Decisión nº 011-2013 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución25 de Febrero de 2013
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 22 de febrero de 2013

202º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2012-000380.- Sentencia No.011/2013

En fecha 26 de julio de 2012, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.), remitió a este Órgano Jurisdiccional los recaudos inherentes al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano P.P.H., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.979, actuando en su carácter de apoderado judicial de la asociación civil sin fines de lucro HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., domiciliada en la Avenida Principal de Maripérez entre Calle 7 y A.S., Hermandad Gallega, PB, Caracas, Distrito Capital; e inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, el 12 de diciembre de 1960, bajo el Nº 65, Tomo 2, Folio 20 del Protocolo Primero, cuyos Estatutos Sociales vigentes constan en Acta de Asamblea General de Socios Nº 133 protocolizada en el mencionado Registro Público el 27 de enero de 2012, bajo el Nº 6, Folio 21, Tomo 4 del Protocolo de Transcripción y cuya Acta de Consejo Directivo Nº 1792, de fecha 28 de mayo de 2011 donde consta la designación de su actual directiva quedó protocolizada en el citado registro público el 27 de enero de 2012, bajo el Nº 7, Folio 57, Tomo 4, del Protocolo de Transcripción, e identificada con el Registro de Información Fiscal No. J-00056276-8; contra el Acto Administrativo identificado con las siglas MPPCTI-INCES-DRARJD-CA-OA-2012-0116 de fecha 29 de mayo de 2012, emitida por la Dirección Ejecutiva del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual declaró sin lugar la solicitud de no aportante presentada por la referida asociación y, en consecuencia, la calificó como sujeto al aporte del dos por ciento (2%), y del medio por ciento (1/2%) previsto en el artículo 14 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En fecha 31 de julio de 2012, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario ordenó formar expediente, asignado con el Asunto No. AP41-U-2012-000380, y ordenó la notificación de las partes, a los fines de la admisión o no del referido recurso.

Al estar las partes a derecho, y cumplirse las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario, el Tribunal en fecha 27 de septiembre de 2012, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 146/2012, admitió el Recurso interpuesto.

El 15 de octubre de 2012, la representación de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas consistente en documentales y experticia contable; y, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 162/2012, las admitió.

Mediante oficio Nº 210.100-876-0349 de fecha 31 de agosto de 2012, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se remitió constante de setenta y ocho (78) folios útiles, expediente administrativo contentivo de los antecedentes que dieron origen al acto administrativo impugnado por la contribuyente; y este Tribunal, en fecha 18 de diciembre de 2012, ordenó agregar a los autos lo consignado.

El 18 de diciembre de 2012, la abogada M.J.C.H., titular de la cédula de identidad N° V.-10.819.223, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el N° 59.533, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); y el 19 de diciembre de 2012 la representación de la recurrente, consignaron sus respectivas conclusiones escritas.

En fecha 14 de enero de 2013, la apoderada judicial de la recurrente, Abogada R.O.H., titular de la cédula de identidad Nº V.-19.532.986 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 186.282, consignó sus observaciones a los informes de la parte recurrida; y conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, el 16 de enero de 2013 se abrió el lapso a los fines de dictar sentencia.

En virtud de lo anterior; este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., el 10 de octubre de 2011, consignó escrito dirigido a la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialistas (INCES) solicitando su Calificación de No Aportante a dicho Organismo.

El 29 de mayo de 2012, la Dirección Ejecutiva del ente en cuestión, emitió Acto Administrativo identificado con las siglas MPPCTI-INCES-DRARJD-CA-OA-2012-0116, declarando sin lugar la solicitud de no aportante presentada por la referida asociación y, en consecuencia, la declaró obligada como sujeto al aporte del dos por ciento (2%), y del medio por ciento (1/2%) previsto en el artículo 14 numerales 1 y 2 del Decreto Nº 6.068 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.968 del 08 de julio de 2008.

En virtud de ello, el 26 de julio de 2012, HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., acudió a esta instancia judicial a ejercer Recurso Contencioso Tributario, contra dicho acto administrativo.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. - De la recurrente:

    El apoderado de la recurrente en su escrito recursorio expone:

    VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA

    Alega que en el presente caso, el acto administrativo recurrido carece de razones suficientes para justificar su decisión de rechazar la solicitud de no aportante, limitándose a indicar que no demostró mediante los documentos legales que reposan en el correspondiente expediente administrativo, que la recurrente encuadre en algunas de las excepciones previstas en el Artículo 17 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    Concluye, que la falta de una decisión motivada violó la garantía constitucional del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, dejando a la recurrente en un estado de incertidumbre con respecto a las razones por las cuales se le califica como aportante del INCES.

    VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO

    Alega que la recurrente cuenta con la exoneración del Impuesto Sobre la Renta, emanada del entonces Ministerio de Hacienda de fecha 23 de marzo de 1962, según Resolución R.F. 663; y además tal y como los establecen sus Estatutos, es una asociación civil sin fines de lucro, de carácter apolítico, con patrimonio y personalidad jurídica propias, y con el objeto de servir de vínculo entre los gallegos y gallegas y entre estos y el resto de sus miembros.

    Agrega que, tampoco por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), resulta obligada al pago del tributo establecido en dicho Decreto, pues al tratar de subsumir las características de la recurrente en el supuesto de hecho que tipifica el hecho imponible causante de la obligación de efectuar el aporte del 2% al INCES Artículo 14 (aporte patronal), no encuadra por no ser una empresa mercantil e industrial ni tampoco presta servicios profesionales, reparte dividendos o genera una utilidad mercantil para sus asociados.

    Considera que los obreros y empleados de la recurrente no pueden ser calificados como sujetos pasivos de la obligación tributaria del ½% (utilidades anuales aguinaldos o bonificaciones de fin de año) establecida en el Numeral 2 del Artículo 14 del Decreto arriba mencionado.

    INCONSTITUCIONALIDAD AL VIOLAR EL LIMITE A LOS TRIBUTOS SOBRE LA NÓMINA LABORAL CONTENIDO EN EL PARÁGRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 133 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO DE 1991 Y EL ARTÍCULO 107 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DE 2012

    Para el supuesto negado de que los argumentos anteriores al presente sobre la no gravabilidad de las utilidades, aguinaldos o bonificaciones de fin de año pagadas por la recurrente a sus trabajadores por razones de no sujeción, no sea admitida, en ejercicio de la obligación que el Artículo 334 de la Constitución de 1999, en concordancia con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita se desaplique en el presente caso en el presente caso el Numeral 2 del Artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y se declare en consecuencia que la recurrente no está obligada a practicar la retención de dicho tributo sobre dichos pagos a sus trabajadores.

  2. - De la Administración Tributaria:

    Por su parte la abogada M.J.C.H., ya identificada, expone:

    VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA

    Señala la representante del INCES que no entiende como pretende alegar la recurrente la existencia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, pues ha hecho uso de los mecanismos legales oportunos y en ningún momento se le ha vulnerado su derecho; por el contrario, el proceso jurídico tributario ha seguido su curso legal y está siendo dilucidado, en espera de la oportuna respuesta del tribunal respectivo.

    En referencia al debido proceso, rechaza categóricamente este alegato, pues el debido proceso está planteado en todas y cada una de sus fases o etapas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

    VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO

    Señala que al respecto se han pronunciado los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario a nivel nacional y también la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de eso solicita que declare improcedente el alegato de falso supuesto esgrimido por la recurrente.

    En cuanto al alegato de la recurrente de no encajar en la definición de sujetos pasivos obligados; advierte que no ha quedado demostrado por ninguno de los medios probatorios permitidos por la Ley, que la recurrente desarrolle los principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal conforme lo preceptúa el Artículo 17, parte in fine del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    En relación al alegato de la impugnabilidad de la partida de utilidades, sostiene que conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia que han sido conteste en el criterio de que la partida utilidades no forma parte del 2% del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) debe exigir a los contribuyentes, el Instituto mediante Orden Administrativa Nº 2030-05-16 del 20 de abril de 2005, aprobó declarar con lugar el alegato formulado por los contribuyentes con respecto a la improcedencia de la inclusión como elemento cuantificante para la aplicación de la alícuota del 2% correspondiente al aporte patronal establecido en el Ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE hoy INCES el concepto de utilidades en los casos que se encuentren en la dependencia en espera de decisión; es por lo que dicho alegato debe ser declarado procedente.

    SOLICITUD DE DESAPLICAR EN EL PRESENTE CASO EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 14 DEL INCES Y SE DECLARE EN CONSECUENCIA QUE LA RECURRENTE NO ESTÁ OBLIGADA A PRACTICAR LA RETENCIÓN DE DICHO TRIBUTO SOBRE DICHOS PAGOS A SUS TRABAJADORES

    En este punto transcribe brevemente sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que han marcado pauta en torno al señalado punto, según el cual lo solicitado obedece a un pronunciamiento propio que se verifica mediante el ejercicio de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad, respecto del cual carece de competencia el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario; en base a ello considera debe declararse improcedente este alegato de la recurrente.

    Destaca además, que no procede la nulidad en el presente caso, pues la misma no se subsume en los presupuestos legales bajo los cuales deben otorgarse; teniendo así para que un acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) sea declarado absolutamente nulo debe llenar los requisitos exigidos en el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

    III

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente respecto a la polémica planteada, esta J. colige que el thema decidendum en el caso en cuestión, está referido a determinar, previo análisis, i) Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa; ii) Falso Supuesto de Derecho; y iii) Desaplicar en el presente caso el Numeral 2 del Artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    i) Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa:

    En el presente caso, la recurrente de autos trata de enervar el contenido del acto administrativo impugnado, indicando que la falta de una decisión motivada violó la garantía constitucional del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, dejándola en un estado de incertidumbre con respecto a las razones por las cuales se le califica como aportante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    Por su parte, la Abogada del ente emisor difiere del anterior argumento y afirma la participación de la recurrente en las etapas del proceso judicial.

    Respecto al derecho a la defensa en sede administrativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 06 de abril de 2001 (Exp. N° 00-0924), expresó que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia había aceptado reiterada y pacíficamente la protección del derecho al debido proceso como correlativo al derecho a la defensa en el contexto del procedimiento administrativo, no limitándolo en consecuencia a los procesos desarrollados en sede judicial. Así, en el fallo en comento la Sala Constitucional sentó que la protección del debido proceso ha quedado expresamente garantizada por el Artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando dispone que “…se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas” (Resaltado de este Tribunal).

    De la citada sentencia, se puede inferir perfectamente que los derechos a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento, sea judicial o administrativo. El derecho al debido proceso, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que, ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensas.

    Así las cosas, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso deben entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.(Vid. sentencia Nº 00965 de fecha 02 de mayo de 2000 (Exp. número 12396) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)

    Bajo esta perspectiva, el Derecho a la Defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor, de que se oigan sus alegatos, sino como el derecho de exigir del Estado el cumplimiento previo a la imposición de toda sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo y promover y evacuar las pruebas que obren en su favor.

    Así, en el presente caso, estamos en presencia de una solicitud de no aportante del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), formulada por la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C; motivo por el cual fue requerida la realización de una verificación In Situ, mediante Autorización Nº 0001-11-1084 de fecha 13 de octubre de 2011, notificada el 03 de noviembre de 2011 (Folio 192 del Expediente), cuyo procedimiento persigue revisar la existencia de los requisitos previstos en los Artículos 10, 11 y 30 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en concordancia con el Numeral 10 del Artículo 8 y Artículos 14, 15 y 17 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), para considerar la condición o no de sujeto pasivo de la cotización exigida por dicho ente..

    En vista de la solicitud de no aportante, presentada el 10 de octubre del 2011 (Folios 195 y 196 del presente expediente), la Gerencia General de Tributos del Instituto en referencia, en ejercicio de las atribuciones previstas en los Artículos 127 Numeral 3 del Código Orgánico Tributario, autorizó a la ciudadana F.A., F. de Cotizaciones I, Código de Empleado Nº 26023, para que solicitase a la recurrente toda la documentación e información necesaria a fin de determinar si el interesado es contribuyente del tributo parafiscal establecido en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES); emitiéndose constancia de requerimiento 000052 y 000053

    Asimismo, puede observar esta J. que a los folios 186 al 191 corre inserto el Informe de Verificación In Situ, donde se observa que se utilizaron mecanismos formales de requerimiento con el objeto de recibir los documentos solicitados; entregando la Asociación los siguientes documentos:

    - Acta Constitutiva y Estatutaria y su última modificación.

    - Declaraciones del Impuesto Sobre la Renta del período revisado.

    - Balances de comprobación del período revisado.

    - Copia de la cédula de identidad del representante legal.

    - Copia del RIF y de la última solvencia tramitada ante el Instituto.

    - Escritos de organismos públicos donde se haya dado exención al pago de tributos.

    - Reportes de nóina.

    - Facturas del Seguro Social o R. al Ministerio del Trabajo.

    A tal efecto, dicho procedimiento finalizó con el Acto Administrativo MPPCTI-INCES-DRARJD-CA-OA-2012-0116 de fecha 29 de mayo de 2012 (Folios 169 al 173 del Expediente), emitida de la Dirección Ejecutiva del ente recaudador, que declaró sin lugar la solicitud de no aportante presentada por la referida asociación por considerar que la misma no encuadra en algunas de las excepciones previstas en el Artículo 17 de la Ley del Instituto y, en consecuencia, la declaró obligada como sujeto al aporte del dos por ciento (2%), y del medio por ciento (1/2%) previsto en el artículo 14 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Decisión esta oportunamente recurrida en esta instancia judicial.

    En razón de lo antes expuesto, en el presente caso no existe ausencia de procedimiento ni tampoco violación alguna al derecho a la defensa de la recurrente. Así se declara.

    ii) Falso Supuesto de Derecho:

    Sostiene la recurrente HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA ASOCIACIÓN CIVIL, que no resulta obligada al pago del tributo, de autos, pues al tratar de subsumir sus características en el supuesto de hecho que tipifica el hecho imponible causante de la obligación de efectuar el aporte del 2% al INCES Artículo 14 (aporte patronal), ello no encuadra al no ser una empresa mercantil e industrial ni tampoco presta servicios profesionales, reparte dividendos o genera una utilidad mercantil para sus asociados.

    Por su parte, la representación de la República por órgano del Instituto recurrido, señala que el alegato expuesto por la recurrente debe ser declarado improcedente, por cuanto, no ha quedado demostrado por ninguno de los medios probatorios permitidos por la Ley, que la misma desarrolle los principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal conforme lo preceptúa el Artículo 17, parte in fine del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    Así, este Tribunal observa:

    El vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho.

    Así las cosas, invoca la recurrente la figura de la “no sujeción” que, en el ámbito tributario consiste en que la norma no es aplicable porque la actividad del sujeto no realiza el elemento objetivo o material, o porque el sujeto no puede sufrir las consecuencias; es decir, que la realización de una determinada actividad no está sometida, no se encuentra gravada al impuesto, y ello porque en el supuesto de hecho hipotético contenido en la norma no se recoge dicha actividad como configuradora del hecho imponible. La no sujeción se diferencia por tanto de la exención tributaria, pues mientras en aquélla ni siquiera se ha realizado el hecho imponible, en ésta sí existe hecho imponible, si bien la ley ha establecido una exención, una liberación de pago de la deuda tributaria.

    Precisado lo anterior este Tribunal observa que, a efectos de comprobar si el acto administrativo bajo examen adolece del vicio de falso supuesto por calificar a la asociación recurrente como sujeto pasivo de la contribución al INCES por el dos por ciento (2%) y medio por ciento (½%), debe partir primero del análisis de las normativas aplicables vistas las reformas sufridas por la Ley que regula al Instituto exactor a lo largo de la tramitación de la presenta causa.

    En tal sentido, se observa que en la consulta tributaria debatida, se interpretan normas bajo la vigencia de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.155 del ocho (08) de enero de 1970, puesto que los períodos sujetos a la verificación efectuada por la Administración Tributaria Parafiscal, se encuentran comprendidos desde la fecha de constitución de la Asociación y el cuarto trimestre del año 2009 (según informe de verificación in situ cursante a los folios 186 al 191 del expediente judicial), y las disposiciones contenidas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.968 el ocho (08) de julio de 2008, ya que el acto administrativo recurrido así lo establece.

    Así, en cuanto a los medios que disponía el INCE para sufragar sus gastos, la Ley de 1970, instituía:

    Artículo 10.-

    (…)

    1.- Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2.- El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

    Del mismo modo con la entrada en vigencia la Ley de INCES de 2008, se preceptúa lo siguiente:

    Artículo 14.- El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

    1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la indicación de la procedencia. El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.

    Con relación a los sujetos pasivos de las contribuciones anteriormente transcritas, la vigente Ley del INCES prevé:

    Artículo 15.-Todas las personas naturales y jurídicas, así como todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, que dan ocupación a cinco (5) o más trabajadores, están en la obligación de cotizar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista el dos por ciento (2%) del total del salario normal, pagado a los trabajadores que les presten servicios.

    Queda prohibido el descuento de cualquier cantidad de dinero a las y los trabajadores para el cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 1 del artículo anterior.

    Son contribuyentes del aporte señalado en el numeral 2 del artículo anterior, los obreros y empleados que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y quienes se desempeñen en todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional.

    Ahora bien, conforme al criterio del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en ocasión a la solicitud de clasificación de no aportante, la Gerencia General de Tributos realizó una verificación in situ, la cual fue efectuada por la funcionaria F.A., quien se desempeña como F. de Cotizaciones I, en cuyo informe de actuación fiscal señaló: “(...) HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA ASOCIACIÓN CIVIL cumple con la condición de ser “SIN FINES DE LUCRO” por lo cual esta enmarcada dentro de la condición para ser exceptuada de los aportes de 2% y ½% al INCES (...)” No obstante, el Acto Administrativo recurrido la declaró obligada como sujeto al aporte del dos por ciento (2%), y del medio por ciento (1/2%) previsto en el artículo 14 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    En este mismo sentido, preceptúa el Artículo 17 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), lo siguiente:

    Artículo 17.- Quedan exceptuados de los aportes establecidos en el artículo 15 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley los órganos y entes del Estado, los medios de producción de propiedad colectiva, cooperativas, fundaciones, unidades económicas asociativas, cajas rurales y mutuales, unidades productivas familiares, empresas de producción social, empresas de cogestión, bancos comunales, unidades comunales de producción y cualquier otro tipo de asociación sin fines de lucro y que desarrolle los principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal.

    Bajo este contexto, de la lectura de las normas supra transcritas puede apreciarse que el sujeto pasivo de esta obligación tributaria, se refiere a personas jurídicas privadas, cuyas actividades sean carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o de asesoría profesional. Requisitos que, en línea general parece no reunir la HERMANDAD GALLEGA, A.C, debiendo ser revisados de seguidas:

    De las alegaciones contenidas en el expediente se aprecia que los apoderados de la referida asociación invocan como un hecho incuestionable que desde su constitución ésta se ha dedicado exclusivamente a realizar todas aquellas actividades de conformidad con los propósitos y finalidades de la asociación sin fines de lucro, en el sentido cultural, asistencia y deportiva, por lo que “dicha actividad es de eminente naturaleza civil y la misma no presta servicios ni asesoría profesional y mucho menos persigue un ánimo de lucro, de acuerdo a sus Estatutos Sociales, y contrariamente a lo señalado por el Ente Parafiscal, a partir del objeto principal dispuesto para ella en su Documento Estatutario, Artículo 1; así como de las actividades que realiza, las cuales, no constituyen actos de comercio; por el contrario, representan actos de naturaleza netamente civil, que por su carácter no pueden ser calificadas de prestación de servicios de asesoría profesional.

    En función de los argumentos que anteceden, se debe concluir que la recurrente, no es sujeto pasivo de la contribución respecto al aporte del dos por ciento (2%) establecido en el numeral 1º del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.968 el ocho (08) de julio de 2008; configurándose un vicio de falso supuesto de derecho; por lo tanto, el acto administrativo recurrido se encuentra afectado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

    Resuelta como ha sido la defensa anterior, esta Sentenciadora estima innecesario pronunciarse sobre el resto de los alegatos los esgrimidos por la empresa HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C.. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    Con base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., contra el Acto Administrativo MPPCTI-INCES-DRARJD-CA-OA-2012-0116 de fecha 29 de mayo de 2012, emitida de la Dirección Ejecutiva del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual declaró sin lugar la solicitud de no aportante presentada por la referida asociación y, en consecuencia, se declaró obligada como sujeto al aporte del dos por ciento (2%), y del medio por ciento (1/2%) previsto en el artículo 14 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).; y en virtud de la presente decisión, nula y sin efecto legal alguno.

    No hay condenatoria en costas procesales a la Administración Tributaria Parafiscal, atendiendo al criterio dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R..

    P., R. y N. a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 22 días del mes de febrero del 2013. Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

    LA JUEZ,

    M.Y.C..

    LA SECRETARIA,

    ELIDE CAROLINA PEÑALOZA.

    La anterior decisión se publicó en su fecha a la 1:34 p.m.

    LA SECRETARIA,

    ELIDE CAROLINA PEÑALOZA.

    Asunto No. AP41-U-2012-000380.-

    MYC/ar.

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