Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Octubre de 2009

Sea reincorporado al cargo que venia desempeñando como Vigilante Código 7407, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso.

Se ordene el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro de la administración (19-07-2005) hasta la fecha de su reincorporación al cargo que venia desempeñando como Vigilante, así como los intereses moratorios generados de conformidad con lo consagrado en el articulo 92 de nuestra Carta Magna.

Se ordene una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar y cuantificar el monto de los salarios caídos dejados de percibir, así como el monto de los intereses moratorios reclamados.

Aparte Único. Como de alguna forma he hecho ver en mi escrito soy un funcionario público de baja categoría, por lo que mis ingresos si acaso alcanzan el sueldo mínimo, soy padre de familia, por lo que intente un recurso de reconsideración (del cual anexo copia), que como dije para el momento de interponer este recurso no me han dado respuesta, por lo que no me quedo otra alternativa, sino la de solicitar los servicios de un abogado en procura de que se restablezcan mis derechos, prestando dinero a mis familiares y amigos. Por lo antes expuesto es por lo que solicito de ser posible se condene en costa o en su defecto sea condenado por daños y perjuicios al ente demandado Republica Bolivariana de Venezuela en la persona del Ministerio del Interior y Justicia en su condición de patrono, paro lo cual estimo la presente demanda en la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 45.000, 000, oo)

(…).

Igualmente solicitó a éste Tribunal Medida de A.C., que suspenda los efectos del acto administrativo como garantía de sus derechos y sea reincorporado a sus labores habituales que venia desempeñando como Vigilante, hasta su definitiva decisión de conformidad con lo consagrado en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo. Asimismo expresa que la resolución antes mencionada le ha vulnerado sistemáticamente sus derechos:

1. al no cumplir con el procedimiento legalmente establecido en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2. Al no observar los principios consagrados en el articulo 30 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Publica.

3. Al desconocer lo tipificado en el articulo 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de Administración Publica

Por las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, la parte recurrente solicita se declare la nulidad del acto administrativo que remueve y retira a su representado del organismo querellado, y en consecuencia se ordene la reincorporación de su representado al cargo que venia desempeñando, asimismo, solicitan le sean cancelados los salarios dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro en fecha 07 de septiembre de 2006, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho en todas y cada una de sus partes la presente querella interpuesta, señala los siguientes términos:

Que el eje principal de la presente querella funcionarial versa en cuanto a la nulidad de la Resolución Administrativa signada con el Nº 97 de fecha 19 de julio de 2.005, a través de la cual se remueve y retira al querellante del cargo que venia desempeñando como Vigilante, Código 7407, adscrito a la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso.

Arguye “El recurrente ingresó al Ministerio del interior y Justicia el 01 de septiembre de 1998, fecha en que se encontraba vigente el Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, el cual establece en el articulo 1 que “A los efectos del ordinal 3º del articulo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al personal de Régimen Penitenciario (…)” incluyendo en ésta categoría, con el código 02445 y grado 99, el cargo de Vigilante” (…). Que el mencionado Decreto es ratificado en el artículo 2 del Decreto Nº 501 de fecha 21 de diciembre de 1.994, publicada en Gaceta Oficial Nº 35.628 de fecha 10 de enero de 1.995

Aseveró el representante judicial del organismo querellado que según se desprende del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que el Cargo de Vigilante se encuentra catalogado como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción cuya principal característica es que su designación y separación del cargo quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa. Que el termino “vigilancia” es sinónimo de cuidado, atención, celo y diligencia. Vigilante es aquel que presta un “servicio publico destinado a velar por determinadas instituciones, personas y cosas”.

Seguidamente aseveró “Esta actividad de vigilar y custodiar implica cumplir funciones propias de un cargo con atribuciones fijas, bajo instrucciones detalladas y asimismo, conlleva a riesgos a la integridad física de quienes la ejercen; tal y como se desprende del registro de Información de Cargos que corre inserto en los folios 21 y 22 del expediente administrativo a consignar por esta representación en la oportunidad procesal correspondiente” (…).

Esgrimió que “Las actividades y funciones desempeñadas por el ciudadano U.H. están enmarcadas en el ejercicio de un cargo de confianza, en virtud del cual se ejecutan las instrucciones emanadas e impartidas por el Viceministro de Seguridad Ciudadana, referidas a la planificación, organización y programación de la custodia de reclusos” (…).

Asimismo adujo, que el querellante alegó en su escrito libelar que las actividades desempeñadas por él eran esencialmente subordinadas y de tipo rutinario, y por ende no podrían ser consideradas como actividades de seguridad de estado, por lo que la representación judicial del organismo querellado considera pertinente destacar que la calificación de las actividades de carácter subordinado o rutinario, solo abarca una serie de tareas y de funciones que sin duda implican un significativo grado de confidencialidad.

Narra que el querellante se atribuye la condición de funcionario de carrera alegando haber aprobado el Curso de C.P., por lo tanto el representante judicial del organismo querellado considera que el mismo pretende conferirle a un simple curso los efectos propios del Concurso Público, a que se refiere tanto en nuestra Carta Magna (Artículo 146) como lo consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículo 40), es por ello que cabe destacar que ni los cursos realizados, aun cuando estos impliquen en si mismos un proceso de selección, ni la cantidad de reconocimientos por el buen desempeño y la efectividad en sus labores, guardan relación con el concurso publico como medio para acceder a la Administración Publica.

Que la estabilidad es un derecho concebido únicamente para los funcionarios públicos en ejercicio de un cargo de carrera, más no para quienes ejercen un cargo de libre nombramiento y remoción. Precisa que este no es un derecho que se obtiene con el transcurso de tiempo en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, ni con la efectividad del servicio, es un derecho que se obtiene con el ingreso a la Administración Publica, en virtud de un cargo de carrera, por lo tanto el querellante no puede pretender que le sea respetado un derecho del cual no es acreedor y menos afirmar que se le vulneró el derecho a la estabilidad laboral, ya que no goza de la misma.

Por todos los argumentos anteriormente expuestos la representación judicial de la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la presente querella funcionarial interpuesta contra la Republica Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa éste Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:

En primer lugar considera éste Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 97 de fecha diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005), dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), actuando por delegación según se evidencia en la Gaceta Oficial N°.38.445, y notificado de la Resolución Nº 3907 de fecha 19 de julio de 2.005, mediante la cual procede a remover a la querellante del cargo de Vigilante adscrito al Internado Judicial dependiente de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso.

Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado, inserto al folio dieciocho (18) del expediente judicial, se desprende que la Administración a los fines de proceder a dictar el acto administrativo recurrido, sustentó la remoción y retiro de la recurrente en los artículos 19, 20 y 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente señaló la representación del organismo querellado en su escrito de contestación de la querella la cual riela en el folio treinta y cuatro (34) del expediente judicial que “El recurrente ingresó al Ministerio del Interior y Justicia el 01 de Septiembre de 1.998, fecha en que se encontraba vigente el Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, el cual establece en el articulo 1 que “A los efectos del ordinal 3º del articulo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza los cargos del Ministerio del Interior y Justicia que pertenezcan al personal de Régimen Penitenciario (….)” incluyendo en esta categoría, con el código 02445 y grado 99, el cargo de Vigilante. (…).

Cabe señalar que el acto administrativo se dictó de conformidad con la Resolución Nº 97 de fecha 19 de Julio de 2.005, y en el ejercicio de las atribuciones que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, de conformidad con el Decreto Nº 455 de fecha 14 de octubre de 2.004, ambas publicadas en la Gaceta Oficial Nº 38.043 de fecha 14 de octubre de 2.004, declaró de confianza todos los cargos del Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cualquiera fuera su denominación, código y grado, eran cargos de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Asimismo considera éste Juzgador oportuno señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del Cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.

El representante judicial del organismo querellado expuso:”Esta actividad de vigilar y custodiar implica cumplir funciones propias de un cargo con atribuciones fijas, bajo instrucciones detalladas y asimismo, conlleva a riesgos a la integridad física de quienes la ejercen; tal y como se desprende del registro de Información de Cargos que corre inserto en los folios 21 y 22 del expediente administrativo a consignar por esta representación en la oportunidad procesal correspondiente” (…).

El Tribunal observa:

De la exhaustiva revisión de la presente querella funcionarial se evidencia que no consta en autos el expediente administrativo del ciudadano U.J.H., titular de la cedula de identidad Nº 12.836.930, sin embargo se evidencia en el expediente judicial que no se encuentran los suficientes elementos de convicción en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, asimismo se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si el cargo ocupado por el querellante es de libre nombramiento y remoción.

En virtud de lo anterior este Juzgador debe precisar las funciones o actividades que ejercen los policías estatales y municipales, para lo cual deben observarse los criterios jurisprudenciales establecidos al respecto.

Para lo cual se hace necesario señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2006, Magistrado Ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, al pronunciarse sobre el recurso de colisión legal interpuesto por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cual de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.

En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas no desempeña actividades de seguridad de estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalista en los procesos penales, así como ha desempañar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad de Estado sean conceptos totalmente disímiles…

Del texto jurisprudencial parcialmente trascrito ut supra, se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado expresamente cuales son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, que no son otros que “…la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)…”; y que los conceptos de seguridad de Estado y seguridad ciudadana son disímiles.

Siendo ello así, debe entenderse por interpretación en contrario que todos los demás cuerpos policiales que no sean los enunciados con anterioridad, deben ser considerados como cuerpos de seguridad ciudadana. En consecuencia, los funcionarios a ellos adscritos ejercen actividades de seguridad ciudadana regidos por el régimen de carrera establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido es menester señalar que la Seguridad es una finalidad de la comunidad política, pues sin ella, no es posible garantizar su existencia y la del Estado, lo mismo que la tranquilidad pública y la convivencia pacífica de todas las personas que viven en sociedad, así como la vida, la integridad y los demás derechos de los individuos que lo componen. Unos y otros, particulares y autoridades deben procurar y mantener la convivencia para que todos actúen tanto para el cumplimiento de sus deberes como en el ejercicio legítimo de sus derechos. La convivencia es un derecho de todos y por lo mismo es también una finalidad de la comunidad política que debe cristalizarse no solo en beneficio de los ciudadanos, titulares de derechos y deberes políticos, sino de la comunidad íntegra, titular de toda clase de derechos.

Del concepto genérico de Seguridad surgen, por una parte, la Seguridad Pública que comprende la Seguridad Nacional -que a su vez incluye la Seguridad del Estado- y que corresponde a los organismos nacionales especializados, tales la Dirección de las Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y de la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), tal como antes lo acotó el Tribunal Supremo de Justicia, y, por otra parte, también existe la Seguridad Ciudadana, cuya prestación está a cargo de autoridades nacionales y estatales, en particular, de manera principal, de los órganos que integran la Fuerza Pública –esto es, las Fuerzas Militares y de Policía- y de los demás órganos de seguridad del Estado. Además, también como parte del g.S., está la Seguridad Privada, cuya prestación también es un servicio público pero a cargo de los particulares, en este último caso, previa autorización administrativa, la cual se otorga o confiere conforme a la ley.

Durante muchos años se le dio énfasis a la Seguridad Nacional y a la Seguridad del Estado, lo mismo que a la Seguridad Ciudadana, todas a cargo exclusivo de las autoridades por ser inherentes tanto a la defensa nacional como a la actividad de policía administrativa y, por eso, con el apoyo y el auxilio de la Fuerzas Militares para garantizar la seguridad exterior, la defensa nacional, la independencia, la soberanía, la integridad del territorio, la estabilidad institucional y el orden constitucional, y del cuerpo de policía para garantizar la seguridad ciudadana, la efectividad de los derechos y la convivencia pacífica. Pero a partir de la década de los años 70, se empezó a construir el concepto de Seguridad Privada, que paulatinamente se ha ido extendiendo de manera significativa, lo que ha generado igualmente la producción de un acervo normativo que, inclusive desde los años 90, se ha venido construyendo de una manera sistemática y ordenada.

Por otra parte ha establecido la doctrina, y citamos:

……La noción de seguridad ha cambiado a través del tiempo y se ha diversificado en especialidades, entre las cuales podemos mencionar:

a) La seguridad individual o personal.

b) La seguridad interna.

c) La seguridad jurídica.

d) La seguridad económica.

e) La seguridad industrial.

f) La seguridad social.

g) Seguridad y defensa nacional.

a) Seguridad individual o personal: La noción de seguridad individual es la tranquilidad de ánimo resultante de la convicción que nadie perturbará nuestra existencia mientras no se traspase el límite de nuestro derecho, y está vinculado a la garantía que ofrece el Poder Público mediante medidas jurídicas y organización de la fuerza pública para prevenir las agresiones a las personas.

b) Seguridad interna: Integra el conjunto de acciones de orden público, realizada por el Estado en el marco de la política general y en el ámbito interno, con el fin de garantizar la estabilidad institucional y la fluidez de la actividad nacional.

c) Seguridad jurídica: Es la vigencia del Estado de Derecho mediante la permanencia y el respeto al ordenamiento jurídico y sus instituciones.

d) Seguridad económica: Involucra la estabilidad de los valores comerciales, sus relaciones y procesos dentro de la economía nacional, incluye entre otras a la seguridad bancaria y el campo de seguro.

e) Seguridad industrial: Conjunto de normas dirigidas al cumplimiento de la protección al trabajador y de los peligros que involucra la ejecución de trabajos riesgosos; involucra prevención de accidentes, salubridad de las instalaciones técnicas, métodos y acciones empleadas para reducir las posibilidades de daño en el manejo de herramientas, máquinas y del medio ambiente laboral.

f) Seguridad social: La seguridad social es una noción multifacética que en lo inmediato atiende los riesgos biológicos, patológicos y socioeconómicos, y en lo mediato procura el bienestar social. La noción de seguridad social transciende a la seguridad industrial y al trabajo. Es un mecanismo creado por la sociedad para su protección, promovida y desarrollada en el ámbito internacional, destinada a integrar el esfuerzo de las naciones para la consecución de la justicia social internacional.

g) Seguridad y defensa nacional: Estas nociones integradas intentan asociar dos conceptos en una concepción de la política general de la nación destinada a velar por el interés público, en correspondencia con lo establecido en las normas constitucionales y las leyes de la República. En lo concreto, se refiere a la salvaguardia del Estado en sus componentes de: Población, Territorio y Estructura Jurídica que ordena y dirige la gestión del gobierno.

Cada rama se refiere a un sector determinado de la actividad social, orientada en un sentido específico y sustentada con un cuerpo de normas jurídicas que le son propias. Sin embargo, comportan espacios comunes en el marco de los objetivos de seguridad, con un sentido protectivo favorecedor de mecanismos que permitan neutralizar las resistencias y las presiones de hechos antagónicos que pudieran oponerse a los objetivos primarios de la sociedad. La interpretación dada a un sentido práctico a la noción integrada de Seguridad y Defensa es la garantía que el Estado puede proporcionar a la nación por medio de medidas legítimas de todo orden, la satisfacción y salvaguarda de sus intereses.

La seguridad y defensa de la Nación requiere de instrumentos para proveer la protección. Ello implica la capacidad de la población, el territorio y del gobierno para garantizar su logro. Estos instrumentos están sustentados en valores, sobre los cuales se apoya la voluntad de hacer; entre ellos consideramos:

• El poder y la autoridad para ejecutar la gestión política;

• El potencial existente en el territorio y sus habitantes; y

• Los intereses nacionales……

(Salcedo González, A.M.. La Seguridad Social en la Fuerza Armada Nacional. Biblioteca Virtual de Derecho, Economía y Ciencias Sociales).

Así, y en función a lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública donde claramente se establece como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, difiere éste órgano jurisdiccional del criterio sustentado por la querellada en cuanto a establecer, sin probanza alguna dentro del íter procesal en el presente juicio, la condición del querellante en cuanto a que las funciones que él venía desempeñando se encuadran dentro de las actividades de seguridad de Estado, pués como bien antes se ha señalado, la actividad que pudiere ejercer un vigilante de un centro penitenciario encuadra más en la noción de seguridad ciudadana, dirigida a la protección de la ciudadanía de eventuales delincuentes detenidos dentro de un recinto carcelario, que a la seguridad, vigilancia, defensa y protección de la Nación, cuyo ámbito nacional no permitiría a un vigilante carcelario, en virtud de que su destino laboral debe cumplirse únicamente en un recinto o establecimiento determinado (en el presente caso en la Casa de Rehabilitación y Trabajo Artesanal El Paraíso) y no en el ámbito de todo el territorio nacional, lo que denota que tal actividad, ejercida por el querellante, no puede ser encuadrada como una actividad de seguridad de Estado, al no poder haberla ejercido dentro de todo el ámbito del territorio nacional, lo que de suyo no encuadra dentro del presupuesto establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debe considerarse improcedente el alegato de la querellada de que el cargo ejercido por el querellante es un cargo de confianza por ser un cargo cuyas funciones comprende actividades de seguridad de Estado, y así se declara.

En cuanto a las costas, solicitada se hace necesario a.l.r.a.l. dicha situación.

Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, cuando el artículo 287 eiusdem reza: «Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación».

El principio es que los entes públicos pueden ser condenados en costas, y así mismo la contraparte de estos entes también puede ser condenada, ya que el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, dispone que «[a] la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas».

Sólo la Nación, la cual se equipara a la República o al Estado, en la terminología legal, no será condenada en costas.

Ello es así, porque tal posibilidad limitaría la defensa de la Nación (República o Estado) al tener que estar pendiente del potencial vencimiento en las demandas que incoare, y con el fin de evitar tal limitación, se exoneró de costas a la nación, a fin de que ejerza las acciones necesarias para la protección de sus bienes y derechos.

En éste sentido es dable señalar algunas normas jurídicas en éste sentido:

1. Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (G.O. n° 5.554 Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001):

   Artículo 74. La República no puede ser condenada en costas, aun cuando sean declaradas sin lugar las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se dejen perecer o se desista de ellos

   .

   (Omissis)

   Artículo 88. En los juicios en que haya recaído sentencia definitiva a favor de la República, el Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe estimar el valor de las respectivas actuaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley de Abogados, a los efectos de la respectiva condenatoria en costas

   .

2. Ley Orgánica de la Administración Pública (G.O. 37.305 del 17 de octubre de 2001)

   Extensión de privilegios a los Institutos Autónomos

   Artículo 97. Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios

   .

   Las leyes cuyas normas se transcriben, niegan la procedencia de condenatoria en costas a la República o a la Nación, y a algunos entes públicos, y como lo ha apuntado nuestro m.T., con ello se pretende que dichas personas morales puedan ejercer las acciones que les competen sin restricciones. Criterio que este Juzgado acoge, por lo tanto niega el pedimento en referencia. Así se decide.

   De allí que para éste Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

   Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procésales las probanzas del caso, al no haber traído la Administración el correspondiente expediente administrativo que demostrare que el procedimiento administrativo de destitución o de remoción hubiere estado ajustado en un todo a la normativa legal aplicable (Principio de Legalidad Administrativa), hace presumir a este Juzgador, a quien no le esta dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Vigilante, que ostentaba el querellante, y que fué objeto de remoción por parte del Ministerio de Interior y Justicia, (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza.

   Asimismo evidencia éste Juzgador las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como bien antes se señaló, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el organismo querellado no aportó ninguna prueba de su afirmación, por lo que no se puede demostrar que el querellante ejerza funciones de alto grado de confidencialidad.

   Así, no consta en el expediente judicial el Registro de Información de Cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía el querellante, para así poder éste Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el querellante, por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos, y así se decide.

   Ahora bien, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro y de las costas procesales, se ordena al Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia) reincorporarlo al cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial El Junquito dependiente de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones y beneficios que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, y así se decide.

   Así mismo, y luego de haber realizado un exhaustivo análisis del petitorio de la causa y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena al Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), cancelar los intereses generados desde la fecha de su efectivo egreso catorce (14) de diciembre de dos mil tres (2.003), hasta la fecha de la ejecución de la presente querella funcionarial, de conformidad a lo establecido artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, dichos intereses serán los que ha fijado el Banco Central de Venezuela para el cálculo de intereses de antigüedad, según lo dispone el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cual nos remite el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que éste Juzgado debe forzosamente acordar los intereses generados desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.

   Asimismo, para determinar las cantidades ordenadas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   Con respecto a la Solicitud de A.C. a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, solicitada por el querellante, pasa éste órgano jurisdiccional a pronunciarse en los siguientes términos:

   En primer término, debe observarse que las medidas cautelares requieren como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

   Al respecto es pertinente observar que el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante.

   Asimismo, cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir por este Juzgador que para que se otorguen estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

   Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

   Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal.

   Bajo estos parámetros, y sentado lo anterior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente.

   Para lo cual, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   De la revisión del Cuaderno Separado de Medidas, aperturado por éste Tribunal en fecha 30 de Noviembre de 2005, se observa una inactividad procesal de la solicitante de la medida, desde la misma fecha en que se abrió la pieza especial para decidir sobre la medida solicitada, siendo que igualmente observa quién decide, que del contenido de la solicitud explanada en el escrito recursorio, no fundamentó el recurrente, los requisitos esenciales para el otorgamiento de la cautela solicitada, cuales son fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo que al no estar comprobados los requisitos esenciales de procedencia de la medida, no podía ésta pronunciarse el Tribunal en sentido favorable al recurrente, y así se decide.

   De igual manera, y debido a la instrumentalidad de la medida, lo que la hace depender de la sentencia definitiva que se dicte, lo cual hace el Tribunal en el presente fallo, sería inoficioso hacer un pronunciamiento respecto de la medida solicitada por la recurrente, en virtud de que la presente Sentencia pone fin a la presente causa, por lo el tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la medida solicitada, y así se decide.

   DECISIÓN

   Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por, en contra del MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), y en consecuencia declara:

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº.97, de fecha diecinueve (19) de Julio de dos mil cinco (2005), dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), actuando por delegación según se evidencia en la Gaceta Oficial N°.38.043.

Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Vigilante Código Nº 7407, adscrito al Internado Judicial El Junquito dependiente de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, que venía desempeñando u otro cargo de similar jerarquía, dentro del Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia).

Se ordena el pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las vacaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el organismo querellado, así como el pago de Cesta Tickets. Igualmente deberá reconocérsele a la parte querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales el lapso que transcurra desde el 19 de Julio de 2005, en que fue retirado hasta su efectiva reincorporación.

Para el calculo de estos conceptos se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil.

Se niega se condene en COSTAS, por daños y perjuicios a la República.

Se Declara la improcedencia de la Medida de A.C. solicitada por el querellante.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dos (02) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ TEMPORAL

Dr. V.M.R.F.

LA SECRETARIA;

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 12:10 p.m.; se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA;

Abg. M.G.J.

Exp. 5037/VMRF