de mayo de 2000 (No. 116, caso Flexilón, S. A.), nuestra Sala de Casación Social tiene establecido que en materia de infortunio laboral se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional según la cual “el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono”, correspondiendo al juez determinar su cuantía de modo discrecional pero razonada y motivada, ponderándose los requisitos siguientes:

   1. La entidad (importancia físico-psíquica) del daño, que en el presente asunto es el más grave, la muerte.

   2. El grado de culpabilidad del patrono y su participación en el acto que causó el daño. No fue demostrada conducta dolosa o negligente de la demandada.

   3. La conducta de la víctima. El trabajador no tuvo ninguna influencia ni intención de provocar el accidente.

   4. El grado de educación y cultura de la víctima. Se desempeñaba como soldador, acreditándose del curriculum vitae traído a los autos por la parte demandada (fs. 87 al 95), que era bachiller en ciencias.

   5. Posición social y económica de la víctima. De la documentación corriente a las actas se deduce que era de posición económica modesta acorde con la ocupación que desempeñaba.

   6. Capacidad económica de la parte accionada. Se trata de una sociedad mercantil en forma de derecho privado, cuyo capital accionario pertenece al Estado venezolano, y su objeto es la prestación del servicio colectivo de agua potable. Conforme a las máximas de experiencia, dispone de capacidad suficiente para cubrir sin mayor esfuerzo y sin menoscabar sus funciones, la indemnización que será acordada en el presente fallo.

   7. Posibles atenuantes a favor de la empresa. Esta reconoce la procedencia de dicha indemnización, y sólo objeta que debe ser fijada por el juez.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar (fijar) la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto. Según las constancias documentales, a la fecha del fallecimiento el trabajador contaba con apenas 41 años de edad, hacía vida concubinaria estable con la demandante y era el padre biológico y único sostén de ésta y de sus dos hijos, hoy adolescentes.

      Por tales consideraciones, la sentenciadora considera justo y equitativo el establecer como indemnización por daño moral la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 150.000.oo), y así se decide.

      De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y acorde con la jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades que resulten por concepto de las indemnizaciones previstas en el mencionado artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el día siguiente al término de la relación laboral (25 de marzo de 2005) hasta la fecha de publicación del presente fallo, calculados con base en la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela y conforme a lo previsto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, que serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, siguiéndose para su realización los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal ejecutor (artículo 159 in fine); 2) para dichos intereses no operará su capitalización ni serán objeto de indexación.

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez ejecutor aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos intereses complementarios serán determinados por el experto designado, y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por este último la oportunidad del pago efectivo en el lapso establecido en dicha norma.

      Se establece que la totalidad de las indemnizaciones ordenadas a pagar, inclusive el daño moral, se distribuirán en partes iguales entre la concubina y los dos adolescentes, en armonía con lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      III

      DECISIÓN

      En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: