Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 16 de Noviembre de 2010

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho R.J.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 131.835, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada Recurrente, y por otra parte el ciudadano L.P.B., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.926, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente, ambos contra la decisión de fecha 05 de Octubre de 2010, dictado por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara la ciudadana HEVIOLET C.M., mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.031.533, en contra de la empresa XERCOM GUAYANA, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día nueve (09) de Noviembre de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, la ciudadana M.D.V.V., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 18.322 en su carácter de Apoderada Judicial de la Parte Demandante Recurrente, y por otra parte el ciudadano J.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.972, en su carácter de Apoderado Judicial de la Parte Demandada Recurrente.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Alega que la sentencia recurrida presenta ciertos vicios, por no estar ajustada a la normativa jurídica. Que su representada tenia un salario fijo mensual que vario en el tiempo durante su relación de trabajo, que recibió unos cuantos incrementos salariales cada año, que además de eso recibía una comisión, que es un salario mixto, que la empresa hace los cálculos del paga a su representada, dejo de tomar varios conceptos salariales, por cuanto que percibía por un pago por movilización, domingos y feriados, que están plasmados en los recibos de pagos de salarios, además que cuando trabajaba una hora extra también se les pagaba, que se demandó las diferencias mas unos concepto que la empresa no pagó, hay un cuadro explicativo, donde se explica todas las incidencias salariales, el monto final que le debe la empresa, así como la prestación de antigüedad. Que la sentencia recurrida, el juez desde el año 1999 al 2008 fecha en la que renunció por voluntariamente, que todo lo calculo durante todo el año en base a 26,88 Bs., lo cual no está a derecho, en virtud de que al analizar los recibos de pagos en cuantos a las incidencias salariales y aumentos que la empresa, una vez que aumentaba dejaba tres hasta cuatro meses sin pagarles esos meses, en el cuadro de cálculo de prestaciones sociales y antigüedad y las incidencias no se corresponde a lo que condenó el tribunal.

En cuanto a las utilidades alega que se demandó las diferencias, que no fue pagada por el salario que se pagó en aquel momento, que debieron haber sido pagadas conforme al salario último, que le correspondía por las utilidades, que el juez ordenó pagar las diferencias en base a 26,88 Bs.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional alega que cuando se esta en presencia de un trabajador que tiene un salario variable y por comisión, la ley establece que se debe tomar en cuenta el salario normal de los últimos 12 meses, que la operación se hizo y dio el salario diario de 66,43 Bs., que en cada año se le pagó vacaciones, salvo el último año laborado que no pagó, que si el patrono no pagó al trabajador con el salario correcto en cada época, esas diferencia se debe pagar con el último salario promedio de los 12 meses, que el Juez lo ordenó pagar en 26,88 Bs.

Que existe un salario integral para la prestación de antigüedad de 32,88 Bs., que tampoco es el salario correcto, que el salario fue variando mas los días adicionales, que se debió haber pagado conforme al último salario integral, que la actora percibía otras incidencia salariales, domingos, movilización, horas extras, que todos estos conceptos el juez lo ordena pagar con un solo salario.

Que el juez no se pronunció en cuanto articulo 216 de la Ley Orgánica de Trabajo, que cuando un trabajador tiene un salario mixto mas comisión, que el día domingo lo trabaje o no se debe pagar conforme a la comisión que devengó ese mes, que le pagaban días domingos, que cuando se tiene un salario fijo permanente ocurre que el día domingo si es trabajado tiene un recargo, pero como tiene un salario comisión el artículo 216 establece como se debe calcular el pago del día domingo en cuanto a la comisión que ese concepto fue demandado y el juez no se pronunció.

Que los aumentos salariales y las diferencias no fueron decida por el Juez, que los conceptos que concedió, lo hizo a un salario único.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada Recurrente, expuso lo siguiente:

Alega que la sentencia recurrida adolece de vicios formales y de fondo, que en el dispositivo de la sentencia no se compagina con la motivación para llegar a su decisión, puesto que haber establecido el quantum de lo condenado a su representada ascendía a 36.000 Bs., que representa menos del 10% de lo demandado que es inconsendible que se halla declara con lugar la demanda y se halla condenado en costas. Que en cuanto a las diferencia a los días de domingos trabajados, el tribunal lo hace, pero utiliza un precedente jurisprudencia que no es la mas idóneo para el caso concreto, por ser supuestos completamente distintos, que en la audiencia de juicio se estableció que ese pago que se refiere en cada uno de los recibos, feriados y días domingos, están relacionadas con las comisiones, que le Tribunal lo tomo como no realizado, procediendo el tribunal a condenar, como si su representado no hubiese pagado. Que el Juez A quo condena a su representada tomando como base el salario del último mes, procede en el dispositivo de la sentencia condenando en costa, ordenando además de la corrección monetaria e intereses moratorio, que se esta recibiendo una triple condena, que si se condena a pagar con el último salario devengado, se excede, por cuanto corresponde a los años 1999 al 2008, y no solo ordena pagar intereses de mora sino que también pide una indexación por esas cantidades, que el tribunal incurrió en exceso que vicia de nulidad absoluta a la sentencia.

En cuanto a la condena, el Juez no tomó en consideración, ni revisó el criterio establecido en la sentencia, dictada por la Sala de Casación Social de fecha 20 de abril de 2010, que el caso de fecha 10 de mayo de 2010, se ordenó pagar las diferencia con base al salario del último mes.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por las Partes de acuerdo a los alegatos sustento de sus respectivas apelaciones, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL VICIO QUE AFECTA LA SENTENCIA DE NULIDAD

Plantean los Recurrentes, que el juez de la recurrida omitió pronunciarse sobre todo lo pedido en el escrito libelar y sobre todo lo excepcionado en la Contestación de la Demanda; es por ello que el Tribunal pasa entonces a revisar sobre tal denuncia:

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El aquo en su Sentencia de fecha 05 de Octubre del 2010, a los fines de arribar a la declaratoria de “CON LUGAR la Demanda”” señaló en la Parte Motiva, lo siguiente:

…En atención a la jurisprudencia, reproducida anteriormente, observa el Tribunal que la representación patronal tanto en el escrito de contestación a la demanda, así como, en la Audiencia Oral de Juicio, admitió la existencia de la relación de trabajo que le unió con la parte actora reclamante, ciudadana HEVIOLETH C.M.. En virtud de esa admisión de la relación de trabajo, la carga de la prueba, en lo relativo a los conceptos que se generan directamente de la relación de trabajo, como son: fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y salario, le corresponde a la empresa demandada probar el hecho liberatorio de la obligación alegada. Todo según el criterio jurisprudencial que sobre este punto estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

No obstante, en el presente juicio la parte actora alega que el salario de la trabajadora estaba compuesto por un salario fijo y una parte variable, que estaba conformado por las comisiones y el bono de traslado, alegando que la parte de la comisión debe ser agregado a la parte del día Domingo ya que la parte fija sí está incluido en el salario de esa día, pero la cuota que corresponde por comisión no lo está, y por eso pide que se agregue esa porción al salario del día Domingo y se calcule la incidencia de esa poción del salario a todos los conceptos que corresponden por las prestaciones sociales.

A todo esto la parte demandada admitió que la empresa pagaba a la trabajadora el salario en forma variable, tal como lo alega la parte actora, por lo cual queda eximida la parte actora de probar sus hechos y le corresponde a la parte demandada probar que pagó los días domingos y feriados con las incidencias que le corresponde de la parte variable del salario, y que con ello pagó las prestaciones sociales y los demás conceptos demandados en la forma debida. Y así se decide….

…omissis…

En aplicación de la antes mencionada doctrina, corresponde al actor el pago de los días de descanso y feriados, tomando en cuenta para ello la cuota de la parte variable del salario, la cual no fue tomada en cuenta al momento de pagar esos días. Asimismo, se debe aplicar dicha cuota en la incidencia que tiene para el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos demandados. Y así se decide.

A los efectos de determinar los montos que le corresponden al actor por concepto de la incidencia de la comisión en el salario del día domingo, pasa este juzgador a determinar la cantidad de Domingos existentes en el período trabajado, el cual alcanza la cantidad de (471) días domingos, los cuales se debieron pagar con la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio, es decir, la cantidad de (Bs. 26.88) diarios, dando como resultado la cantidad de doce mil seiscientos sesenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 12.660,48).

En cuanto a la diferencia de la antigüedad se tomará como base la incidencia diaria del último mes de servicio.

Incidencia Salario Dia Alic B. Vac. Alic.Utilidades Incidencia Salario Int. Dias Monto Bs.

Nov-99 - - 0,00

Dic-99 - - 0,00

Ene-00 - - 0,00

Febrero 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Marzo 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Abril 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Mayo 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Junio 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Julio 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Agosto 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Sep. 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Octubre 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Noviembre 26,88 0,52 4,48 31,88 5 159,41

Diciembre 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Ene-01 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Febrero 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Marzo 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Abril 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Mayo 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Junio art. 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Julio 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Agosto 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Septiembre 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Octubre 26,88 0,60 4,48 31,96 5 159,79

Noviembre 26,88 0,60 4,48 31,96 7 223,70

Diciembre 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Ene-02 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Febrero 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Marzo 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Abril 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Mayo 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Junio 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Julio 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Agosto 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Septiembre 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Octubre 26,88 0,67 4,48 32,03 5 160,16

Noviembre 26,88 0,67 4,48 32,03 9 288,29

Diciembre 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Ene-03 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Febrero 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Marzo 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Abril 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Mayo 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Junio 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Julio 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Agosto 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Septiembre 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Octubre 26,88 0,75 4,48 32,11 5 160,53

Noviembre 26,88 0,75 4,48 32,11 11 353,17

Diciembre 26,88 0,82 4,48 32,18 5 160,91

Ene-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Feb-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Mar-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Abr-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Mayo 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Jun-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Jul-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Ago-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Sep-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Oct-04 26,88 0,82 5,60 33,30 5 166,51

Nov-04 26,88 0,82 5,60 33,30 13 432,92

Dic-04 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Ene-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Feb-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Mar-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Abr-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

May-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Jun-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Jul-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Ago-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Sep-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Oct-05 26,88 0,90 5,60 33,38 5 166,88

Nov-05 26,88 0,90 5,60 33,38 15 500,64

Dic-05 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Ene-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Feb-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Mar-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Abr-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

May-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Jun-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Jul-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Ago-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Sep-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Oct-06 26,88 0,97 5,60 33,45 5 167,25

Nov-06 26,88 0,97 5,60 33,45 17 568,66

Dic-06 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Ene-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Feb-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Mar-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Abr-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

May-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Jun-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Jul-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Ago-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Sep-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Oct-07 26,88 1,05 5,60 33,53 5 167,63

Nov-07 26,88 1,05 5,60 33,53 21 704,03

Dic-07 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Ene-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Feb-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Mar-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Abr-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

May-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Jun-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Jul-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Ago-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Sep-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Oct-08 26,88 1,12 5,60 33,60 5 168,00

Total incidencia de antigüedad…. 583 19.144,16

Incidencia de Vacaciones:

Alega la parte actora, que le adeudan la diferencia de vacaciones de los años 2002-2003; 2004-2005; 2006-2007 y 2007-2008, por la cantidad de (Bs. 3.567,15). Habiendo presentado la demandada recibos de pago de las vacaciones de los años 2001; 2003; 2004; 2005; 2006; evidenciándose que la parte demandada no probó el pago de las vacaciones del año 2007-2008, por lo cual se condena en la forma como fue demandada, por la cantidad de (Bs. 1.527,89). Y así se establece.

Respecto a las vacaciones de los años 2003-2004; 2004-2005; 2006-2007; la parte demandada probó el pago de las mismas por lo cual le corresponde la diferencia por la incidencia de las comisiones, en base al monto de (Bs. 26,88). Por lo que le corresponde la siguiente cantidad (Bs. 1.720,30) `por los años 2003 al 2007. Y así se establece.

Bono vacacional.

Se debe pagar a la actora la incidencia en el bono vacacional de los años 2002-2003; 2004-2005; 2006-2007: en base a la cantidad de (Bs. 26,88) para un total de (Bs. 618,24). Y así se establece.

UTILIDADES:

Se debe pagar a la actora la incidencia en las utilidades de los años 2000; 2001; 2006-2007: en base a la cantidad de (Bs. 26,88) para un total de (Bs. 618,24). Y así se establece.

Por todo lo antes expuesto, este juzgador, condena a la parte demandada XERCON GUAYANA, C.A., a cancelar a la trabajadora actora las cantidades ordenadas en la parte motiva de este fallo que arrojan un total de (Bs. 36.289,31). ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, se condena al pago de las cantidades que se determinen mediante experticia complementaria del fallo, por los conceptos de vacaciones y bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad. Esta experticia se practicará por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, sujetándose a los parámetros establecidos en la parte motiva.

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, realizada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (15 de Noviembre de 2008) hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas por el tiempo transcurrido hasta el 31 de diciembre de 2007, y al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido desde el 1° de enero de 2008 en adelante, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela…

Así las cosas, de la Revisión exhaustiva de la Sentencia Impugnada, previamente transcrita, esta Alzada procede a resolver los puntos insurgidos por las partes, mas sin embargo por razones metodológicas, esta Alzada altera el orden de las delaciones y pasa a conocer la última denuncia por vicio en la sentencia, alegando la parte demandante recurrente que el Juez a quo obvio pronunciarse en cuanto al concepto por aumentos salariales y su diferencia salarial, percibidas por la actora durante la relación de trabajo.

En este orden de ideas, aprecia este Superior Despacho, que el Tribunal de Instancia omitió pronunciarse sobre el concepto por aumentos salariales y su diferencia salarial debidamente demandado por la actora en su escrito libelar, por lo que este Juzgado Superior considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada en este aspecto, incurriendo en lo que la doctrina ha denominado incongruencia negativa.

Con relación al vicio de incongruencia debemos señalar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/02/2002, caso VALIÑO ONTIVEROS y E.V. contra CORPORACIÓN PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., (CORPOVEN), bajo la ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, dejó sentado el siguiente criterio:

(omisis..)

“La congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1º Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2º Que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3º Se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas, 1980, p.130).

La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (Derecho Procesal Civil, I, p. 517), el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto. El primero ocurre cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium), como por ej., si el actor demanda el pago del capital mas no el de los intereses y el Juez condena al demandado a pagar también éstos, que no han sido reclamados

(Henríquez La Roche, Ricardo; Código de Procedimiento Civil, Tomo II, p. 242).

Así mismo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al vicio de incongruencia negativa, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2001, expresó:

(Omisis..)

“Ahora bien, es menester para esta Sala, manifestar que los fallos emitidos por este M.T. de la República, cumplen también una función pedagógica, por lo que desea aprovechar la oportunidad para dejar en claro, cuáles son los verdaderos alcances del vicio conocido como incongruencia negativa (...).

(...), H.C., en su obra “Curso de Casación Civil” establece:

...En el proceso se integra una auténtica trilogía de elementos, personas, acciones y cosas, cuya unidad no puede destruir la sentencia. Entre la problemática en la demanda y su contestación, por una parte, y la sentencia por la otra, debe existir una relación de causa efecto, considerada como una necesidad de congruencia...

.

y continúa:

la demanda y la defensa son presupuestos básicos de la sentencia...

“...la congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1° Que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2° Que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia, y 3° se mantenga firme la triple trilogía (personas, acciones y cosas) que determina la inmutabilidad de la cosa juzgada.”

De igual forma, el fallo referido ut supra indicó la obligación de los jueces de instancia en pronunciarse expresamente sobre aquellas peticiones, alegatos o defensas formuladas por las partes en sus escritos de informes, que pudieran tener influencia determinante en el proceso, so pena de vulnerar el principio de exhaustividad de la sentencia, y en específico, incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

En este sentido, de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada del mas alto Tribunal de la República, el juez debe resolver sobre todo lo alegado en el libelo y la contestación, a riesgo que si no resuelve lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa.

De manera que una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La incongruencia es un vicio de la sentencia que ocurre cuando en el fallo no se obedece a la exigencia que sujeta al sentenciador a establecer una completa correlación entre los elementos definidores del proceso. Dichos elementos vienen dados por la pretensión, la contestación y la decisión.

En el caso de autos, la representación judicial de la parte demandante recurrente, delató la presencia de este vicio en la sentencia recurrida, señalando que la recurrida omitió pronunciarse sobre el concepto por aumentos salariales y su diferencia salarial debidamente demandado por la actora en su escrito libelar, dando lugar a una incongruencia. En este caso sería incongruencia negativa, configurándose cuando no existió pronunciamiento de la recurrida en relación con los alegatos de alguna de las partes.

En este orden de ideas, aprecia este jurisdicente, que el Tribunal de Instancia omitió pronunciarse sobre el concepto por aumentos salariales y su diferencia salarial debidamente demandado por la actora en su escrito libelar, lo que trajo como consecuencia la condenatoria de Con Lugar la demanda y la condenatoria en Costas a la parte demandada, por lo que este Juzgado Superior considera que la sentencia impugnada se encuentra viciada en este aspecto, incurriendo en lo que la doctrina a denominado incongruencia negativa. En consecuencia, la recurrida, al haber omitido en forma absoluta pronunciarse sobre los alegatos planteados en el escrito libelar relacionado al concepto por aumentos salariales y su diferencia salarial incurre en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así, lo señalado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, así como lo dispuesto en el artículo 12 del mismo Código, por no atenerse a lo alegado y probado en autos. Así se decide.-

Considerando con ello esta Juzgadora que al estar infectada la Sentencia con el vicio de incongruencia negativa, le es forzado ANULAR la misma. Y así se Decide.-

Así pues, una vez decidida la presente denuncia, la cual configura la nulidad de la sentencia recurrida, esta Alzada se abstiene de conocer las restantes denuncias planteadas por la representación judicial de la parte actora en el ejercicio de su recurso. Y así se Decide.-

Ahora bien, a título pedagógico, ha dicho nuestra Sala de adscripción (Sentencia N° 27 de fecha 09 de Marzo del 2000) que de los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela surgen incuestionablemente la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin.

En ese sentido, a fin de evitar retardos, y en sintonía con la Sala de Adscripción, esta Alzada pasa a decidir el fondo de la controversia, con base a las siguientes consideraciones:

V

DEL CONTROVERTIDO

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano R.Z., Abogado en el ejercicio inscrito en Inpreabogado, bajo el N° 124.894, actuando en Representación Judicial de la ciudadana HEVIOLET C.M., mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº E-82.031.533, en contra de la empresa XERCOM GUAYANA, C.A.

En este sentido afirma que en fecha 15 de noviembre de 1999, su mandante comenzó a prestar servicios ininterrumpidos a tiempo determinado para la empresa XERCOM GUAYANA C.A., en un horario comprendido entre las 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:30 p.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes y los días sábados desde las 9:00 a.m. hasta la 1:00 p.m.

Arguye además que desempeñó el cargo de Gerente de Cuentas especiales, teniendo asignada tareas de vendedor, cobrador de artículos relacionados con el objeto de la empresa, cuya relación de trabajo duró hasta el día 10 de diciembre de 2008, ya que el día 10 de noviembre de 2008, presentó formal renuncia al cargo antes mencionado.

Así mismo señala que el tiempo de prestación de servicios fue de 09 años y 25 días, ya que debemos adicionar al tiempo de prestación de servicios los 30 días de preaviso trabajados, así mismo que para la fecha 10 de noviembre de 2008, su mandante presentó renuncia formal y escrita y laboró los treinta (30) días de preaviso. Que el salario devengado estaba compuesto por un salario fijo mensual más comisiones y otros conceptos laborales. Así mismo que una vez finalizada la relación de trabajo, la empresa realiza la liquidación de prestaciones sociales de su representada con unos cálculos o información incorrectos no compatibles con los recibos de pagos.

Argumentando además que finalizada como se encuentra la relación laboral a causa del retiro voluntario el 10 de diciembre de 2008 y que hasta la presente fecha la nombrada empresa se ha negado a pagar a su representada todo cuanto le corresponde por diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones anuales, bono vacacional anual, utilidades anuales, intereses sobre prestaciones sociales, así como domingos y días feriados y otros conceptos. Alega que le adeuda los años 2000; 2001; 2002; 2003; 2004; 2005 2006, 2007 y 2008.

Además alega que la empresa le adeuda a su representada los conceptos de vacaciones, bono vacacional anual, vacaciones y bono vacacional fraccionadas; por concepto de utilidades; por diferencias de prestación de antigüedad; por intereses sobre prestaciones sociales; por días adicionales prestación de antigüedad; por días feriados; por diferencias por sueldos básicos no pagadas.

Finalmente demandan a la empresa XERCOM GUAYANA C.A., por el concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales por la suma total de: TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CEROS CENTIMOS (Bs. 386.368,00).

CONTESTACION.- En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alega en su escrito, lo siguiente:

Admitiendo los siguientes hechos:

1) La existencia de la relación de trabajo.

2) La prestación de servicios en fecha 15 de noviembre de 1999.

3) La culminación de la prestación de servicios en fecha 10 de noviembre de 2008, por renuncia y culminó el preaviso el 10 de diciembre de 2008.

4) El cargo, desempeñándose como gerente de cuentas especiales.

5) La jornada de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:m, y de 2:30 p.m. a 5:30 p.m.

Niega y rechaza lo siguientes hechos:

Que la parte actora haya laborado los sábados y los domingos demandados y que en consecuencia se le adeude cantidad alguna por concepto de diferencias. Así mismo que su representada adeude a la parte actora días domingos a los que se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además el alegato de la parte actora en relación a los sueldos y salarios esgrimidos en el escrito libelar. Que se le adeude a la parte actora las diferencias de salarios esgrimidos en la actora.

El alegato de la parte actora en relación a las presuntas disminuciones del salario que ocurría todos los meses de enero de cada año durante toda la relación laboral. Que su representada no haya tomado en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales el bono de movilización. Así mismo que su representada obviaba entregar a la parte actora en algunas ocasiones los recibos de pagos de sueldos y salarios.

Que su representada le adeude a la parte actora diferencias de prestación de antigüedad, vacaciones anuales, bono vacacional anual, utilidades anuales, intereses sobre prestaciones sociales, además los concepto de prestación de antigüedad, los días adicionales por años de servicios, intereses sobre prestaciones de antigüedad, diferencias de vacaciones anuales y bono vacacional.

Que para el periodo vacacional 2006-2007 y la empresa debió pagar a la parte actora un total de 49 días. Que el periodo vacacional 2007-2008 la empresa debió pagar a la parte actora vacaciones fraccionadas de 33 días y bono vacacional fraccionado de 13,75.Que su representada adeude a la parte actora diferencias de vacaciones y bono vacacional fraccionado, las diferencias de utilidades desde el 15/11/1999 al 10/12/2008. Así mismo niega y rechaza que su representada adeude a la parte actora los años: 2000; 2001; 2002, 2003; 2004; 2005; 2006; 2007 y 2008, finalmente el monto total de la pretensión.

V

DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

A-) Documentales:

1) En copias certificadas de Registro del libelo de demanda, presentada ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Caroní, de fecha 04 de diciembre de 2009, bajo el número 45, folios 451, Tomo 136 del Protocolo de Transcripción, cursante a los folios 100 al 129 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento público, la parte demandada no hizo observación, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2) Recibos de pagos emanados de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 130 al 239 de la primera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por concepto de comisiones, domingos, feriados trabajados y pago por movilización, correspondiente a los periodo que van desde el 2000 al 2004 Así se establece.

3) Recibos de pagos emanados de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 02 al 86 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian los distintos pagos durante la relación de trabajo por concepto de comisiones, domingos, feriados trabajados y pago por movilización. Así se establece.

4) En original de liquidación de prestaciones, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 87 al 89 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones parciales correspondientes a los períodos 30/06/1997; 15/07/1998; 04/08/199; 09/10/2000; 10/06/2002; 15/12/2002 y 15/12/2003 debidamente recibido por el actor. Así se establece.

5) En copias fotostáticas de liquidación de prestaciones, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 90 al 97 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones parciales correspondientes a los períodos 16/11/2000 al 15/11/2001; 16/12/2003 al 15/12/2004; 15/12/2001 al 15/12/2003; debidamente recibido por el actor. Así se establece.

6) En original de carta de renuncia, de fecha 10 de noviembre de 2008, suscrito por la ciudadana HEVIOLET C.M., dirigida a la empresa XERCOM GUAYANA C.A., cursante al folio 98 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el actor renunció al cargo de gerente de cuentas. Así se establece.

7) En original de comunicación de fecha 29/10/2002, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursante al folio 99 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la demanda decide hacer un reajuste del salario básico. Así se establece.

8) En originales de comunicaciones de fechas 12/06/2003 y 02/05/2005, emanadas de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursante a los folios 100 y 1001 de la segunda pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian que la demanda decide incrementar el salario. Así se establece.

9) En original de comunicación de fecha 14/02/2006, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursante al folio 102 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la demanda decide hacer un reajuste en la asignación de Cesta tickets. Así se establece.

10) En originales y copia simple de liquidación de vacaciones, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 103 al 105 de la segunda pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones de vacaciones correspondientes a los períodos 01/01/03 al 31/12/2003 y 01/01/07 al 31/12/07 respectivamente, debidamente recibido por el actor. Así se establece.

11) En originales de liquidación de utilidades, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 106 al 113 de la segunda pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencian las liquidaciones de utilidades correspondientes a los años 2004; 2005; 2007; 2000; 2001; 2002; 2003 respectivamente, debidamente recibido por el actor. Así se establece.

12) En original de planilla de comprobante de retención, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., cursante al folio 114 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia las retenciones realizadas a la ciudadana HEVIOLETH C.M. por la demandada. Así se establece.

2. Prueba de exhibición:

   Se solicitó la exhibición a la demandada de las siguientes documentales:

   Recibos de pago de sueldos y salarios correspondiente al mes de noviembre de 1999, así como de los meses de enero a diciembre de los años 2000 al 2008.

   De las referidas pruebas, en la oportunidad procesal a lo fines de ejercer el control de la prueba, la representación judicial de la parte demandada alegó que consignó todos los recibos aportados por la parte actora. Lo cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación a la correspondiente al año 2008 la demanda no las consignó, en consecuencia se da como cierta el contenido de los recibos de pagos, consignados a su vez por la representación de la parte actora, todo de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   Pruebas de la Parte Demandada:

   Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

   A.) Prueba Documental:

   1) En copia simple de liquidación de prestaciones, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 135 al 138 de la segunda pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, en cuanto a estas documentales la representación judicial de la parte demandante señala: Sin observación. En cuanto a la referida prueba, este Tribunal observa que la misma ya fue objeto de estudio, valoración y apreciación por parte de esta Juzgadora y, que se da aquí nuevamente por reproducido en su totalidad. Así se establece.

   2) Comunicaciones, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursante a los folios 139 al 151, 155 y 159 de la segunda pieza del expediente, la cual constituye documento privado, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3) Liquidación de prestaciones, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 152 al 154, 156 al 158, 160 al 163 de la segunda pieza del expediente, y anexos cursante a los folios 138 al 142 de la tercera pieza del expediente, los cuales constituyen documentos privados, la parte demandada no hizo observación, razón por la cual este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en le artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a estas documentales la representación judicial de la parte demandante señala: Sin observación. En cuanto a la referida prueba, este Tribunal observa que la misma ya fue objeto de estudio, valoración y apreciación por parte de esta Juzgadora y, que se da aquí nuevamente por reproducido en su totalidad. Así se establece.

   4) Recibos de pagos emanados de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 164 al 244 de la segunda pieza del expediente, y cursante a los folios 2 al 126 de la tercera pieza, los cuales constituyen documentos privados. En cuanto a estas documentales la representación judicial de la parte demandante señala: Sin observación. En cuanto a la referida prueba, este Tribunal observa que la misma ya fue objeto de estudio, valoración y apreciación por parte de esta Juzgadora y, que se da aquí nuevamente por reproducido en su totalidad. Así se establece.

   5) En originales de liquidación de utilidades y vacaciones, emanada de la empresa XERCOM GUAYANA C.A., a favor de de la ciudadana HEVIOLET C.M., cursantes en los folios 125 al 137 de la tercera pieza del expediente, las cuales constituyen documentos privados En cuanto a estas documentales la representación judicial de la parte demandante señala: Sin observación. En cuanto a la referida prueba, este Tribunal observa que la misma ya fue objeto de estudio, valoración y apreciación por parte de esta Juzgadora y, que se da aquí nuevamente por reproducido en su totalidad. Así se establece.

2. Prueba de informe:

   En cuanto a las Prueba de Informes. Con relación a este medio probatorio, no consta las resultas de la referida prueba, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   C.) Prueba Testimonial: Los mismos no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve el fondo de la controversia en los siguientes términos:

   i.) SOBRE EL CONCEPTO DE AUMENTOS SALARIALES Y DIFERENCIA SALARIAL DESDE EL AÑO 2004

   Manifiesta la parte demandante por medio de su representación judicial, que a partir del año 2004, específicamente desde el mes de Enero, su patrono le disminuyó el salario básico mensual; en la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte accionada señaló que en relación a los sueldos y salarios esgrimidos en el escrito libelar son los que se demuestran y especifican en los recibos de pagos.

   Así las cosas, verifica este Tribunal de las documentales (folios 144 y 145 2º pieza) que para el año 2003 hasta el 30 de Abril del 2004, el salario básico mensual de la accionante era Bs. 600,00 y a partir del 01 de Mayo del 2004, comenzó a generar la cantidad básica mensual de Bs. 720,00; de tal forma que, arriba esta alzada a lo siguiente:

   2004 SALARIOS INVOCADOS POR EL ACTOR SALARIO BASICO PROBADO POR LA DEMANDADA DIFERENCIA

   ENERO Bs. 720,00 /pagado Bs. 600,00 Bs. 600,00 Bs. 00.

   FEBRERO Bs. 720,00 /pagado Bs. 600,00 Bs. 600,00 Bs. 00.

   M.B.. 720,00 /pagado Bs. 600,00 Bs. 600,00 Bs. 00.

   A.B.. 720,00 /pagado Bs. 600,00 Bs. 600,00 Bs. 00.

   M.B.. 720,00 /pagado Bs. 600,00 Bs. 720,00 Bs. 00.

   JUNIO Bs. 720,00 /pagado Bs. 600,00 Bs. 720,00 Bs. 00.

   2005 SALARIOS INVOCADOS POR EL ACTOR SALARIO BASICO PROBADO POR LA DEMANDADA DIFERENCIA

   ENERO Bs. 912,00 /pagado Bs. 504,00 Bs. 792,00 Bs. 00.

   FEBRERO Bs. 912,00 /pagado Bs. 792,00 Bs. 792,00 Bs. 00.

   M.B.. 912,00 / pagado Bs. 792,00 Bs. 792,00 Bs. 00.

   A.B.. 720,00 / pagado Bs. 792,00 Bs. 792,00 Bs. 00.

   Luego, y a partir del 01 de Mayo del 2005, comenzó a generar la cantidad de Bs. 950,00, conforme a instrumental cursante al folio 147 de la 2º pieza). Asimismo se observa que a partir del 01 de Febrero del 2006 comenzó a generar la cantidad de Bs. 1.092,00.

   2007 SALARIOS INVOCADOS POR EL ACTOR SALARIO PROBADO CANCELADO POR LA DEMANDADA DIFERENCIA

   ENERO Bs. 1.150,00 Bs. 1.092,00 Bs. 00

   Ahora bien, del aporte probatorio y específicamente de la instrumental cursante al folio 150 de la 2º pieza, se evidencia que la accionante le fue incrementada el salario básico mensual a partir del 01 de Marzo del 2008, a la cantidad de Bs. 1400,00, lo cual se corrobora con los recibos de pago rielantes desde el folio 107 al 129 de la 2º pieza, así:

   2008 SALARIOS INVOCADOS POR EL ACTOR SALARIO PROBADO Y CANCELADO POR LA DEMANDADA DIFERENCIA

   M.B.. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   A.B.. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   JUNIO Bs. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   J.B.. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   AGOSTO Bs. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   SEPTIEM Bs. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   OCTUBRE Bs. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   NOVIEM Bs. 1.475,00/pagado Bs. 1.400,00 Bs. 1.400,00 Bs. 00.

   En relación al mes de Diciembre del 2008, esta Alzada constata que a pesar que no se encuentra el recibo de pago de la accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es evidente que mantenía el mismo salario de Bs. 1400,00, por lo que considera no existe diferencia. Y así se establece.-

   De tal forma que, relacionado lo anterior, NO se desprende diferencia salarial alguna por aumentos salariales. Y así se decide.-

   ii.) DIAS FERIADOS (DOMINGOS) CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 216 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO.-

   Extremando esta Juzgadora su revisión y respectivo análisis del escrito libelar, dado la forma en que fue demandado este concepto, considera que de acuerdo a lo explicado en el capítulo referido al mismo cuando la accionante señala que este concepto debe ser perfectamente diferenciado de los días feriados y domingos (trabajados) previstos en los artículo 217 y 218 ejusdem, concluye que lo pretendido por la actora, es la diferencia sobrevenida en los días domingos no incluida en virtud del salario mixto que devengaba.

   El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, que el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de las jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme el artículo 196. Y cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Ahora bien, a los fines de resolver sobre el derecho alegado en cuanto al cobro de este concepto es necesario que esta Juzgadora haga las siguientes consideraciones:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

   En Sentencia N° 1.633 del año 2004, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se resolvió la forma referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, señalando que para ello, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   En el caso concreto, la demandada admitió en la contestación de la demanda y así se verifica del aporte probatorio, que la actora recibía una porción fija y una variable correspondiente a las comisiones; y, se excepcionó manifestando que al tratarse la parte actora de un trabajador con salario mixto el régimen aplicable a este concepto se encontraba comprendido con lo establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo que significa que para la demandada, según lo que invoca, cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Concluyendo la parte demandada su excepción manifestando que en su caso particular el salario correspondiente a los días de descanso semanal comprendidos en las distintas quincenas, se encontraban comprendidos en el respectivo pago quincenal que recibía la actora.

   De tal forma que, confunde la parte demandada el concepto de días de descanso trabajado, con el pago del día de descanso o feriado (no trabajado) con base al promedio de lo devengado por comisiones.

   No logrando con su defensa la parte demandada desvirtuar lo debido con ocasión a la incidencia del salario variable para el cálculo del día de descanso (no trabajado), tal cual como lo invocó en su escrito libelar la parte actora cuando demanda las diferencias en el salario, cuando refirió que debía ser perfectamente diferenciado con los días feriados y domingos trabajados previstos en los artículo 217 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Razón por la cual, concluye esta Alzada, luego de revisar el aporte probatorio, y especialmente los recibos de pago, que la actora no recibió el pago de los domingos y feriados con la incidencia de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario, desde la fecha de inicio de la prestación de sus servicios para con la demandada, hasta su retiro voluntario; por lo que, deberá cancelar la parte demandada, Sociedad Mercantil XERCOM GUAYANA, C.A. a la ciudadana HEVIOLETH C.M., las diferencias devenidas por la porción variable (comisión) en el pago de los días de descanso no trabajados en el salario normal. Y ASI SE DECIDE.-

   Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que la actora recibía una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por promedio de comisiones en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   De tal forma que, pasa esta jurisdicente en atención a las documentales cursantes en autos a calcular tales domingos y feriados con la respectiva incidencia cada mes del promedio de la parte variable del salario devengado, así:

   AÑO 1999

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Noviembre No hubo Comisión

   Diciembre No hay información

   AÑO 2000

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero Bs. 69,25 / 30 días Bs. 2.3 5 domingos Bs. 11.5

   Febrero Bs. 104,35 / 30 días Bs. 3.47 4 domingos Bs. 13,88

   M.B.. 312,27 / 30 días Bs. 10.40 4 domingos Bs. 41,63

   A.B.. 42,00 / 30 días Bs. 1.4 5 domingos y 1 feriado Bs. 8,4

   M.B.. 9,1 / 30 días Bs. 0.30 4 domingos y 1 feriado Bs. 1.5

   Junio Bs. 51,34 / 30 días Bs. 1.7 4 domingos Bs. 6,8

   J.B.. 54,9 / 30 días Bs. 1.8 5 domingos y 2 feriado Bs. 12,6

   Agosto Bs. 43,80 / 30 días Bs. 1.4 4 domingos Bs. 5.8

   Septiembre No hubo Comisión

   Octubre Bs. 37,00 / 30 días Bs. 1.2 4 domingos Bs. 4,9

   Noviembre Bs. 73,43 / 30 días Bs. 2.44 4 domingos Bs. 9,7

   Diciembre Bs. 22,705 / 30 días Bs. 0.75 5 domingos y 1 feriado Bs. 4,5

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 212,21

   AÑO 2001

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero No hubo comisión

   Febrero Bs. 75,95 / 30 días Bs. 2.53 4 domingos Bs. 10

   M.B.. 359,16 / 30 días Bs. 11,97 4 domingos Bs. 47,88

   A.B.. 68,96 / 30 días Bs. 2.2 5 domingos y 1 feriado Bs. 13,2

   M.B.. 204,67 / 30 días Bs. 6.8 4 domingos y 1 feriado Bs. 34

   Junio Bs. 661,44/ 30 días Bs. 22,04 4 domingos Bs. 89,6

   J.B.. 56,43 / 30 días Bs. 1.8 5 domingos y 2 feriado Bs. 12,6

   Agosto Bs. 18,00 / 30 días Bs. 0.6 4 domingos Bs. 2,4

   Septiembre No hubo Comisión

   Octubre Bs. 337,50 / 30 días Bs. 11,27 4 domingos Bs. 45,08

   Noviembre Bs. 189,90 / 30 días Bs. 6,33 4 domingos Bs. 25,32

   Diciembre Bs. 50,40 / 30 días Bs. 1,68 5 domingos y 1 feriado Bs. 10,08

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 290,16

   AÑO 2002

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero Bs. 144,80 / 30 días Bs. 4,8 4 domingos Bs. 19,30

   Febrero Bs. 144,80 / 30 días Bs. 4,8 4 domingos Bs. 19,30

   M.B.. 142,20 / 30 días Bs. 4.74 5 domingos Bs. 23,7

   A.B.. 62,17 / 30 días Bs. 2.0 4 domingos y 1 feriado Bs. 10

   M.B.. 70,20 / 30 días Bs. 2.34 4 domingos y 1 feriado Bs. 11,7

   Junio Bs. 486,89/ 30 días Bs. 16,22 5 domingos y 1 feriado Bs. 97,37

   J.B.. 29,10 / 30 días Bs. 0.97 4 domingos y 2 feriado Bs. 4,85

   Agosto Bs. 156,17 / 30 días Bs. 5.2 4 domingos Bs. 20,82

   Septiembre Bs. 137,80 / 30 días Bs. 4,59 5 domingos Bs. 22,96

   Octubre Bs. 254,00 / 30 días Bs. 8.46 4 domingos y 1 feriado Bs. 42,33

   Noviembre Bs. 146,39 / 30 días Bs. 4,87 4 domingos Bs. 19,51

   Diciembre Bs. 286,46 / 30 días Bs. 9.54 5 domingos y 1 feriado Bs. 57,24

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 349,08

   AÑO 2003

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero No hubo comisión

   Febrero No hubo comisión

   M.B.. 16,50 / 30 días Bs. 0.55 5 domingos Bs. 2,75

   A.B.. 686,28 / 30 días Bs. 22.87 4 domingos y 1 feriado Bs. 114,38

   M.B.. 120 / 30 días Bs. 4 4 domingos y 1 feriado Bs. 20,00

   Junio Bs. 605,92/ 30 días Bs. 20,19 5 domingos y 1 feriado Bs. 121,18

   J.B.. 128,84 / 30 días Bs. 4,29 4 domingos y 2 feriado Bs. 25,76

   Agosto Bs. 123,48 / 30 días Bs. 4.11 5 domingos Bs. 20,58

   Septiembre Bs. 1388,94 / 30 días Bs. 46,29 4 domingos Bs. 185,19

   Octubre Bs. 136,81 / 30 días Bs. 4.46 4 domingos Bs. 18,24

   Noviembre Bs. 604,73 / 30 días Bs. 20,15 5 domingos Bs. 100,78

   Diciembre Bs. 172,54 / 30 días Bs. 5.75 4 domingos y 1 feriado Bs. 28,75

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 637,61

   AÑO 2004

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero No hubo comisión

   Febrero Bs. 89,18 / 30 días Bs. 2.9 5 domingos Bs. 14,86

   M.B.. 75,95 / 30 días Bs. 2,53 4 domingos Bs. 10,12

   A.B.. 252,07 / 30 días Bs. 8.4 4 domingos y 1 feriado Bs. 42,01

   M.B..72,66 / 30 días Bs. 2,42 5 domingos y 1 feriado Bs. 14,53

   Junio Bs. 171,76/ 30 días Bs. 5,72 4 domingos y 1 feriado Bs. 28,62

   J.B.. 458,22 / 30 días Bs. 15,27 4 domingos y 2 feriado Bs. 91,64

   Agosto Bs. 152,71 / 30 días Bs. 5.09 5 domingos Bs. 25,45

   Septiembre Bs. 238,48 / 30 días Bs. 7,94 4 domingos Bs. 31,79

   Octubre Bs. 772,72 / 30 días Bs. 25,75 5 domingos y 1 feriado Bs. 154,54

   Noviembre Bs. 402,85 / 30 días Bs. 13,42 4 domingos Bs. 53,71

   Diciembre Bs. 273,13 / 30 días Bs. 9.10 4 domingos y 1 feriado Bs. 45,52

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 512,79

   AÑO 2005

   MES SALARIO MENSUAL DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero No hubo comisión

   Febrero Bs. 346,29 / 30 días Bs. 11,54 4 domingos Bs. 46,16

   M.B.. 146,36 / 30 días Bs. 4,87 4 domingos Bs. 19,51

   A.B.. 407,83 / 30 días Bs. 13,59 4 domingos y 1 feriado Bs. 67,97

   M.B.. 535,48 / 30 días Bs. 17,84 5 domingos Bs. 89,2

   Junio Bs. 437,01 / 30 días Bs. 14,56 4 domingos y 1 feriado Bs. 72,8

   J.B.. 291.72 / 30 días Bs. 9,72 5 domingos y 1 feriado Bs. 58,34

   Agosto Bs. 402,60 / 30 días Bs. 13,42 4 domingos Bs. 53,68

   Septiembre Bs. 916,92 / 30 días Bs. 30,56 4 domingos Bs. 122,25

   Octubre Bs. 672,15 / 30 días Bs. 22,40 5 domingos y 1 feriado Bs. 134,43

   Noviembre Bs. 616,14 / 30 días Bs. 20,53 4 domingos Bs. 82,15

   Diciembre Bs. 426,88 / 30 días Bs. 14,22 4 domingos Bs. 56,91

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 803,4.

   AÑO 2006

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero Bs. 609,67 / 30 días Bs. 20,32 5 domingos y 1 feriado Bs. 121,92

   Febrero Bs. 274,16 / 30 días Bs. 9.13 4 domingos Bs. 36,52

   M.B.. 346,48 / 30 días Bs. 11,54 4 domingos Bs. 46,16

   A.B.. 525,35 / 30 días Bs. 17,51 4 domingos y 1 feriado Bs. 87,55

   M.B..229,49 / 30 días Bs. 7,64 5 domingos Bs. 38,24

   Junio Bs. 812,68/ 30 días Bs. 27,08 4 domingos y 1 feriado Bs. 135,44

   J.B.. 728,98 / 30 días Bs. 24,29 5 domingos y 1 feriado Bs.145,74

   Agosto Bs. 797,73 / 30 días Bs. 26,59 4 domingos Bs. 106,36

   Septiembre Bs. 542,96 / 30 días Bs. 18,09 4 domingos Bs. 72,39

   Octubre Bs. 915,69 / 30 días Bs. 30,52 5 domingos y 1 feriado Bs. 183,13

   Noviembre Bs. 287,97 / 30 días Bs. 9,5 4 domingos Bs. 38,39

   Diciembre Bs. 184,32 / 30 días Bs. 6,14 5 domingos y 1 feriado Bs. 36,86

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 1.048,7

   AÑO 2007

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero Bs. 313,43 / 30 días Bs. 10,44 4 domingos y 1 feriado Bs. 52,23

   Febrero Bs. 762,24 / 30 días Bs. 25,40 4 domingos Bs. 101,63

   M.B.. 949,44 / 30 días Bs. 31,64 4 domingos Bs. 126,59

   A.B.. 657,04 / 30 días Bs. 21,90 5 domingos y 1 feriado Bs. 131,40

   M.B.. 637,5 / 30 días Bs. 21,25 4 domingos y 1 feriado Bs. 106,25

   Junio Bs. 121,10/ 30 días Bs. 4.03 4 domingos Bs. 16,14

   J.B.. 500 / 30 días Bs. 16,66 5 domingos y 2 feriado Bs.116,66

   Agosto Bs. 191,95 / 30 días Bs. 6,39 4 domingos Bs. 25,59

   Septiembre Bs. 1.118,78 / 30 días Bs. 37,29 5 domingos Bs. 186,45

   Octubre Bs. 340,97 / 30 días Bs. 11,36 4 domingos y 1 feriado Bs. 56,82

   Noviembre No hubo comisión

   Diciembre Bs. 217,06 / 30 días Bs. 7,23 5 domingos y 1 feriado Bs. 43,41

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 963,17

   AÑO 2008

   MES SALARIO MENSUAL (solo cuota variable) DEVENGADO SALARIO DIARIO DEVENGADO X DOMINGOS Y FERIADOS TOTAL

   Enero Bs. 424,15 / 30 días Bs. 14,13 4 domingos y 1 feriado Bs. 70,69

   Febrero No hubo Comisión

   M.B.. 350,33 / 30 días Bs. 11,67 5 domingos Bs. 58,35

   A.B.. 1041,68 / 30 días Bs. 34,72 4 domingos y 1 feriado Bs. 173,61

   M.N. hubo Comisión

   Junio Bs. 411,40/ 30 días Bs. 13,71 5 domingos y 1 feriado Bs. 82,27

   J.N. hubo Comisión

   Agosto Bs. 429,85 / 30 días Bs. 14,32 5 domingos Bs. 71,64

   Septiembre Bs. 265,30 / 30 días Bs. 8,84 4 domingos Bs. 35,37

   Octubre No hubo Comisión

   Noviembre Bs. 7.170,95 / 30 días Bs. 239,03 5 domingos Bs. 1.195,15

   Diciembre No hubo Comisión

   TOTAL ADEUDADO A ACTORA Bs. 1.730,49

   RESULTADO DE LO ANTERIOR:

   Total adeudado a la actora Bs. 6.547,61.

   De tal forma que, teniendo en cuenta que, existe una diferencia a favor de la accionante por cancelar por los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 de Bs. 6.547,61, como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la actora intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados la incidencia de la alícuota por comisión de los domingos y feriados en su forma legal, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto, pero con la advertencia, que solo sobre la base del diferencial no cancelado, no en la totalidad. Y así se decide.-

   iii.) SOBRE EL CONCEPTO DE DIFERENCIA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y DIAS ADICIONALES

   Pretende la parte accionante por este concepto la cantidad de Bs. 190.814,33, cantidad ésta que es el resultado de restarle a la cantidad de Bs. 200.696,25, que comprende el concepto en su totalidad, calculados por el tiempo de servicios prestados desde el 15/11/99 hasta el 15/11/2008, la suma de Bs. 9.881,92, que le fue cancelado por concepto de anticipo a la accionante.

   En cuanto a esta pretensión se excepcionó la demandada en el acto de la contestación de la demanda señalando que negaba y rechazaba la cantidad de Bs. 200.696,25 por prestación de antigüedad, toda vez que nunca la parte actora laboró sábados ni domingos accionados como no pagados, en consecuencia no se generó ninguna incidencia salarial que genere diferencias y las prestación de antigüedad que le correspondía a la ex trabajadora fueron debidamente canceladas y lo reclamado por este concepto nunca los generó.

   Pues bien, esta Alzada evidencia de acuerdo al contexto del escrito libelar, que lo pretendido por la accionante es la diferencia del concepto de prestación de antigüedad como un todo solo que debe deducírsele la cantidad de Bs. 9.881,92, no solo por diferencia salarial con ocasión al os presuntos domingos y feriados trabajados.

   El Tribunal pasa a hacer el cálculo respectivo de acuerdo al tiempo de prestación de servicios, así:

   El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que al tercer mes ininterrumpido de servicios el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad, equivalente a 5 días de salarios por cada mes. Siendo así tenemos que:

   Primer año = 45 días

   Segundo año= 60 días

   Tercer año= 60 días+2

   Cuarto año= 60 días+2+2

   Quinto día= 60 días+2+2+2

   Sexto año = 60 días+2+2+2+2

   Séptimo día =60días+2+2+2+2+2

   Octavo año = 60 días+2+2+2+2+2

   Noveno año= 60 días+2+2+2+2+2+2

   Total de días: 577

   Estos 577 días deberá cancelarse calculados sobre la base del salario integral devengado en el mes correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 y 146 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, tomando como base el salario normal con la incidencia de la alícuota de la parte variable (comisiones) en los días domingos y feriados que se estableció en el capítulo anterior, más las alícuotas del bono vacacional y utilidades, debiéndose guiar con los recibos de pagos que se encuentran en autos.

   Una vez obtenida la cantidad correspondiente por este concepto de prestación de antigüedad, deberá descontar de la suma resultante las siguientes cantidades:

   - Bs. 2.430,54 (conforme instrumental 142 de la 3º pieza)

   - Bs. 4.943,61 (conforme instrumental 141 de la 3º pieza)

   - Bs. 2.222.19 (conforme instrumental 140 de la 3º pieza)

   - Bs. 1.1514,74 (conforme a la instrumental 139 de la 3º pieza)

   - Bs. 21.690,96 (conforme a la instrumental cursante al folio 138 de la 3º pieza).

   iv.) SOBRE EL CONCEPTO DE INTERESES SOBRE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD

   Con respecto a este concepto el Tribunal lo condena, pero para su cálculo deberá efectuarse experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los parámetros que se establezcan en la parte in fine de esta motivación, y el experto que resultase designado deberá ajustar su informe pericial considerando las tasas del Banco Central de Venezuela, de acuerdo a la tasa de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.-

   v.) SOBRE DIFERENCIAS EN EL CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL

   En lo que respecta a este concepto se condena su pago, el cual deberá ser calculado conforme al único aparte del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual deberá realizarse de acuerdo al promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a las vacaciones y lo mismo en cuanto al concepto de bono vacacional, pero solo en lo que respecta a los períodos demandados 2002-2003, 2004-2005, 2006-2007 y 2007-2008, mediante experticia complementaria del fallo, una vez obtenida las cantidades respectivas, de acuerdo al salario normal tomando en consideración lo establecido por esta alzada en el Capítulo ii.) de esta motivación, deberá el experto que resulte nombrado descontar las cantidades siguientes:

   - Bs. 3.162,86 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 137 de la 3º pieza)

   - Bs. 2.109,22 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 136 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 1.296,52 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 135 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 1.539,74 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 134 de la 3º pieza del expediente)

   vi.) SOBRE DIFERENCIAS EN EL CONCEPTO DE UTILIDADES

   Pretendió la parte accionante por este concepto la cantidad de Bs. 58.589,19, correspondiente a los períodos 2001-2002-2003-2004-2005-2006-2007-2008; de tal forma que esta Alzada condena el concepto y para ello ordena experticia complementaria del fallo, para que el experto contable que le corresponda practicarla, lo haga en base al salario normal que obtenga de los recibos de pago aportados por las partes e incorporando la diferencia aquí condenada sobre la base de la incidencia correspondiente a la parte variable del salario en los días domingos y feriados; no obstante luego de que arribe a las cantidades correspondiente, deberá descontar de las mismas, las siguientes cantidades:

   -

   - Bs. 4.915,71 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 132 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 4.557,26 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 130 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 3.772,89 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 129 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 2.509,67 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 128 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 2.184,65 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 127 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 1.938,50 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 126 de la 3º pieza del expediente)

   - Bs. 1.086,07 (de acuerdo a instrumental cursante al folio 125 de la 3º pieza del expediente)

   De conformidad con lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena al pago de los intereses de mora, sobre las cantidades diferenciales que arroje la experticia complementaria del fallo en los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, y sobre la cantidad de Bs. 6.547,61, con ocasión a la diferencia arrojada por la incidencia salarial de la parte variable del salario en los días domingos y feriados; los cuales serán calculados con base en la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un solo experto designado por el Tribunal ejecutor; 2º) Serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el Decreto de Ejecución, calculados sobre la tasa de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 3º) Para el calculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. 4º) solo generará intereses las diferencias que resulten de los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, así como la diferencia arrojada por la incidencia salarial de la parte variable del salario en los días domingos y feriados, que resultó la cantidad exacta de Bs. 6.547,61. Así se decide.-

   Se ordena el pago de la Indexación Judicial o Corrección Monetaria para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo a través de un experto contable que se designará al efecto, a partir de la Notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hayan paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, cuyos cálculos serán realizados por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el Tribunal, deberá en el último cálculo en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a cada trabajador. Así se decide.-

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: