Decisión nº PJ0742014000016 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 17 de Febrero de 2014

Recibido el presente asunto en fecha 14 de Noviembre de 2013, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de Octubre de 2013, por el tribunal antes mencionado, en la cual declaró con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-00013. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el a quo, en virtud que esta viciada de nulidad absoluta -según su decir- por cuanto estableció que Pizzería y Heladería Siena, es solidariamente responsable por las obligaciones adquiridas en este caso por la empresa Pizzería y Heladería Sasso, siendo que ha insistido y señalado que su representada no tiene ningún tipo de vinculo ni accionario ni de continuidad como lo establecen los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el caso de marras, invocando a su favor sentencia Nº 245 del año 2008 de la Sala de Casación Social, la cual establece que para que opere la sustitución de patrono debe existir la transferencia del derecho como lo establece el articulo 88 y que exista una continuidad entre la persona sustituida y la persona que sustituya, situación esta que no se probó ni consta en autos, lo que se evidencia es la fecha de constitución, la fecha de una supuesta autorización por parte del municipio para funcionar, pero la actividad como tal de su representada no ocurre sino posteriormente en las instalaciones que ocupaba Sasso.

Continuando con sus alegatos señaló que en la inspección judicial se pudo constatar que ciertamente los objetos o los bienes que ocupaba Sasso no son los mismos que llevó su representada Pizzería y Heladería Siena a la instalación del local, acotando que por el hecho de que se ocupe la instalación del local no quiere decir que haya una sustitución patronal, y debe haber una aceptación del sustituto y del sustituido y por supuesto la transferencia de los trabajadores.

Igualmente, señaló que la decisión de la Sala de Casación Social acogida por el tribunal a quo para declarar con lugar la sustitución de patrono, no es aplicable a la presente causa por cuanto de las pruebas no hay nada que señale que su representada haya emitido algún recibo a favor de los trabajadores y ni siquiera en la inspección judicial se demostró.

Por otro lado, manifestó que ambas empresas tienen socios diferentes, y al respecto la jurisprudencia ya se ha pronunciado al señalar que ni siquiera era indispensable o se puede pensar en una sustitución patronal cuando hay venta de acciones y no haya continuidad de la relación laboral, entre el patrono sustituto y los trabajadores.

Así mismo, alegó como una situación de orden público, que en la presente causa operó la prescripción, por el hecho del desistimiento que hizo la parte actora, ya que la reclamación versa sobre el demandado principal y al renunciar a este, opera la misma, acotando que en el escrito libelar fue señalado que su representada es solidariamente responsable no principal.

Igualmente, manifestó que la recurrida yerra al establecer que su representada no probó absolutamente nada, ya que no les correspondía por ser solidariamente demandados, lo único que debían demostrar era la inexistencia de la solidaridad, así mismo, arguyó que a lo largo del proceso ha señalado el error de las boletas de notificación, por cuanto se hizo la misma, en la persona de M.M., el cual no es accionista ni representante legal de Pizzería y Heladería Siena, ni tampoco fue demandado; la parte actora lo que hizo fue renunciar a reclamarle a la empresa Pizzería y Heladería Sasso, demandando bajo el criterio de una supuesta solidaridad a su representada al final de su escrito, sin señalar el origen de la misma, situación esta que fue alegada en la contestación de la demandada y no fue considerada por la sentenciadora en este caso.

Por otro lado, alegó que la sentencia esta viciada conforme a los artículos 243, 244, y 245 del Código de Procedimiento Civil, ya que no especificó los motivos por los cuales eran procedentes los conceptos reclamados solo se limitó a copiar y pegar los mismos, tal cual, fueron mencionados en el escrito libelar, incurriendo en una falta de motivación y en una falta de valoración de pruebas, dado que incluso hay una documental proveniente de una peluquería y la Juez, le da valor probatorio, siendo que no pude atribuirle a su representada una factura o un recibo de pago que ni siquiera haya sido emitido por ella, por mas incomparecencia y por mas confesión que exista.

Igualmente, señaló que el ciudadano Á.I.H. renunció y sin embargo condena el pago de indemnización por despido injustificado, siendo improcedente dicha indemnización. Asimismo señaló que la recurrida incurrió en una mala aplicación de los artículos 151 y 152 del Código de Comercio, por cuanto dicha norma que aplicó para condenar a su representada es una norma desaplicable, por cuanto señaló que hubo la enajenación de bienes y del fondo de comercio, siendo que no existió nunca enajenación de bienes, y de los dos registros mercantiles puede observarse que los accionistas son totalmente distintos, en consecuencia no se puede atribuir el hecho de una existencia de una solidaridad o una sustitución patronal, insistiendo que el desistimiento que hizo la representación judicial de los accionantes de la empresa Pizzería y Heladería Sasso, deja claro un abandono del derecho de los trabajadores, manifestando que es una cuestión revisable porque no se está en presencia de que su representada sea directamente responsable, y para ser condenado el solidario primero debe ser condenado el principal, eso por lo que alegó que su representada debe ser retirada de la presente causa, en razón a todo lo antes expuesto solicita se declare con lugar la apelación, como efecto de la declaratoria se declaré la nulidad de la sentencia recurrida.

Seguidamente la representación judicial de la parte demandante procedió hacer las siguientes observaciones:

Que el punto principal de controversia de la presente acción es si existe o no sustitución de patrono, entre las empresas Pizzería y Heladería Sasso y Pizzería y Heladería Siena, por lo que se demando a ambas, porque ciertamente si existió solidaridad entre las mencionadas empresas, como lo disponía la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de Junio de 1997, en su artículo 88, el cual establecía lo siguiente: existirá sustitución de patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad, la explotación de una persona jurídica a otra por cualquier vía y se sigan prestando las mismas actividades, eso fue lo que precisamente ocurrió en la presente causa, dado que sus representados prestaron sus servicios para Pizzería y Heladería Sasso que tenia como actividad comercial, restaurante, pizzería y heladería, y en el transcurso de su relación específicamente en septiembre del año 2010 se produce el nacimiento de Pizzería y Heladería Siena, tal como consta en sus estatutos los cuales rielan a los autos, inclusive los demandantes siguieron prestando sus servicios para la empresa Pizzería y Heladería Siena, relación que se extiende hasta diciembre del 2010, quedando evidenciado tal situación en la inspección judicial practicada en la empresa Pizzería y Heladería Siena y de las cartas patentes emanadas de la Alcaldía del Municipio Heres.

Que en primer lugar, ambas funcionaban en el mismo sitio, en segundo lugar, tenían la misma actividad comercial, y al seguir prestando sus servicios sus representados para Pizzería y Heladería Siena, evidentemente se da la sustitución de patrono, tal como lo indica el articulo 88 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, lo que la hace responsable de lo no cancelado por Pizzería y Heladería Sasso, señalando además que las sustituciones de patrono no deben operar nunca en perjuicio de los trabajadores, indicando que es un hecho público y notorio para todo el que vive en Ciudad Bolívar, que la empresa Pizzería y Heladería Siena quedó prestando la misma actividad comercial que prestaba Pizzería y Heladería Sasso, en las mismas instalaciones y con los mismos trabajadores, muy contrario a lo que dijo el recurrente, lo cual quedo evidenciado con los testimonios de los testigos quienes señalaron que los demandantes si prestaron sus servicios a Pizzería y Heladería Sasso y que continuaron trabajando para Pizzería y Heladería Siena, independientemente que esta no les diera sus recibos como se los daba el Sasso, no significa que no existiera sustitución de patrono y no significa tampoco que no continuaran prestando servicios que es lo que hace la materialización de la sustitución del patrono.

Continuando con sus alegatos manifestó que la Juez de Primera Instancia analizó cada una de las pruebas, las cartas patentes, los registros mercantiles y la declaración de los testigos, quedando claramente evidenciada la sustitución de patrono, indicando que ambas empresas prestan el mismo servicio, utilizaron las mismas instalaciones y trabajadores, por lo tanto se materializó la sustitución de patrono y por tal motivo son solidarios. Asimismo alegó que el desistimiento fue realizado por esta representación debido a que la empresa Pizzería y Heladería Sasso no tenia patrimonio ni personalidad jurídica, y era imposible notificar a la parte demandada. Igualmente manifestó que no opera la prescripción alegada por la parte recurrente, ya que la demanda se interpuso en enero del 2011, es decir un mes después de su culminación.

Asimismo, señaló que los testigos probaron la relación de trabajo, el tiempo de servicio, el cargo desempeñado, así como que sus representados siguieron prestando servicios, y la actividad desarrollada por Pizzería y Heladería Siena quedo comprobada con sus estatutos; mientras que con el traslado del tribunal al SENIAT, se constató que al momento de iniciar sus actividades comerciales, los actores aun laboraban.

Igualmente, alegó que en relación a la indemnización por despido, condenada en la sentencia, debe entenderse como un error material el cual no conlleva a la revocatoria de la misma, ya que al quedar comprobada la sustitución de patrono, se deben cancelar todos los conceptos que sean procedentes; insistió en el hecho de que quedo probado en autos que los demandantes prestaron sus servicios a Pizzería y Heladería Sasso y continuaron prestándolos para Pizzería y Heladería Siena, por lo que se produjo la sustitución de patrono, la cual hace responsable a Pizzería y Heladería Siena al pago de esas prestaciones sociales, en virtud de ello solicita se declare sin lugar el presente recurso, se analice también en el video las exposiciones de los testigos para que se evidencie lo que señalaron y lo que pudieron probar, y se ratifique el contenido de la sentencia.

Por su parte, la representación judicial de la parte recurrente hizo uso a su derecho a réplica, ratificando que se revise el contenido de la sentencia por cuanto el ciudadano Á.I.H. renunció, sin embargo, se condenó el despido injustificado por la cantidad de Bs. 78.703,00; la mala aplicación del Código de Comercio, y que la sentencia no está totalmente motivada, por cuanto en el caso que hubiere confesión, deben establecerse los fundamentos que dieron lugar a la procedencia de cada uno de los conceptos condenados, lo cual no existe dentro de la sentencia.

Por otro lado, alegó que la constitución de una empresa no indica el inicio de sus actividades, y que los actores no ingresaron a laborar en Pizzería y Heladería Siena, los testigos promovidos por la actora manifestaron que los actores trabajaron hasta diciembre, pero con Pizzería y Heladería Sasso, por lo que no es cierto que hayan laborado con Pizzería y Heladería Siena y en cuanto a la ausencia de los recibos de pago no se les podían haber dado, por el simple hecho de no estar funcionando, y que los trabajadores de Pizzería y Heladería Siena no son los mismos de Pizzería y Heladería Sasso.

Asimismo, manifestó que, cómo dos empresas podrían funcionar en un mismo lugar, con objetos totalmente distintos y con el mismo personal, al mismo tiempo, siendo el caso que no existe ninguna prueba en autos que determine que su presentada estaba laborando en diciembre del 2010, es por lo que ratificaba la solicitud de que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y sea anulada la sentencia.

Posteriormente la representación judicial de los demandantes, hizo uso a su derecho a contra réplica alegando que la parte recurrente cofunde la sustitución de patrono con lo que la Sala de Casación Social ha establecido como unidad económica, lo cual son dos cosas totalmente diferentes, debido a que la sustitución de patrono no nace ni fue alegada porque F.M. o toda la familia Meo, sean socios de las empresas en cuestión, no se trata de eso, la sustitución de patrono se alega por la continuidad de la prestación del servicio de sus representados de Pizzería y Heladería Sasso para Pizzería y Heladería Siena y no de los representantes de las empresas, para eso la Sala Social creó una figura distinta que es la unidad económica; en este caso se comprobó que Pizzería y Heladería Siena funciona en el mismo lugar donde funcionó Pizzería y Heladería Sasso, siendo falso que para septiembre Siena no estaba laborando, por cuanto el tribunal de primera instancia se trasladó a petición de la parte demandada para el SENIAT, dejando constancia que en septiembre de 2010 ya se encontraba trabajando y sus dos representados culminaron su relación de trabajo en diciembre de 2010, cuando ya se encontraba en funcionamiento Pizzería y Heladería Siena; los registros mercantiles y las cartas patentes, no son documentos referenciales, ya que de los mimos se constata el sitio de funcionamiento, la actividad desarrollada y el inicio de las mismas, y no es que pidieron la autorización y luego empezaron a trabajar un año después, ya que eso se puede verificar con el registro mercantil y con las declaraciones que hizo la empresa ante el SENIAT, lo cual consta en autos, es decir, no es cierto que no hay pruebas de que ellos estaban trabajando, por lo que la sustitución de patrono no se comprueba porque los Meo estén en los distintos registros mercantiles, sino que esta se da por lo establecido en el artículo 88 de la ley de 1997, ya que se transmitió la explotación a otra empresa y continuaron los mismos trabajadores. Por todo lo anterior solicita se declare sin lugar la apelación y se ratifique el contenido de la sentencia, porque es un derecho de los trabajadores y es de orden público que Pizzería y Heladería Siena responda por Pizzería y Heladería Sasso por la vía de sustitución de patrono por el pago de estas prestaciones sociales.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída las exposiciones de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Por razones metodológicas, procede esta Alzada a alterar el orden en que fueron expuestas las denuncias de la parte recurrente en la audiencia de apelación, y pasa a conocer la misma, en los siguientes términos:

La parte demandada recurrente delata según su decir, que la sentencia recurrida está viciada de nulidad absoluta conforme a los artículos 243, 244, y 245 del Código de Procedimiento Civil, ya que no especificó los motivos por los cuales eran procedentes los conceptos reclamados solo se limitó a “copiar y pegar” los mismos, tal cual fueron mencionados en el escrito libelar, incurriendo en una falta de motivación.

Ahora bien, esta Alzada, para verificar si la recurrida se encuentra inmersa en el vicio delatado, pasa de seguidas a revisar minuciosamente las actas que guardan relación con la denuncia:

DE LA SENTENCIA APELADA

Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios 153 al 167 de la 3º pieza):

(…) Dicho esto pasa este Juzgado a verificar si lo solicitado por los accionantes se ajusta a derecho:

Reclama los accionantes:

1) Ciudadano A.I.H.; a) Corte de cuenta Bs. 450,00; b) Prestación de antigüedad, Bs. 151.434,80; c) Bono de antigüedad Bs. 68.865,30; d) vacaciones no canceladas Bs. 81.900,00; e) Bono de vacacional no cancelado Bs. 50.700,00; f) utilidades no canceladas Bs. 63.000,00; y g) Días de descanso no cancelados Bs. 232.800,00.

Tenemos como cierto que:

Fecha de ingreso: 16 de Enero de 1994

Fecha de egreso: 03 de Diciembre de 2010

Cargo: Mesonero

Tiempo de servicio: 16 años y 5 meses

Salario promedio: Bs. 300,00

Motivo: Renuncia

Establece la Ley Orgánica del Trabajo (Junio 1997) aplicable para el caso, en sus Artículos 665 y 666, la base del calculo (Sic) para el corte de cuenta; el Artículo 108 ejusdem, que se calcularan cinco (05) días por cada mes de servicio, luego de cumplir el tercer mes de labores, con el salario integral devengado en cada mes, más dos (02) días por cada año de servicio; los Artículo 219, 223, 174 y 216 ejusdem, establecen respectivamente; el trabajador gozara (Sic) de un periodo de vacaciones remuneradas, por quince (15) días de salario, y los años sucesivos se añadirán un (01) día, de no cancelarlas en su oportunidad se cancelara (Sic) al último salario devengado; que el trabajador gozara (Sic) de un bono vacacional será remunerado, por Siete (Sic) (07) días de salario, y los años sucesivos se añadirán (Sic) un (01) día, de no cancelarlas en su oportunidad se cancelara (Sic) al último salario devengado; que el trabajador tendrá derecho a utilidades con base a Quince (Sic) (15) días de salario, en base al último salario de no cancelarlas en su oportunidad; y que el descanso semanal será remunerado por el patrono a cada trabajador, con un pago equivalente al salario de un día. Verificado el escrito libelar y sus pedimentos este Juzgado declara procedente el reclamo de los conceptos derivados de la relación laboral efectuado por el ciudadano A.I.H., en contra de la empresa PIZZERIA Y HELADERIA SIENA, C.A., en consecuencia, debe cancelar al accionante la cantidad de Bs. 649.150,10. Así se Establece.

2) Ciudadano A.R.C.B.; a) Corte de cuenta Bs. 1.200,00; b) Prestación de antigüedad Bs. 151.434,80; c) Bono de antigüedad Bs. 68.865,30; d) vacaciones no canceladas Bs. 81.900,00; e) Bono de vacacional no cancelado Bs. 50.700,00; f) utilidades no canceladas Bs. 63.000,00; g) Días de descanso no cancelados Bs. 232.800,00; y H) indemnización por despido injustificado Bs. 78.703,20.

Tenemos como cierto que:

Fecha de ingreso: 02 de Julio de 1988

Fecha de egreso: 03 de Diciembre de 2010

Cargo: Mesonero

Tiempo de servicio: 22 años y 5 meses

Salario promedio: Bs. 300,00

Motivo: Despido Injustificado

Establece la Ley Orgánica del Trabajo (Junio 1997) aplicable para el caso, en sus Artículos 665 y 666, la base del calculo (Sic) para el corte de cuenta; el Artículo 108 ejusdem, que se calcularan (Sic) cinco (05) días por cada mes de servicio, luego de cumplir el tercer mes de labores, con el salario integral devengado en cada mes, más dos (02) días por cada año de servicio; los Artículo 219, 223, 174, 216 y 125 ejusdem, establecen respectivamente; el trabajador gozara (Sic) de un periodo de vacaciones remuneradas, por quince (15) días de salario, y los años sucesivos se añadirán (Sic) un (01) día, de no cancelarlas en su oportunidad se cancelara (Sic) al último salario devengado; que el trabajador gozara (Sic) de un bono vacacional será remunerado, por Siete (Sic) (07) días de salario, y los años sucesivos se añadirán (Sic) un (01) día, de no cancelarlas en su oportunidad se cancelara (Sic) al último salario devengado; que el trabajador tendrá derecho a utilidades con base a Quince (Sic) (15) días de salario, en base al último salario de no cancelarlas en su oportunidad; que el descanso semanal será remunerado por el patrono a cada trabajador, con un pago equivalente al salario de un día; y que el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a Treinta (Sic) (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario. Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, equivalente a Noventa (Sic) (90) días de salario, si excediere la antigüedad de Diez (Sic) (10) años, y que el salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

Verificado el escrito libelar y sus pedimentos este Juzgado declara procedente los conceptos reclamados por el ciudadano A.R.C.B., en contra de la empresa PIZZERIA Y HELADERIA SIENA, C.A., en consecuencia, debe cancelar al accionante la cantidad de Bs. 728.603,30. Así se Establece…

Ahora bien, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece, los requisitos intrínsecos de la sentencia, uno de los cuales -contemplado en el ordinal 4° de dicha norma- es la necesaria motivación del fallo, cuyo cumplimiento, además de ser de estricto orden público, supone por parte del sentenciador, la expresión clara y precisa de los motivos tanto de hecho, como de derecho, que le permiten llegar a cierta determinación, como resolución de lo controvertido.

Siendo así, se evidencia de la decisión parcialmente transcrita que la recurrida acuerda íntegramente en todas y cada una de sus partes los conceptos reclamados por los accionantes de autos, sin efectuar análisis y sin establecer fundamento, por lo que no determinó, el porqué, todas y cada una de las peticiones de los accionantes eran procedentes en los términos establecidos en la demanda, de allí que no subsumió las situaciones de hecho planteadas en el caso sub examine en derecho, incurriendo con ello en el vicio de inmotivación toda vez que las razones esgrimidas para fundamentar el fallo son tan vagas, genéricas, inocuas o fútiles, que resulta imposible saber cuál fue el proceso intelectivo seguido por el a quo para declarar la procedencia de los conceptos demandados, violentado con ello el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Es por ello que resulta necesario aplicar la sanción contenida en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, a saber, la nulidad del fallo, en virtud de la entidad del vicio detectado. Por lo tanto, se declara procedente la delación expuesta, por lo que, se anula el fallo recurrido, resultando inoficiosa la revisión del resto de las delaciones alegadas por el recurrente. Así se decide.

Esta Alzada, pasa de seguidas a decidir el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alegan los accionantes Á.I.H.G. y Á.R.C., que ingresaron a prestar servicios para la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., el 16/01/1994 y 02/07/1988, respectivamente, desempeñándose como mesoneros, que su jornada de trabajo era de 06:30 a.m. a 02:30 p.m., de lunes a sábado, que sus labores eran la de atender al público, servir los pedidos en las mesas, cobrar las facturas, entre otras obligaciones, que la relación de trabajo se mantuvo en vigente hasta 03/12/2010, fecha en la cual el ciudadano Á.I.H.G. renunció y el ciudadano Á.R.C.B., fue despedido injustificadamente.

Asimismo, alegan que la relación laboral que mantuvieron con la demandada, fue tal como lo establece el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente arguyen que al inició de la relación laboral devengaban el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional hasta Enero de 1996, cuando se les entregó un adelanto de prestaciones sociales y se les cambio la modalidad de salario, pasando a devengar a partir de esa fecha el diez por ciento (10%), de las facturas diarias cobradas en el local comercial, teniendo un salario variable, constituido por las cobranzas que como mesoneros realizaban en la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., siendo su último salario promedio variable Bs. 7.800,00, mensuales, y Bs. 300,00, diarios. Una vez cambiada la forma de pago continuaron con las mismas labores y sus horarios, pero el patrono dejó de cancelarles las vacaciones anuales, el bono vacacional, las utilidades y el día de descanso obligatorio.

Igualmente manifiestan que en septiembre del año 2009, el fondo mercantil Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., fue transferida al ciudadano M.M., quien es propietario de la empresa Policlínica S.A., empresa propietaria de las instalaciones donde funciona Pizzería y Heladería el Sasso, en sociedad con su hijo F.M., dichos socios han creado una nueva firma mercantil denominada Pizzería y Heladería Siena, la cual funciona en las mismas instalaciones donde siempre funcionó Pizzería y Heladería el Sasso, y al trasmitirse la explotación de la actividad de la empresa Pizze.H. el Sasso a Pizzería y Heladería Siena, se materializó la sustitución de patrono establecida en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que de conformidad con el artículo 91 eiusdem bajo ninguna circunstancia puede perjudicarse a los trabajadores. En razón a ello es por lo que demandan a las empresas Pizzería y Heladería el Sasso, C.A. y solidariamente a Pizzería y Heladería Siena, C.A., para que cancelen los siguientes conceptos:

Á.I.H.Á.R.C.B.

Corte de cuenta Bs. 450,00 Corte de cuenta Bs. 1.200,00

Prestación de antigüedad Bs. 151.434,80 Prestación de antigüedad Bs. 151.434,80

Bono de antigüedad Bs. 68.865,30 Bono de antigüedad Bs. 68.865,30

Vacaciones no canceladas Bs. 81.900,00 Vacaciones no canceladas Bs. 81.900,00

Bono vacacional no cancelado Bs. 50.700,00 Bono vacacional no cancelado Bs. 50.700,00

Utilidades no canceladas Bs. 63.000,00 Utilidades no canceladas Bs. 63.000,00

Días de descanso no cancelados Bs. 232.800,00 Días de descanso no cancelados Bs. 232.800,00

Total: 649.150,00 Indemnización por despido injustificado Bs. 78.703,20

Total: 728.603,00

El monto total demandado suma la cantidad de Bs. 1.377.753,00, monto este que demandan, así como también los intereses de mora, los intereses prestacionales, la corrección monetaria y los honorarios profesionales.

La empresa demandada solidariamente Pizzería y Heladería Siena, C.A., en su escrito de contestación de demanda señaló como punto previo que los demandantes interpusieron la demanda en contra de la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., alegando en todo momento una relación laboral mantenida y sostenida única y exclusivamente con dicha empresa, mas no con su representada, igualmente manifestó que en fecha 19/10/2011 la apoderada judicial de los accionantes desistió de la demanda intentada contra la demandada principal Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., quedando la acción vigente solamente contra la accionada solidaria quien es demandada bajo una supuesta solidaridad, arguyendo que en ningún momento los demandantes de autos señalaron que hayan laborado para ella. Igualmente manifestó que Pizzería y Heladería Siena, C.A., no tiene ningún vínculo de solidaridad con Heladería y Pizzería el Sasso, C.A., desconociendo así la relación laboral alegada por los actores, por otro lado señaló que su representada fue creada de manera autónoma y que no es de ninguna manera responsable ya que fue creada con socios distintos, ni guarda relación por conexidad, ni por inherencia, así como tampoco existe sustitución de patrono, por lo que todo debe ser una equivocación ya que su representada funciona actualmente donde funcionaba la empresa demandada principal, pero esta circunstancia no configura una sustitución de patrono, ya que su representada no empleó personal alguno de la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., no absorbió acciones, ni bienes y que entre el cierre de una empresa y la apertura de otra transcurrieron meses, es por lo que su representada no tiene obligaciones que correspondan a la empresa demandada principal.

Por otra parte rechazó, negó y contradijo todos y cada unos de los puntos del escrito libelar tanto en los hechos como en el derecho, ya que entre los accionantes y su representada no existe ni existió relación laboral alguna, así como tampoco, su mandante es solidariamente responsable con ninguna otra empresa, por lo tanto su representada no puede ser compelida al pago de sumas de dinero que no adeuda ni mucho menos al pago de intereses moratorios ni corrección monetaria alguna.

De esta manera evidencia esta Alzada, que los hechos controvertidos se limitan a decidir si hubo o no la sustitución de patrono alegada por la parte actora, y eventualmente en caso de quedar demostrada pasar a verificar la procedencia de las acreencias laborales reclamadas.

No sin antes dejar establecido que en fecha 26/10/2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Laboral, homologó el desistimiento del procedimiento realizado por la representación judicial de la parte accionante única y exclusivamente en lo que respecta a Pizzería y Heladería el Sasso C.A. (folios del 76 al 79 de la 1º pieza).

Por otro lado, esta Superioridad precisa pronunciarse con respecto a la solicitud que hiciera la parte actora en la celebración de la audiencia de juicio, referente a que la contestación de la demanda fue presentada fuera del lapso establecido en la Ley, por lo que esta Alzada, de una revisión minuciosa de las actas que conforman la presente causa constata que el día 01/11/2012 se dio por concluida la audiencia preliminar (folio 147 de la 1º pieza), el día 12/11/2012 la Abg. J.G., actuando en su condición de Juez del Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes dejando establecido “(…) vencido los Tres (Sic) (03) días hábiles a la certificación por secretaria (Sic) del ultimo (Sic) de los notificados, al día siguiente comenzara (Sic) a transcurrir los Cinco (Sic) (05) días establecidos de conformidad con el articulo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (folio 424 de la 2º pieza), y la representación de la demandada solidaria Pizzería y Heladería Siena, C.A., consignó el día 13/11/2012 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Ciudad Bolívar escrito de contestación de la demanda, tal y como quedó establecido en auto de fecha 10/12/2012 (folio 451 de la 2º pieza), de lo que inequívocamente se evidencia que la contestación de la demanda fue presentada de manera tempestiva de conformidad con lo establecido en el articulo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón a ello se declara improcedente lo alegado por la parte actora. Así se Establece.

Del el escrito de promoción de pruebas de la parte actora que corre inserto a los folios del 149 al 151 de la 1º pieza, se desprende lo siguiente:

Pruebas Testimoniales:

Promovió la testimonial de los ciudadanos: M.M., V.G., J.M., B.E., Vicmar Afanador y M.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.855.058, 5.553.362, 6.261.746, 10.049.671, 14.043.395 y 10.040.766, respectivamente, dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos M.M., V.G., B.E. y M.B., supra identificados, quienes rindieron declaración en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio (folios 122 al 124 de la 3º pieza), y previa verificación de la grabación de la misma, se apreció que los ciudadanos: M.M., V.G. y B.E., testificaron en relación al actor Á.I.H., apreciándose de dichas deposiciones que fueron conteste en los siguientes particulares: que lo conocen de vista, trato y comunicación, que tuvieron conocimiento de la existencia de Pizzería y Heladería Sasso, la cual funcionó en las instalaciones de la Policlínica S.A., ubicada en la Avenida 17 de diciembre de Ciudad Bolívar, y que actualmente funciona en esa mismas instalaciones Pizzería y Heladería Siena, C.A., que prestó sus servicios como mesonero para Pizzería y Heladería Sasso, hasta diciembre del 2010, por otro lado, se constata que hubo contradicción en cuanto a la fecha en la cual el referido actor laboró para Pizzería y Heladería Siena, C.A., ya que el ciudadano Moya arguyó que Pizzería y Heladería Sasso funcionó hasta diciembre 2010 y luego arrancó Siena y que el actor trabajó hasta diciembre del 2010; de igual manera el ciudadano V.G., en sus deposiciones manifestó que desconoce en que fecha comenzó sus actividades Pizzería y Heladería Siena, C.A.; mientras que B.E. manifestó que el demandante laboró para Pizzería y Heladería Siena, C.A., desde el año 1988, cuando en realidad el comienza es en 1994, debiendo considerarse que si lo conoce ciertamente desde esa época, vale decir, 1994, hasta la fecha de la celebración de la audiencia de juicio 26/09/2013, tendría 19 años teniendo trato y comunicación con él, lo que inevitablemente conlleva a pensar en que pudiera tener algún interés en el resultado del juicio. Por tanto, este juzgador, no valora dichas testimoniales de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, por cuanto no fueron contestes al momento de establecer, si el actor laboró y desde cuándo, para Pizzería y Heladería Siena, C.A., y cuándo comenzó esta a realizar sus actividades económicas. Así se decide.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana M.B., en relación al ciudadano Á.C. se constata que pudiera tener interés en la presente causa por cuanto manifestó que actualmente mantiene comunicación con el referido ciudadano, en consecuencia esta Alzada desecha dicha testimonial. Así se establece.

Pruebas Documentales:

Promovió constancias de trabajo y planillas de liquidaciones, emitidas por la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., correspondientes a los accionantes, dichas instrumentales corren insertas a los folios del 34 al 37 de la 1º pieza, las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la codemandada, sin embargo, la promovente insistió en su validez, al respecto esta Superioridad debe señalar que si bien no le son oponibles a Pizzería y Heladería Siena, C.A., no obsta para tenerlas como ciertas en cuanto a Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., por considerarse que emanan de ella, además de ser esta la que las pudiera en todo caso objetarlas, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió Carta Patente de Pizzería y Heladería el Sasso, emitida por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, a los fines de demostrar la dirección donde funcionó y prestó sus servicios comerciales la referida empresa supra mencionada, vale decir, Avenida 17 de Diciembre de Ciudad Bolívar, en las instalaciones de la empresa Policlínica S.A. (folio 152 de la 1º pieza), y por cuanto la misma no fue impugnada, conserva toda su eficacia y fuerza probatoria y así lo aprecia este tribunal de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió en original y copia liquidación de contrato de trabajo del ciudadano Á.C., de fecha 27/03/1994, emitida por la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., mediante la cual se realizó pago por concepto de adelanto de prestaciones sociales, (folios 153 y 154 de la 1º pieza), al respecto se debe señalar que la misma fue valorada precedentemente por lo que se ratifica lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se establece.

Promovió legajos de recibos de pago emitidos por la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., a favor del ciudadano Á.C. (folios del 155 al 163 de la 1º pieza), los cuales fueron impugnados por la representación judicial de la codemandada, sin embargo, la promovente insistió en su validez, al respecto esta Superioridad debe señalar que si bien no le son oponibles a Pizzería y Heladería Siena, C.A., no obsta para tenerlas como ciertas en cuanto a Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., por considerarse que emanan de ella, además de ser esta la que las pudiera en todo caso objetarlas, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió constancia de trabajo emitida a favor del ciudadano Á.C., de fecha 27/09/1993; liquidación de contrato de Trabajo del ciudadano Á.C., de fecha 31/05/1996; y constancia de trabajo del ciudadano I.H.; todas emitidas por la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., (folio 164, 165 y 166 de la 1º pieza), al respecto se debe señalar que las mismas fueron valoradas precedentemente por lo que se ratifica lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se establece.

Promovió recibos de pago de salario y días feriados emitidos a favor del ciudadano I.H., por la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., (folios del 167 al 169 de la 1º pieza), las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la codemandada, sin embargo, la promovente insistió en su validez, al respecto esta Superioridad debe señalar que si bien no le son oponibles a Pizzería y Heladería Siena, C.A., no obsta para tenerlas como ciertas en cuanto a Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., por considerarse que emanan de ella, además de ser esta la que las pudiera en todo caso objetarlas, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió facturas emitidas por la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, a fin de demostrar tanto el cobro del 10% del servicio así como el pago realizado a los trabajadores (folios del 170 al 204 y del 206 al 571 de la 1º pieza y del folio 02 al 399 de la 2º pieza), las cuales fueron impugnadas por la representación judicial de la codemandada, sin embargo, la promovente insistió en su validez, al respecto esta Superioridad debe señalar que si bien no le son oponibles a Pizzería y Heladería Siena, C.A., no obsta para tenerlas como ciertas en cuanto a Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., por considerarse que emanan de ella, además de ser esta la que las pudiera en todo caso objetarlas, en consecuencia, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio de conformidad con los Artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, en cuanto a la documental inserta al folio 205 de la 1° pieza, no se le otorga valor probatorio alguno por cuanto no aporta nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Prueba de Informe:

Se recibieron las resultas del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folios del 34 al 88 de la 3º pieza), constatándose la remisión de copias certificadas del expediente de las empresas Pizzería y Heladería Siena, C.A., y Pizzería y Heladería el Sasso, S.R.L., evidenciándose de las mismas los datos regístrales, al respecto, este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas a tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

En lo relativo al informe requerido a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, cuyas resultas corren insertas a los folios del 89 al 92 de la 3º pieza, constatándose la remisión de copias certificadas de carta patente Nº 200006860 perteneciente a Pizzería y Heladería el Sasso, S.R.L., correspondiente al período 01/01/2010 al 31/12/2010 y carta patente Nº 2000021200 perteneciente a Pizzería y Heladería Siena, C.A., correspondiente al período 01/01/2012 al 31/12/2012, evidenciándose que ambas empresas tienen su domicilio ubicado en la avenida 17 de diciembre, Edif. Policlínica S.A., local Nº 5, de Ciudad Bolívar, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas a tenor de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

Del el escrito de promoción de pruebas de la parte codemandada que corre inserto a los folios del 400 al 407 de la 2º pieza, se desprende lo siguiente:

Pruebas Documentales:

Promovió marcado con la letra “X”, acta estatutaria de la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., (folios 410 al 423 de la 2º pieza), y por cuanto la misma no fue impugnada, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Prueba de Informe:

Se recibieron las resultas del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, las cuales corren insertas a los folios del 34 al 88 de la 3º pieza, al respecto se debe señalar que las mismas fueron valoradas precedentemente por lo que se ratifica lo esgrimido en dicha oportunidad. Así se establece.

En referencia al informe requerido al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas corren insertas a los folios del 130 al 140 de la 3º pieza, se precisa hacer las siguientes consideraciones: el día 26/09/2013, cuando tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio se acordó una inspección judicial en dicha institución a los fines que remitiera lo requerido en la prueba de informe solicitada por la codemandada (folios del 122 al 124 de la 3º pieza), de la referida inspección que se llevó a cabo el 23/04/2013, se puede evidenciar que el tribunal a quo dejó constancia de los siguientes particulares:

(…) 1) -Informe a este Tribunal y remita al mismo, copia certificada, sobre si existe participación del cese de Actividades (Sic) Comerciales (Sic), Mercantiles (Sic) o Económicas (Sic) de la empresa PIZZERIA Y HELADERIA EL SASSO, C.A., Registro Fiscal, N° J-30210362-2, y se sirva informar en que fecha fue realizada la participación, e igualmente:

R1) en este estado el notificado hizo entrega del oficio identificado SNAT/GRTI/RG/DT/AAGC/2013/E 4574 de fecha dos (02) de octubre de 2013 suscrito por el Gerente Regional de Tributos Internos Región Guayana, en la cual informa lo solicitado por el Tribunal en cuanto al cese de las actividades de la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., y el inició (Sic) de las actividades de Pizzería y Heladería Siena, C.A. Es todo.

2) Informe y remita copia certificada, sobre el inicio de actividades comerciales de la empresa PIZZERIA Y HELADERIA EL SIENA, C.A., RIF. N° j-29964205-3, remitiendo informe sobre cuando (Sic) iniciaron las respectivas declaraciones de impuestos sobre la renta y el estado sus declaraciones hasta la actualidad.

R2) El notificado informa al Tribunal que la contribuyente Pizzería y Heladería Siena, C.A., presenta Registro en el sistema de información tributaria (SIVIT) a partir de la fecha nueve de Junio de 2011 y actualmente hasta la fecha 14 de Agosto de 2013 y a tales efectos consignó cuatro folios certificados…

Anexándose a dicha inspección copias certificadas de la participación del cese de las actividades de Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., datos de inscripción ante el SENIAT, de la contribuyente Pizzería y Heladería Siena, emanados del Sistema de Información Interna y las transacciones efectuadas entre 01/01/2010 al 02/10/2013 de Pizzería y Heladería Siena, C.A., ante el Sistema Venezolano de Información Tributario (SIVIT) llevado por la Gerencia de Tributos Internos Región Guayana (SENIAT), de las cuales se constata que la referida contribuyente presentó transacciones es a partir del 09/06/2011, en tal sentido este Juzgado le confiere pleno valor probatorio a dichas resultas a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. Así se establece.

Prueba de Inspección:

Promovió inspección judicial en las instalaciones de la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., ubicada en la Avenida 17 de Diciembre, edificio Policlínica S.A., Local N° 5, de esta ciudad (folios del 30 al 33 de la 3º pieza), efectuada en fecha 23/04/2013, de la cual se evidencia que el tribunal dejó constancia de los siguientes particulares:

(…) R1) Este tribunal deja constancia que observa 07 locales comerciales en la parte externa del edificio, señalando que 03 de ellos se encuentran cerrados y los otros 04 están en funcionamiento con distintas actividades comerciales (farmacia, peluquería, Restaurant y centro de llamadas (Sic).

(…)

Este Tribunal observo (Sic) a lo largo de la Inspección (Sic) que existen (Sic) un área de cocina de Restaurant (Sic) de atención al público y un depósito con salida independiente. Así mismo tuvimos acceso a un área de oficina donde se nos indica que funciona la administración de la empresa demandada. Es todo.

(…)

R3) La parte notificada puso a la vista del Tribunal Registro Mercantil de fecha 07 de Septiembre de 2010, en la cual se evidencia la fecha de inscripción de la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., ante esa dependencia. Así mismo una carpeta contentiva de Recibos de (Sic) Nómina (Sic) de obreros y empleados correspondiente al mes de Marzo (Sic) del 2011. Siendo según sus dichos la primera nómina de personal al inicio de sus actividades comerciales. Es todo...

Desprendiéndose de dicha inspección que en el área externa del Edificio Policlínica S.A., C.A., funcionan 7 locales comerciales dedicados a distintas actividades, igualmente se observa la fecha de inscripción de la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., ante el Registro Mercantil, asimismo, hay que señalar que de la misma, no se constata que los accionantes de autos hubieran pertenecido a la nómina con la que la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., inició sus actividades comerciales, o que otros trabajadores de Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., hubieren continuado prestando servicios para Pizzería y Heladería Siena, C.A., al respecto esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Una vez concluida con la valoración de las pruebas esta Alzada, procede a pronunciarse sobre la sustitución de patrono invocada por la parte actora:

Siendo necesario verificar lo estipulado en los artículos 88, 89 y 90 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo vigente para el caso de marras, que establecen lo siguientes:

Artículo 88. Existirá sustitución del patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa.

Artículo 89. Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.

Artículo 90. La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley.

Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme.

Por otra parte, cabe destacar, que la jurisprudencia y la doctrina patria, han asentado criterios al respecto de la sustitución de patronos, y que para ello deben cumplirse ciertos requisitos, dentro de los cuales tenemos:

1. - Que se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de persona natural o jurídica a otra.

2. - Que se continúen realizando las labores de la empresa.

3. - Que la misma sea notificada por escrito a los trabajadores involucrados.

4. - Que continúe con el mismo personal, en las instalaciones y con los mismos bienes materiales donde funcionaba la empresa sustituida.

Asimismo, F.V., en su libro “Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo”, considera que se puede caracterizar la sustitución de patrono, como la transferencia en la titularidad de la propiedad o de la posesión sobre la empresa; transferencia que puede ser total o parcial, puesto que puede consistir en el traspaso de la totalidad de la empresa, o de alguno de sus departamentos o agencias. Pero siempre que la totalidad o la parte cedida, aún asumiendo una nueva forma jurídica, continúen sus actividades sin solución de continuidad y con el mismo personal, habrá sustitución de patrono y que es importante insistir en que no se trata solamente de la transmisión de la propiedad sobre la empresa, pues la sustitución puede también resultar, de un contrato de arrendamiento o de un comodato.

La transmisión en virtud de lo anteriormente señalado, puede operar por cualquier causa, bien sea en forma definitiva, transitoria o precariamente, como por ejemplo: la venta, cesión, donación, fusión o escisión de sociedades, arrendamiento, comodato, por lo que nuestro sistema legislativo, acoge en esta materia de la sustitución de patrono a una gran variedad de figuras jurídicas, hasta el punto de que el artículo 89 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla la posibilidad de la existencia de la misma “independientemente del cambio de titularidad de la Empresa”, término éste cuyo alcance se hace difícil de precisar, siempre y cuando el nuevo empleador, continúe el ejercicio de la actividad anterior, con el mismo personal e instalaciones materiales.

De la lectura de las normas citadas se observa una serie de supuestos de hecho que al verificarse, deben conducir al sentenciador a presumir si se esta en presencia o no de la figura de sustitución de patrono.

En este orden, es útil transcribir extracto de decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 344, de fecha 19/03/2009, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que establece a la necesidad de la continuación de prestación de servicios para que opere la sustitución de patronos:

(…) Así las cosas, el actor no logró evidenciar que hubiese continuado (Sic) prestando servicios, de manera continua (Sic), en los meses posteriores al 31 de julio del año 2001, para las empresas INDUSTRIA VENEZOLANA DE CABLES ELÉCTRICOS C.A. (CABEL), actualmente denominada INDUSTRIA METALMECÁNICA LA FLORIDA C.A. ni para INTERAMERICANA DE CABLES VENEZUELA S.A., ni bajo la modalidad de relación de trabajo ni de ninguna otra naturaleza, por cuanto no existen elementos que induzcan a la conclusión de que durante los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2001, el actor le hubiere prestado servicios a las empresas antes señaladas…

En este orden de ideas, observa este Juzgador que de las actas que conforman el presente expediente, se puede constatar:

Que existe una notoria y evidente igualdad en las actividades comerciales (objeto social) de las empresas Pizzería y Heladería el Sasso, C.A. y Pizzería y Heladería Siena, C.A., que la empresa codemandada funciona en las mismas instalaciones donde funcionaba anteriormente la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., tal como se evidencia de las copias certificadas del expediente de las empresas Pizzería y Heladería Siena, C.A. y Pizzería y Heladería el Sasso, S.R.L., actas constitutivas de las mismas remitidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folios del 34 al 88 de la 3º pieza). No obstante, se constata de la inspección judicial practicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Laboral en fecha 23/04/2013 en la instalaciones de Pizzería y Heladería Siena, C.A., (folios del 30 al 33 de la 3º pieza), el cual dejó constancia que tuvo a la vista una carpeta contentiva de la nómina de obreros y empleados con la que inició sus actividades comerciales, correspondiente al mes de marzo del 2011, y por cuanto no se evidencia que la representación judicial de los accionantes hubiere objetado algo al respecto, este Juzgador, concluye que los demandantes de autos no se encontraban en dicha nómina con la cual la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., inició sus actividades comerciales, de igual modo no quedó demostrado que fuera la misma nómina, ya fuere parcial o total, que poseía la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., cuando cesó sus actividades comerciales, dado que el tribunal ni las partes dejaron constancia de ello. Así se establece.

Por otro lado, de las testimoniales no quedó demostrado que el actor Á.H. haya continuado prestando servicios para Pizzería y Heladería Siena, C.A., por cuanto fueron contradictorias al manifestar que le constaba que el ciudadano Á.H. trabajó para Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., hasta diciembre de 2010, continuando como mesonero cuando se aperturó Pizzería y Heladería Siena, C.A., en diciembre de 2010, y otro de los testigo manifestó que desconocía la fecha en la que comenzó Pizzería y Heladería Siena, C.A., siendo evidente que no podía el actor supra mencionado continuar laborando para Pizzería y Heladería Siena, C.A., a partir de diciembre 2010, según las deposiciones de los testimoniales, dado que el demandante en su escrito libelar señaló que culminó la relación laboral el 03/12/2010. Menos aún quedó demostrado, que A.C. haya prestado servicios para Pizzería y Heladería Siena, C.A., ya que la testimonial a su favor fue desechada.

De igual manera, se constata de la inspección judicial efectuada 02/10/2013 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Laboral en el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT” (folios del 130 al 140 de la 3º pieza), que Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., en fecha 29/11/2010, participó el cese de sus actividades comerciales a dicha institución a partir del 01/11/2010, presentando con dicha participación declaración del impuesto al valor agregado correspondiente al periodo 01/10/2010 al 31/10/2010.

Igualmente se constata que la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., se inscribió el día 12/09/2010 ante el Sistema de Información Tributaria (Iseniat) llevado por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana de la cual se extrae que el 12/09/2010 fue debidamente registrada y que iniciaría sus actividades ese mismo día 12/09/2010, sin embargo, cabe destacar que no consta que la referida empresa haya iniciado sus actividades comerciales ciertamente el día 12/09/2010, por cuanto la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., en fecha 29/11/2010, participó el cese de sus actividades comerciales a partir del 01/11/2010, y presentó la declaración del impuesto al valor agregado correspondiente al periodo 01/10/2010 al 31/10/2010, de lo cual se concluye que no podía estar funcionado la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., en fecha 12/09/2010, dado que Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., cesó sus actividades comerciales el 31/10/2010, y habiendo quedado demostrado que la empresa codemandada Pizzería y Heladería Siena, C.A., funciona en las mismas instalaciones donde funcionaba anteriormente la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., vale decir, avenida 17 de diciembre, Edif. Policlínica S.A., local Nº 5, de Ciudad Bolívar, tal como se evidencia de la resultas provenientes de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Heres del Estado Bolívar, carta patente Nº 200006860 perteneciente a Pizzería y Heladería el Sasso, S.R.L., correspondiente al período 01/01/2010 al 31/12/2010 y carta patente Nº 2000021200 perteneciente a Pizzería y Heladería Siena, C.A., correspondiente al período 01/01/2012 al 31/12/2012 (folios del 89 al 92 de la 3º pieza) y de las actas constitutivas de las mismas remitidas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (folios del 34 al 88 de la 3º pieza), aunado a las instrumentales consignadas por la representación de la parte accionante relativas a facturas emitidas por la empresa Pizzería y Heladería el Sasso, a fin de demostrar tanto el cobro del 10% del servicio así como el pago realizado a los trabajadores (folios del 170 al 204 y 206 al 571 de la 1º pieza y del folio 02 al 399 de la 2º pieza), se constata que las referidas facturas datan desde 30/10/2009 hasta el 15/10/2010, por lo que pensar que existió una sustitución de patrono con la constitución y registro de la empresa Pizzería y Heladería Siena, C.A., y posterior inscripción ante el Sistema de Información Tributaria (Iseniat) llevado por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, donde señaló que el 12/09/2010 fue debidamente Registrada, y que iniciaría sus actividades el día 12/09/2010, es llegar al absurdo de que los trabajadores de autos tenía dos patrones simultáneamente desde el 12/09/2010, y mas aun que fuera posible que ambas empresas las cuales tienen fijados el mismo domicilio y la misma actividad económica, estuvieran realizando sus actividades comerciales y los accionantes de autos estuvieran laborando para ambas, al mismo tiempo y desempañado las mismas funciones, aunado al hecho que de las documentales consignadas por el Seniat al momento de la inspección judicial relativas a las transacciones efectuadas entre 01/01/2010 al 02/10/2013 de Pizzería y Heladería Siena, C.A., ante el Sistema Venezolano de Información Tributario (SIVIT) llevado por la Gerencia de Tributos Internos Región Guayana (SENIAT), de las cuales se constata que la referida contribuyente presenta transacciones es a partir del 09/06/2011.

Por tanto, vista todas las consideraciones antes señaladas, esta Alzada, concluye que los accionantes de autos no lograron demostrar que pertenecieran a la nómina de la codemandada Pizzería y Heladería Siena, C.A., o que hubiere continuidad de la relación laboral de ellos o del resto del personal que laboraba para Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., es decir, que respecto al requisito de que el mismo personal que laboró para Pizzería y Heladería el Sasso, C.A. continuó prestando servicios para Pizzería y Heladería Siena, C.A., tal circunstancia no quedó demostrada y mucho menos aun que los actores hubieren laborado para la codemandada. En consecuencia, es imperioso concluir que no existió sustitución patronal, entre la alegada empresa sustituida Pizzería y Heladería el Sasso, C.A., y la codemandada como alegada patronal sustituta, Pizzería y Heladería Siena, C.A. Así se decide.-

En mérito de las precedentes consideraciones, al no quedar demostrado la sustitución patronal, no pueden aplicarse sus efectos, y consecuencialmente, no prosperan los conceptos peticionados, por lo que se declara IMPROCEDENTE en Derecho la demanda incoada por los ciudadanos: Á.I.H.G. y Á.R.C.B., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la Sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-000013. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE en Derecho la demanda incoada por los ciudadanos: Á.I.H.G. y Á.R.C.B., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nro. 8.555.188 y 4.498.133, respectivamente, contra Pizzería y Heladería Siena, C.A., por los motivos explanados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 88, 89 y 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en los artículos 2, 5, 10, 11,77, 78, 81, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 17 días del mes de Febrero de 2014. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ

LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO

LA SECRETARA DE SALA,

En la misma fecha siendo las tres y cuatro minutos de la tarde (3:04 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA DE SALA,