Decisión nº 7618-09 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 22 de Febrero de 2010

Los Teques,

199° y 150°

JUEZ PONENTE: DR. L.A.G.R.

CAUSA Nº: 1A – a 7618-09.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho R.H., Apoderado Judicial del ciudadano M.Á.G., quien posee la condición de víctima en la causa que se le sigue a las ciudadanas ZAPATA R.E. y R.M.C., contra la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques que NEGÓ la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO DE DESALOJO, sobre unos terrenos ubicados en San A. de losA., Paseo Don Bosco, Sector Potrero Gordo, Parcela sin número, Altos de las Yeguas, Estado Miranda, interpuesta por el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda. En tal sentido esta Alzada pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

Se dio cuenta a esta Corte de Apelaciones en fecha 13 de noviembre de 2009, del Recurso de Apelación interpuesto y se designó Ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo Doctor: L.A.G.R..

En fecha 23 de noviembre de 2009, esta Corte de Apelaciones dictó auto mediante el cual acuerda Devolver la presente causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito y sede, a objeto de que dé estricto cumplimiento a las notificaciones a las partes, tanto del contenido de la decisión recurrida, como lo concerniente al emplazamiento a que se refiere el artículo 449 del texto adjetivo penal y una vez esto, se realice el trámite de remisión de la compulsa a esta Corte de Apelaciones, todo en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, de acuerdo a lo establecido en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 21 de enero de 2010, se recibe en esta Alzada compulsa signada con el N° 7618-09 (nomenclatura de esta Corte), constante de 59 folios útiles, de la causa que se le sigue a las ciudadanas ZAPATA R.E. y R.M.C..

Cursa al folio 61 de la compulsa auto de reingreso de fecha 25 de enero de 2010, dejando constancia de haber inscrito la presente causa en el libro de ingresos manteniendo la asignación del número 1A-a 7618-09 y la ponencia del Dr. L.A.G.R..

Cursa a los folios 64 al 67 de la compulsa, auto de admisión del recurso de apelación ejercido en la presente causa, por no encontrarse incursa en las causales de inadmisibilidad taxativamente previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en fecha 23 de octubre de 2009, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, dictó decisión mediante la cual entre otras cosas dictaminó:

…En materia penal, las medidas preventivas se usan bajo dos vertientes, para cautelar al imputado con medida de coerción personal o sustitutiva; y para cautelar bienes patrimoniales o reales, que necesariamente deben reputarse como del imputado como garantía del juicio, una de sus características esenciales es fundar el periculum in mora: esto significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fé (sic) puede causar y el requisito del fomus boni iura, que es la presunción del buen derecho que se reclama a favor de la víctima…

Así las cosas, en la presente solicitud, El Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, M.B.G., solicita de (sic) decrete Medida cautelar innominada de desalojo en virtud de la supuesta invasión por parte del Ciudadano O.V.M., Titular de la Cédula de Identidad N° 16.884.692, ciudadano que NO HA SIDO IMPUTADO por el delito de IVASIÓN por parte de la representación fiscal en relación al inmueble sobre el cual se solicita la medida asegurativa, situación jurídica que efectivamente quebranta la naturaleza de las acciones derivadas de delito, puesto que ellas, aún cuando el Ministerio Público hace señalamiento que el ciudadano V.M.O., y otras personas que no identifica, fueron censadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin embargo, debe pronunciarse este tribunal sobre las conductas ejecutadas de cada uno de ellos de manera individualizada; en tal sentido, visto los argumentos de derecho anteriormente expuestos y por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, no ha consignado conjuntamente con la presente solicitud, algún hecho nuevo que haya arrojado la investigación penal en el presente caso, ni mucho menos ha fundamentado dicha solicitud de la referida medida cautelar en la obtención de medios de prueba con relación a la presente investigación que efectivamente conlleve a este Juzgado a dictar la medida cautelar innominada de aseguramiento solicitada en contra de las imputados V.M.O., Titular de la Cédula de identidad N° N° (sic) 16.884.692; tal y como lo exige jurisprudencia de nuestro más alto tribunal, considera esta instancia lo procedente y ajustado a derecho es negar dicha solicitud de medida cautelar innominada. Y ASI SE DECLARA.

PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Miranda, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley NIEGA la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO DE DESALOJO sobre unos terrenos ubicados San A. deL.A., paseo Don Bosco, Sector Potrero Gordo, parcela Sin Número, Altos de las yeguas, Estado Miranda interpuesta por el Fiscal Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, M.B.G., por no ser procedente en derecho, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 34 281 282 (sic) y 283 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECLARA…

En fecha 02 de noviembre de 2009, el profesional del derecho R.H., Apoderado Judicial del ciudadano M.Á.G., quien posee la condición de víctima en la presente causa, presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en 23 de octubre de 2009, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Sede Los Teques, en el que manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:

… Con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Texto Adjetivo Penal, denuncio de la recurrida la decisión emanada de fecha 23 de octubre de 2009, mediante la cual negó la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo, en virtud de no ser procedente en derecho dado que el ciudadano O.V.M. no ha sido imputado en la presente causa, todo de conformidad en lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 34, 281, 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, vista la decisión dictada por la Juez de control se evidencia de manera flagrante un gravamen irreparable contra el ciudadano M.A.G., dado que la solicitud en cuestión, se requería para asegurar el bien inmueble mientras el Fiscal del Ministerio Público proseguía con la investigación en el presente caso y se presentaba el acto conclusivo que tuviera lugar, ya que los presuntos imputados están irrumpiendo un terreno el cual es propiedad privada y lo que se buscaba es (sic) evitar el deterioro del bien inmueble.

Amen de lo antes expuesto, es evidente que mi asistido ejerce el goce del derecho de propiedad, de buena fe. En torno a ello, considero que debe dejarse claramente establecido, que la propiedad es un derecho humano, una garantía Constitucional y un derecho real de naturaleza civil, y en tal sentido, la propiedad como derecho humano tiene regulación positiva en la Convención Americana Sobre derechos Humanos…

Ahora bien, este recurrente no se explica como la Juez de control a través de una decisión escueta, irrita (sic) e improcedente y errada en su fundamentación, niega la solicitud Fiscal, basándose en que el ciudadano O.V.M., no esta imputado en el presente caso, cuando esta medida no va en contra de una persona sino al aseguramiento de un bien inmueble.

Del análisis de la decisión impugnada se evidencia que en la oportunidad en que la juez A-quo adoptó la resolución judicial lo hace sin motivar suficientemente su fallo, con lo cual se infringió el deber contenido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juez dar razón fundada de lo decidido, toda vez que se desprende y así se constató que no apreció los elementos cursantes en autos, es decir no señaló de manera concreta cuales fueron las razones para determinar que no era procedente el decreto de la medida cautelar de desalojo solicitada por el Ministerio Público, solamente se limitó a señalar que el ciudadano O.V.M., no había sido imputado…

De lo anterior, y en atención al debido proceso, y la tutela judicial efectiva que en el presente caso, si bien la Juez Cuarta de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal emitió pronunciamiento respecto a la solicitud formulada por el Ministerio Público, no lo hizo motivadamente respecto a lo solicitado, es decir, sobre la procedencia o no de la medida cautelar de desalojo solicitada, toda vez que no verificó si se cumplían o no las condiciones exigidas para su procedencia en los términos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, dicho pronunciamiento carece de la debida fundamentación conforme lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para la verificación de tales requisitos no exige la norma citada que la persona contra quien se dirige la medida sea o no imputado, ni mucho menos exige la presentación previa de algún acto conclusivo.

Por las razones precedentes, se evidencia que la Juez NATTY M.B., incurre en ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO, por todo lo antes expuesto y debido a que fundamenta su decisión en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando en este caso en particular no se está ventilando la tutela judicial efectiva ni la presunción de inocencia de una persona ya que la medida es para asegurar un bien inmueble y además sabemos que estos son principios rectores de nuestro proceso penal y de ninguna manera han sido ni pretendidos violentar a través del decreto de esta medida cautelar innominada, ya si bien la juez la hubiera acordado los ciudadanos invasores siguieran gozando sin ningún problema de sus principios rectores que lo amantan durante todo el proceso penal hasta que se demuestre su culpabilidad.

Ahora bien, solicito al existir por parte del tribunal de control inobservancia de las formas procesales que atentan contra las posibilidades de actuación de mi patrocinado de resguardar su bien inmueble el cual le pertenece legalmente demostrado en el expediente, esta Alzada decrete el error inexcusable de derecho el cual incurrió la juez en cuestión y sea remitido a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del poder Judicial para que esta distinguida comisión tome las medidas pertinentes referentes al caso, dado que la Juez de Control con su decisión le causa un gravámen irreparable a mi patrocinado ya que su bien sigue siendo deteriorado y al contrario esta Juez es la que violenta el principio rector de nuestro proceso penal como lo es la tutela judicial efectiva.

En otro orden de ideas, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente…

Asimismo el artículo 191 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente…

De lo antes transcrito se evidencia que todo acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra ley adjetiva penal, así como Carta magna y demás leyes, no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni ser utilizado como presupuesto de ella; por ende dicho acto sería considerado nulo, es decir, no tiene validez procesal…

CAPITULO III

PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho expuestas se interpone RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° de la ley adjetiva penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, en contra de la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, mediante la cual negó la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo, en virtud de no ser procedente en derecho dado que el ciudadano O.V.M. no ha sido imputado en la presente causa, todo de conformidad en lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en los artículos 34, 281, 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, solicito respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que el mismo SEA ADMITIDO y por ende DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se decrete la nulidad absoluta de dicha decisión e igualmente sea decretado el ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, en contra de la DRA. NATTY M.B. y sea remitido a la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Poder Judicial para que esta distinguida comisión tome las medidas pertinentes referentes al caso.

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley...”

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 435. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

Artículo 441. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

La decisión sometida a la consideración de esta Alzada, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha 23 de octubre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, mediante la cual NEGÓ la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO DE DESALOJO, sobre unos terrenos ubicados en San A. de losA., Paseo Don Bosco, Sector Potrero Gordo, Parcela sin número, Altos de las Yeguas, Estado Miranda, interpuesta por el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, considerando entre otras cosas, que el ciudadano O.V.M., no había sido imputado por el delito de INVASIÓN.

Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció Recurso de Apelación el Profesional del Derecho R.H., Apoderado Judicial del ciudadano M.Á.G., víctima en la presente causa, denunciando que dicha decisión resulta inmotivada, al no señalar de manera concreta cuales fueron las razones que le llevaron a la Juez A Quo negar el decreto de la medida cautelar innominada, limitándose únicamente a señalar que el ciudadano O.V.M., no había sido imputado, por lo cual solicita la nulidad absoluta del fallo apelado, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión efectuada al expediente, observa esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal y Sede que en fecha 13 de julio de 2009, el Profesional del Derecho M.B.G., en su carácter Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, presentó solicitud de decreto de Medida Cautelar Innominada de Desalojo, de conformidad con los artículos 34, 551 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, en los siguientes términos:

... Por cuanto nos encontramos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código penal vigente y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, toda vez que los hechos objeto de la presente causa ocurrieron en fecha 31 de enero de 2009, por otra parte existen suficientes elementos de convicción ya señalados para estimar que el ciudadano O.V.M., titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.884.692, así como los ocupantes que fueron censados e identificados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual corre inserto en el expediente, son autores del hecho punible antes descrito, en virtud de lo expuesto, este Representante del Ministerio Público, considera que se encuentran llenos los extremos los (sic) artículos 34 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la necesidad de garantizar las resultas del proceso y por existir un inminente peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto los imputados se encuentran viviendo en el objeto pasivo de la presente causa sobre la cual recayó la acción criminosa, como lo es el lote de terreno ya antes descrito, poniendo en peligro no solamente la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, sino también poniendo en riesgo sus propias vidas, por cuanto el terreno en mención no cuenta con las condiciones sanitarias, ni estructurales básicas para albergar personas, y tal como lo reflejan los artículos 82 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado garantizar la vida, la seguridad y las condiciones sanitarias elementales para el desarrollo de las familias y muy especialmente debe garantizar las condiciones idóneas para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes. Por las circunstancias antes descritas solicito en consecuencia en se (sic) decreten las medidas cautelares innominadas previstas en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la cual consiste en el desalojo y la prohibición de concurrir al lugar de los hechos el cual se encuentra ubicado en San A. deL.A.. Paseo Don Bosco, sector Potrero Gordo, parcela sin número, Alto de las Yeguas, Estado Miranda.

Constata esta Instancia Superior, que la solicitud del decreto de la Medida Cautelar Innominada de Desalojo incoada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se realizó de conformidad a lo dispuesto en los artículos 34 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido se observa:

Artículo 34. Extensión jurisdiccional. “Los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados.

En este supuesto, la parte interesada deberá explicar, en escrito motivado, las razones de hecho y de derecho en que se funda su pretensión, conjuntamente con la copia certificada íntegra de las actuaciones que hayan sido practicadas a la fecha en el procedimiento extrapenal…

La decisión que se dicte podrá ser apelada dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

El trámite de la incidencia se seguirá conforme al previsto para las excepciones”

Artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal. Remisión. “Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”

Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Articulo 588 del Código de Procedimiento Civil. “En conformidad con el Articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º) El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” (Subrayado de esta Corte).

Desprendiéndose del articulado anteriormente citado que la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por la vindicta pública, encuentra aplicación y alcance en el contenido de los artículos 585 y 588 del texto adjetivo civil, en virtud que, el desalojo y la prohibición de concurrir al lugar de los hechos ubicado en San A. de losA., Paseo Don Bosco, Sector Potrero Gordo, parcela sin número, Alto de las Yeguas, Estado Miranda, es una Medida Cautelar que no se encuentra expresamente establecida en la norma adjetiva civil, por lo tanto, es posible afirmar que se trata de una Medida Cautelar Innominada, ya que el Juez, dentro de ciertos parámetros señalados por la ley, puede escoger entre varias opciones en cuanto a lo necesario, la adecuación o pertinencia de la medida solicitada, ante un inminente peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad y a los fines de garantizar las resultas del proceso.

El parágrafo primero del prenombrado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, instaura un poder cautelar general en beneficio de una mayor efectividad en la administración de justicia. Tal como lo afirma el autor R.O.O., en su libro “Las Medidas Cautelares Innominadas” (1999), puede entenderse como poder cautelar: “la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia.” (Tomo I. Pág. 8)

Así las cosas, estima esta Alzada que la decisión que acuerda la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009, dictada por el tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, sede Los Teques, mediante la cual se NIEGA la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE DESALOJO sobre unos terrenos ubicados en San A. de losA., paseo Don Bosco, Sector Potrero Gordo, parcela sin número, Altos de las Yeguas, Estado Miranda, debe ser revisada por este Tribunal Colegiado, en virtud de observar:

En primer lugar, debe significarse la completa independencia que debe existir entre el P.C. y el Juicio Principal, que en el caso de autos, se trata de una causa que se encuentra en la fase investigativa, y los actos, sucesos y eventualidades que ocurren en el proceso cautelar, no deben influir para nada en el principal, salvo, aquellos actos que ponen fin al proceso; en tal sentido, los artículos 604 y 25, ambos del Código de Procedimiento Civil señalan:

Artículo 604. “Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de tercero, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregara el cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado.” (Subrayado nuestro).

Por su parte, nos indica el artículo 25 eiusdem:

Artículo 25. “Los actos del tribunal y de las partes, se realizaran por escrito. De todo asunto se formara expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevara al ida y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el mas fácil manejo, cuando sea necesario.”

En este orden de ideas, el doctrinario R.H.L.R., en su obra titulada “Medidas Cautelares”, Ediciones Liber (2000), estableció:

… La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes…

(Pág. 172)

La importancia de la apertura del Cuaderno Separado es garantizar a las partes contra quienes obre la Medida Preventiva solicitada, el acceso a la justicia, pudiendo insertarse de este modo, en el procedimiento cautelar, el contenido de los artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales, el Juez de Primera Instancia, habiendo oposición o no al decreto de las Medidas Cautelares, abrirá articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. De otro modo, mantener en un mismo expediente las incidencias de investigación, como ocurrió en el presente caso, resulta violatorio del derecho a la defensa, puesto que ello limita a las partes su derecho de acceso a la justicia, tal como lo dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es entonces que, todas las Medidas Cautelares exigen necesariamente mediata o inmediatamente la presencia de un proceso principal, a lo cual se le denomina como instrumentalidad mediata o inmediata, pudiendo arribar a la conclusión que, las Medidas Preventivas o Cautelares, en este caso la Medida Cautelar Innominada de Desalojo, está al servicio de un proceso pendiente o actual.

Dentro del procedimiento a seguir para el otorgamiento o no de una medida preventiva, el Juez al cual le corresponda el conocimiento del asunto, debe aperturar Cuaderno Separado con la incidencia de solicitud de Medida Cautelar, en aras de salvaguardar el debido proceso, dado que el tema a decidir, sin ser contrario o ajeno a la causa principal, se halla en una dimensión distinta a la de éste, en razón de ello, esta Alzada aprecia que la decisión de fecha 23 de octubre de 2009, mediante la cual se NEGÓ la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ASEGURAMIENTO DE DESALOJO, sobre unos terrenos ubicados en San A. de losA., inobservó las formas y condiciones establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el Código de Procedimiento Civil.

Es de significar que, para el otorgamiento de las Medidas Cautelares, el Juez de Primera Instancia debe examinar las condiciones de procedibilidad de las mismas, es decir, la concurrencia del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y del periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo). La decisión debe ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe presunción grave del derecho que se reclama o la presunción de existencia de ciertas circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

En atención a lo antes expuesto, el profesor R.O.O., expresa en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas” (1997), que:

… las medidas preventivas tienden a garantizar los medios necesarios para buen fin del proceso definitivo y en este sentido puede decretarse en cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia definitivamente firme, con la finalidad que llegada la fase de las medidas definitivas se hallen bienes suficientes para garantizar la ejecución de la sentencia; y en otro aspecto, las medidas cautelares tienden a impedir que la declaratoria del juez en la definitiva llegue demasiado tarde…

(Pág. 102)

Las Medidas Preventivas tienden a garantizar antes de la sentencia definitivamente firme, los medios necesarios para asegurar los fines del proceso, a su vez son susceptibles de ser revocadas o modificadas.

De lo anterior se consta que la Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Los Teques, hizo caso omiso a la providencia contenida en el artículo 551 del texto adjetivo penal que le remite al procedimiento cautelar establecido en el texto adjetivo civil, en lo que respecta al decreto de medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, así como a providencias cautelares que el Juez considere adecuadas, cuando hubiere temor fundado de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Todo esto, debe insertarse en el procedimiento que ab-initio, prescribe el artículo 601 del texto adjetivo civil, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Articulo 601. “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandara a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretara la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación.”

Norma esta que, impone la valoración probatoria por parte del Juez para decretar la cautela, valoración que en el caso concreto debe llevarse a cabo conforme al contenido del artículo 509, el cual seguidamente se transcribe:

Articulo 509. “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose cual sea el criterio del juez respecto de ellas.”

Pudiendo afirmarse que, la Juez A Quo no fundó su decisión en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la valoración probatoria ab-initio, para decretar la cautela que imponen las normas supra citadas, lo cual, la hace incurrir en violación del debido proceso.

Debiendo significar que el debido proceso, en la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nº 552 en fecha doce (12) de agosto de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, ha sido concebido como:

…el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete público, en caso de no comprender o hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente, ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, el derecho a recurrir el fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por el juez natural..

Del extracto jurisprudencial precedentemente citado, se desprende, entre otras cosas, que el debido proceso atiende al derecho de todo individuo o parte a ser oído con las debidas garantías, y en el caso que hoy ocupa la atención de esta Alzada, la Jueza Cuarta de Primera Instancia en funciones de Control de Los Teques, no actuó conforme a la disposiciones contenidas en los artículos 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se constata violación del debido proceso.

Ante la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, estima esta Corte de Apelaciones que la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009, es susceptible de ser anulada, en tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la declaratoria de nulidad de un juicio o procedimiento, lo siguiente:

…Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades ‘per se’ porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales…

(Sentencia de fecha 22 de octubre de 2002, Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS).

Los razonamientos anteriormente expresados conducen a afirmar que la decisión proferida por el Juzgado A Quo en fecha diez 23 de octubre de 2009, incumplió el trámite cautelar supra indicado, no se acordó la apertura de un Cuaderno Separado, no se evaluó la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora y por tanto, al existir violación del Debido Proceso en la aplicación del procedimiento cautelar, la prenombrada decisión es susceptible de ser ANULADA, conforme a lo dispuesto en la norma adjetiva penal en sus artículos 190 y 191.

En razón de todas las consideraciones que anteceden, y verificadas como han sido por esta Corte de Apelaciones, las violaciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, coexistiendo vicios graves e inconstitucionales, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se aplican en el procedimiento cautelar tal como dispone el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques y en consecuencia, ORDENAR que un Juez distinto al que regentó el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control al momento de emitir el fallo anulado, se pronuncie en cuanto a la solicitud fiscal incoada, en los términos aquí explanados. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, esta Corte de Apelaciones observa con alta preocupación que la decisión apelada fue dictada en fecha 23 de octubre de 2009, en virtud de la solicitud del decreto de Medida Cautelar Innominada interpuesta por el Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial, en fecha 13 de julio de 2009, motivo por el cual, no debe dejar pasar por alto esta Corte de Apelaciones que se acusa un retardo en el trámite y resolución de la solicitud interpuesta, siendo propicia la ocasión de instar a los Jueces de Primera Instancia al cumplimiento de los lapsos que para decidir establece la ley, en atención al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: 1.- DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho R.H., Apoderado Judicial de la víctima, ciudadano M.Á.G.; 2.-ANULA la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2009 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques y en consecuencia se ORDENA que un Juez distinto al que regentó el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control al momento de emitir el fallo anulado, se pronuncie en cuanto a la solicitud fiscal incoada, en los términos aquí explanados, de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, aplicados en atención al contenido del artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada, remítase el expediente a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con sede en Los Teques a los fines de que remita la presente causa a un Juzgado de Control regentado por un Juez distinto de las que emitieron el procedimiento anulado.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE

J.L. IBARRA VERENZUELA

EL MAGISTRADO PONENTE

L.A.G.R.

LA MAGISTRADA INTEGRANTE

DRA. MARINA OJEDA BRICEÑO

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. GHENNY HERNANDEZ APONTE

RDMH/MOB/LAGR/GHA/meja.

Causa 1A-a 7618-09.