Decisión nº 181-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1877-11

El 23 de agosto de 2011, el abogado I.G.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana H.E.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.071.196, consignó ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como distribuidor de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos de dicha Región, escrito contentivo de querella funcionarial que interpusiera conjuntamente con pretensión de a.c.d.c.c. contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL, a través del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).

Previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Y DE LA

SOLICITUD DE A.C.D.C.C.

El apoderado judicial de la actora sustentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que la querellante que ingresó al Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES) el 13 de enero de 2006, con el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, en el horario comprendido de 7:30 a.m. a 4:00 p.m., en el estado Lara.

Luego de detallar las tareas y funciones del cargo, de conformidad con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y el Manual de Procedimientos del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), así como los objetivos de desempeño individual (ODI), que son objeto de evaluación anual, indicó que todas esas tareas tienen su rango de actuación, que determina una escala cuantitativa del rendimiento del funcionario como se evidencia en la planilla de evaluación del administrado.

Destacó que el salario de la querellante se conforma de la siguiente manera: sueldo básico más movilización local de quince bolívares diarios (15,00) de conformidad con orden administrativa numero 2167-07-02, de fecha 21 de noviembre de 2007.

Alegó que la cláusula 60 del Convenio Colectivo establece que los funcionarios públicos adscritos a la Gerencia General de Ingresos Tributarios del INCES, seguirán percibiendo en el primer trimestre de cada año el bono por recaudación, acordado al efecto por el comité ejecutivo en las ordenes administrativas numero 1856-01-49 y 1903-02-52 de fechas 15 de mayo de 2001 y 2 de mayo de 2002, respectivamente.

Manifestó la querellante que era acreedora diariamente por días laborados de un pago en concepto de movilización local, en tanto que en los últimos tres (3) años en concepto de bono de producción, la querellante percibió en el año 2008 la suma de bolívares 3.250,60 en el año 2009 la suma de bolívares 6.527,00 y en el año 2010 la suma de 6.000,00, esto ultimo cancelado en función de su salario integral, todo lo cual formaba parte del ingreso que percibía el trabajador por la prestación efectiva de su servicio, por ello, a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, en concordancia con el artículo 54 de la Ley del estatuto de la Función Publica constituye salario.

Sostuvo que en criterio de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), para otorgar el bono de producción a los Fiscales se estableció como salario base de aplicación, calculando en base al salario integral al 31 de diciembre de cada año. Determinado dicho bono de producción por los actos fiscales ejecutados, actos fiscales cobrados, el monto de los actos fiscales, las revisiones fiscales internas y la evaluación de desempeño.

Indicó que desde su ingreso al INCES, la querellante siempre realizó su actividad laboral mayormente en la calle, quedando exceptuada de presentarse de martes a viernes a la Gerencia de Tributos ubicada en la Gerencia de Tributos en el Estado Lara reportándose los lunes de cada semana a los fines de presentar sus informes de trabajo, rendir cuentas y reportar cualquier novedad que sucediera en el ejercicio de su actividad fiscalizadora, todo ello sustentado en orden del Comité Ejecutivo Nº 1.773-99-14, de fecha 27 de julio de 2009.

Explicó que en fecha 10 de junio de 2011, fue notificada del acto administrativo de fecha 01 de junio del año 2011, mediante el cual el Gerente de Tributos, ciudadano R.E.G., le hizo saber que a partir de esa fecha ejercería las funciones de llevar el control de la producción fiscal del año 2011 correspondiente a la Unidad de Administración Tributaria del Estado Lara y el control de las resoluciones notificadas y por notificar.

Denunció que tal acto administrativo esta revestido de ilegalidad, por cuanto esa función asignada no se corresponde con las tareas que en el cargo debe realizar la querellante, pues la misma constituye una tarea de un cargo de menor categoría que en el mismo acto no esta definida, ello es así por cuanto entre las funciones que le corresponden a la administrada como fiscal de cotizaciones, las mismas no comprenden las de llevar el control de producción de la producción ni el control de las resolución notificadas o por notificar, pues las funciones inherentes a su cargo están claramente señalas, tanto en el manual descriptivo de cargos producidos por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, como el manual de procedimientos del INCES.

Afirmó que las tareas asignadas a la querellante mediante el citado acto administrativo corresponden al de asistente administrativo, por lo cual reitera que de hecho desmejoraron de cargo a la querellante, lo cual vulnera el derecho que según -su decir- le confiere la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 31, que le atribuye el derecho como funcionaria pública de carrera, al ascenso.

Denunció que en el presente caso, con el acto administrativo emanado de la Gerencia de Tributos, realizó una desmejora en el cargo a la querellante, por cuanto en lugar de encomendarle funciones de un cargo de mayor o igual jerarquía, en función del principio de progresividad, lo que hace es asignarle funciones de un cargo de menor jerarquía, que en los hechos implica el traslado a un cargo inferior y una disminución de su sueldo, por cuanto el administrado deja de percibir la prima de movilización local o prima de transporte, de conformidad con la cláusula 54 de la convención colectiva.

Resaltó que por objeto del traslado dentro de la misma localidad de que fue objeto la administrada no percibió ni percibe pago por movilización local, ello representa una disminución de sus ingresos por causa de una acción ilegal de la administración.

Insistió que el bono de producción previsto en la cláusula 60 de la convención colectiva, representa para la querellante un ingreso promedio anual de cinco mil doscientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 5.259,00) anuales, y en consecuencia no los podrá recibir en los próximos años, por cuanto en forma arbitraria y sin fundamentación legal o material que lo justifique, le fueron cambiadas las circunstancias de modo tiempo y lugar donde la administrada desempañaba sus funciones:

Que al hilo de lo anterior, en cuanto al modo lo constituía los actos de auditorias, análisis de libros y recaudos de las empresas, determinación de aportes de las empresas actas de reparo, fiscalizar e instruir expedientes.

Que en cuanto al tiempo tales actividades regularmente las realiza de martes a viernes en el horario de 7:30 a.m. a 4:00 p.m., y en cuanto al lugar de tales actividades las realiza en la empresa donde se cumplen las visitas.

Que en cuanto al cambio del que fue objeto la administrada, lo sustrae del ejercicio de sus labores primordiales y fundamentales al igual que la limita en cuanto al lugar donde realiza la función encomendada como es en las oficinas de la Gerencia de Tributos, ubicada en el Estado Lara.

Denunció que el precitado acto administrativo vulnera los artículos 46 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el principio de progresividad establecido en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó que por todo lo anterior, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, el acto administrativo impugnado esta afectado de nulidad absoluta por vulnerar las normas legales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública contenidas en los artículos 30, 46, 54 y 73.

Insistió que el acto administrativo mediante el cual el Gerente General de Tributos ciudadano R.E.G. le asigna como función a la querellante el llevar el control de la producción fiscal año 2011 correspondiente a la unidad estatal de Administración Tributaria del Estado Lara, constituye un traslado de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y es el caso que para que se produzca el mismo es necesario que se cumplan una serie de condiciones.

Recalcó que de tal modo, en el presente caso se configuró una desviación de poder por parte de la Administración, lo cual se materializa cuando la administración al emitir un acto administrativo, actúa con fines distintos de aquellos para los cuales explícitamente, la ley configuró la facultad o el deber de dictarlos, ello por cuanto el acto administrativo impugnado persigue un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, pues regularmente tales traslados están determinados por una marcada necesidad de servicio de la administración y este no es el caso.

Sobre la base de lo expuesto, solicitó la declaratoria jurisdiccional de nulidad del acto administrativo impugnado y que la administrada sea restituida a sus funciones como Fiscal de Cotizaciones I, de conformidad con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

Junto a la pretensión anulatoria principal, el apoderado judicial de la querellante solicitó como medida cautelar, que se dictara mandamiento de a.c., alegando, con relación al requisito relativo al fumus boni iuris que el acto administrativo que acuerda el traslado vulnera “el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos funcionariales” de la administrada consagrado en el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual afecta su salario, pues dicha situación administrativa significa una desmejora, toda vez que las nuevas funciones se corresponden al cargo de Asistente Administrativo y en ningún caso el de Fiscal de Cotizaciones I, lo que se traduce en una merma considerable al dejar de percibir el bono de producción por la suma de cinco mil ciento noventa y dos (Bs. F. 5.192,00). Con relación al requisito del periculum in mora sostiene el apoderado judicial de la actora que hasta tanto concluya el juicio principal, la administrada dejará de percibir la suma de doce mil bolívares (Bs. F. 12.000,00) promedio anual que constituye, en su decir, salario, que no podría ser reparado por la definitiva.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, este Tribunal Superior debe analizar su competencia para conocer y decidir el caso de autos y, con tal propósito, se observa:

En el presente caso, se pretende por vía principal, la declaratoria jurisdiccional de nulidad del acto administrativo suscrito el 1º de junio de 2011 y notificado a la querellante en fecha 10 de junio de 2011, por el ciudadano R.E.G., actuando en su carácter de Gerente General de Tributos, a través de la cual se le reasignaron funciones aparentemente distintas a las desempeñadas en el cargo de Fiscal de Cotizaciones I.

Como se observa, la querellante ejerce funciones en una unidad desconcentrada de la Gerencia Nacional de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), específicamente en la Unidad Estadal de Administración Tributaria Lara, no obstante la sede de la gerencia Nacional antes mencionada es en la ciudad de Caracas, por tanto, atendiendo a la norma especial de atribución de competencia contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por expresa remisión del artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el órgano administrativo querellado, en el marco de la legitimidad de su actividad administrativa, es sujeto de control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, concretamente de los Juzgados Superiores Estadales de esta misma jurisdicción. En consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente en primer grado de jurisdicción para conocer y decidir la querella funcionarial incoada por el abogado en ejercicio I.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana H.E.C.G., ya identificados, y así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda, a continuación procederá esta Juzgadora a emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la misma, en los siguientes términos:

Dicho pronunciamiento se realizará atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial que. (i) la caducidad no será revisada en esta etapa, conforme al razonamiento que se plasmará infra; (ii) que su conocimiento no compete a otro Tribunal, (iii) que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; (iv) que no contiene conceptos irrespetuosos; (v) no existe cosa juzgada; (vi) no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres, no existe prohibición legal alguna para su admisión; (vii) que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y, finalmente (viii) que el referido recurso cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo ADMITE en cuanto ha lugar a derecho salvo el reexamen de las causales antes enunciadas en cualquier grado y estado del proceso.

No obstante, vista que la pretensión principal fue incoada con una solicitud de a.c., este Tribunal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no revisará en esta etapa el requisito relativo a la caducidad -establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, ni lo relativo al agotamiento de la vía administrativa previa que en materia funcionarial no es exigible (ex artículo 92 eiusdem). Así se declara.-

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena emplazar a la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional de Capacitación y educación Socialista (INCES) a los fines de que de contestación dentro de un lapso de quince (15) días de despacho, una vez vencido el término de quince (15) dias hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable por remisión de los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, igualmente, se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República y al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Comunas y Protección Social.

En tal sentido, se deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, la parte querellante, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa, deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas.

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

A LA MEDIDA CAUTELAR DE A.C.

Otro punto de preliminar pronunciamiento lo constituye la tramitación procesal que debe brindársele a la medida cautelar de amparo incoado conjuntamente con la pretensión anulatoria que funge como juicio principal.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su Capítulo V, intitulado “Procedimiento de las Medidas Cautelares”, inscrito en el Título IV del conjunto normativo antes mencionado, denominado por el legislador como “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la pautas a seguir para la sustanciación y decisión de las medidas cautelares y, con aplicación para el caso que nos ocupa, interesa destacar el contenido del artículo 103 de la misma Ley que establece:

Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de a.c. cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

(Destacado de esta Sentenciadora).

Como se observa, el legislador incluyó al a.c. cautelar en el género de las protecciones cautelares del contencioso administrativo y, en razón de ello, su tratamiento procesal es uniforme con relación al resto de ellas.

En ese mismo sentido, el artículo 105 de la misma Ley, establece que “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes”

Con relación a la operatividad de las mencionadas normas, y su aplicación a la institución de amparo cautelar, que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegado por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime.

Siendo lo anterior así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminó recientemente las anteriores normas y rescató, en resguardo de la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 constitucional, el criterio sentado en el fallo N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: “M.E.S.V.” para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional oportuno y acorde con la naturaleza de la acción de a.c., así, en sentencia Nº 01124 del 11 de agosto de 2011, caso: “Alexander José Ochoa Rojas” estableció:

(…) estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional por lo que su examen debe realizarse de manera expedita, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un a.c. conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de a.c. así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de a.c. conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de a.c., la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

.

Se desprende del fallo parcialmente citado que la intención de la preindicada Sala del Tribunal Supremo de Justicia es la de hacer valer la efectividad de la institución de a.c., ejercida en forma cautelar, ponderando las notas de inmediatez y celeridad que le otorga el artículo 27 constitucional a este mecanismo procesal de tutela de derechos y garantías constitucionales. Siendo lo anterior así, considera esta Juzgadora que la reinterpretación efectuada privilegia la obtención de un pronunciamiento oportuno y expedito que satisface la eficacia de la tutela judicial que postula el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual acoge esta Juzgadora y, en consecuencia, aplica en todo su contenido, razón por la cual, como se analizará infra se procederá a analizar en esta oportunidad la procedencia o no de la tutela cautelar invocada, atendiendo al análisis de sus requisitos de procedencia, y así se declara.-

IV

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que constituye ley especial procesal en materia contencioso administrativa general y, por tanto, de aplicación supletoria al contencioso administrativo funcionarial, dispone con relación a la oportunidad de solicitud de medidas cautelares en el contencioso administrativo y a los poderes cautelares del juez, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (....)

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Con relación a tales requisitos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, caso: “Gervis Torrealba”, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de a.c., lo siguiente:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada.

En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)

. (Negrillas añadidas).

Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior. Adicionalmente, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa añadió como límites de la operación de juzgamiento la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, a los fines de evitar que dichas medidas “no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Como toda medida cautelar, la norma apunta a que mal puede por este mecanismo soslayarse el pronunciamiento de mérito que se dice en la causa, ni que la protección cautelar constituya situaciones jurídicas de forma definitiva, lo cual, por la propia concepción de las medidas cautelares, éstas deben ser temporales, accesorias, instrumentales y revocables -si hay una modificación de las circunstancias de hecho o el daño o perjuicio alegados han perdido, sobrevenidamente, la entidad suficiente para causar la lesión temida-.

Por último, la tramitación a la oposición, como mecanismo de impugnación, deberá seguirse conforme al procedimiento recogido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 106 de la citada Ley Orgánica.

Sobre la base de las anteriores premisas, se observa:

La querellante fundamentó su petición cautelar en cuanto al fumus bonis iuris en que “(…) el acto administrativo mediante el cual, de hecho le encomiendan realizar funciones correspondientes a un cargo de menor categoría, que representa un traslado, le vulnera los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos funcionariales de la administrada consagrado en el artículo 89, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual afecta su salario ello implica que lo están desmejorando del cargo , pues tales funciones corresponden al asistente administrativo y en ningún caso al fiscal de cotizaciones I, de conformidad con el manual descriptivo de cargos, eso significa que el administrado ya no realizará las funciones inherentes a su cargo original que representa un ingreso anual en concepto de bono de producción por la suma de cinco mil ciento noventa y dos bolívares (Bs. 5.192,00) promedio anual, generado por la productividad del administrado en la prestación de sus servicios (…) derecho adquirido el cual se ve impedido de percibir si se mantienen los efectos del acto administrativo” .

En cuanto al periculum in mora señaló: “(…) en el supuesto negado que no sean suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado, entonces ello significa que en lo que resta del año y hasta que termine el juicio principal el administrado dejara de percibir la suma de doce mil bolívares (Bs.12.000,00) promedio anual, que constituye salario por cuanto lo percibe en forma constante todos los años por efecto de su trabajo, en tanto que no tendría forma ni medio alguno de obtener la reparación del daño causado pues esta pago se produce por la prestación del servicio como fiscal de cotizaciones y es el caso que esta impedido de realizar tales funciones por un acto administrativo que le vulnera sus derechos constitucionales, causándole al administrado un perjuicio irreparable (…)”.

En el presente caso, quien aquí juzga considera que, pese a las afirmaciones vertidas por el apoderado judicial de la actora, no hay suficientes elementos probatorios que permitan verificar preliminarmente un daño concreto que altere la esfera constitucional de derechos y garantías que denuncian como conculcados. Por otra parte, el análisis de las alegadas “intagibilidad y progresividad de los derechos funcionariales” son derechos de naturaleza laboral que requieren una interpretación -de ser el caso- compatible al régimen estatutario específico de la función pública, de allí que, en sede constitucional, ello ameritaría el análisis exhaustivo del régimen de la situación administrativa que se denuncia como lesiva al status de la funcionaria reclamante, concentrado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual no es viable, como derecho constitucionalmente tutelado, en esta etapa cautelar.

En razón de todo lo anterior, no se evidencia esta Sentenciadora pruebas que induzcan a este Órgano Jurisdiccional a constatar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como quebrantados, en el presente caso, no se configura el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que en el caso de la medida cautelar está representado por la presunción de violación o amenaza de violación de derechos de rango constitucional y no de carácter legal o sub-legal, por lo cual este Juzgado desestima dicho alegato y así se decide.-

Como consecuencia de los argumentos expuestos, considera quien decide que no hay elementos argumentativos ni probatorios que permitan acordar la protección cautelar invocada, en consecuencia, se declara improcedente la acción de a.c.d.c.c. incoada conjuntamente con la querella funcionarial, y así se decide.-

Desestimada la pretensión de amparo cautelar, con relación al requisito de caducidad no analizado conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa esta Sentenciadora que el acto administrativo que acordó el traslado fue notificado a la actora el 10 de junio de 2011 y la presente acción fue incoada el 2 de septiembre de 2011, como se desprende del sello húmedo que consta al folio 13 del expediente judicial, esto es, dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se admite plenamente la querella ejercida, sin perjuicio de el reexamen de las causales de inadmisibilidad en cualquier estado y grado de la causa, en virtud de su marcado carácter de orden público, y así se declara.-

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial incoada por el abogado en ejercicio I.G.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana H.E.C.G., ya identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS COMUNAS Y PROTECCIÓN SOCIAL, a través del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES);

2. ADMITE PRELIMINARMENTE la querella ejercida, dejando a salvo el examen de los presupuestos procesales a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de a.c.;

4. En virtud del reexamen de los extremos a que alude el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se ADMITE la querella incoada;

5. SE ORDENA darle continuación a la causa conforme al procedimiento previsto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública;

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha diecisiete, siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº 181-11.

LA SECRETARIA

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1877-11