Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 6 de Junio de 2007

Fecha de Resolución 6 de Junio de 2007
EmisorJuzgado Primero Superior del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio
PonenteMarcial Mundaray
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 06 de junio de 2007

N° DE EXPEDIENTE: AC22-R-2005-000600

PARTE ACTORA: H.M.P.D.E., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 4.131.035.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.D.V.M., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.202.

PARTE DEMANDADA: BANCO MERCANTIL, inscrita por ante el Registro de Comercio ante el suprimido Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha 03 de abril de 1925, bajo el N° 123, y ultima modificación ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29-12-87 bajo el N° 81, Tomo 85-A-pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.G.F. , abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.227.

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora y demandada respectivamente contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha 30 de mayo de 2007, se procede a reproducir el fallo dictado en esa misma fecha en los términos siguientes:

Antecedentes

Alegato de la parte actora:

Aduce la parte actora en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios personales en fecha 02 de mayo de 1978 para la demandada, siendo su último cargo de Gerente de Oficina adscrita a la agencia de Bello Monte, con un último salario mensual de Bs. 850.000,00; que a partir del mes de junio del año 2000, la actora comenzó a padecer de depresión nerviosa y arritmia cardiaca, por lo cual el 21 de junio de 2000 acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a consulta de psiquiatría y cardiología recibiendo prescripción médica y reposo; que le fue otorgado el último reposo en el periodo comprendido desde el día 24 de junio de 2001 hasta el día 24 de julio de 2001 el cual fue debidamente recibido por el banco en fecha 25 de junio de 2001; que el día 12 de julio de 2001 le efectuaron evaluación médica para determinar la incapacidad residual diagnosticando Síndrome Mental Orgánico, Trastorno de Personalidad, Psicosis Orgánica, Estado Depresivo Ansioso, por tal motivo declara la incapacidad total y definitiva de la actora; que en fecha 19 de julio de 2001, le fue entregado por el I.V.S.S., evaluación de la invalidez, señalando igualmente la perdida de capacidad para el trabajo de un 67% y en consecuencia inmediatamente acudió por medio de su abogado a presentar la constancia de incapacidad a los fines de gestionar los tramites necesarios como lo establece la Convención Colectiva del Trabajo vigente para ese momento y le manifestaron que no se le iban a aceptar por estar a destiempo ya que había pasado un año; que acudió en varias oportunidades por medio de su apoderado a la entidad bancaria a buscarle una solución al conflicto, solicitando además se le reconociera la jubilación anticipada ya que cumplía con las exigencias requeridas por la institución para el otorgamiento de dicho beneficio, de modo que para ese momento tenia 51 años de edad y mas de 20 años de servicios, cumpliendo a cabalidad con los requerimientos exigidos por el banco para otorgar el plan de jubilación a sus trabajadores, vale decir, trabajadores con 50 años de edad y 20 años de servicios, siendo dicho beneficio otorgado por la institución a personas que no califican para la jubilación normal, sino que los califica para la jubilación anticipada o especial cuando se cumple 50 años de edad y 20 de servicios. Que el banco le canceló hasta la primera quincena del mes de junio de 2001, observándose palmariamente la conducta asumida por el banco de no querer reconocerle la incapacidad entre otros; que en fecha 20 de septiembre de 2001 encontrándose de reposo recibió una carta de despido donde se le notificaba que desde el día 25 de junio de 2001 tenia a disposición en el Banco Mercantil los cheques y recibos correspondientes a sus prestaciones sociales. Que después de 23 años, 1 mes y 23 días de labores fue despedida injustificadamente. Que el Banco Mercantil le negó la posibilidad de ser jubilada por cuanto en todo momento hizo caso omiso a los planteamientos esgrimidos por la trabajadora para lograr su beneficio de jubilación, en consecuencia solicita se condene al banco a otorgar el beneficio o plan de jubilación a que tiene derecho. Que la Fundación Banco Mercantil resulta solidariamente responsable por cuanto el Banco Mercantil otorga la jubilación a través de dicha fundación. En cuanto a la incapacidad aduce que le corresponde una indemnización por incapacidad de 36 meses de salario ordinario, toda vez que para el momento que la incapacitaron mantenía una antigüedad mayor de 10 años, en tal sentido le debe por este concepto la cantidad de Bs. 30.600.000,00, cantidad que resulta tomando en consideración que para el momento de la incapacidad la trabajadora devengaba un salario normal de Bs. 850.000,00 mensuales. En cuanto a las prestaciones sociales aduce que fue despedida injustificadamente y se liquidaron prestaciones sociales con corte al 18 de junio de 1997 (19 años y 1 mes, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, pero en la referida liquidación no se tomo en consideración una serie de percepciones salariales tales como: ticket alimentación, las utilidades cláusula 32, bono vacacional cláusula 30, bonificación anual cláusula 28, plan especial de ahorro, cesta ticket. En consecuencia procede a demandar al Banco Mercantil y solidariamente a la Fundación Banco Mercantil lo siguiente:

• Que se reconozca el derecho a la jubilación y que dicha pensión sea cancelada de manera retroactiva desde el mes de abril de 2000.

• La cantidad de Bs. 30.600.000,00, por la cláusula octava de la convención colectiva vigente desde el 2001 al 2003.

• La cantidad de Bs. 6.328.285,92 por concepto de 38 meses de antigüedad desde el 02-05-78 al 18-06-97, artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y Convención Colectiva del Trabajo 1995-1997, en su cláusula 49.

• La cantidad de Bs. 3.000.000,00 por concepto de una compensación por transferencia equivalente a 30 días de salario por cada año de servicio a partir del 02-05-78 al 18-06-97.

• La cantidad de Bs. 6.549.999,99 por concepto de indemnización por despido.

• La cantidad de Bs. 9.328.285, 92 por intereses previstos en el artículo 668 disposiciones transitorias de la Ley Orgánica del Trabajo.

• Intereses sobre prestaciones, intereses de mora e indexación judicial.

Alegato de la demandada:

Reconoce como cierto que la accionante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 02 de mayo de 1978, y que el último cargo desempeñado por ella fue el de Gerente de Oficina, siendo su último salario Bs. 850.000,00 mensual. Pero es el caso, que niega, rechaza y contradice que la actora pretendía se le reconociera la jubilación anticipada, pues lo cierto es que la actora nunca solicitó la jubilación anticipada, y no cumplía con los requisitos de jubilación normal tal como se expresa en el libelo de la demanda; que no es cierto que se le haya negado reconocerle el derecho a la jubilación, pues lo cierto es que pese a no tener obligación legal ni contractual de ello, reconoció y pagó el salario como muestra de su buena voluntad para con la actora, durante todo el periodo en el cual la demandante estuvo de reposo. Que no es cierto que el banco incumplió el contenido de la cláusula 52 de la Convención Colectiva que contiene un beneficio para aquellas personas que sean despedidas injustificadamente, por cuanto la relación de trabajo terminó por causas ajenas a la voluntad de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la jubilación especial es otorgada potestativamente por el banco a aquellos trabajadores que cumplen con los requisitos exigidos para ello, y lo solicitan, lo que no es el caso de la ciudadana actora. En cuanto al beneficio de jubilación aduce que con ocasión a la primera reunión en audiencia preliminar en el presente juicio, le fue debidamente informado a la parte actora que en cuanto cumpliese 55 años, cumpliría con el requisito de años de servicio y podía dirigirse a la sede del banco a tramitar conforme a los términos del plan de jubilaciones, en consecuencia deja vacía el contenido de la pretensión de la parte actora en cuanto a la petición del otorgamiento de su jubilación normal; en cuanto a la solicitud de que la jubilación sea cancelada de manera retroactiva desde el mes de abril de 2000 niega que tal petición sea procedente por cuanto la actora no era acreedora de la jubilación normal para el mes de abril de 2000 y la actora nunca solicitó la jubilación especial. En cuanto a la incapacidad, es de observar que la evaluación medica a que hace referencia la parte actora en el libelo de demanda fue realizada con posterioridad a la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, con posterioridad al 25 de junio de 2001, por lo que, al dejar de serle aplicables las previsiones de la Convención Colectiva 2001-2003, resulta imposible pretender el pago por incapacidad; alega que nunca se le presentó al banco el certificado de incapacidad y en consecuencia no cumplió con los requisitos de exigencia de dicha reclamación vinculada con la cláusula 8 de la Convención Colectiva. Que la actora es beneficiaria actualmente desde el 01 de mayo de 2002 de una prestación dineraria (pensión)por invalidez, por lo que el pago del beneficio previsto en la cláusula 8 del Contrato Colectivo de Trabajo resulta una doble exigencia prohibida expresamente por la cláusula 70 de la misma convención. Que la prestación de invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la actora, es una prestación superior a la prevista en la cláusula 8 de la Convención Colectiva, por lo que la subsistencia de aquella, es preferente y excluyente de conformidad con los términos de la cláusula 70 de la Convención Colectiva. Que la actora ha percibido del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en calidad de prestación en dinero, la suma de Bs. 6.871.392,00 que en caso de no ser adoptados los argumentos esgrimidos en relación a la prestación por incapacidad reclamada, ha de ser deducida de la suma reclamada, a tenor de lo dispuesto en la cláusula 8 de la Convención Colectiva de 2001-2003. En cuanto a las prestaciones sociales señala que el ticket de alimentación no es un concepto llamado a engrosar los indicadores salariales de los trabajadores; que las utilidades, bono vacacional, bonificación anual, si fueron incorporadas al salario integral. Que el plan especial de ahorros no puede considerarse formando parte integrante del salario base de cálculo del beneficio consagrado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la actora no devengaba durante su relación de trabajo ninguna asignación salarial correspondiente a dicho concepto, sino que fue constituido como un incentivo al ahorro de los trabajadores. En relación a la diferencia del pago de indemnización por antigüedad y compensación por transferencia, por la inclusión de cesta ticket y plan especial de ahorro tal y como se dijo antes es improcedente, y el banco pago a sus trabajadores un mejor beneficio que el contemplado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto hizo ese pago en forma doble y sin limitaciones en el tiempo. En cuanto al pago de la indemnización por despido, señala que en virtud de que se le ha reconocido a la parte actora el derecho de tramitar la jubilación normal, es por lo que debe entenderse improcedente esta pretensión de la parte actora. En consecuencia solicita la improcedencia de la presente acción.

DE LA AUDIENCIA

La parte actora fundamentó su apelación en los siguientes aspectos: 1) En cuanto al concepto de indemnización de incapacidad prevista en la cláusula 8 de la convención colectiva, la juez la acuerda, pero con la observación de que hace una deducción que no corresponde con el concepto; que la cláusula 5 y la 8 están íntimamente ligadas y la cláusula 5 establece como debe pagarse en caso de que este suspendido temporalmente y el tuvo 52 semanas de reposo; que el banco pago el salario completo sin descontar lo que debía pagar el seguro social; que es improcedente la deducción porque la demandada debió pedir el reintegro al seguro social. 2) en el libelo se reclama diferencia de prestaciones sociales que nace con el corte de cuenta del 97, por cuanto paga a sus trabajadores conforme a la convención colectiva vigente para el momento en su cláusula 49 con el último salario devengado y la accionante tenia un plan de ahorro con disponibilidad completa y tenia que adicionarse el plan de ahorro al salario normal; 3) se reclama el bono de transferencia que no fue otorgado en su oportunidad; que se esta conforme con la jubilación pero nada fue dicho en cuanto a que una vez se aplique el cálculo a la pensión, que si esta por debajo del salario mínimo se aplique la sentencia de CANTV. Por su parte la demandada hizo las siguientes observaciones: 1) en cuanto a la indemnización por incapacidad, la cláusula 5 y la 8 son supuestos diferentes una es para la incapacidad temporal y la otra para la permanente; que la trabajadora se le pagó íntegramente el salario y de la cláusula 8 es de donde se desprende el descuento. 2) en cuanto a las prestaciones sociales, no procede el plan de ahorro, por cuanto del cúmulo de pruebas, no constituye salario esa variable en cuanto a sus aportes; por otro lado la cláusula 49, previó un beneficio superior al de la Ley Orgánica del Trabajo y ahora la actora pretende se le calcule el artículo 666 tomando la cantidad de 19 años en base a la cláusula 49 que no esta previsto en la cláusula porque es un beneficio superior, lo cual debe ser revisado con detalle.3) en cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral, el Tribunal dice que es el 27 de junio de 2000 y la verdadera fecha es el 25 de junio de 2001, ello se desprende de los alegatos del libelo de la demanda y reconocido en la contestación. 4) En relación a la jubilación, la demandada no esta obligada a la jubilación, sin embargo se estableció el pago de una jubilación especial, lo que es improcedente, toda vez que en ningún momento planteó por vías regulares su deseo de jubilarse y al no cumplir con el requisito de solicitud, en todo caso a partir de su solicitud de la fecha en que cumplió la edad; del plan de jubilación es potestativo o no de otorgar la jubilación especiad; 5) resulta mas beneficioso la de incapacidad; sostenemos que resultan procedentes los descuentos porque solo tomo lo que esta en la contestación, y deben ser descontadas hasta el momento en que subsiste el pago. La parte actora ratificó su exposición y aduce que la relación de trabajo terminó el 25-06-00 cuando fue despedida mediante un telegrama.

Vistos los alegatos y defensas de las partes, quedan fuera del debate probatorio por encontrarse reconocido por las partes los siguientes hechos: la fecha de ingreso el día 02 de mayo de 1978, el cargo desempeñado por la demandante de Gerente de Oficina, su último salario mensual de Bs. 850.000,00, el tiempo de servicio de 23 años, 1 mes y 23 días. Quedando controvertidos los siguientes hechos: si le corresponde o no el beneficio de jubilación anticipada desde el mes de abril de 2000; si le corresponde o no la indemnización de incapacidad prevista en la cláusula 8 de la Convención Colectiva y si le corresponde o no la diferencia de prestaciones sociales con ocasión a los componentes del salario básico para su cálculo, y la causa de terminación de la relación laboral, correspondiéndole a la demandada la carga de la prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LAS PRUEBAS

De la parte actora:

Documentales:

Promovió copia certificada del libelo de demanda marcada con la letra “A”, que riela a los folios 113 al 124, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Copia del acta constitutiva de la Fundación Banco Mercantil marcada con la letra “B”, que riela desde el folio 125 al 132, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Copias de reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, servicio de psiquiatría marcados con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, “O”, “P”, “Q”, que rielan desde el folio 133 al 148, en los periodos comprendidos desde el 21-06-00 hasta el 21-08-01, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “R1”, evaluación de incapacidad residual efectuada a la actora en fecha 12 de julio de 2001, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que riela al folio 149, diagnosticando Síndrome Mental Orgánico, Trastorno de Personalidad, Psicosis Orgánica, Estado Depresivo Ansioso, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “R2”, constancia de fecha 19 de julio de 2001 que riela al folio 150, otorgado por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional para la Invalidez, señalándose la perdida de capacidad para el trabajo de un 67%, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “S”, comunicación de fecha 27 de junio de 2000, de la cual se desprende notificación que hace la demandada a la actora de poner fin a la relación de trabajo, de la cual este Tribunal se pronunciara mas adelante.

Marcada “T”, telegrama que riela al folio 152, del cual se desprende que la demandada notifica a la actora que desde el día 25 de junio de 2001, tiene a su disposición los cheques y recibos correspondientes a sus prestaciones sociales, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “S1”, solicitud de calificación del despido por ante la Inspectoría del Trabajo, la cual no aporta merito a los hechos controvertidos

Copia de constancia de trabajo de la accionante, que riela al folio 155, la cual no aporta nada a los hechos controvertidos.

Copia de la convención colectiva de trabajo 2001-2003, que riela a los folios 156 al 178, el cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27/09/04 (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.”. Así se establece.

Inspección Judicial la cual fue negada por el aquo, por lo que no hay materia probatoria que analizar.

Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Servicio de Psiquiatría, cuyas resultas constan desde el folio 100 al 120, del cual se desprende que la actora tiene historia clínica en ese centro y que fue atendida expidiéndosele certificados de incapacidad desde el 21/06/2000 hasta el 22/09/2001 ambas fechas inclusive y que fue firmada la evaluación de incapacidad el día 12/07/2001.

Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidad, cuyas resultan riela a los folios 121 al 123, del cual se desprende que informe médico que describe la incapacidad como Síndrome Mental Orgánico Trastorno de Personalidad; Psicosis Orgánica y Estado Depresivo Ansioso.

En la audiencia de juicio, consignó documental contentiva de participación de retiro del trabajador que riela al folio 153, la cual fue recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 04-07-2001 y constancia de trabajo de dicho organismo que riela al folio 154, de la cual se desprende fecha de ingreso 02-05-78 y fecha de retiro 25-06-01, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la parte demandada:

Convención Colectiva de Trabajo 2001-2003, de la cual este Juzgador ya se pronunció al respecto.

Convención Colectiva de Trabajo 1995-1997, la cual no es procedente su valoración por tratarse de derecho y no de hechos aducidos para las partes en juicio.

Marcadas 3-A, 3-B, 3-C, 3-D, que rielan a los folios copias de documentos autenticados y registrados, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “4A”, contentivo de liquidación por indemnización de antigüedad y compensación por transferencia a favor de la actora, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma corte de cuenta desde el 02-05-78 hasta el 18-06-97, tiempo de servicio 19 años y 01 mes, salario a junio 1997 Bs. 339.166,16, indemnización de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de Bs. 12.888.314,08; adelanto de antigüedad Bs. 12.888.314,08.

Marcado “5 A”, contentivo de liquidación de Fideicomiso y vaucher de emisión de cheque de liquidación de haberes de fideicomiso, por la cantidad de Bs. 279.702,20, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “6 A”, liquidación de prestaciones sociales, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma un salario normal de Bs. 850.000,00, otro punto denominado salario Bs. 1.168.750,00, por concepto de vacaciones fraccionadas 2000-2001, bono vacacional fraccionado 2000-2001, días adicionales fraccionados 2000-2001, vacaciones 1999-2000, bono vacacional 1999-2000, días adicionales 1999-2000, salario ordinario desde el 16/06/00 al 25/06/00 para un total de Bs. 2.908.801,27.

Marcada “7 A”, copia de Plan de Pensiones de Jubilación Mercantil, no siendo procedente su valoración por tratarse de derecho y no de hechos aducidos para las partes en juicio.

Informes a la Dirección General de Afiliación y Prestación en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no constando en autos sus resultas, por lo que este Tribunal no tiene materia probatoria que analizar.

Informes al Banco Mercantil, la cual fue negada por el aquo por lo que no hay materia sobre la cual analizar.

Informes al Ministerio del Trabajo, cuyas resultas constan a los folios 19 al 71 de la segunda pieza, remitiendo copia de la Convención Colectiva.

DE LA MOTIVACIÓN

Analizadas como han sido las pruebas aportadas a los autos por las partes, el Tribunal a los fines de dilucidar la controversia observa:

Reclama la parte actora el beneficio de jubilación desde el mes de abril de 2000 y por su parte, la demandada aduce que la actora nunca solicitó la jubilación anticipada y no cumplía con los requisitos de la jubilación normal. Asimismo, aduce la demandada que la cláusula 52 de la Convención Colectiva contiene un beneficio para aquellas personas despedidas injustificadamente y que no incumplió con dicha cláusula toda vez que la relación de trabajo terminó por causa ajena a la voluntad y no despido injustificado.

Al respecto, cabe destacar que el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla las causas por las cuales puede terminar una relación de trabajo, a saber: despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes

En este orden de ideas, el Juzgador de Primera Instancia en su sentencia, arribó a la conclusión, de que por haber contradicción entre la prueba promovida por la parte actora y emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), de la cual se desprende la perdida de capacidad para el trabajo de un 67% de la actora, y de la comunicación de fecha 27 de junio de 2000 emanada del Banco Mercantil, mediante el cual el banco le informa a la parte actora la decisión de poner fin a la relación de trabajo, lo que igualmente se contradice con el contenido de la participación de retiro del trabajador, en la cual consta declaración de la demandada de que el retiro fue por renuncia, y por aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre los hechos y de la aplicación de la norma mas favorable al trabajador, establece el hecho de que la actora fue despedida en forma injustificada el día 27 de junio de 2000.

Para decidir, el Tribunal observa:

Si bien es cierto que en el nuevo P.L.V., priva el principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, no es menos cierto que el mismo requiere de formalidades mínimas esenciales para permitir la aplicación de una justicia cierta, basada en fundamentos claros y específicos. En el caso de autos, se evidencia que se encuentra plenamente demostrado conforme a las pruebas emanadas del Instituto Venezolano de del Seguro Social, Servicio de Psiquiatría, que la actora se encontraba de reposo en el lapso comprendido desde el 21-06-00 hasta el 22/09/2001, lo cual conlleva a que en ese periodo existía una suspensión de la relación laboral, la trabajadora gozaba de inamovilidad laboral y por disposición expresa del artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo la empresa no podía despedir a la trabajadora sin causa justificada debidamente comprobada, por lo que mal podría haber un despido injustificado por parte del patrono, por lo que, no comparte este Juzgador lo decidido por el aquo en cuanto a este aspecto y en tal sentido la documental marcada “S”, de fecha 27 de junio de 2000, no tiene efecto alguno. Así se resuelve.

Ahora bien, siendo que en el caso bajo estudio se pretende el beneficio de la jubilación anticipada, este Juzgador pasa a determinar lo siguiente:

Establece el Plan de Pensiones de Jubilación Mercantil en su artículo V, Fechas de Jubilación:

Fecha de Jubilación Normal:

La fecha de Jubilación Normal de un Participante será el primer día del mes que coincide con, o siga al cumplimiento de sesenta (60) años de edad, si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad, si es mujer y tenga diez (10) años o más de Servicio Acreditado.

Fecha de Jubilación Anticipada a Solicitud del Participante:

Un participante podrá solicitar la Jubilación Anticipada, siempre y cuando haya cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad, si es hombre y cincuenta (50) años de edad si es mujer y tenga veinte (20) años o más de Servicio Acreditado; en cuyo caso la Fecha de Jubilación Anticipada será el primer día del mes que coincida con, o siga a su fecha de egreso.

Asi las cosas, se desprende de la video grabación de la audiencia de juicio, que en la declaración de parte quedó demostrado que la accionante efectuó sus tramites para el requerimiento de la solicitud de jubilación ante su jefe inmediato para la época, M.A. (Gerente), cumpliendo así con el requisito de la solicitud, y siendo que para la fecha en que se le venció el último reposo, esto es, el 22/09/2001 tal y como se desprende del cúmulo de pruebas relativas a los reposos otorgados a la demandante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la parte accionante tenia 52 años de edad, y mas de 20 años de servicio en la empresa, cumpliendo así con el otro requisito establecido en la disposición antes transcrita, es por lo que, este Juzgador arriba a la conclusión que efectivamente la accionante calificaba para la jubilación anticipada y en consecuencia se considera procedente el beneficio de jubilación anticipada, la cual deberá ser pagada a partir del día 22/09/2001 exclusive, fecha esta que como se dijo antes venció el ultimo reposo de la trabajadora demandante, por lo que se ordena indexar las pensiones insolutas mes por mes, hasta la fecha de la ejecución del fallo, en tal sentido se ordena para el momento de la ejecución del fallo oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el país a partir de la fecha 22/09/2001 exclusive, hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Asimismo el cálculo de la pensión de jubilación anticipada se hará de conformidad con lo establecido en el artículo VI del Plan de Pensiones de Jubilación Mercantil, específicamente los puntos 6.2 en concordancia con el 6.1, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, practicada por un solo experto designado por el Tribunal correspondiente, tomando en cuenta los parámetros antes señalados y en caso que la pensión que resulte sea inferior al salario mínimo urbano deberá homologarse la misma hasta alcanzar su equiparación con el salario mínimo, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de enero de 2005, y la sentencia N° 816 de fecha 26-07-2005 de la Sala de Casación Social . Así se establece.

La parte demandante reclama la indemnización por incapacidad por la suma de Bs. 30.600.000,00 por aplicación de la cláusula octava de la convención colectiva vigente y apela por cuanto la juez la acuerda, pero con la observación de que hace una deducción que no corresponde con el concepto, por cuanto la cláusula 5 y la 8 están íntimamente ligadas y la cláusula 5 establece como debe pagarse en caso de que este suspendido temporalmente y el tuvo 52 semanas de reposo y que el banco pago el salario completo sin descontar lo que debía pagar el seguro social, pero es improcedente la deducción porque la demandada debió pedir el reintegro al seguro social. Por su parte la demandada aduce que la cláusula 5 y la 8 son supuestos diferentes, una es para la incapacidad temporal y la otra para la permanente; que la trabajadora se le pagó íntegramente el salario y de la cláusula 8 es de donde se desprende el descuento acordado por la juez.

Ahora bien, de la lectura de la Convención Colectiva se desprende:

CLAÚSULA 8

INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE

En caso que un Trabajador se incapacite permanentemente por enfermedad o por accidente, para continuar prestando sus servicios al Banco, éste conviene en pagar además de las prestaciones e indemnizaciones legales y contractuales que le correspondan, una Prestación por incapacidad, cuyo cálculo se hará de acuerdo a la siguiente escala y supuestos:

ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR Meses de Salario Ordinario

Mayor a tres (3) meses y menor o igual a dos (2) años 27

Mayor a dos (2) años y menor o igual a tres (3) años 28

Mayor a tres (3) años y menor o igual a cuatro (4) años 29

Mayor a cuatro (4) meses y menor o igual a cinco (5) años 30

Mayor a cinco (5) años y menor o igual a nueve (9) años 32

Mayor a nueve (9) años y menor o igual a diez (10) años 34

Mayor a diez (10) años 36

El Trabajador beneficiario de la presente Cláusula deberá presentar los certificados médicos respectivos que demuestren su incapacidad y los exigidos conforme a lo establecido al respecto en la Cláusula Cinco (5) (Pago de Diferencia con el Seguro Social) de esta Convención.-

Del monto total recibido por el Trabajador se deducirán las cantidades que se le anticiparon por concepto de la prestación en dinero que otorga el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Parágrafo Primero: Ambas partes acuerdan, que a los fines de la aplicación de la escala y supuestos establecidos en la presente Cláusula, se tomará el tiempo de servicio ininterrumpido prestado por el Trabajador desde el inicio de su relación de trabajo.

Parágrafo Segundo: El pago de las prestaciones e indemnizaciones que se hace en cumplimiento de la presente Cláusula, contiene la indemnización contemplada en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, la cláusula 5 de la citada Convención establece:

PAGO DE DIFERENCIA CON EL SEGURO SOCIAL

El Banco pagará los tres (3) primeros días que no cubra el Seguro Social Obligatorio en los casos de enfermedad y accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, siempre que el Seguro Social Obligatorio pague del cuarto (4°) día en adelante. El Banco cancelará estas prestaciones previa presentación por el Trabajador de las correspondientes planillas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). En los casos de enfermedad, maternidad, accidente o enfermedades profesionales, el Banco pagará la diferencia de las prestaciones en dinero que resulte entre el Salario Ordinario del Trabajador y la cantidad que pague el Seguro Social Obligatorio, hasta por un lapso de cincuenta y dos (52) semanas. Cuando se trate de Trabajadores no amparados por el Seguro Social Obligatorio, el Banco pagará un salario Ordinario en caso de enfermedad o accidente o accidente que le imposibilite para el trabajo, hasta por un plazo de tres (3) meses previa presentación de la certificación de un medico designado por el Banco. El Trabajador tendrá derecho a hacerse examinar por su propio médico. En caso de disparidad en los diagnósticos de éste y el médico designado por el Banco, las Partes se acogerán al diagnóstico que puedan emitir aquellos conjuntamente o con la intervención de un tercer facultativo si fuere necesario.

Parágrafo único: El banco se compromete a anticipar al Trabajador la cantidad que le corresponde pagar al Seguro Social Obligatorio y a gestionar directamente el retiro del cheque ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de las prestaciones estipuladas en la presente Cláusula. El Trabajador queda obligado a endosar inmediatamente al Banco del cheque que a su favor emitiere el Seguro Social Obligatorio o la Instituto prestadora del servicio que lo sustituyere en razón de lo previsto en la Cláusula Transitoria de esta Convención.

En este orden de ideas, se observa que la parte demandada alega que a la trabajadora se le pagó íntegramente el salario y que como quiera que de la pagina web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se evidencia que a la actora ha percibido del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en calidad de prestación en dinero, la suma de Bs. 6.871.392,00, ésta debe ser deducida, de la suma reclamada por concepto de prestación por incapacidad a tenor de lo dispuesto en la cláusula 8 de la Convención Colectiva.

En este sentido, estima este Juzgador pertinente analizar la cláusula 8, y la 5 de la Convención Colectiva y a tal efecto se observa que la cláusula 8, establece que del monto total recibido por el trabajador por concepto de prestación por incapacidad, se deducirán las cantidades que se le anticiparon por concepto de la prestación en dinero que otorga el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).(Subrayado nuestro). Asimismo, la cláusula 5 establece que en los casos de enfermedad, maternidad, accidente o enfermedades profesionales, el Banco pagará la diferencia de las prestaciones en dinero que resulte entre el Salario Ordinario del Trabajador y la cantidad que pague el Seguro Social Obligatorio, hasta por un lapso de cincuenta y dos (52) semanas. Cuando se trate de Trabajadores no amparados por el Seguro Social Obligatorio. Igualmente establece que el banco se compromete a anticipar al Trabajador la cantidad que le corresponde pagar al Seguro Social Obligatorio y a gestionar directamente el retiro del cheque ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de las prestaciones estipuladas en la presente Cláusula. El Trabajador queda obligado a endosar inmediatamente al Banco el cheque que a su favor emitiere el Seguro Social Obligatorio. En tal sentido, este Juzgador arriba a la conclusión que la cláusula 8 en consonancia con la cláusula 5 de la Convención Colectiva, en efecto establece la deducción pero de la diferencia de las prestaciones en dinero que resulte entre el Salario Ordinario del Trabajador y la cantidad que pague el Seguro Social Obligatorio, hasta por un lapso de cincuenta y dos (52) semanas, y en consecuencia si la parte demandada efectuó el pago de dichas cantidades, deberá gestionar directamente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tales cantidades tal y como lo dispone la norma in comento, por lo que la defensa de la accionada en cuanto a este punto resulta totalmente improcedente. Así se establece.

Asimismo la parte demandada alega que como quiera que la parte actora es acreedora de una prestación dineraria por invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por un monto equivalente al salario mínimo nacional, es por lo que, su pretensión del pago de la cláusula 8 de la Convención Colectiva resulta una doble exigencia y siendo que la de dicho organismo esta por encima de acuerdo con los indicadores numéricos alega la improcedencia del pago reclamado por la demandada. Al respecto este Juzgador observa que la primera de las nombrada es una pensión que emana de una fuente legal, producto de la contribución del trabajador y la otra se trata de una indemnización que se origina de fuente convencional, en consecuencia no es excluyente una de la otra, en consecuencia no es procedente la defensa de la demandada en cuanto a este aspecto.

Así pues, este Juzgador observa que según la cláusula 8 de la Convención Colectiva, en caso de que un trabajador se incapacite permanentemente por enfermedad o por accidente, para continuar prestando sus servicios al Banco, éste conviene en pagar además de las prestaciones e indemnizaciones legales y contractuales que le correspondan, una prestación por incapacidad, cuyo calculo se hará de acuerdo a la escala y supuestos indicados en dicha cláusula, asimismo contempla que del monto total recibido por el trabajador se deducirán las cantidades que se le anticiparon por concepto de la prestación en dinero que otorga el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Asimismo, de la cláusula 5 de dicha Convención Colectiva, se observa que el Banco pagará la diferencia de las prestaciones en dinero que resulte entre el Salario Ordinario del Trabajador y la cantidad que pague el Seguro Social Obligatorio, hasta por un lapso de cincuenta y dos (52) semanas e igualmente que el banco se compromete a anticipar al trabajador la cantidad que le corresponde pagar al Seguro Social Obligatorio y a gestionar directamente el retiro del cheque ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de las prestaciones estipuladas en la presente Cláusula. Ahora bien, de acuerdo a las pruebas cursantes en autos se evidencia que la parte actora estuvo de reposo en el lapso comprendido desde el 21-06-00 hasta el 22/09/2001 y debido al cuadro clínico presentado el día 12 de julio de 2001 le efectuaron una evaluación medica, declarando la incapacidad total de la accionante y de la constancia de fecha 19 de julio de 2001, otorgada por el Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Salud, Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional para la Invalidez, se señala la perdida de capacidad para el trabajo de la accionante de un 67%, y como quiera que para el momento en que la incapacitaron la demandante tenia una antigüedad mayor de 10 años por lo que le corresponde 36 meses de salario ordinario, considera este Juzgador que la trabajadora le nació el derecho a la prestación por incapacidad, a saber Bs. 850.000,00 multiplicados por 36, lo cual arroja la cantidad de Bs. 30.600.000,0. En consecuencia al ser procedente el pago antes condenado, asimismo deberá cancelar la demandada los intereses moratorios sobre dicha suma, que deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados desde la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de la ejecución del fallo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Igualmente se ordena indexar esta cantidad, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución del fallo, en tal sentido se ordena para el momento de la ejecución del fallo oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el país en el mencionado lapso. Así se establece.

Finalmente, la parte actora reclama el pago de diferencias sobre las prestaciones sociales, por cuanto según sus dichos, para el pago de los conceptos pagados al corte de cuenta, es decir, al 18/06/97, debía tomarse un salario que incluyera lo percibido por la accionante por concepto de ticket alimentación y plan de ahorro. En cuanto al concepto de ticket de alimentación, el Tribunal de Primera Instancia estimó que no se evidenciaba ánimo del patrono de enriquecer al trabajador o en aumentar su patrimonio, por el contrario se aprecia como una ayuda para satisfacer las necesidades esenciales, que es el fin de la norma contenida en el literal b, del parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual no puede considerarse como formando parte del salario para el calculó de los conceptos a pagar para el corte de cuenta al 18/06/97, criterio este, que comparte este Sentenciador, toda vez que el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 30 e julio de 2003 –caso Banco Mercantil SACA- estableció la interpretación que se le debe dar al literal b, parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en cuanto a que los tickets, vales o cupones constituían una modalidad de subsidio de iniciativa patronal excluido del salario cuando su costo total o parcial era asumido por el patrono y tenia como finalidad de asegurar a los trabajadores la adquisición de bienes o servicios esenciales a menor precio del corriente, lo cual se ajusta al caso de autos. Así se establece.

En lo que respecta al plan de ahorro, que reclama la accionante debió considerarse para el salario base de cálculo para los conceptos a pagar para el corte de cuenta al 18/06/97, en la misma sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia antes citada, en cuanto a este aspecto señala que el articulo 133, parágrafo único, literal C, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 indicaba que no se considerará formando parte del salario, los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el calculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación del trabajo. Asimismo indica la referida sentencia, que al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el artículo 671, bajo el titulo de disposiciones transitorias, solo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas. En el caso bajo estudio, de acuerdo con lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo, en relación al “Plan Especial de Ahorro” fue diseñado para estimular el ahorro. Por lo demás, el régimen transitorio, implicó normar el tránsito de un régimen de retroactividad de las prestaciones sociales a otro de mensualización de las mismas y con aplicación a todos los trabajadores que para la entrada en vigencia de la ley se hallaren involucrados en una relación de trabajo, en el caso de autos para la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo la accionada se encontraba prestando servicios para el Banco y de acuerdo con lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario de base para el cálculo será el salario devengado por el trabajador en el mes inmediato a la fecha de entrada en vigencia de la reforma y el salario normal devengado al 31 de diciembre de 1996, por lo que se refiere al pago de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia respectivamente, los cuales además fueron pagados por la parte demandada, conforme logró acreditar en autos y con base al salario integral devengado al 18/06/97. En tal sentido comparte este sentenciador lo sostenido por el aquo en cuanto a la improcedencia la inclusión del plan de ahorro al salario base de cálculo para el pago de los conceptos a pagar para el corte de cuenta al 18/06/97, y por consiguiente sin lugar las diferencias de prestaciones sociales. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Primero Superior para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana H.M.P.D.E. contra BANCO MERCANTIL se condena a la demandada a pagar los conceptos y cantidades señaladas en la parte motiva. CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado. Asimismo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a fin de determinar los intereses moratorios y la indexación judicial. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil siete (2007). Años: 197º y 148º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

EVA COTES MERCADO

NOTA: En la misma fecha, y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

EVA COTES MERCADO

MMS/ECM/yaa

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