Decisión nº 203-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 29 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veintinueve (29) de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-019923

ASUNTO : VP02-R-2013-000651

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de recurso de apelación de auto, interpuesto por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 46.655 y 52.409 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano H.A.C., portador de la cédula de identidad N° 17.294.357, contra la decisión N° 575-13, dictada en fecha diecisiete (17) de Junio de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción; USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Sustantivo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.E.G.P., así como de otros ciudadanos por determinar.

Recibido el expediente por esta Sala de Alzada en fecha dieciocho (18) de Julio de 2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha diecinueve (19) de Julio de 2013, se admitió el Recurso de Apelación, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR LA DEFENSA PRIVADA

Los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano H.A.C., apelan de la decisión ut supra referida, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

La Defensa Privada en el aparte denominado como “PRIMERO” de su escrito, indican que en fecha 17/06/2013, fue mantenida la privación judicial preventiva de libertad decretada, con ocasión a la orden de aprehensión que se le libró el día 14/06/2013 a su defendido H.A.C., a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de los delitos de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, y el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano y del ciudadano J.E.G.P., no estableciendo el Ministerio Publico para el momento de la presentación, en que se fundamentaba la solicitud de mantener la privación judicial preventiva de libertad, ya que debía establecer porque consideraba que existía peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, lo cual debió ser analizado por parte de la decisión apelada.

Seguidamente, quienes apelan citan un extracto de la decisión impugnada, argumentando que obvió una motivación debida así como un pronunciamiento lógico jurídico, que debía establecerse ante las pretensiones de las partes en dicho acto, afirman que más aún si se considera la ERRÓNEA CALIFICACIÓN JURÍDICA, dada por el Ministerio Público y aceptada por el Tribunal, con relación a los delitos imputados limitándose solo a establecer que era una precalificación que podía cambiar durante la fase de investigación ya que no era definitiva, obviando que resulta absurdo e ilógico que bajo ese alegato se le permita al Ministerio Publico imputar una serie de delitos sin soporte o base legal alguna solo considerando que estamos en la fase incipiente de la investigación. Se preguntan quienes apelan, por qué no se considera que dado lo incipiente de la investigación y en virtud que no existen suficientes elementos de convicción el titular de la acción penal y los Jueces de Control, no admiten que se hace necesario la investigación y en lugar de tener privado de libertad a un ciudadano produciendo el hacinamiento de los centros de reclusión, no le es acordada una medida cautelar sustitutiva a la privación y se sigue investigando, porque tenemos que considerar desvirtuando los principios del sistema acusatorio, que una privación de libertad garantiza una mejor investigación en delitos que no admiten un peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, como en el caso de su defendido a quien se le imputa la presunta comisión de los delitos de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, USURPACIÓN DE FUNCIONES y ESTAFA AGRAVADA, cuando no existe ningún elemento de convicción que demuestre estar en presencia de los mismos y menos aún, las víctimas de dichos delitos, lo cual nos lleva a considerar que existe falta de motivación en la decisión apelada, además de no haber advertido y corregido la errónea calificación jurídica provisional de dichos delitos escudándose en que se trata de una precalificación inicial que puede variar.

En el aparte denominado como “SEGUNDO”, transcribe la defensa privada los argumentos explanados ante el Tribunal de Control y que sirvieron de base para desvirtuar la imputación fiscal, para de seguidas señalar en el aparte denominado como “TERCERO” que la Jueza de Control, no tenía suficientes elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, aunado a la circunstancia que la persona denunciante no es una víctima directa, indirecta o circunstancial de los presuntos delitos imputados, lo cual les llama poderosamente la atención, ya que los presuntos afectados hasta la fecha no han interpuesto denuncia alguna por la presunta Estafa, y si bien es cierto que el deber de denunciar se encuentra establecido expresamente en el Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que cualquier persona que va a denunciar hechos de los cuales no tiene base ni fundamento, ni se sabe con que interés actúa, toda vez que no existe una víctima directa hasta la presente fecha para considerar dicho delito, que en caso de ser cierto el mismo, admite las figuras del acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso, lo cual causa a su defendido un gravamen irreparable en virtud que no era necesaria la privación de libertad de éste, cuando ante otro tipo de delitos más graves y que afectan a toda la colectividad, les son acordadas medidas menos gravosas, y para reforzar sus argumentos cita un extracto de la decisión N° 150-11 dictada por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones con ponencia de la Jueza Profesional L.M.G.C..

En el aparte denominado como “CUARTO”, manifiesta que conforme a los argumentos procedentes, cita un extracto de la decisión N° 300-11 de fecha 11/11/2011 dictada por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones con ponencia de la Jueza Profesional E.O., para referir en el aparte “QUINTO” que toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad que efectúe el Ministerio Publico, debe ser decretada haciendo una abstracción el Juez de Control, de las facultades que le otorga la ley referida al Control Judicial y el deber de garantizar objetividad y apego a las leyes y no convertirse en un autómata ciego, citando para reforzar su argumento un extracto de la Sentencia N° 1998 de fecha 22/11/2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, e igualmente un extracto de la sentencia dictada en fecha 22/11/2006 por la misma Sala Constitucional y ponencia del mismo magistrado, en el Expediente N° 05-1663.

Se deja constancia que si bien, en la decisión mediante la cual se admitió el recurso de apelación interpuesto en fecha 26/07/2013, se señaló que la parte recurrente no promovió pruebas, se subsana tal afirmación y se deja constancia que efectivamente el referido profesional del derecho, promovió como medio de prueba la copia certificada de la causa N° 5C-18636-13 en su totalidad, la cual fue recibida acompañando el cuaderno de apelación que conoce esta Sala.

PETITORIO: La defensa privada solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión recurrida, y en su lugar se le otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad por ser procedente en derecho y éste no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y una de las obligaciones que le impongan.

Se deja constancia que la parte recurrente no promovió pruebas en el escrito de apelación de autos interpuesto.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho YANNIS C.D., FLORYMHAR BECERRA y M.C.A., actuando como Fiscales Provisorio y Auxiliares, respectivamente de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con competencia en materia Contra la Corrupción, de conformidad a los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37 ordinal 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes términos:

Contesta la Vindicta Pública, en cuanto al primer motivo de apelación, en el aparte denominado como “ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO RESPECTO A LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO” que ciertamente si expresaron de manera oral en la audiencia de presentación de imputado, los fundamentos fácticos y jurídicos por los cuales solicitó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano H.A.C., citando textualmente lo referido en la audiencia oral, motivo por el cual considera el Ministerio Público que efectivamente fundamento los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar y hacer procedente la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo motivado y valorado por la Jueza a quo los elementos de convicción cursantes en actas, que satisfacen los extremos de ley para la procedencia de tal medida cautelar, siendo declarados sin lugar de forma motivada, lo peticionado por la defensa en oposición a la presente causa penal y la solicitud de la medida decretada, razón por la cual, solicitan se declare sin lugar el presente motivo de apelación y se confirme la decisión recurrida.

En cuanto al segundo motivo, contesta el Ministerio Público que da por reproducidos los elementos de convicción cursantes en actas, y que expresó de oralmente en la audiencia de presentación del imputado H.A.C., que sirvieron de base para solicitar y hacer procedente la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, citando la respuesta que dio la Jueza a quo respecto a lo referido acerca de la víctima en la presente causa, afirmando que el ciudadano J.E.G.P., tiene conocimiento directo de los hechos denunciados, de manera que el mismo es un testigo presencial de los hechos, en virtud de lo cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación en base a este motivo y se confirme la decisión recurrida.

PETITORIO: La Vindicta Pública solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del imputado H.A.C., y se confirme la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha diecisiete (17) de Junio de 2013, el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano H.A.C., a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción; USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal y ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Sustantivo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.E.G.P., así como de otros ciudadanos por determinar.

Contra la referida decisión, los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano H.A.C., presentaron recurso de apelación, por considerar en primer lugar, que en fecha 17/06/2013, fue mantenida la privación judicial preventiva de libertad, con ocasión a una orden de aprehensión que se le libró a su defendido, el día 14/06/2013 a quien el Ministerio Público atribuye la presunta comisión de unos delitos, los cuales para el momento de la presentación no se evidenció el fundamento por parte de la Vindicta Pública, quien debía establecer porque consideraba que existía peligro de fuga o de obstaculización de la investigación y ello de la misma manera, debió ser analizado por parte de la Jueza a quo, denunciando en los mismos términos que la Jueza de Instancia obvio una debida motivación así como un pronunciamiento lógico jurídico, que debía establecerse ante las pretensiones de las partes en dicho acto, toda vez que existe una errónea calificación jurídica, por parte del Ministerio Público y que fue aceptada por el Tribunal, quien se limitó a establecer que se trataba de una precalificación que podía cambiar durante la fase de investigación, ya que no era definitiva obviando que resulta absurdo e ilógico que bajo ese alegato se le permita al Ministerio Publico imputar una serie de delitos sin soporte o base legal alguna solo considerando que estamos en la fase incipiente de la investigación.

Relatan de la misma manera en segundo lugar, que la Jueza de Instancia no poseía suficientes elementos de convicción para decretar la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, basándose en el hecho que hasta la fecha de interposición del recurso de apelación, no existía denuncia alguna por la presunta comisión del delito de Estafa por parte de algún afectado, víctima directa alegando que la persona que funge como denunciante no constituye una víctima directa, indirecta o circunstancial de los presuntos hechos atribuidos por parte de la Representación Fiscal que en caso de ser ciertos tales hechos, tales delitos admiten las figuras del acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso, en base a lo cual solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión recurrida y en su lugar sea otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a el imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal,con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De tal manera, que la privación de libertad es una medida cautelar que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso. Entendiéndose a la misma como una medida de aseguramiento personal, que recae sobre el imputado para restringir o limitar su libertad física por parte del Estado, el cual como detentador de la Administración de Justicia, dispone para tal efecto, de diversos mecanismos destinados a garantizar la eficacia de su poder punitivo, resaltando, entre ellas, las medidas de coerción personal, las cuales cumplen una función cautelar para garantizar los resultados del proceso, en procura de una justicia palpable y material, distinguiéndose de las medidas corporales definitivas, debido a que éstas últimas, reprimen la conducta delictual y sirven de escarmiento al penalmente responsable.

No obstante, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, en efecto, el Juez debe aplicar un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la ley.

En ese sentido, esta Sala considera oportuno examinar el pronunciamiento, que con relación a dichos alegatos recoge la recurrida:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa y del Imputado de autos, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes términos: esta Juzgadora observa que el procedimiento de aprehensión efectuado en contra del mencionado imputado se produjo en atención a una orden de aprehensión dictada por este Despacho judicial previa solicitud fiscal, por lo que el referido procedimiento se encuentra amparado en lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas por la representante fiscal, se observa que se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se evidencia la presunta comisión de unos hechos ilícitos que merecen pena privativa de libertad, y que evidentemente no se encuentran prescritos, como lo son los delitos de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción; USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, y el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1° del Código Penal, cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, del ciudadano J.G. y otros. Así mismo se evidencian suficientes elementos de convicción que hacen presumir la comisión o autoría por parte del hoy procesado en los ilícitos imputados, entre los que se encuentran: 1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 12-06-13, inserta a los folios 06 y 07, 2- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 13-06-13, inserta a los folios 08 al 11, ACTAS LISTA DE DEPOSITOS, inserta a los folios 12 al 17, ACTA DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 14-06-2013, inserto a los folios 34 y 35, ACTA DE ORDEN FISCAL DE INICIO DE INVESTIGACION, inserta a los folios 38 al 42, ACTA DE SOLCIITUD DE ORDEN DE APREHENSION, de fecha 14-06-13, inserta a los folios 43 al 55. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, la pluralidad de ilícitos imputados y víctimas afectadas, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, lo procedente en derecho es imponer al imputado de autos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus; Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado H.A.C., medida ésta que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales. En relación a la nulidad absoluta solicitada en base a que el ciudadano J.E.G.P., no tiene cualidad para representar a las presuntas víctimas, este Tribunal debe señalar que toda persona que tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho ilícito tiene el deber de denunciarlo ante cualquier autoridad policial o judicial, para lo cual no se requiere cualidad alguna, tal y como lo señala la defensa, por lo que en principio, considerando lo incipiente de la fase en la que se encuentra la presente causa, el mencionado ciudadano no esta actuando en representación de las presuntas víctimas en cuyo caso si requeriría poder especial, sino como denunciante. En relación a la firma y número de cédula del referido denunciante en el acta de denuncia, que corre inserta a los folios ocho (08) a once (11) de la causa, es necesario señalar que el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos que deben contener las actas, indicándose que las mismas deben estar fechadas con indicación del lugar, día mes y año lo cual se evidencia claramente de la misma, observándose además que se deja constancia de quienes la suscriben, a través de la identificación de la misma y la firma que estampan las partes, y si bien, en la referida acta no se evidencia de manera precisa el numero de cédula de identidad del denunciante, no es menos cierto que del acta policial que corre inserta a los folios treinta y siguientes de la causa, se desprende la plena identificación del mencionado denunciante, no constituyendo lo alegado por la defensa un vicio que acarree la nulidad absoluta del acta, sino que estaríamos en presencia de un error material que puede ser perfectamente subsanable, pues como se refirió, la identificación plena del denunciante se evidencia de otras actas suscritas en la misma fecha; razón por la que esta Juzgadora declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por el abogado defensor del imputado, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. En cuanto a la precalificación jurídica, nos encontramos en la fase inicial del proceso en la que resulta indispensable concluir la investigación para determinar la presunta participación o no en los hechos imputados, los cuales hasta el momento se subsumen en la precalificación aportada, pudiendo variar la misma, bien sea al culminar la investigación o en la fase de juicio si la hubiere, toda vez que sería en dicha fase donde queda definitiva la calificación jurídica de los hechos, estimando que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para estimar en esta fase incipiente, que el imputado es autor o partícipe de los ilícitos adjudicados, constituyendo el resto de los alegatos de la defensa circunstancias que conllevan a un pronunciamiento a fondo y que no pueden ser debatidas en esta fase del proceso. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones El Marite, a los fines que participarle que el mencionado ciudadano quedara recluido en ese centro preventivo a la orden de este tribunal de Control. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECIDE.- (Omissis)

De la decisión ut supra transcrita se evidencia que efectivamente la Jueza a quo consideró, que ciertamente de los elementos presentados por el titular de la acción penal, se encontraban presentes los tres supuestos previstos por el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en su criterio resultaba procedente el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, ya que se podía individualizar la presunta conducta ilícita asumida por el procesado en los hechos imputados, por lo que a su juicio, la medida de coerción personal decretada resultaba suficiente para garantizar la asistencia del ciudadano H.A.C. al proceso seguido en su contra.

Ahora bien, considera oportuno esta Sala precisar que si bien la calificación con respecto del tipo penal de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza eventual, y se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, no es menos cierto que el órgano subjetivo debe adecuar la conducta desplegada por el sujeto activo conforme a los elementos de convicción presentados. En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

En este orden de ideas, y con fundamento a la precitada norma procesal, considera este Tribunal de Alzada que la precalificación del tipo penal de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, atribuido al ciudadano H.A.C. por parte del Ministerio Público, el cual fue posteriormente admitido por la Juzgadora de instancia en la Audiencia de Presentación de Imputados, alegando el Ministerio Público entre otras circunstancias las siguientes: “(Omissis) los hechos que motivaron la presente investigación los siguientes: El ciudadano J.E.G.P., el día 13 de junio de 2013, procede a trasladarse a la sede el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, a fin de denunciar al ciudadano H.A.C., alegando el denunciante que el mismo se desempeña como dirigente político de la comunidad de Villa del R.d.E.Z., y que tiene años realizando trabajos sociales dirigidos a mejorar la vida de la comunidad, y es el caso que hace aproximadamente cuatro meses presuntamente conoció a través de facebook, una persona que en ese momento le manifestó que era una persona revolucionaria y que trabajaba en la Asamblea Nacional, desde ese momento esa persona comenzó con la insistencia preguntándole cosas relacionadas con los trabajos y proyectos sociales que se tenían planteados en la comunidad a la cual pertenece, esta persona s identifico con el nombre de H.C., alega el denunciante que el referido ciudadano hace aproximadamente dos meses le hizo una propuesta para conseguir vehículos otorgados por programas del Estado Venezolano para las rutas comunales, en vista de la insistencia de la persona intentó en varias ocasiones hacer llegar la propuesta al alcalde de Villa del Rosario pero no logró hacer el contacto en ese momento, siendo que presuntamente el referido ciudadano H.C. le manifiesto posteriormente que había sido nombrado como Viceministro del Poder Popular Para las Comunas mediante este cargo se le facilitaba suministrar la ayuda en la cuestión de las Rutas Comunales, entonces le indico que debía gestionar con los Consejos Comunales de Villa del Rosario una carpeta con los documentos de constitución de los mismos así como certificado, rif y unas referencias bancarias donde apareciera el número de cuenta, posteriormente comenzó a difundir el mensaje entre los consejos comunales para la ayuda y poder conseguir los vehículos, allí inicio todo el proceso de organizar los documentos, siendo el caso según manifiesta el denunciante, que cuando ya tenían todos los documentos organizados aproximadamente de sesenta y cinco personas, el señor H.C. le indico que era necesario que cada una de las personas involucradas depositará la cantidad de diez mil bolívares fuertes (10.000) con el fin de cancelar la primera cuota de los vehículos, siendo que los interesados estuvieron de acuerdo en cancelar, aportando el ciudadano Carvajal un número de cuenta que supuestamente era del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Comunas R.I., cuando varias de las personas intentaron depositar en esa cuenta en el banco le manifestaron que la cuenta estaba inactiva pero en efecto le correspondía al ciudadano Ministro en cuestión, y es el caso que el ciudadano CARVAJAL, les indico que les depositan en su cuenta personal porque el Ministro se encontraba de viaje y era necesario realizar los trámites, procediendo todos a cancelar la supuesta cuota, alega el denunciante que cuando transcurre el tiempo sien respuesta, las personas que habían depositado comienzan a preguntar cómo iba la cuestión, y el referido ciudadano lo evadía y le decía que ya iban a salir los vehículos, también le decía que habían personas que se oponían a la asignación, hasta que se dieron cuenta que habían sido víctimas de una estafa, por lo que procede a denunciar. Además se refiere en las actas de la investigación que fueron aproximadamente dieciséis (16) consejos comunales del Municipio R.P.d.E.Z., que el prenombrado ciudadano incito a los miembros de cancelarle cierta cantidad de dinero en una cuenta bancaria presuntamente perteneciente al Ministro del Poder Popular para las Comunas y Protección Social, R.I., lo cual iba a ser destinado para la agilización de los tramites de vehículos rústicos para cada comunidad, situación que podría retribuir a denigrar la imagen del Ejecutivo Nacional ya que se ve en manifiesto el nombre de uno de sus integrantes como lo es el Ministro Iturriza (Omissis)”.

Señala el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, lo siguiente:

Articulo 79. La persona que alardeando de valimiento o de relaciones de importancia e influencia con cualquier funcionario público reciba o se haga prometer, para sí o para otro, dinero o cualquier otra utilidad, bien como estímulo o recompensa de su mediación, bien so pretexto de remunerar el logro de favores, será penado con prisión de dos (2) a siete (7) años; y con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, a quien dé o prometa el dinero o cualquier otra utilidad de las que se indican en este artículo, a menos que haya denunciado el hecho ante la autoridad competente antes de la iniciación del correspondiente proceso judicial.

(Subrayado de esta Sala).

Del mismo modo, observan quienes regentan este Tribunal de Alzada que la persona que funge como denunciante y en base a la cual el Ministerio Público, dio inicio a la investigación en contra del ciudadano H.A.C., señaló lo siguiente:

“(Omissis) el ciudadano J.E.G.P., titular de la cédula de identidad Nº V.- 12.759.608, procede a formular denuncia por ante Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y expone lo siguiente: “…Yo soy dirigente político de la comunidad de Villa del Rosario estado Zulia, tengo años realizando trabajos sociales dirigidos a mejorar la calidad de vida de la comunidad, hace aproximadamente cuatro meses conocí a través de la red social Facebook, una persona que ese momento me envió la invitación manifestando que era una persona revolucionaria y que trabajaba en la Asamblea Nacional, desde ese momento esa persona comenzó con la insistencia preguntarme cosas relacionadas con los trabajos y proyectos sociales que se tenían planteados en la comunidad a la cual pertenezco y siento que represento, esta persona con el nombre de H.C. hace aproximadamente dos meses me hizo una propuesta para conseguir vehículos otorgados por programas del Estado Venezolano para las rutas comunales, en vista de la insistencia de la persona intente en varias ocasiones hacer llegar la propuesta al alcalde de Villa del Rosario pero no logre hacer el contacto en ese momento esta persona me manifiesta que había sido nombrado como Viceministro del Poder Popular Para Las Comunas mediante este cargo se le facilitaba suministrar la ayuda en la cuestión de las Rutas Comunales, entonces me indico que debía gestionar con los Consejos Comunales de Villa del Rosario una carpeta con los documentos de constitución de los mismos así como certificado, rif y unas referencias bancarias donde apareciera el número de cuenta, posteriormente comencé a difundir el mensaje entre los consejos comunales para la ayuda y poder conseguir los vehículos, allí inicio todo el proceso de organizar los documentos cuando ya teníamos todos los documentos organizados aproximadamente sesenta y cinco personas el señor H.C. me indico que era necesario que cada una de las personas involucradas depositara la cantidad de diez mil bolívares fuertes (10.000) con el fin de cancelar la primera cuota de los vehículos, yo converse con las personas y me dijeron que estaban dispuestos a cancelar siempre y cuando fuese por el bien de la comunidad, él nos aportó un número de cuenta que supuestamente era del ciudadano Ministro del Poder Popular para las Comunas R.I., cuando varias de las personas intentaron depositar en esa cuenta en el banco le manifestaron que la cuenta estaba inactiva pero en efecto le correspondía al ciudadano Ministro en cuestión, después nos dijo que le depositáramos en su cuenta personal porque el Ministro se encontraría de viaje y era necesario realizar los trámites, en el momento pensé no creo que el cómo Viceministro se fuese a aprovechar de ese dinero, luego que cancelamos todos la supuesta cuota comencé a preguntarle cómo iba la cuestión y me evadía el tema o me decía que ya iban a salir los vehículos, también me decía que habían personas que se oponían a la asignación, hasta que comencé a impacientarme y me di cuenta que habíamos sido víctimas de una estafa”. Es todo. (Omissis)”. (Destacado de esta Corte).

De los hechos expuestos por el ciudadano J.E.G.P., de lo cual se dejó constancia en la decisión recurrida al momento de la intervención de la Vindicta Pública, no se subsumen en el tipo penal de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, ya que verifica esta Alzada que el imputado no se hizo prometer para sí o para otros, dinero o cualquier otra utilidad como estímulo o recompensa de su mediación para remunerar el logro de favores, ya que de los elementos tomados en cuenta por la Jueza a quo se verifica que la entrega de dinero se hizo presuntamente con artificios capaces de engañar o sorprender la buena fe de quienes hoy aparecen como víctimas, procurando para sí un provecho injusto.

En virtud de lo cual, coligen quienes aquí deciden que los tipos penales ut supra señalados, conforme a la conducta antijurídica, reprochable que se le atribuye al ciudadano H.A.C., constituyen la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal, y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del referido Código Sustantivo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.E.G.P., así como de otros ciudadanos por determinar; y no así, la presunta comisión del delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción. Y ASI SE DECLARA.

Asimismo, resulta necesario mencionar con relación al Principio de Legalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en la decisión N° 1881 de fecha 08/12/2011 señaló lo siguiente:

(Omissis) La tipicidad constituye una garantía jurídico-política y social de la propia libertad y seguridad individual, en el entendido que la ley debe definir previamente y de manera precisa, el acto, hecho u omisión que constituye el delito. Entendiéndose que no es factible dejar al arbitrio de quien deba aplicar la ley como autoridad judicial, la calificación discrecional de aquellos que pudieren ser o no punibles y por ende ser objeto o no de castigo. Esto es lo que se conoce doctrinariamente como el principio de legalidad, que no es mas que la prohibición que pesa sobre el juzgador de enjuiciar como ilícitos, aquellos comportamientos que no se adecúen al tipo legal, aun cuando los mismos parezcan manifiestamente injustos o contrarios a las buenas costumbres o a la moral.(Omissis)

(Negrillas de esta Sala).

Por otro lado, es oportuno mencionar que si bien es cierto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional, por lo cual éste no puede ser obligado a que acuse de cierta manera o bien concluya la investigación de un modo particular, no es menos cierto que, el Juez de Control debe revisar los presupuestos materiales destinados a establecer si efectivamente la conducta presuntamente desplegada por el sujeto activo del delito se adecua o no al tipo penal imputado.

En atención a la norma establecida, en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala luego de realizada la revisión a las presentes actuaciones estima, que la etapa en la que se encuentra la presente investigación, la conducta desarrollada por el agente activo H.A.C., se ajusta a la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del referido Código Sustantivo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.E.G.P., así como de otros ciudadanos por determinar; todo ello sin perjuicio del carácter provisional que tienen las calificaciones hechas por los representantes del Ministerio Público, quienes en el curso de la investigación pueden perfectamente conseguir elementos que hagan necesario un cambio en la calificación inicialmente otorgada a los hechos, como ut supra ha sostenido esta Sala, en base a lo cual lo procedente es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 46.655 y 52.409 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano H.A.C., portador de la cédula de identidad N° 17.294.357, REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada N° 575-13, dictada en fecha diecisiete (17) de Junio de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, únicamente en relación a la imputación del delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, CONFIRMANDOSE la decisión con relación a los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del referido Código Sustantivo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.E.G.P., así como de otros ciudadanos por determinar. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRIGUEZ y J.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 46.655 y 52.409 respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano H.A.C., portador de la cédula de identidad N° 17.294.357.

SEGUNDO

REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada N° 575-13, dictada en fecha diecisiete (17) de Junio de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, únicamente en relación a la imputación del delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO CON FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, CONFIRMANDOSE la decisión con relación a los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 del Código Penal y USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del referido Código Sustantivo Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.E.G.P., así como de otros ciudadanos por determinar. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de Julio del año dos mil trece (2.013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 203-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

DNR/nge

VP02-R-2013-000651