Decisión nº 165 de Juzgado Superior Contencioso Administrativo de Falcon, de 29 de Octubre de 2014

En fecha veintiocho (28) de marzo de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, interpuesto por el ciudadano H.R.C., asistido por el abogado G.E.A.V., ambos ut supra identificados; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO COLINA DEL ESTADO FALCÓN, por acto de Remoción y Retiro dictado por el ciudadano J.E.M.C., en su condición de Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, en fecha treinta y uno (31) de diciembre de 2013, mediante el cual se le remueve del cargo de Delegado de Asuntos Civiles Parroquia Macoruca que ocupada en el mencionado ente municipal.

El día dos (02) de abril de 2014, este Juzgado Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, ordenando la citación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del municipio Colina del estado Falcón y la notificación al ciudadano Alcalde del referido municipio; en este mismo auto se declaró procedente la medida de amparo cautelar solicitada.

En fecha veintitrés (23) de abril de 2014, el ciudadano O.M., se aboco al conocimiento del presente recurso, en su condición de Juez Temporal de este Despacho Judicial.

Vencido el lapso de contestación, y de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por auto de fecha once (11) de julio de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día dieciocho (18) de julio de 2014, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada.

Por auto de fecha trece (13) de agosto de 2014, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual fue celebrada en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2014, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, en fecha diez (10) de octubre de 2014, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión tomada, este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alegó el querellante, que comenzó a prestar servicios bajo relación de dependencia en la Alcaldía del Municipio Autónomo Colina del estado Falcón, en fecha cinco (05) de enero de 2009, en el cargo de Delegado de Asuntos Civiles, Parroquia Macoruca, según oficio de designación Nº ABMC-DA-0045-09 de fecha 13 de enero de 2009, suscrito por el Alcalde J.J.G.M., respaldada mediante resolución Nº 041-31/12/2008, de fecha treinta y uno (31) de diciembre de 2008.

Que fue notificado en fecha veinte (20) de enero de 2014, de su remoción mediante oficio s/n de fecha treinta y uno (31) de diciembre de 2013, emanado del Alcalde del Municipio Autónomo Colina del estado Falcón, según lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Señaló que en fecha doce (12) de diciembre de 2013, nació su primogénito en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo, estado Zulia, tal como consta en la respectivo acta de nacimiento correspondiente.

Manifestó la flagrante violación de los derechos fundamentales de rango constitucional, ya que se encuentra amparado por la inamovilidad laboral por encontrarse en fuero paternal, vulnerándose lo dispuesto en los artículos 76 y 78 Constitucional, artículos 8 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y lo estipulado en los artículos 339, aparte único y 420, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.

Que dicho acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta, ya que su remoción es ilegal, irrita e ilegítima, en virtud de lo preceptuado en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitó a este Juzgado, la nulidad del acto administrativo de remoción, así como se proceda al restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando la restitución al cargo que venia desempeñando. De la misma manera se ordene el pago de los sueldos y otros beneficios y derechos adquiridos de naturaleza laboral dejados de percibir hasta la efectiva reincorporación.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada, en su oportunidad procesal para dar contestación a la presente querella incoada, negó que dicha remoción fuera abusiva y contraria a derecho ya que, el recurrente prescindió de sus servicios al cargo de Delegado de Asuntos Civiles de manera voluntaria.

Arguyó lo establecido en los artículos 28 y 29 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), en cuanto a que los funcionarios públicos gozan de los mismos beneficios contemplados en la Ley ut supra, sólo en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción y de la misma manera que los funcionarias públicas en estado de gravidez gozan de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la ley in comento, que los mismos solo tienen que ver con los permisos pre y post natales, mas no así al fuero maternal, ya que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, donde no se puede “obligar” al gobernante a mantener en un cargo de confianza o de dirección a una persona que no pertenece a su círculo de confianza político.

Por otra parte, arguyó que el ente mencionado, incurrió en el vicio de ultrapetita por suspender cautelarmente los efectos del acto administrativo, pronunciándose sobre un recurso de medida cautelar de amparo que nunca fue pretendida por el querellante en su escrito libelar.

Que no excluyen el reconocimiento de sus derechos consagrados constitucionalmente, y que los mismos le serán garantizados mediante un equivalente que no necesariamente sea su reincorporación al cargo, ya que era de libre nombramiento y remoción y sostener lo contrario seria ir en contra del espíritu, propósito y razón de la ley.

Finalmente solicitó a este Órgano Jurisdiccional, se declare Sin Lugar el presente recurso incoado.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El caso sub examine, versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente ejercido con medida cautelar de amparo, solicitando la nulidad del acto administrativo, de fecha treinta y uno (31) de diciembre de 2013, suscrito por el ciudadano J.E.M.C., actuando en su condición de Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, mediante el cual removió al querellante del cargo de Delegado de Asuntos Civiles Parroquia Macoruca.

Este Juzgado a los fines de analizar las presuntas violaciones de rango constitucional imputadas al acto administrativo en el presente caso, debe indicarse que el querellante manifestó estar amparado por la inamovilidad que le consagra el fuero paternal previsto en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajador, de los Trabajadores y Trabajadoras, al efecto, considera oportuno quien Juzga, traer a las actas el contenido de la norma citada que prevé:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

Así, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

En este contexto, debe este Tribunal igualmente, traer a colación sentencia de reciente data, esto es, de fecha 29 de noviembre de 2013, dictada por la Sala Constitucional, en el Expediente Nº 130745, la cual expresó lo siguiente:

(…)

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no. (Subrayado y negrillas de este Juzgado).

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

(…)

Ello así, resulta evidente que la ciudadana Magdalena Coromoto Símbolo Alizo De Gil, al momento de su remoción, era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, amparada por fuero maternal, lo que llevó por ende a esta propia Sala Constitucional a través del fallo N° 1.481/2009, a declarar que “(…) la decisión emitida por la referida Corte debió atender a las consideraciones expresadas por este órgano jurisdiccional sobre la protección del fuero maternal, efectuando una interpretación progresiva del mencionado derecho y no realizar -tal como erróneamente lo hizo-, un análisis descontextualizado de distintos instrumentos normativos para de esta manera tratar de sustentar la inaplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo al caso de autos, contraviniendo así abiertamente el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como una de las obligaciones del Estado garantizar ‘…asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.

(…)

Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

En perspectiva de la anterior decisión, debe recalcarse que el Estado Venezolano se ha instituido como garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad y paternidad en un lugar preponderante, convirtiéndose su dignificación en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y de Justicia, que propugna la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, resulta necesario remarcar que todo lo concerniente a la trabajadora o al trabajador que se encuentre en fuero maternal o paternal es de interés público, siendo necesario ofrecer a quienes se encuentren en dicha situación una amplia protección antes y después del nacimiento del niño o niña, a lo cual ha instituido de manera contundente y precisa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, que consagra una protección integral a la maternidad y a la paternidad. Dentro de ese objetivo, el espíritu igualitario que reina en dicho Texto Fundamental, coloca a la trabajadora en este caso, en función pública en el mismo ámbito de protección para la mujer embarazada según la legislación del trabajo, de modo que, la inamovilidad establecida en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, es aplicable hoy día a toda madre y a todo padre venezolano o extranjero sometida al imperio de nuestra Carta Magna.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se ha verificado que el acto administrativo de remoción, obvió por completo que para el momento en que fue removido el hoy recurrente, del cargo de Delegado de Asuntos Civiles Parroquia Macoruca perteneciente a la Alcaldía del municipio Colina del estado Falcón, adscrita al Despacho del Alcalde, esto es el treinta y uno (31) de diciembre de 2013, habían transcurrido veinte (20) días desde el nacimiento de su hijo (12 de diciembre de 2013), lo cual se evidencia de copia de Registro de Nacimiento Acta Nº 62, de fecha diecisiete (17) de febrero de 2014, marcado con la letra “D”, esto implicaba que se encontraba dentro del período de inamovilidad producto del referido nacimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.

En ese mismo sentido, se corrobora específicamente al folio 12, correlativo de la pieza Nº I del expediente judicial, original de acta de nacimiento de un niño, cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, se indica que es hijo del ciudadano H.R.C.C., supra identificado, por tanto, debe considerarse de conformidad con el criterio sostenido en la Jurisprudencia transcrita, que si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad, por tanto al haber la administración removido al recurrente estando amparado por el fuero paternal, vulnero los derechos consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, acarreando de esta manera la nulidad absoluta el acto administrativo s/n de Remoción y Retiro de fecha treinta y uno (31) de diciembre de 2013, dictado por el ciudadano J.E.M.C., en su condición de Alcalde del municipio Colina del estado Falcón, mediante el cual se le remueve del cargo de Delegado de Asuntos Civiles Parroquia Macoruca, que ocupada en el mencionado ente municipal., Así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación del ciudadano H.R.C. al cargo de Delegado de Asuntos Civiles Parroquia Macoruca de la Alcaldía del Municipio Colina del estado Falcón, o a otro de similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-

Se niega los otros beneficios y derechos adquiridos de naturaleza laboral, por resultar genéricos e indeterminados. Así se decide.

IV

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve declarar: