Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 06 de agosto de 2014.

204º y 155º

PARTE ACTORA: H.S.P.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.209.582.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YLENY DEL CARMEN DURAN MORILLO, HELLY A.A.G. y Z.C.D., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 91.732, 96.701 y 96.702, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FONDO NACIONAL DE GARANTIAS RECIPOCRAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (FONPYME) S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 27 de abril del año 2001, bajo el N° 9, tomo 536-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.L.M. y F.C.S., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 35.592 y 83.562, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de diferencias de prestaciones sociales.

Vistos: estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 1° de abril de 2014, por el abogado F.C.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2014, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 30 de mayo de 2014.

El 03 de junio de 2014, se distribuyó el expediente; el 06 de junio de 2014 se dio por recibido y se dejó constancia que al 5° día hábil se fijaría la audiencia, el 13 de junio de 2014, se fijó audiencia para el 7 de julio de 2014 a las 02:00 p.m.; el 8 de julio se reprogramo para el 23 de julio de 2014 a las 11:00 a.m., en vista de que el 7 no hubo despacho; se difirió el dispositivo para el 30 de julio de 2014 a las 8:45 a.m.

Estando dentro de la oportunidad para hacerlo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios para el Fondo Nacional de Garantías Reciprocas para la Pequeña y Mediana Empresa, S.A. (FONPYME, S.A.), el 05 de enero del año 2007, como analista en registro y verificación contable, que laboró por un tiempo ininterrumpido de 05 años, 06 meses y 11 días, cumpliendo una jornada de lunes a viernes de 8:00am a 5:00pm, que devengaba un salario mensual de Bs. 9.349,50, hasta el 11 de julio de 2012, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, ya que no incurrió en ninguna de las causales de despido estipuladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Que cumplía una jornada de lunes a viernes, en el horario de trabajo de 8:00am a 12:00m y luego de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; que su última remuneración mensual básica fue de Bs. 6.504,00, que adicional al sueldo básico recibía una prima por responsabilidad del 20% del salario, una prima de antigüedad del 10% del salario, una prima de profesionalización del 8% del salario y un complemento salarial aprobado mediante acta de Bs. 373,98, lo que hace que su remuneración mensual sea de Bs. 9.349,50; de igual forma señaló que su salario integral diario era de Bs. 574,24.

Que fue ascendido un cargo de dirección, que era el de Gerente de Reafianzamiento, pero que no era un cargo de dirección realmente, pues las funciones que desempeñaba eran propias de un personal de confianza conforme a la Ley Orgánica del Trabajo derogada, por lo tanto, que no basta que sea nombrado a un cargo de dirección, sino que debe cumplir también con las funciones especificas para ello, por tales motivos, señaló que no debía considerársele como un empleado de dirección, sino como un empleado de confianza. En tal sentido, siendo un trabajador que según sus funciones es un personal de confianza, debía considerarse que se encontraba amparado por la estabilidad laboral establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual forma indicó, que en virtud de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el demandante debe considerarse como un trabajador a tiempo indeterminado y en consecuencia le corresponde la indemnización prevista en el artículo 92 eiusdem; que el Fondo Nacional de Garantías recíprocas para la Pequeña y Mediana Empresa, incurrió en irregularidades ya que cumplió de manera parcial con el pago de sus prestaciones sociales.

Estimó en definitiva la demanda en la cantidad de Bs. 479.986,26, monto que se corresponde a las diferencias de prestaciones sociales por concepto de prestación de antigüedad e intereses, indemnización por retiro, indemnización por despido, vacaciones y bonos vacacionales no disfrutados, utilidades, intereses moratorios e indexación judicial, costas y costos procesales.

La parte demandada dio contestación a la demanda en forma extemporánea, no obstante ello, en virtud de los privilegios y prerrogativas procesales de los que goza, debe entenderse contradicha en todas en cada una de sus partes.

En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos expuestos en el libelo y la contestación a la demanda y procedieron al control y contradicción de las pruebas promovidas y admitidas.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció que quedó suficientemente demostrado de autos la existencia de la relación laboral entre el accionante y la parte demandada, asimismo que de la planilla de liquidación se evidencia que la fecha de ingreso de la parte actora fue el día 05 de enero de 2007 y la fecha de culminación de la relación laboral fue el día 16 de julio de 2012, asimismo que de la comunicación dirigida al accionante de fecha 16 de julio de 2012, la voluntad de la parte demandada de prescindir de los servicios prestados por el accionante, siendo evidente que la culminación de la relación laboral fue por despido; que tanto de la planilla de liquidación como del recibo de pago cursante a los autos, el accionante devengaba un salario mensual de Bs. 6.504,00, más una prima de responsabilidad de Bs. 1.300,80, prima de antigüedad de Bs. 650,40 y una prima de profesionalización de Bs. 520,32, dichas cantidades suman la cantidad de Bs. 8.975,52, monto que consideró como el último salario normal percibido por el accionante.

En su motivación, la recurrida consideró que el demandante no era un trabajador de dirección, por lo que consideró que era un trabajador ordinario; declaró improcedente el reclamo por concepto de vacaciones, bono vacacional no disfrutados, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado 2012, bono de fin de año fraccionado, fracción del bono aguinaldo presidencial de 90 días, aumento del 10% decretado en fecha 01 de mayo de 2012, bono correspondiente a calidad de vida por la cantidad de Bs. 6.000,00, reintegro de los montos descontados por concepto de fondo de jubilación y pensión; condenó los siguientes conceptos: remuneración de fin de año de 120 días Bs. 17.950,80, por prestaciones sociales establecidas en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras Bs. 84.519,48 (dicha cantidad se obtiene de multiplicar Bs. 14.086,58 por 6 años, tomando en cuenta que el último año laboró una fracción superior a 6 meses), ordenando de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cálculo del fondo de garantía el cual deberá ser realizado conforme a lo establecido en el literal A y B eiusdem, conforme al salario devengado mes por mes del accionante, para lo cual debería la demandada suministrar al experto las nóminas de pago, recibos de pago, donde se evidencien los salarios normales devengados por el accionante mes a mes, en los términos expuestos en el fallo; condenó intereses moratorios e indexación judicial ordenando los descuentos correspondientes a lo ya pagado en la planilla de liquidación de prestaciones sociales; finalmente condenó el pago de la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

De la sentencia dictada en primera instancia, apeló únicamente la parte demandada, no compareció a la audiencia de alzada, en virtud de lo cual estima el Tribunal que conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la sentencia N° 263 de fecha 25 de marzo de 2004 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos I.N.H.), el Tribunal Superior no debe aplicar mecánicamente la consecuencia jurídica del desistimiento por incomparecencia conforme al artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista que la demandada FONDO NACIONAL DE GARANTIAS RECIPOCRAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (FONPYME) S.A., si bien es una sociedad anónima, no es menos cierto que es una empresa del Estado y como tal goza de los privilegios de la República según sentencia Nº 1059 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de agosto de 2002 (Sacven contra C. A. Venezolana de Televisión), por tanto debe este Tribunal entrar a conocer de la apelación. Así se establece.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Con el libelo, inserto a los folios 17 al 20, copia simple de instrumento poder que se aprecia y acredita la representación judicial de la parte.

De los folios 43 al 45 corre inserto escrito de promoción de pruebas, en el cual se promovió:

A los folios 46, 51 y 52 del expediente, original y copia de planilla de liquidación elaborada por la demandada suscrita por el actor, de la que se evidencia la fecha de ingreso (05-01-2007), fecha de egreso (16-07-2012), tiempo de servicio (5 años, 6 meses y 11 días), sueldo básico (Bs. 6.504,00), las primas que recibía adicionales al sueldo (responsabilidad, antigüedad y profesionalización), las alícuotas de bono vacacional y de bono de fin de año calculadas por la demandada y el salario integral mensual estimado por la demandada en Bs. 14.086,68; los pagos por conceptos de diferencia en prestaciones, vacaciones no disfrutadas 2011-2012, vacaciones fraccionadas 2012-2013, bono vacacional fraccionado 2012-2013, bonificación especial de fin de año fraccionada y por día trabajado así como las deducciones realizadas y el monto total a pagar por concepto de prestaciones sociales; asimismo cursa copia a carbón de recibo del cheque de gerencia entregado al actor por el concepto de liquidación de prestaciones sociales por la suma de Bs. 46.771,74; se les otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “C”, a los folios 47 y 48, copia de planilla de descripción del cargo de Gerente de Reafianzamiento elaborada por la demandada en el mes de febrero del 2009, de la que se evidencian todas las funciones inherentes al cargo ocupado por el demandante, quién es su supervisor y la escala de jerarquía de este cargo, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Macada “D” cursante a los folios 49 y 50, se encuentran comprobantes de pago emitidos a favor de un tercero identificado como Yeanerly Perez, el cual resulta ajeno a la presente causa, dichas documentales se desechan por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

Marcada “E” cursante al folio 53, en original carta de recomendación emitida por el Presidente del Fondo Nacional de Garantía para la Pequeña y Mediana Empresa, de fecha 31 de mayo del 2012, en la cual se evidencia la recomendación laboral que hace el presidente de la institución del ciudadano H.P.. A esta documental se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “G” cursante a los folios 54 al 57, se encuentra en original, contrato de trabajo suscrito entre la parte demandada y el ciudadano H.P., de fecha 05 de enero del año 2007, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “H” cursante al folio 58, recibo de pago correspondiente al accionante para la primera quincena del mes de julio del año 2012. De dicho recibo se evidencia los pagos que hizo la demandante al ciudadano H.P. por los conceptos de sueldo, prima de responsabilidad, prima profesional, prima de antigüedad, de igual forma se evidencian las deducciones realizadas por la empresa por concepto de régimen prestacional de empleo, fondo de ahorro habitacional, fondo de ahorro aporte empleado, y fondo de jubilación, a dicha documental se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “I” cursante al folio 59, copia a color de carnet de identificación, en el cual se señala al actor como Gerente de Reafianzamiento, dicha documental se desecha por impertinente en virtud de que el cargo desempeñado no fue un hecho controvertido.

Marcadas “J” “K” “L” “M” “N” cursantes a los folios 60 al 64, original de comunicaciones dirigidas al accionante de fecha: 10-10-2008, 12-07-2010, 02-08-2010, 29-03-2011 y 06-04-2011, emitidas por la parte demandada, en las cuales se evidencian los distintos aumentos salariales y ascensos de cargo que recibió el actor en la institución durante la relación de trabajo, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Marcada “Ñ” cursante al folio 65, original de la carta de despido de fecha 16 de julio del 2012, suscrita por la presidenta del Fondo Nacional de Garantía para la Pequeña y Mediana Empresa, en la cual se evidencia la voluntad de la institución de prescindir de sus servicios como gerente de reafianzamiento a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el despido.

En cuanto a la prueba testimonial promovida de la ciudadana Yeanerly L.P.A., como quiera que no compareció a la audiencia de juicio a rendir declaración, nada debe analizarse.

La Juez de Juicio realizó la declaración de parte al accionante conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indicando lo siguiente: Que como gerente de reafianzamiento tenía entre sus funciones reafianzar las operaciones que venían del interior del país, que el sistema estaba conformado por el fondo nacional y la sociedad de garantías, que la institución jamás otorgaba crédito, la labor de ellos era solamente entregar fianzas, las cuales eran para apoyar los créditos de los pequeños y medianos empresarios, microempresarios y pequeños emprendedores en la nación, que en la institución se entregaba una fianza y el fondo lo que hacia era reasegurar, que sus funciones como tal eran estar con los trabajadores, verificar, repartir la carga de trabajo y ver que cada fianza cumpliera con los requisitos establecidos en la Ley y por la Sudeban, también revisaba los estados financieros de las empresas, se coordinaba y se llamaba a las sociedades para tratar de facilitar el flujo de información hacia el fondo, también participaba en unos comités de reafianzamiento, sin embargo, que los que tenían facultad para entregar fianzas, era la junta directiva de FONPYME, solo que debido al volumen de fianzas que llegaban al fondo, la junta directiva en una reunión delegó en un comité esta facultad, estos comités estaban conformados por la gerencia de reafianzamiento y otra gerencia del fondo, que las fianzas que se daban en el fondo era financieras y fianzas técnicas, las financieras eran para apoyar los créditos financieros de los bancos y las técnicas eran para aquellas contrataciones de los entes del estados, que se estableció en una junta directiva que a partir de un monto determinado hacia abajo, las que tuvieran menos responsabilidad, se les iban a delegar a ese comité de reafianzamiento y las que superaban el monto de unidades tributarias establecidas iban a la junta directiva, que las personas que laboran en ese comité, no eran gerentes, sino especialistas en la materia, de hecho si él no asistía iba un especialista del área, que una vez cuando se tenían todas las operaciones ensambladas, se presentaban a la junta directiva y era esta quien tomaba la decisión de qué se aprobaba y qué no se aprobaba, que las únicas decisiones que tomaba eran con respecto al manejo del personal, por ejemplo, las personas que tienen que participar en determinados trabajos, la movilidad de las horas de trabajo, lo que se refiere al uso de recursos que eran para la administración de la parte tecnológica, la distribución de las cargas de trabajo; que dentro de la toma de decisiones estaba ponerse de acuerdo con otras gerencias para poner de acuerdo el flujo de trabajo, pero no participaba en la toma de decisiones, que las fianzas que él analizaba eran las que delegaba la junta directiva al comité, este comité estaba conformado por cinco personas y que si los trabajos que realizaba el comité no tenían ningún tipo de validez, y si no estaban firmados por las cincos personas y por el presidente del fondo no tenían validez, que una vez aprobada la fianza se tenía que llevar a una notaría para que tuviera plena validez, que las decisiones que tomaba con respecto a las fianzas no las tomaba él solo, sino que eran tomadas por todas las personas del comité, incluyéndolo a él, que si todas las personas del comité no estaban de acuerdo con la decisión de aprobar la fianza ésta no tenía ningún tipo de validez, que las fianzas que ellos analizaban eran las de menor responsabilidad, que si bien las aprobaban o no, ellos debían pasar un informe a la junta para que ella estuviera al tanto de todo, que no sabe el monto actual de las fianzas que se les pasaban para la aprobación o no al comité, pero para el año 2009-2010, el monto estaba entre los 70.000 hasta 80.000, pero cuando a él lo despidieron empezaron a llevar ese monto a unidades tributarias y por ya allí no recuerda el monto, respecto al personal que tenía bajo su cargo, que había contadores y técnicos superiores de contabilidad y de administración de empresa, que el total de personas bajo su cargo era de cinco, con respecto a la pregunta de que si podía amonestar, responde, que para amonestar al personal que tenía a su mando tenía que llevar esa amonestación a consulta a la junta, ya que eso no era algo así que él podía hacer directamente, así era como se manejaban las cosas en la empresa.; respecto a la pregunta de que si podía representar a la empresa, señala que él no podía actuar en nombre de la empresa frente a terceros, ya que no tenía esa facultad, los que si podían representar a la empresa eran el gerente general, administrador y el presidente, su relación era únicamente con el sistema nacional de garantía, que era el sistema como tal y eran una sociedad, que con respecto a las funciones del cargo de coordinador de seguimiento integral, señala que el fondo tiene una responsabilidad en cuanto a manejar el flujo de operaciones, que a pesar de que era coordinador sus funciones reales eran ir hacia todas las sociedades y verificar que estas sociedades tuvieran una situación financiera adecuada conforme a lo que ordenaba la Sudeban, luego de recolectada la información la llevaba al fondo y el fondo adecuaba esa información suministrada, que las empresas que iban para el fondo, iban a la búsqueda de un reafianzamiento, ya que como eran empresas pequeñas que tenían poco fondo, iban a buscar el apoyo del fondo, quien por ser un ente público apoyaba a estas personas emprendedoras, señaló que el fideicomiso lo había cobrado y que la empresa le canceló la suma de Bs. 58.335,00, pero eso fue hace tiempo y este juicio había durado mucho, que cobró sus prestaciones sociales, aceptó que por utilidades percibía cuatro meses, dos que se los pagaban a finales de junio y los otros dos meses eran pagados en diciembre, que el Presidente otorgaba por decreto tres meses de utilidades y también la junta directiva pagaba un mes adicional; que los tres meses que les daban por decreto presidencial siempre se los cancelaron desde que comenzó a prestar sus servicios y puede dar fe de eso porque él fue el analista de recurso contable de la empresa y cuando él hacia ese análisis, en las nóminas se podía ver los cuatro meses por utilidades y los otros tres por bono, este pago se los hicieron todos los años que laboró para la empresa; que no tiene conocimiento si el bono presidencial era cancelado con una partida diferente a la de la nómina, con respecto a las vacaciones señala que las correspondientes al año 2012 se le cancelaron, sin embargo, indica que no las disfrutó de manera completa, con respecto a la forma del disfrute de las vacaciones señala que generalmente cuando salía de vacaciones lo hacía era por días y en distintos momentos del año, es decir, él mismo se programaba sus vacaciones, esto era así porque su trabajo lo hacia él nada más, no había otra persona que lo pudiera hacer, de igual forma señala que para poder irse de vacaciones tenía que pasar su solicitud que era aprobada por el Presidente, que no recuerda si disfrutó de manera completa las vacaciones del período 2011-2012.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 37 y 38 corre inserto copia del instrumento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada y es apreciado.

Según escrito de promoción de pruebas, folios 66 al 69, promovió:

Marcadas “A”, “B” ,“C” “D” y “E”, cursantes a los folios 70 al 75, copia de carta suscrita por el Presidente de la demandada de fecha 29 de marzo del 2011; planilla de descripción del cargo de gerente de reafianzamiento; carta de despido suscrita por la presidenta de la accionada de fecha 16 de julio del 2012; planilla de liquidación de prestaciones sociales elaborada por la demandada a favor del actor y comprobante de recibo y cheque de gerencia a nombre del actor por la suma de Bs. 46.771,74, cuyo monto se corresponde al concepto de liquidación de prestaciones sociales, que se corresponden con las promovidas por la parte actora, a las mismas se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “F” cursante a los folios 76 y 77, copia de estados de cuenta emitidos de la página web del Banco de Venezuela, firmado y sellado por la presidencia de la accionada, la cual se desecha del material probatorio por emanar de un tercero, haberse ratificado mediante la prueba testimonial ni aportado por prueba de informes.

De los folios 78 al 99, constancias de certificación suscritas por la parte demandada así como informes de los reafianzamientos suscritos por el comité de aprobación de la misma, durante los años 2011 y 2012, en los cuales se puede evidenciar los resúmenes de todas las operaciones de reafianzamiento que han sido supervisadas por el comité de aprobación; dichas documentales fueron desconocidas, además rompen el principio de alteridad de la prueba en virtud de lo cual se desechan del proceso; en cuanto a las documentales denominadas Aprobación de Reafianzamiento, Resumen total de operaciones de reafianzamiento, se les otorga valor probatorio a las cursantes a los folios 84 al 86, 88 al 90, 92 al 94 y 96 al 98 las cuales se encuentran suscritas por el accionante y de los cuales se evidencia que éste tenía voz en el comité de aprobación el cual estaba compuesto por 5 personas y que tenían voz y voto el Gerente de Promoción e Impulso, el Gerente General y el Consultor Jurídico y que únicamente tenían voz el gerente de reafianzamiento y el gerente de administración integral de riesgo; se aprecia también la documental cursante al folio 82, que se encuentra suscrito por un tercero que suplió en dicho momento al accionante.

En las documentales cursantes desde el folio 100 al folio 113, se encuentran en copia simple, acta de asamblea ordinaria de accionista de la sociedad de garantías reciprocas para el sector microfinanciero, celebrada el 20 de abril del año 2012, de la que se evidencia la ratificación del ciudadano H.P. como Director de la mencionada sociedad; estas instrumentales fueron impugnadas en la audiencia de juicio por cursar en copia simple y que a pesar que se encuentra aparentemente certificada, esta certificación no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se desecha del material probatorio.

Con respecto a la prueba de informes dirigida a la Sociedad Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Industria, S.A. (SGR-SOGAMIC, S.A), las mismas fueron anexadas, en fecha 27 de enero del 2014 (posterior a la audiencia de juicio) y rielan desde el folio 144 al folio 212, ambos inclusive, de la misma se desprende las actas de asambleas de accionista y actas de junta directiva de la Sociedad de Garantías Reciprocas para el Sector Microfinanciero, que las actas de junta directiva N° 01/2012 del 03-02-2012, se encuentran suscritas por el ciudadano H.P., en su carácter de director principal de ésta sociedad; como quiera que las resultas de la prueba no pudieron ser controladas en la audiencia de juicio, no puede otorgársele valor probatorio.

De la declaración de parte efectuada por la Juez de Juicio a la representación judicial de la parte demandada, en relación a si los 30 días de bono de fin de año que se los cancelaban con salario normal y el resto de las utilidades con el salario integral, manifiesta que luego de la reunión con la gerencia de recursos humanos, se observó que es una práctica de la empresa cancelar los beneficios como la antigüedad, vacaciones y utilidades con el salario integral, que no sabe si estaba bien o mal calculado, pero lo cierto es que lo percibió el trabajador y en consecuencia, es computable a los efectos del cálculo de la antigüedad.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, la sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda, estableció que quedó demostrada la existencia de la relación laboral entre el accionante y la parte demandada, asimismo que de la planilla de liquidación se evidencia que la fecha de ingreso de la parte actora fue el día 05 de enero de 2007 y la fecha de culminación de la relación laboral fue el día 16 de julio de 2012, que de la comunicación dirigida al accionante de fecha 16 de julio de 2012, la voluntad de la parte demandada de prescindir de los servicios prestados por el accionante, siendo evidente que la culminación de la relación laboral fue por despido; que tanto de la planilla de liquidación como del recibo de pago cursante a los autos, el accionante devengaba un salario mensual de Bs. 6.504,00, más una prima de responsabilidad de Bs. 1.300,80, prima de antigüedad de Bs. 650,40 y una prima de profesionalización de Bs. 520,32, dichas cantidades suman la cantidad de Bs. 8.975,52, monto que será considerado como el último salario normal del accionante.

En su motivación la recurrida consideró que el demandante no era un trabajador de dirección, por lo que consideró que era un trabajador ordinario; declaró improcedente el reclamo por concepto de vacaciones, bono vacacional no disfrutados, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado 2012, bono de fin de año fraccionado, fracción del bono aguinaldo presidencial de 90 días, aumento del 10% decretado en fecha 01 de mayo de 2012, bono correspondiente a calidad de vida por la cantidad de Bs. 6.000,00, reintegro de los montos descontados por concepto de fondo de jubilación y pensión; ahora bien condenó los siguientes conceptos: remuneración de fin de año de 120 días, por la cantidad de Bs. 17.950,80, por prestaciones sociales establecidas en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 84.519,48 (dicha cantidad se obtiene de multiplicar Bs. 14.086,58 por 6 años, tomando en cuenta que el último año laboró una fracción superior a 6 meses), ordenando de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cálculo del fondo de garantía el cual deberá ser realizado conforme a lo establecido en el literal A y B eiusdem, conforme al salario devengado mes por mes del accionante, para lo cual debería la demandada suministrar al experto las nóminas de pago, recibos de pago, donde se evidencien los salarios normales devengados por el accionante mes a mes, en los términos expuestos en el fallo; condenó intereses moratorios e indexación judicial ordenando los descuentos correspondientes a lo ya pagado en la planilla de liquidación de prestaciones sociales; finalmente condenó el pago de la indemnización establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

La demandada recurrente goza de privilegios y prerrogativas procesales, el Tribunal Superior no puede aplicar mecánicamente la consecuencia jurídica del desistimiento por incomparecencia conforme al artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista que la demandada FONDO NACIONAL DE GARANTIAS RECIPOCRAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (FONPYME) S.A., si bien es una sociedad anónima, no es menos cierto que es una empresa del Estado y como tal goza de los privilegios de la República según sentencia Nº 1059 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de agosto de 2002 (Sacven contra C. A. Venezolana de Televisión), por tanto debe este Tribunal entrar a conocer de la apelación. Así se establece.

Según el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable hasta el 6 de mayo de 2012, se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones; y de acuerdo al artículo 47 eiusdem, la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o del que unilateralmente hubiese establecido el patrono, recogiendo así la norma el principio de primacía de la realidad sobre las formas o aparecieras previsto en el artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable para la fecha de culminación de la relación laboral establece que se entiende por trabajador de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo y el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones.

La demanda se tiene contradicha pura y simplemente; de las documentales analizadas, concretamente las cursantes a los folios 84 al 86, 88 al 90, 92 al 94 y 96 al 98, se evidencia que el demandante tenía voz en el comité de aprobación el cual estaba compuesto por 5 personas y que tenían voz y voto el Gerente de Promoción e Impulso, el Gerente General y el Consultor Jurídico y que únicamente tenían voz el gerente de reafianzamiento y el gerente de administración integral de riesgo; se aprecia también la documental cursante al folio 82, que se encuentra suscrito por un tercero que suplió en dicho momento al accionante, de manera que tal como lo sostuvo la recurrida no consta que el demandante se desempeñara como un trabajador de dirección, si de confianza calificación que estaba contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no recogió la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de manera que se trata de un trabajador ordinario en todo caso no de dirección, confirmando la recurrida en ese aspecto.

Ahora bien, la sentencia apelada declaró improcedentes los conceptos de vacaciones, bono vacacional no disfrutados, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado 2012, bono de fin de año fraccionado, fracción del bono aguinaldo presidencial de 90 días, aumento del 10% decretado en fecha 01 de mayo de 2012, bono correspondiente a calidad de vida por la cantidad de Bs. 6.000,00, reintegro de los montos descontados por concepto de fondo de jubilación y pensión, lo cual esta firme porque no apeló la parte actora.

Condenó remuneración de fin de año de 120 días Bs. 17.950,80 y por prestaciones sociales establecidas en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras Bs. 84.519,48 señalando que tal cantidad se obtiene de multiplicar Bs. 14.086,58 por 6 años, tomando en cuenta que el último año laboró una fracción superior a 6 meses y ordenó de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cálculo de la garantía conforme a los literales A y B eiusdem, conforme al salario devengado mes por mes del accionante, para lo cual deberá la demandada suministrar al experto las nóminas de pago, recibos de pago, donde se evidencien los salarios normales devengados por el accionante mes a mes, en los términos expuestos en el fallo, lo cual no es compartido por esta alzada, por las razones siguientes:

De un análisis de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 146, consta que la garantía de prestaciones sociales según los literales “a” y “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras asciende a Bs. 55.130,82, monto que se obtiene de sumar Bs. 28.946,37 depositado en fideicomiso del Banco de Venezuela, según la planilla de liquidación y Bs. 26.184,45 pagados con la liquidación, siendo improcedente ordenar una experticia para ese calculo porque ya esta determinado ese monto en la planilla señalada, como lo reconoce la parte actora en la demanda, de manera que al hacer la comparación entre la garantía Bs. 55.130,82 resulta que la prestaciones sociales conforme al literal “c” del artículo 142, es decir, Bs. 14.086,58 que es ultimo salario integral x 6 años = 84.519,48 es el monto mayor que debe pagarse al demandante, deduciendo lo pagado, en consecuencia, se modifica la recurrida en ese aspecto.

Corresponde al demandante:

Bs. 84.519,48, menos Bs. 55.130,82 pagados = Bs. 29.388,66 diferencia de prestaciones sociales; más Bs. 17.950,80 por remuneración de fin de año, más indemnización por despido injustificado Bs. 84.519,48, total Bs. 131.858,94.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad desde la fecha de finalización de la relación de trabajo 11 de julio de 2012, hasta la fecha del pago.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 1841 del dictada por la Sala Social el 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación conforme al artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, eso es, con base al promedio de la tasa pasiva anual del los 6 primeros Bancos Comerciales del País, desde el 5 de diciembre de 2012, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, funcionario del Banco Central de Venezuela, tal como lo estableció la recurrida, punto no objetado, para que calcule el salario los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

Para el cálculo de la indexación deberán excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada FONDO NACIONAL DE GARANTIAS RECIPOCRAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (FONPYME) S.A., debe pagar a al ciudadano H.S.P.Z., la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 131.858,94), diferencia de prestaciones sociales, remuneración de fin de año e indemnización por despido injustificado, más los intereses de mora e indexación calculados por experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: MODIFICA la sentencia apelada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano H.S.P.Z. en contra del FONDO NACIONAL DE GARANTIAS RECIPOCRAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (FONPYME) S.A. TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada FONDO NACIONAL DE GARANTIAS RECIPOCRAS PARA LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (FONPYME) S.A. pagar a al ciudadano H.S.P.Z. la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 131.858,94) por concepto de diferencia de prestaciones sociales, remuneración de fin de año e indemnización por despido injustificado, más los intereses de mora e indexación calculados por experticia complementaria del fallo, en la forma establecida en este fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, la causa se suspenderá por 30 días continuos contados a partir de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de agosto de 2014. AÑOS 204º y 155º.

J.C.C.A.

JUEZ

G.U.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 6 de agosto de 2014, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

G.U.R.

SECRETARIA

Asunto No: AP21-R-2014-000482.

JCCA/GUR/ksr.