Decisión nº 2014-162 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2014-2156

En fecha 20 de junio de 2013, el ciudadano O.H.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.512.751, debidamente asistido por la abogada T.G.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.080, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013, siendo notificado a su decir, en fecha 16 de mayo de 2013, en virtud de haberse publicado cartel de notificación en el Diario Regional “La Verdad” en fecha 01 de mayo de 2013, mediante el cual acordó su remoción y retiro del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas.

Previa distribución de causas, en esa misma fecha, correspondió el conocimiento de la misma al Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el 25 de ese mismo mes y año.

En fecha 27 de junio ese Tribunal admitió la presente causa, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado.

En fecha 01 de octubre de 2013, el presente recurso fue contestado por el Procurador General del estado Vargas.

Luego de ello, en fecha 10 de octubre de 2013, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y la solicitud de la apertura del lapso de pruebas.

Se dejó constancia que ambas partes promovieron pruebas, siendo proveídas mediante auto en fecha 30 de octubre de 2013.

Luego de ello, fue celebrada la audiencia definitiva en fecha 21 de noviembre de 2013 se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Posteriormente, en fecha 18 de diciembre de 2013, la abogada M.E.C.G. se abocó al conocimiento de la causa en virtud de su nombramiento como Juez de ese Juzgado, luego de ello, en fecha 11 de febrero de 2014, se inhibió del conocimiento de la causa y remitió el presente expediente al Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo en funciones de distribución.

En fecha 13 de febrero de 2014, previa distribución realizada correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado.

Luego de ello, en fecha 20 de febrero de 2014, este Juzgado se abocó al conocimiento de la causa y repuso la causa al estado de celebración de audiencia definitiva en ese sentido se libraron las notificaciones correspondientes, siendo la misma celebrada en fecha 30 de abril de 2014, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, así como también se dejó constancia que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes exclusive se dictaría el dispositivo del fallo.

En fecha 13 de mayo de 2014, mediante auto este Tribunal dejó constancia que la publicación del dispositivo del fallo se realizaría conjuntamente con la sentencia.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.H.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.512.751, debidamente asistido por la abogada T.G.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.080, contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS y observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS, aunado a que el referido órgano tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que inició su relación laboral en fecha 01 de agosto de 2002 en el cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria en la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas.

Explicó que en virtud de las dificultades visuales fue necesario concurrir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que procedió a emitir la forma 14-08 en fecha 16 de julio con la siguiente evaluación: “…NEUROPATIA OPTICA (SIC) PROGRESIVA” (…) “GLAUCOMA DE ANGULO (SIC) ABIERTO” (…) Descripción de la Incapacidad Residual “AGUDEZA VISUAL SIN CORRECIÓN: 20/400-20/80…”

Que a pesar de que se encontraba en proceso de incapacidad, la administración decidió removerlo y retirarlo del cargo que venía desempeñando en la administración, lo que violó a su decir su derecho constitucional a la seguridad social.

Que en fecha 25 de abril de 2013, consignó ante el Despacho del Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas los documentos que acreditan la Evaluación de Incapacidad Residual.

Que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual en fecha 25 de abril de 2013, notificó a la Superintendencia recurrida, los resultados de la evaluación y se determinó que perdió la capacidad para el trabajo de 67%.

Denunció la vulneración del artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que el acto administrativo fijó como fecha de vigencia del mismo a partir del 16 de abril de 2013, cuando a su decir, lo correcto era a partir de la fecha de su notificación, esto es, el 16 de mayo de 2013.

Afirmó que el acto administrativo está incurso del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto los basamentos del mismo fueron erróneamente apreciados por esa institución, por cuanto para el momento de su remoción se mantenía vigente los efectos de la planilla 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se encontraba de reposo hasta que la Comisión emitiera evaluación, la cual fue emitida en fecha 25 de abril de 2013.

Manifestó que la planilla 14-08 debe ser considerada como un reposo abierto hasta que el funcionario sea notificado de los resultados de la evaluación de incapacidad, por lo que se encontraba en situación de dependencia de la Comisión de Evaluación de Discapacidad.

Denunció la configuración del vicio de desviación de poder por cuanto el acto administrativo que hoy se impugna fue dictado a sabiendas de que se encontraba en un proceso de evaluación para declarar su incapacidad, y que con la emisión del acto la administración, a su decir, pretende que no se le conceda la pensión por incapacidad declarada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en concordancia con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública, de los Estados y Municipios, agregó que la administración dictó un acto legal pero con el propósito de no concederle la pensión por invalidez.

Como pretensión subsidiaría solicitó de conformidad con el artículo 111 de Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el 78 del Código de Procedimiento Civil, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden por los servicios prestados, los cuales requirió que sean calculadas desde la fecha de ingreso a la administración hasta que se haya hecho eficaz el acto de remoción y retiro, es decir el 16 de mayo de 2013, los cuales son 10 años, 9 meses y 15 días de prestación de servicio, de conformidad con el artículo 142 literales “C” y “D” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, las Trabajadoras, más el pago de las vacaciones anuales no disfrutadas del periodo 2012-2013 y aguinaldos fraccionados de los meses enero, febrero, marzo y abril del año 2013, los intereses sobre prestaciones, intereses moratorios, y la indexación judicial conforme a la sentencia de la Sala Constitucional Nº 163 de fecha 26 de marzo de 2013.

Finalmente solicitó la nulidad de la Resolución Nº GAEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 dictada en fecha 16 de abril de 2013 por la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas y en consecuencia la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el único propósito de ejecutar la incapacidad residual decretada, así como el pago de los salarios dejados de percibir y los demás beneficios que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta que se produzca su reincorporación, asimismo solicitó una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Como pretensión subsidiaria en caso de que no prospere la acción interpuesta solicitó el pago de las prestaciones sociales y los intereses de mora, más el pago de las vacaciones anuales, no disfrutadas, bono vacacional fraccionado del periodo 2012-2013 y aguinaldos fraccionados, intereses sobre las prestaciones, intereses moratorios y la indexación monetaria.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, la abogada Ninoska M.L., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 75.486, actuando por delegación del Procurador General del estado Vargas, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo todos los hechos como el derecho alegado por la querellante por las siguientes razones:

Que el acto administrativo que hoy se impugna no violentó los derechos constitucionales a la seguridad social, a la salud y a la protección de contingencia de enfermedades que generen la incapacidad para el trabajo del querellante.

Que el Superintendente dictó la Resolución Nº GEV-SATAVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013 acto administrativo de remoción retiro de acuerdo a sus competencias estipuladas en el Reglamento de la Superintendecia de Administración Tributaria.

Explicó que el hoy querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ejercía un cargo de confianza.

Negó el alegato del actor respecto a que desconocía el acto de remoción y retiro de fecha 16 de abril de 2013, por cuanto el actor se dio por notificado del referido acto en fecha 22 de abril de 2013, de acuerdo con el expediente administrativo.

Rechazó que el acto administrativo de remoción y retiro haya violentado los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haber fijado como fecha de vigencia el 16 de abril de 2013, en lugar del 16 de mayo de 2013, por cuanto “…se puede evidenciar en el expediente administrativo del ciudadano en cuestión que consta carta dirigida por el mismo ciudadano Vassilly Kotosky F.V., en su carácter de Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas, de fecha 22 de abril del año 2013 y recibida por esa Superintendencia de Administración Tributaria el 22 de abril del año 2013, en el cual se da por notificado del acto administrativo contenido en la Resolución Nro GEV-SATAVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, dictado por el Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas…”.

Contradice que el acto administrativo que hoy se impugna haya sido dictado con el propósito de no reconocer los efectos de la incapacidad para el trabajo otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto el acto administrativo impugnado se dictó con fecha anterior al recibo de la incapacidad.

Que el acto administrativo no incurre en el vicio de falso supuesto de hecho ya que el hoy querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Manifestó que el acto administrativo no violó los efectos de la planilla 14-08 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales ni el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Sostuvo que la administración no desconoció el proceso de evaluación de incapacidad motivo por el cual el acto resulta legal.

Resaltó “…que aun cuando el ciudadano O.H.V., titular de la cédula de identidad Nº V.-2.512.751 se encontraba de reposo y se dictó el acto administrativo No. (sic) contenido en la Resolución Nro. GEV-SATAVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, por el Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas, se le podía remover legalmente, según sentencias 14-05-2009, de la Corte 1ra.de lo Contenciosos (sic) Administrativo…”.

Por las razones anteriores la representación del organismo querellado sea declarada Sin Lugar la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de la Resolución Nro. GEV-SATAVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013 que acordó la remoción y el retiro del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria en la Superintendencia de Administración tributaria del estado Vargas, adscrita a la referida Superintendencia.

1. PUNTO PREVIO.

   De la fecha de la notificación del acto administrativo

   Recuerda quien decide que la parte actora denunció la vulneración del artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto fijó como fecha de notificación del acto administrativo que hoy se impugna el 16 de abril de 2013, cuando lo correcto era en fecha 16 de mayo de 2013, fecha en la cual se entendía que estaba removido en virtud del cartel publicado en prensa y de conformidad con el 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte, al momento de dar contestación al recurso la parte querellada esgrimió que el actor quedó notificado en fecha 16 de abril de 2013, en virtud de la “…carta dirigida por el mismo [el hoy actor] al ciudadano Vassilly Kotosky F.V., en su carácter de Superintendente de Administración Tributaria del Estado Vargas, de fecha 22 de abril de 2013…”.

   Para decidir lo anterior, debe quien decide invocar el contenido de los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular, al respecto se tiene que:

   Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

   Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa…

   .

   Del los artículos transcritos se desprende, que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer y la misma debe ser entregada en el domicilio o residencia del interesado o su apoderado judicial así como éste deberá firmar la referida notificación con la fecha, nombre y cédula de identidad de la persona quien la reciba, en caso de que la notificación sea impracticable de la forma mencionada, la administración procederá a publicar el contenido del acto administrativo en un diario de mayor circulación.

   Aclarado lo anterior y vistos los alegatos este Tribunal pasa a revisar el contenido del expediente disciplinario con el fin de resolver la anterior denuncia y en tal sentido:

   - Cursa a los folios 324 al 327 del expediente administrativo, copia certificada acto administrativo Nº GEV-SATAVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, mediante la cual la administración resuelve remover y retirar al hoy actor del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria, del cual se puede leer que: “…La presente Resolución entrará en vigencia a partir del dieciséis (16) de abril del 2013…”.

   - Riela a los folios 320 al 323 del expediente administrativo, copia certificada de la notificación dirigida al ciudadano O.H.V., de fecha 16 de abril de 2013, en la misma no se observa firma alguna del referido actor.

   - Consta al folio 328 del expediente administrativo copia certificada de la comunicación de fecha 22 de abril de 2013 realizada por el ciudadano O.H.V., dirigida al Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas, mediante el cual señala “…en el día de hoy 22 de abril de 2013, acudí a mi lugar de trabajo a cumplir funciones inherentes a mi cargo. Al respecto, es preciso indicar que el día martes 16 de abril del corriente; me fue notificado de manera verbal que no podía acudir más a la oficina por estar despedido…”.

   - Riela al folio 252 del expediente administrativo en copia certificada, cartel de notificación dirigido al hoy querellante contentivo del acto administrativo de destitución, publicado en el diario “La Verdad” de fecha 01 de mayo de 2013.

   De las documentales anteriormente señaladas se puede concluir que, en primer lugar el hoy actor fue removido de su cargo en fecha 16 de abril de 2013 de acuerdo con el acto administrativo que cursa a los folios 324 al 327, así como también se puede observar la notificación dirigida al hoy actor, sin embargo, la misma no está recibida por él, luego de ello, la administración publicó mediante cartel en el diario “La Verdad” en fecha 01 de mayo de 2013, el referido acto.

   En tal sentido, que visto que la administración no logró la notificación de forma personal, procedió a la notificación por cartel la cual fue publicada en fecha 01 de mayo de 2013, en virtud de ello, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el hoy actor se entendería como notificado el día 16 de mayo de 2013, al ser todo ello así, debe indicarse que el hoy querellante quedó notificado del acto en fecha 16 de mayo de 2013. Así se decide.

2. DEL FONDO

   Denunció la representación judicial de la parte actora la violación del derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al momento en que la administración lo removió y retiró se encontraba de reposo abierto en virtud de la planilla 14-08 motivo por el cual se encontraba amparado hasta el resultado de la incapacidad residual por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Por su parte, la administración alegó que el hoy actor ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción motivo por el cual podía ser removido en cualquier momento, aunado a que el resultado de la incapacidad llegó a la administración en fecha posterior a la remoción, agregó que si bien el querellante se encontraba de reposo la administración lo podía remover válidamente de conformidad con criterios de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

   En tal sentido, observa esta Juzgadora que para la resolución de la anterior denuncia debe realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone las situaciones administrativas, considerando que el funcionario en “servicio activo” es aquel que ejerce determinado cargo dentro de la administración pública o que se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia, asimismo, el artículo 48 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que: “El funcionario que se encuentre en una determinada situación administrativa, conserva el goce de sus derechos y está sometido al cumplimiento de los deberes propios de la misma”, entre dichas situaciones se encuentran los permisos en caso de “…enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias…”, de conformidad con el artículo 59 eiusdem.

   En relación a lo antes expuesto y visto que lo invocado por la parte actora se relaciona con el derecho a la seguridad social, es menester señalar que dicho derecho consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, involucra a los derechos a la salud, maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social que deben ser garantizados y protegidos por el Estado, teniendo la “…obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas…”.

   En el presente caso, como quiera que la hoy querellante manifestó que inició el trámite de su incapacidad a través de la Planilla 14-08 emitida por el Instituto de los Seguros Sociales, resulta necesario invocar el contenido de la sentencia N° 00016 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de enero de 2009 (Caso: P.A.P.S.), del cual se desprende lo siguiente:

   La pensión de invalidez es, por su parte, un derecho concedido a un trabajador cuando por causa de un accidente o enfermedad ve disminuida o perdida su capacidad de trabajar, de modo que el fundamento de este beneficio es la disminución de la capacidad física del funcionario luego de haber laborado durante el tiempo establecido en la Ley, que le haga acreedor de la pensión. En este supuesto, la relación laboral se verá interrumpida por causa ajena a la voluntad de las partes, en cuyo caso el trabajador afectado tendrá derecho a percibir una pensión que le permita una v.d. ante la limitante que le plantea la situación que le impide, temporal o definitivamente, ejercer su oficio o profesión

   .

   En armonía con lo anteriormente expuesto, resulta oportuno señalar que el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social N° 6.266 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:

   Artículo 13: Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración

   .

   Por su parte, el artículo 20 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios dictado mediante Decreto Presidencial N° 3.208 de fecha 07 de enero de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, dispone que:

   Artículo 20: La solicitud de pensión por invalidez se hará en la misma forma prevista para las jubilaciones y la declarará el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…omissis…)

   .

   De las normas anteriormente transcritas se colige que la invalidez procede cuando el trabajador haya perdido las dos terceras partes de su capacidad para ejercer sus actividades, lo cual supone un porcentaje equivalente al 60%, asimismo se aprecia que su tramitación se realizará de forma similar al del beneficio de jubilación, cuya declaración corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Adicionalmente, el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.630 de fecha 27 de enero de 1999, contempla lo siguiente:

   Artículo 120. El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión

   .

   Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante sentencia N° 1.518 del 20 de julio de 2007, que:

   El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años. Es por ello, que la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aun cuando éstos se dicten en ejercicio de potestades disciplinarias

   .

   Del análisis sistemático tanto de las normas transcritas como del criterio anteriormente citado, siendo tanto la jubilación como la invalidez derechos análogos destinados a mantener la calidad de vida de los ciudadanos -aunque se generen por causas distintas-, se deduce que ambos beneficios deben privar sobre los actos de remoción, retiro o destitución, habidas cuenta que estos forman parte del sistema de seguridad social amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto, mal puede removerse, retirarse o destituirse a un funcionario cuya capacidad de trabajo se encuentre mermada en virtud de su precaria condición física, antes bien se concluye que ambos beneficios deben ser garantizados, especialmente en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia tal y como lo propugna nuestra Carta Magna en su artículo 2.

   Realizado el anterior análisis pasa quien decide a revisar las actas contentivas en el presente expediente así como en el administrativo y en tal sentido:

    Cursa a los folios 355 y 356 del expediente administrativo en copia certificada Forma 14-08, contentiva de la “EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL PARA SOLICITUD O ASIGNACIÓN DE PENSIONES”, de fecha 16 de julio de 2012, mediante la cual se desprende un informe médico el cual señala lo siguiente: “NEUROPATIA OPTICA PROGRESIVA. GLAUCOMA DE ANGULO (SIC) ABIERTO. TRAVATAN Y AZOPAT. TORPIDA”.

    Cursa a los folios 324 al 327 del expediente administrativo, copia certificada acto administrativo Nº GEV-SATAVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, mediante la cual la administración resuelve remover y retirar al hoy actor del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria.

    Riela al folio 354 del expediente administrativo en copia certificada “INCAPACIDAD RESIDUAL” de fecha 25 de abril de 2013, emitido por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, el Dr. M.F., recibido por la administración el 06 de mayo de 2014, según consta el sello húmedo, mediante la cual se observa:

   …el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada al ciudadano (a) HERNANDEZ, ORLANDO, de 65 años de edad, ocupación LIC. CIENCIAS FISCALES Y TRIBUTRARIAS, nacionalidad VENEZOLANA y titular de la Cédula de Identidad Nº 2.512.751.

   Al (la) mismo (a), esta Comisión le certificó como diagnóstico de incapacidad el (los) siguiente (s): GLAUCOMA DE ANGULO ABIERTO AVANZADO, COROIDORETINOPATIA MIOPICA ODI, BAJA VISION (SIC), con una pérdida de su capacidad para el trabajo de: SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%)…

   (Negrillas originales del texto)

   En tal sentido al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

   Las probanzas traídas por las partes permiten concluir lo siguiente:

   - Que el trámite de la incapacidad residual del querellante inició en fecha 16 de julio de 2012, es decir, antes de la fecha de emisión del acto administrativo de remoción y retiro, esto es, 16 de abril de 2013 y de su notificación el día 16 de mayo de 2013, también se observa que en fecha 25 de abril de 2013 se emitió certificado de incapacidad

   - Que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, transcurrido un año luego del inicio del referido trámite de incapacidad residual, certificó que la hoy querellante presentó una pérdida de su capacidad para trabajar en un 67%, lo cual supera el mínimo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, esto es, dos terceras partes equivalente al 60 %.

   De manera que, siendo la ya analizada “Forma 14-08” un requisito esencial para proceder a la evaluación de incapacidad de determinado funcionario -aun cuando dicho formato no representa en sí mismo la procedencia de la incapacidad-, se entiende que una vez emitida, el solicitante queda a la espera del resultado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual quien determinará la incapacidad o el reintegro del funcionario y la forma en que deba realizase, por ende, durante dicho período el trabajador no debe consignar más reposos por la misma causa, así se evidencia que si bien la “Forma 14-08” no representa la determinación de la incapacidad del trabajador, sí funge como un reposo único que se extiende hasta tanto la Comisión Evaluadora dictamine sobre la procedencia o no de la incapacidad (Vid. Sentencia N° 2013-00172 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 07 de febrero de 2013, caso: Instituto Nacional de Canalizaciones).

   En tal sentido acota quien decide que la administración no podía emitir acto de remoción retiro hasta tanto se conociera los resultados de la solicitud de la incapacidad residual, motivo por el cual no entiende quien decide el argumento de la querellada el cual explana que el resultado de la incapacidad fue con fecha posterior a la remoción retiro, pues el actor gozaba de un reposo único, al ser todo ello así y en atención a las normas invocadas y en armonía con los criterios jurisprudenciales esbozados, se concluye que como quiera que la Administración tuvo conocimiento que el hoy querellante gestionó su incapacidad residual ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mal podía ser removido y retirado, sino que lo conducente era esperar el resultado de la evaluación realizada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual y, una vez emitido el resultado que arrojó una pérdida de la hoy querellante de su capacidad para trabajar en un 67%, le corresponde recibir una pensión de invalidez, toda vez que se encuentra amparado por el derecho a la salud inmerso en el sistema de seguridad social consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En virtud de todo lo expuesto, visto que la Administración incurrió en una errónea apreciación al momento de remover y retirar al hoy querellante sin tomar en consideración que se encontraba esperando el resultado de la evaluación de incapacidad, cuyo trámite inició con anterioridad a la emisión del acto administrativo Nº GEV-SATAVAR-DS-GAF-DRH-003-13, de fecha 16 de abril de 2013, dictado por el Superintendente de Administración Tributaria del estado Vargas y de la práctica efectiva de la notificación en fecha 16 de mayo de 2013, resulta forzoso concluir que se configuró la infracción de la norma constitucional establecida en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza y protege el derecho a la seguridad social de toda persona. Así se decide.

   En exégesis de lo expuesto, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013, suscrita por el Director de la Superintendencia De Administración Tributaria Del Estado Vargas, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   En razón de lo expuesto, este Juzgado considera inoficioso entrar a conocer de las demás denuncias planteadas por la querellante en su escrito libelar.

   Como consecuencia de la anterior declaratoria, se ordena la reincorporación del ciudadano O.H.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.512.751 al cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su pensión de incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio –ejecución de la misma-, asimismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 16 de mayo de 2013 “exclusive” hasta que la fecha en la cual se efectúe el primer pago de su pensión de invalidez por lo tanto, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Como corolario a lo anterior, vale la pena precisar que el Reglamento de la Ley de Seguro Social, específicamente el artículo 168 reza lo siguiente: “…No serán compatibles entre sí, las pensiones de invalidez y vejez; pero el beneficiario tendrá derecho a acogerse a la más favorable…”.

   En atención a esta disposición debe este Tribunal indicar, en tal caso que una persona resultare ser acreedor de ambas pensiones -invalidez y vejez- podrá optar por escoger el disfrute de aquella que más le beneficie. Así se establece.

   Ahora bien, visto que la experticia complementaria del fallo es considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva así como la jurisprudencia patria y, siendo el nombramiento de los expertos una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) sólo experto. Así se decide.

   Visto los términos en que fue resuelta la acción principal, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre la petición subsidiaria. Así se decide.

   Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

   En consecuencia, se ordena notificar al Procurador del estado Vargas, al Gobernador del estado Vargas y al Director la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas a los fines legales consiguientes.

   -III-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPENTENCIA para conocer y decidir el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.H.V., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 2.512.751, debidamente asistido por la abogada T.G.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.080 contra la SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEL ESTADO VARGAS, mediante la cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013, publicado mediante cartel de notificación en el Diario Regional “La Verdad” en fecha 01 de mayo de 2013, mediante el cual acordó su remoción y retiro del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas.

   2. - CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

   2.1.- SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GEV-SATVAR-DS-GAF-DRH-003-13 de fecha 16 de abril de 2013 publicado mediante cartel de notificación en el Diario Regional “La Verdad” en fecha 01 de mayo de 2013, mediante el cual acordó su remoción y retiro del cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas de conformidad con las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

   2.2.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano O.H.V. al cargo de Gerente de Desarrollo y Gestión Tributaria de la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas, sólo a los fines de la inmediata tramitación de su pensión de incapacidad sin que ello implique la prestación efectiva del servicio –ejecución de la misma-, a tenor de lo explanado en la motiva del presente fallo.

   2.3.- SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde que se materializó su ilegal retiro en fecha 16 de mayo de 2013 “exclusive” (fecha en la que se entiende notificado el hoy actor a tenor de lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) hasta la fecha de su efectiva reincorporación, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

   2.4.- SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador del estado Vargas, al Gobernador del estado Vargas y al Director la Superintendencia de Administración Tributaria del estado Vargas a los fines legales consiguientes.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   G.L.B.

   LA SECRETARIA

   C.V..

   En esta misma fecha, veintiocho (28) de mayo de 2014, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014-

   LA SECRETARIA,

   C.V..

   **Exp. Nº 2013-2156/GL