Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: L.H.M.M..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: E.P.B..

ÓRGANISMO QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL POPER POPULAR PARA LA DEFENSA-GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA).

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: G.I.B.O..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.

En fecha 01 de junio de 2010 el abogado E.P.B. Inpreabogado Nros. 10.812, actuando como apoderado judicial del ciudadano L.H.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 7.761.215, interpuso por ante el Juzgado Superior Noveno (Distribuidor) la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL POPER POPULAR PARA LA DEFENSA-GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 04 de junio de 2010 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 02 de diciembre de 2010 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

El actor solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10951 de fecha 28 de abril de 2010, notificada en fecha 11 de mayo de 2010, así como la reincorporación al cargo de Sargento Ayudante de la Guardia Nacional Bolivariana, con el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones dejadas de percibir desde el 28-04-2010, fecha de su ilegal separación de la Fuerza Armada, hasta su efectiva reincorporación.

Contra ese acto de destitución se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Alega la parte querellante violación del debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez que en la orden de Investigación Administrativa del expediente instruido por la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana se invocaron artículos que regulaban los procedimientos disciplinarios para algunos grados militares antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no siendo aplicable dichas normas para la tropa profesional, aunado al hecho de que la referida orden la impartió el General de División F.A.F.G., presunto agraviado por el comentario del querellante ante la junta de apreciación, siendo instruida la investigación administrativa en una dependencia militar bajo su mando, motivo por el cual debió inhibirse del conocimiento de la investigación, al no haberlo hecho, infringió los numerales 1, 2 y 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las letras a, b y c del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte el representante judicial de la República respecto a este punto alega que, si bien es cierto que el querellante no tenía la cualidad de Oficial, no menos cierto es que el procedimiento disciplinario o administrativo que ha de aplicarse no hace distinción entre el personal de tropa y personal profesional, por lo que debe entenderse que para ambos ha de ser el mismo, y que en caso de considerarse una errada invocación del artículo 90 ejusdem, ello no es suficiente para anular un procedimiento que en esencia garantizó al querellante sus elementales derechos humanos y constitucionales, especialmente el debido proceso. Igualmente niega que la administración infringiera los numerales 1, 2 y 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y las letras a, b y c del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativos al deber de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de los asuntos sometidos a su consideración en caso de tener algún interés manifiesto en las resultas del procedimiento administrativo, toda vez que la labor del ciudadano General de División F.A.F.G., se limitó a cumplir con sus funciones como Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, al ordenar la apertura de la investigación administrativa por cuanto tuvo conocimiento de un hecho irregular que le fue presentado por el Coronel Presidente de la Junta de Apreciación, y para ello designó al ciudadano Coronel A.M.G.M. como oficial sustanciador, quien practicó las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria a que hubo lugar. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el hecho de que la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana haya invocado en el expediente administrativo disciplinario seguido al hoy recurrente, normas legales que regulan los procedimientos disciplinarios para algunos grados militares, no siendo aplicable dichas normas para la tropa profesional, no vicia de ninguna manera de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, pues en todo caso pudiera entenderse como un error material, que no influye sobre la legalidad y constitucionalidad del acto recurrido y la circunstancia de que la orden de inicio de la investigación administrativa la haya impartido el General de División F.A.F.G., presunto agraviado por el comentario del querellante ante la junta de apreciación; tampoco vicia de nulidad absoluta el acto administrativo recurrido, pues el General de División F.A.F.G., sólo ordenó el inicio de la investigación en contra del recurrente, como Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, en ejercicio de sus funciones; siendo que, tanto la sustanciación del expediente como la decisión administrativa recurrida en nulidad, fueron tomadas por otros funcionarios distintos al que ordenó la apertura de la investigación administrativa, el Coronel A.M.G.M. y el ciudadano F.A.C.C.G. de la Guardia Nacional, respectivamente, por lo que resulta infundado el vicio de rango constitucional denunciado, y así se decide.

Denuncia la parte querellante violación del debido proceso, argumenta al efecto que, desde sus inicios el procedimiento no estuvo ajustado a derecho, como lo establecen los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violándose durante la investigación todos los lapsos legalmente establecidos en las leyes que regulan la materia, es decir, hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Que, se colocó al hoy querellante en un estado de indefensión, alterándose la secuencia lógica del procedimiento administrativo, violándosele las garantías del debido proceso durante el procedimiento disciplinario sancionatorio, acarreando la nulidad absoluta del acto administrativo al infringir la administración el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte el apoderado judicial de la República en su contestación a la presente demanda, argumenta al respecto que, el ciudadano L.H.M.M. se le respetaron todos los presupuestos que contempla el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se le puso en conocimiento de manera tempestiva sobre su situación, se le oyó las consideraciones que en relación al caso tenía que manifestar, respetándose su derecho a la defensa, se le permitió igualmente promover los medios probatorios que consideró pertinente, se le aplicó el procedimiento legalmente establecido, fue juzgado por la autoridad competente para ello y se le aplicó una medida contemplada en la ley que rige la materia, al ser ello así, considera que la administración respetó el debido proceso constitucional que refiere el artículo 49 constitucional, así como la Directiva que rige la sustanciación de los expedientes administrativos e informes en la Guardia Nacional. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, se evidencia del expediente administrativo cursante en autos, específicamente a sus folios 09, 10 y 11 que el hoy querellante ciudadano L.H.M.M., fue notificado en fecha 30 de marzo de 2009, del inicio de una investigación administrativa que se seguiría en su contra, así como de sus derechos constitucionales, contenida en el expediente administrativo N° CG-IG-188-09, que se aperturó esa mismas fecha, con relación a una opinión emitida por el querellante en contra de un Oficial General integrante del Alto Mando Militar, en el cual expresa comentarios en términos irrespetuosos contra un Superior, en donde presuntamente se encontraba involucrado, igualmente se le informó que podía hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asistiera, así como tener acceso a las actas del expediente, de igual manera se le concedió un plazo de diez (10) días para exponer sus pruebas y alegar sus razones; posteriormente al folio 12 del expediente administrativo, se dejó constancia que en esa misma fecha el actor tuvo acceso a todas las actas que conformaban el expediente administrativo instruido en su contra, por lo que evidentemente el hoy querellante fue debidamente notificado del inicio del procedimiento administrativo y tuvo acceso al expediente administrativo; así mismo, en fecha 16 de abril de 2009 rindió declaración ante el oficial designado como sustanciador de la causa (folios 24 y 25 del expediente administrativo); siendo que consignó una serie de documentales a su favor, de igual forma al folio 112 y 113 del expediente administrativo se evidencia que, en fecha 23 de abril de 2009, al hoy querellante le fue remitido copia autentificada del expediente administrativo, la cual fue recibida por el actor el día 27 de abril de 2009; así mismo se evidencia de los folios 19 al 24 del expediente judicial que el hoy recurrente a través de su apoderado judicial promovió pruebas en fecha 25 de noviembre de 2009 ante el C.D. e igualmente señala en dicho escrito que fue notificado en fecha 12 de noviembre de 2009 de la apertura del C.D., por lo que el hoy querellante fue debidamente notificado y alegó y promovió las pruebas que consideró pertinentes en el decurso del procedimiento administrativo disciplinario seguido en su contra, lo que verifica que tuvo una participación activa en la sustanciación del mismo, por ello la denuncia de violación al debido proceso resulta infundada, y así se decide.

Denuncia el actor que igualmente se le viola su derecho a la defensa, cuando la administración le negó el derecho de permanecer en la jurisdicción donde ocurrieron los hechos, toda vez que los mismos ocurren en la jurisdicción de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana en la ciudad de Caracas, concretamente en la sede de Evaluación del Componente motivo por el cual debió ser puesto a la orden del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana o el Comando de Personal, dependencias que a su decir debieron iniciar, instruir y culminar la investigación administrativa. Que el Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en San F.d.A., no era competente para conocer de los hechos ocurridos e investigados por la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana en la ciudad de Caracas, incurriendo en una violación al debido proceso y al principio constitucional del Juez Natural contemplado en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por su parte el apoderado judicial de la parte querellada argumenta al respecto que, durante el tiempo que la Inspectoría General realizaba las investigaciones preliminares tendentes al esclarecimiento de los hechos denunciados, el querellante se encontraba en servicio activo en el Comando Regional Nº 6, en el cumplimiento de de los deberes inherentes a su cargo, así pues la administración en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y evitar dilaciones innecesarias en el procedimiento administrativo seguido al funcionario investigado, procedió a celebrar el C.D., ya que de hacerlo en Caracas debía incurrir en gastos excesivos para su traslado, situación esta que no esta prohibida por la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que rige los procedimientos administrativos y disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, evidenciándose además que el funcionario investigado estuvo presente durante la realización del C.D. para el análisis y estudio de los hechos y presentar su defensa. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, fue el Comando Regional Nº 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en San F.d.A., el que llevó a cabo el C.D. en contra del hoy recurrente, así mismo el General de División de la Guardia Nacional Bolivariana, ciudadano F.A.F.G., quien fuera promovido como testigo por la representación judicial del querellante, al momento de dar respuesta a la pregunta décima efectuado por el representante judicial del querellante, al momento de rendir declaración testimonial en la presente causa, (folio 115 del expediente judicial) expresó que una vez instruido el expediente administrativo fue remitido al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, quien determinó que se remitiese el expediente al Comando Regional Número 6, unidad de Comando Natural al cual estaba adscrito el actor, sin que en ningún momento dicha decisión, haya violentado el derecho a la defensa o ha ser juzgado por el Juez Natural del querellante, pues este participó en dicho Consejo promoviendo pruebas y exponiendo sus alegatos, y así mismo fue juzgado por un C.D. tal y como lo prevé la normativa legal, que aunque no fue constituido en el lugar donde ocurrieron los hechos por los se investigó disciplinariamente al hoy querellante, si fue constituido en el Comando Regional de adscripción, lo que facilitó y garantizó su asistencia y defensa, aunado al hecho de haber decidido un órgano imparcial, por lo que el vicio denunciado en este sentido resulta infundado, y así se decide.

Denuncia también el querellante que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que el incidente con el conductor del General de División W.B.H. fue cierto, pero en ningún momento hubo falta de respeto del subalterno al superior, por lo que el acto administrativo se encuentra fundamentado en falso supuesto, ya que ninguna de las faltas que se le atribuyen guardan relación alguna con la causa y motivo de la ilegal orden de investigación administrativa iniciada en su contra, por lo que se está ante una falsa interpretación de los hechos. Por su parte el representante judicial de la República respecto a este vicio argumenta que, resulta incongruente el vicio de falso supuesto aducido por el querellante por cuanto para dictar el acto administrativo, el Ministro del Poder Popular la Defensa, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, ya que dictó el acto administrativo de pase a retiro por medida disciplinaria, toda vez que se evidenció de la investigación a través de pruebas testimoniales y documentales que corren insertas en el expediente, la falsedad de las afirmaciones hechas por el hoy querellante, en contra de un Oficial General integrante del Alto Mando y por consiguiente tratar de desacreditar la imagen del Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, al igual que desvirtuar las verdaderas razones de su exclusión de la nómina de ascenso a la jerarquía inmediata superior, incurriendo el querellante en el supuesto previsto en el artículo 110 y numeral 2 del artículo 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y encuadrando su conducta en los literales a y b del artículo 109, concatenados con los apartes 06 y 24 del artículo 116 y numerales 02, 08 y 59 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, con las agravantes previstas en los literales b y e del artículo 114 del citado Reglamento, al actuar no solo de forma contraria a la rectitud del ánimo y del proceder, de la integridad y la honradez en el obrar, sino al buen juicio de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, inobservando de esta manera los principios rectores de la ética, del deber y del honor a los fines de mantener la integridad de la institución. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en el escrito libelar el apoderado judicial del actor afirma que, “el día 2 de noviembre de 2007, encontrándose el sargento ayudante L.H.M.M. en actos de servicio, le solicitó la documentación al conductor del vehículo que transportaba al general de división, en situación de retiro, W.B.H., quien bajó la ventanilla trasera y le dijo a mi representado: ‘estas cambiado’. Ante este procedimiento el general de división antes mencionado se comunicó con el general de división F.A.F.G., (…) y le solicitó la transferencia del mencionado individuo profesional, transferencia que llegó ese mismo día en horas de la tarde mediante comunicación N° 125269, suscrita por el teniente coronel B.B.V., y se ordenaba textualmente: ‘…por instrucciones del ciudadano General de División Inspector General, el Sargento M.M. sea transferido al CORE 6…”; así mismo continúa expresando el apoderado judicial del querellante lo siguiente en su escrito libelar: “(d)e todo lo anteriormente expuesto se desprende que el incidente de mi representado con el conductor del general de división W.B.H. fue cierto, pero en ningún momento durante el procedimiento hubo falta de respeto del subalterno al superior, por el contrario, fue un abuso la orden de transferencia solicitada por el oficial general en situación de retiro…”, igualmente señala el hoy querellante que creía que esa era la causa por la que no había ascendido dentro de la institución castrense; a lo que se evidencia que, las solas afirmaciones expresadas por el actor en el escrito libelar hacen evidenciar a este Tribunal que el mismo incurrió en las faltas descritas en el numeral 24 del artículo 116 y numeral 08 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 que establecen:

Artículo 116. Se consideran como faltas medianas de un militar:

(...)

24. Referirse al superior en forma incorrecta o intentar el descrédito de sus camaradas o inferiores, ante militares o civiles

.

Artículo 117. Se consideran faltas graves en un militar:

(…)

8. Formular una queja infundada

.

Pues evidentemente el actor se refirió a un Superior de forma incorrecta, desacreditándolo y acusándolo de tráfico de influencias, al señalarlo como que fue el General de División F.A.F.G., quien por orden del General de División W.B.H., en condición de retiro, el que ordenó que lo transfirieran al Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando en la declaración rendida ante este órgano jurisdiccional el General de División F.A.F.G., al momento de dar respuesta a las preguntas segunda y tercera efectuadas por el representante judicial del querellante, (folio 113 del expediente judicial), negó haber recibido una llamada telefónica del General de División en situación de retiro W.B.H. e igualmente negó que éste le haya solicitado la transferencia del hoy querellante, así mismo respecto a la repuesta de la pregunta quinta efectuada por el representante judicial del querellante, (folio 114 del expediente judicial), relativa a que si por instrucciones de él fue transferido el hoy querellante señalo que, el sólo fue un conductor de esa orden de transferencia la cual fue dada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que evidentemente el hoy querellante también formuló una queja infundada, al señalar que no había ascendido por esa causa dentro de la institución castrense, ya que en ningún momento quedó probado en el expediente administrativo que las afirmaciones hechas respecto al General de División F.A.F.G., Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, hayan sido ciertas, razón por la cual, evidentemente el hoy querellante incurrió en las faltas medianas y graves que le causaron el retiro de la Guardia Nacional Bolivariana, traduciendo como resultado lo infundado del vicio de falso supuesto de hecho denunciado, y así se decide.

Desechados como han sido todos los vicios invocados por el querellante, este Tribunal no tiene otra opción que ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, y así se decide.

Por lo antes expuesto resulta improcedente la reincorporación al cargo que desempeñaba el querellante de Sargento Ayudante de la Guardia Nacional Bolivariana, con el pago de los sueldos aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones dejadas de percibir desde el 28-04-2010, fecha de su separación de la Fuerza Armada Nacional, hasta su efectiva reincorporación, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado E.P.B., actuando como apoderado judicial del ciudadano L.H.M.M. contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL POPER POPULAR PARA LA DEFENSA-GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA).

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República y al Componente Militar Guardia Nacional Bolivariana.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los siete (07) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SERCRETARIO,

ALEXANDER QUEVEDO

En esta misma fecha 07 de diciembre de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp. 10-2710