Decisión nº PJ0742013000060 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 28 de Mayo de 2013

Recibido el presente asunto en fecha 25 de abril de 2013, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, contentivo del recurso interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia dictada en fecha 21 de Marzo de 2013, por el Juzgado antes mencionado, en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-00031. Sustanciado el presente asunto y celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria conforme a las normas procesales aplicables, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente, que comparece a esta Superioridad con motivo de la apelación que ejerció sobre la decisión dictada por el Juzgado a quo, en virtud que incurrió en silencio de prueba, al establecer que su representada no consignó prueba alguna que demostrara la jornada de trabajo, a pesar de haber consignado todos y cada uno de los recibos de pago, los cuales no fueron impugnados por la parte actora, sin embargo, no se les da ningún valor probatorio, no obstante, que de los mismos se evidencian los dos días laborados por cada semana, de cada mes, de cada año, desde su ingreso; igualmente, omitió el análisis de los testimonios de los ciudadanos M.M., C.A. y M.C., promovidos por su representada, quienes comparecieron y fueron evacuadas sus deposiciones, además de haber suscrito el acta de audiencia, sin embargo, se estableció que no asistieron, de lo que se demostraba que la demandada no cobra el 10% de comisión, de allí que no pueda formar parte del salario, que según el actor estaba integrado por un salario básico, por comisiones y por propina, lo cual no demostró.

Continuando con sus alegatos manifestó que la recurrida también incurrió en ultrapetita por cuanto fue mucho más allá de lo solicitado por el actor, ya que éste en su libelo manifestó haber laborado un horario de jueves a domingo de 6:00 p.m. a 7:00 a.m., cuestión que no fue demostrada ni probada en autos, sin embargo, el a quo estableció que el actor laboraba siete días a la semana, alegato que nunca fue expuesto en el libelo.

Por último manifestó que el a quo yerra al establecer que las propinas y las comisiones son las mismas retribuciones, ya que ambos conceptos parten de supuestos totalmente distintos.

Que en razón de lo anterior solicitaba se declarare sin lugar la demanda.

Por su parte la representación judicial del demandante solicitó que fuere ratificada la sentencia de primera instancia, arguyendo que la norma establece que las propinas y las comisiones forman parte integrante del salario; así mismo, invocó a su favor una sentencia proferida por el Tribunal Cuarto Superior cuando se encontraba a cargo del juez Alcides Sánchez, en un caso igual al de marras; por otra parte alegó que el trabajador laboraba tres días (jueves, viernes y sábado), por cuanto había sido lo convenido en cuanto a la jornada de trabajo y que la alícuota que le era cancelada para aquel entonces, estaba muy por debajo de lo establecido por el ejecutivo nacional, de allí la diferencia reclamada, ya que si trabajaba dos o tres días, en una jornada de mas de 8 horas, se entendía que se completaba la jornada de las 40 horas, porque era la jornada nocturna.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída las exposiciones de las partes, pasa esta Alzada, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces superiores el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

Denuncia el recurrente el vicio de silencio de pruebas, al haber omitido la recurrida el análisis de los recibos de pago, de los cuales se evidenciaba la jornada de trabajo, es decir, los días efectivamente laborados, asimismo, omitió valorar las testimoniales de los ciudadanos M.M., C.A. y M.C.d. las cuales se constataba entre otras cosa que la demandada no cobraba el 10% por consumo

Igualmente, señala la recurrente que, si la juzgadora hubiera analizado las pruebas supuestamente silenciadas, habría arribado a una conclusión completamente opuesta, al determinar cual era exactamente la jornada de trabajo, y que el 10% no era cobrado por su representada por lo que no podía formar parte del salario.

En relación con el silencio de pruebas, ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que el mismo constituye un vicio de inmotivación del fallo que se presenta cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna; siendo importante, que las pruebas no mencionadas o valoradas por el Juez, sean relevantes para la resolución de la controversia. (Vid. SCS Sent. Nº 126 del 05/04/2013).

Así las cosas, para constatar si ciertamente el tribunal a quo incurrió en tal vicio, pasa esta Alzada, a revisar de manera exhaustiva las actas que guardan relación con el recurso de apelación:

Corre inserto a los folios 38 y 39 de la 2º pieza, acta de inicio de la Audiencia de Juicio de fecha 17/01/2013, de la cual se evidencia lo siguiente:

(…) por otra parte los ciudadanos M.M., C.A. y M.C., C.I N° 8.878.736, 10.046.875 y 81.609.015, respectivamente, testigos promovidos por la demandada fueron evacuados en la audiencia…

Corre inserto a los folios 45 y 46 de la 2º pieza, acta de continuación de la Audiencia de Juicio de fecha 05/03/2013, de la cual se evidencia lo siguiente:

(…) La ciudadana Juez informa a las partes que vencido el lapso otorgado por este Tribunal para la evacuación de la prueba de informes, se le cede el derecho de realizar las observaciones a las pruebas aportadas por las partes, de seguidas indica la representación judicial de la parte actora que no tiene observaciones al respecto, de igual forma el Apoderado judicial de la demandada manifiesta que no tiene observaciones sobre las pruebas aportadas por el actor…

Se lee en la decisión recurrida lo siguiente (folios 52 al 62 de la 2º pieza):

(…) Pruebas de la Parte Demandada

Promovió instrumental marcada con la letra “A”: Original del expediente Laboral del Actor, constituido por Contrato de Trabajo, la Renuncia, Liquidación final de Obligaciones Laborales, Pago de Antigüedad con sus respectiva relación de Pago, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Pago de Vacaciones, pago de Utilidades y otros, constante de 45 folios útiles. Este juzgado deja establecido que se les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.M., R.P., J.M., A.A., E.A., C.A.M.C. y E.R., Venezolanos, mayores de edad, civilmente hábiles y de este domicilio. Al momento de la audiencia de juicio, los ciudadanos mencionados no comparecieron a rendir declaración, en consecuencia, este Juzgado nada tiene que valorar al respecto. Así se Establece. (Subrayado de esta Alzada).

Promovió pruebas de informe, al respecto este Juzgado ordena oficiar a:

- Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicado en el Paseo Meneses, de esta Ciudad, las cuales rielan a los autos del expediente, a las cuales este Juzgado no les asigna valor probatorio, por cuanto nada aporta a la solución de los hechos controvertidos. Así se Establece.

– A la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, ARCHIVO JUDICIAL, se desprende las resultas al cuaderno de recaudos que se aperturó para tal fin, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y serán concatenados con los alegatos de las partes en el presente Juicio. Así se Establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, dado que el contradictorio versa en determinar si la empresa demandada LES FRANCAIS, C.A., cobra el diez por ciento (10%), a los clientes que consumen los productos que venden en dicho local, así como que las comisiones y el salario devengado era inferior al decretado por el Ejecutivo Nacional y por su parte la empresa demandada indico que cancelo los pasivos laborales reclamados, indicando que el salario era de acuerdo a los días y las horas trabajadas, es decir, una alícuota parte de la jornada de trabajo, pero al no demostrar cual era realmente la jornada laboral, ni desestimar lo expuesto en este aspecto por el demandante, esta Sentenciadora forzosamente la da por cierto que trabajaba la jornada completa. El demandado al negar y rechazar el alegato expuesto por el actor en su libelo con relación a los conceptos precedentemente señalados, no tenía otra fundamentación que dar, sino la de exponer las razones de hecho y derecho que consideró pertinente para enervar la pretensión del trabajador. (omissis)

. (Cursivas y subrayado de esta Alzada).

(…)

Con relación a la incorporación de la propina como elemento integrante del salario y en consecuencia, la procedencia del pago de las diferencias por prestación de antigüedad y sus intereses; analizado el acervo probatorio, esta Juzgadora establece que la interpretación del Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, no distingue qué categorías de trabajadores tienen derecho a recibir propina y quienes no, ya que lo que si ha quedado evidenciado es la ausencia del acuerdo entre el patrono y demandante a efectuar dicho pago, lo que si es notorio en cualquier lugar nocturno es que los clientes acostumbran a dar propinas. (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, es preciso acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió.

Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo distribuyéndose entre lo que allí laboran.

(…)

En el caso de autos, quedó probado que no existía un acuerdo entre patrono y trabajador relativo a los puntos que recibiría por la propina graciosa, pero ello no significa que por la naturaleza de la labor prestada “Mesonero”, el actor haya estado excluido de la gratificación dada por los clientes del local, aun cuando no exista pacto previo con el patrono, se acostumbra a darles propinas por sus servicios. De allí, que esta sentenciadora declara procedente la incorporación al salario del trabajador, de las cantidades que le correspondan por las propinas. Así se decide. (Subrayado de esta Alzada).

(…)

En atención a la disposición citada y habiendo quedado establecido que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, pues ha incurrido la parte actora en un error cuando pretende imputar como salario el promedio de lo que ingresaba al patrimonio del trabajador por este concepto, pues lo que el legislador ha previsto es un valor del derecho y para ello si no ha sido convenido en el contrato individual de trabajo, o en la convención colectiva, será el Juez el que con base a los lineamientos contenidos en el parágrafo único del artículo comentado lo estimará.

(…)

Ahora bien, vistas las consideraciones de derecho que anteceden, adminiculado con los lineamientos impartidos en el parágrafo único del artículo 134 de la LOT, referidos a la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del Actor, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, en coherencia con el rechazo categórico del patrono al indicar que su representada no cobra a sus clientes un recargo del diez por ciento (10%) sobre el consumo cobrado a los clientes. Desconociendo que el Actor percibiere un salario variable. Lo que hace presumir que de haberlo devengado ni el patrono, ni el resto de los compañeros de trabajo tenían control sobre ese ingreso, es necesario destacar el largo tiempo en que prestó servicios para la demandada y la categoría del local, el cual se encuentra ubicado al final de la Avenida Bolívar, diagonal al Centro Comercial Meneses, Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, esta sentenciadora, fija considerando también la justicia y la equidad que el valor del derecho a percibir propinas del ciudadano H.R.M.P., es del Diez por ciento (10%) sobre lo que percibió como salario fijo, siendo dicho salario, el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional. Así se decide. (Subrayado de esta Alzada).

Así pues, se aprecia de los pasajes transcritos de las actas de audiencia de juicio así como, de la sentencia recurrida que en relación a los comprobantes de pago, al momento de la evacuación de las pruebas el a quo le concedió el derecho a las partes a realizar las observaciones que consideraren pertinentes, sin que ninguna hiciere uso del mismo, por lo que en principio todas tendrían valor probatorio, asimismo, al realizar el análisis de las pruebas de la parte demandada omitió cualquier pronunciamiento al respecto, tanto es así que ni siquiera son mencionados, a pesar que ciertamente fueron consignados con el escrito de promoción de pruebas marcadas “B” (todas ellas, contenidas a los folios 100 al 220 de la 1º pieza), no obstante, la parte actora solicito la exhibición de los mismos, a lo que la demandada manifestó que constaban a los autos.

Por otra parte en lo que se refiere a las testimoniales nos encontramos que del Acta de Audiencia de fecha 17/01/2013 (folio 38 de la 2º pieza) se dejó constancia que los ciudadanos M.M., C.A. y M.C., fueron evacuados en audiencia, incluso suscriben la misma, sin embargo, en la recurrida se señaló que los mismos no comparecieron a rendir declaración.

En consecuencia, visto que las pruebas en cuestión no fueron a.p.e.a.q.y. teniendo en cuenta además que las mismas inciden de forma determinante en el dispositivo del fallo, por ser demostrativas de la jornada laboral y de la no incidencia del 10% en el salario al no ser cobrado por la demanda, se concluye que la recurrida incurrió, efectivamente, en el delatado vicio de silencio de pruebas.

Conteste con lo anterior, esta Alzada declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la empresa accionada, absteniéndose por considerarlo inoficioso examinar el resto de las denuncias; en consecuencia, anula el fallo impugnado y pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto. Así se decide.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte actora alegó que comenzó a prestar servicio para la firma mercantil LES FRANCAIS, C.A., (Tasca la Noche) en fecha 01/03/2002, desempeñando el cargo de mesonero, con un horario de 06:00 p.m. a 07:00 a.m., de jueves a sábado, hasta el 05/01/2011, fecha en la cual renunció; que en virtud de su cargo percibía propinas y porcentaje sobre el consumo, el cual es normalmente el 10%, lo cual formaba parte de su salario.

Que su último salario devengado fue de Bs. 700,00 semanales, el cual comprende sueldo básico por debajo del establecido por el Ejecutivo Nacional (Bs. 80,00), más comisión (Bs. 240,00) más propina (Bs. 380,00).

Que su representado nunca disfruto de las 08 vacaciones que por ley le correspondían.

Que en virtud de lo anterior demanda a la empresa LES FRANCAIS, C.A., a los fines que convenga o sea condenada a pagar:

1) La cantidad de Bs. 50.971,15, correspondiente a 587 días de antigüedad.

2) La cantidad de Bs. 14.800,00, por concepto de vacaciones anuales vencidas y nunca disfrutadas, desde el 01/03/2002 al 01/03/2010.

3) La cantidad de Bs. 8.400,00, por concepto de bono vacacional vencido y nunca disfrutados, desde el 01/03/2002 al 01/03/2010.

4) La cantidad de Bs. 2.050,00, por concepto de vacaciones anuales fraccionadas, desde el 01/03/2010 al 31/12/2010.

5) La cantidad de Bs. 1.250,00, por concepto de bono vacacional fraccionado, desde el 01/03/2010 al 31/12/2010.

6) La cantidad de Bs. 46.444,17, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales (fidecomiso) correspondientes al periodo 01/03/2010 al 31/12/2010.

7) La cantidad de Bs. 6.000,00, por concepto de utilidades vencidas, correspondientes al periodo 01/01/2010 al 31/12/2010.

8) La cantidad de Bs. 40.739,48, por concepto de diferencia de sueldo, establecido por el Ejecutivo Nacional, durante la relación laboral desde el 2002 al 2010.

Finalmente demando las costas y costos procesales, intereses de mora y la indexación monetaria.

Por su parte, la demandada, procedió a dar contestación (folios 222 al 225 de la 1° pieza), en los términos siguientes:

Admitió que el actor ingreso a prestar servicios para su representada el 01/03/2002, desempeñando el cargo de mesonero y que renuncio el 05/01/2011.

Así mimos, rechazó, negó y desconoció que el actor devengara un salario variable, conformado por un salario básico, comisión y propina, y en especial el diez por ciento (10%) del servicio sobre las ventas, ya que percibía era un salario fijo, aunado a que su representada no cobraba a sus clientes un recargo del diez por ciento (10%) por el consumo; que el actor percibiera como última remuneración mensual la suma de Bs. 3.000,00, porque lo cierto era que su última remuneración fue Bs. 386,54, conforme se evidencia de los recibos y documentales aportados al expediente; que el actor percibiera las cantidades alegadas durante la relación de trabajo, muy especialmente los salarios argüidos hasta el año 2008, ya que la conversión monetaria se inicio desde enero del 2008 y los salarios utilizados por el actor la incluyen desde su ingreso; que el actor laborara de jueves a sábado en un horario de 06:00 p.m. a 07:00 a.m., porque lo cierto era que su horario de trabajo era el que constaba en autos, conforme a las documentales aportadas en su debida oportunidad; que su representada adeudara al actor por antigüedad la cantidad de Bs. 50.971,15, por vacaciones anuales la cantidad de Bs. 14.800, por bono vacacional la cantidad de Bs. 8.400,00, por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 2.050,00, por bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 1.250,00, por intereses de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 46.444,17, por utilidades la cantidad de Bs. 6.000,00, por diferencias de salarios la cantidad de Bs. 40.739,48, por que lo cierto era que dichos conceptos fueron calculados con un salario errado, ya que el salario devengado era de acuerdo a los días y horas trabajadas, es decir en base a la alícuota parte de la jornada de trabajo; que su representada le adeude al actor la cantidad de Bs. 165.945,88, por concepto de obligaciones laborales, porque lo cierto era que las prestaciones sociales del actor fueron honradas.

Conteste con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, es decir, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; así pues, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese presentado en la contestación el fundamento del rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De esta manera evidencia esta Alzada, que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar la jornada de trabajo, si el salario era o no variable en razón a la procedencia del 10% de comisiones por servicio sobre las ventas y las propinas, la diferencia salarial a razón del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, para luego pasar a verificar si proceden las acreencias laborales y las diferencias reclamadas de conformidad con el derecho aplicable.

Pasa de seguidas quien aquí decide al análisis de las pruebas aportadas por las partes:

Pruebas de la Parte Actora

Con el libelo de la demanda consignó las siguientes documentales:

Cuatro planillas de liquidación emitidas por la demandada a favor del actor, correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 (folios 12 al 15 de la 1° pieza), al respecto este Tribunal les otorga valor probatorio ya que las mismas no fueron impugnadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Carta de renuncia suscrita por el actor de fecha 05/01/2011 dirigida a la accionada debidamente recibida por la empresa (folio 16 de la 1° pieza), y dado que la misma no fue impugnada esta Alzada le otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Recibos de liquidación de vacaciones correspondientes a los periodos 2008 y 2009 (folios 17 y 18 de la 1° pieza), y visto que los mismos no fueron impugnados esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Planillas de liquidación de utilidades correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010 (folios del 19 al 21 de la 1° pieza), y dado que las mismas no fueron impugnadas esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Con su escrito de pruebas promovió (folio 48 y 49 de la 1º pieza):

Reprodujo el mérito y valor favorables de los autos, en cuanto a este particular la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, en consecuencia, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente su valoración. Así se establece.

Promovió la prueba de Informe, recibiendo las resultas:

Del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 9 de la 2° pieza), al cual esta Alzada no le otorga valor probatorio alguno, ya que el mismo no aporta la información requerida. Así se establece.

Del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (folios del 16 al 18 de la 2º pieza), al cual esta Alzada no le otorga valor probatorio alguno, por cuanto no aportan nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago tanto semanal como quincenal y recibos de liquidación anual del actor, en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral de Juicio, la representación Judicial de la parte demandada manifestó que las referidas documentales constaban a los autos, verificando quien decide que fueron consignadas con el escrito de promoción de pruebas de la demandada a los folios 57, 63, 67, 75, 83, 86, 89, 92 y 94, del 100 al 220, en tal sentido, este Juzgador no aplica la consecuencia dispuesta en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, teniéndose como ciertos los datos suministrados en dichas documentales. Así se establece.

Promovió la testimonial de los ciudadanos F.G., R.G., R.C., F.S., W.S. y E.M., quienes no comparecieron a rendir declaración por lo que esta Alzada no tiene nada que valorar. Así se establece.

Pruebas de la Parte Demandada

Promovió expediente laboral del actor, constituido por contratos de trabajo, carta de renuncia, liquidación final de obligaciones laborales, pago de antigüedad con sus respectivas relaciones de pago correspondientes, intereses sobre prestaciones sociales, pago de vacaciones, pago de utilidades, prestamos de antigüedad (folios del 52 al 99 de la 1° pieza), y dado que las mismas no fueron impugnadas esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Promovió recibos de pagos suscritos por la empresa demandada a favor del actor, durante toda la relación laboral (folios del 100 al 220 de la 1° pieza), y dado que los mismos no fueron impugnados esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Promovió la testimonial de los ciudadanos M.M., R.P., J.M., A.A., E.A., C.A., M.C. y E.R., dejándose constancia de la sola comparecencia de M.M., C.A. y M.C., quienes rindieron declaración en la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral de Juicio, a cuyas deposiciones esta Alzada, les otorga valor probatorio ya que no fueron objetadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Promovió la prueba de Informe, recibiendo las resultas:

Del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ubicado en el Paseo Meneses, de esta Ciudad, las cuales corren insertas a los folios del 11 al 14 de la 2º pieza, al respecto esta Alzada no les otorga valor probatorio alguno, por cuanto no aportan nada a la resolución de la presente controversia. Así se establece.

De la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, Archivo Judicial, contentivos de las declaraciones y pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor realizadas por la empresa demandada ante el SENIAT, las cuales corren insertas a los folios del 02 al 211 del cuaderno separado de recaudos, dado que las mismas no fueron impugnadas esta Alzada les otorga valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva laboral. Así se establece.

Ahora bien, esta Alzada precisa señalar las siguientes consideraciones:

Que la relación laboral entre el ciudadano H.R.M.P. y la empresa Les Francais, C.A., comenzó el 01 de marzo de 2002 desempeñando el cargo de mesonero y terminó por renuncia voluntaria del trabajador el día 05/01/2011.

Que la jornada laboral era de dos días a la semana en horario nocturno, que el salario diario sería cancelado de acuerdo al salario mínimo decretado por el Gobierno Nacional, tal como se evidencia de los contratos suscritos por ambas partes (folios 85, 88, 91, 97 y 98 de la 1º pieza).

Que el actor tenia una jornada de trabajo de 02 días a la semana sin embargo cuando eran necesarios sus servicios laboraba días adicionales, que devengaba su salario por los días trabajados a la semana en base al salario mínimo diario decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada periodo, adicionalmente a ello percibía un bono nocturno, tal como se constata de los recibos de pagos que rielan a los folios 100 al 220 de la 1° pieza.

Que la empresa demandada cancelaba anualmente las acreencias laborales al actor (antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestaciones, vacaciones, bono vacacional, utilidades), tal y como se desprende del expediente laboral del actor, que corren inserto a los folios del 52 al 99 de la 1° pieza.

De las testimoniales de M.M., C.A. y M.C., promovidas por la demandada cuyas declaraciones fueron contestes al expresar que los mismos conocen a las partes del proceso, que el actor laboraba de viernes a sábado de 7:00 p.m. a 3:00 a.m., y cuando era requerido los jueves de 7:00 p.m. máximo hasta la 1:00 a.m. y que la empresa no cobraba el 10% de comisión sobre el consumo.

Igualmente de las declaraciones y pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor realizadas por la empresa demandada ante el SENIAT (folios del 02 al 211 del cuaderno separado de recaudos), se constata que la demandada no cobraba el 10% por consumo sobre las ventas.

Del análisis de las pruebas se constata que la demandada honraba al trabajador el salario diario por días laborados, por cuanto la jornada de trabaja era a destajo en base al salario mínimo diario decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada periodo durante la relación laboral. Así se establece.

Ahora bien, este Juzgador por máximas de experiencias precisar señalar que hay lugares en que no se cobra el porcentaje por consumo a los clientes, así como, hay clientes que no dan propinas, en razón ello, esos ingresos extraordinarios deben ser probados.

En este orden de ideas, en cuanto a la naturaleza variable del salario en razón a la procedencia del 10% de comisiones por servicio sobre las ventas y propinas, esta Alzada precisa señalar lo que dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época:

Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial…

De la norma antes trascrita se colige que el porcentaje sobre el consumo se computara en el salario, siempre y cuando el local acostumbre a cobrarlo.

Por tanto al haberse establecido de las deposiciones de M.M., C.A. y M.C., así como, de los recibos de pago y de las declaraciones y pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor realizadas por la demandada ante el SENIAT, que esta no cobraba el 10% de comisión por servicio sobre las ventas, es por lo que no puede considerarse parte del salario dicho concepto. Así se decide.

En cuanto a las propinas tenemos que no constan a las actas prueba alguna que demuestre primeramente que el actor durante la relación laboral percibió dicho concepto y segundo que las mismas hubieren sido estimadas por convención colectiva, acuerdo entre las partes o decisión judicial, de allí que sea improcedente declararlo parte del salario del actor. Así se establece.

Así pues, por cuanto las acreencias laborales reclamadas por el actor se circunscribieron al pago del salario mínimo, mas comisión del 10% por servicio al cliente, mas las propinas, y determinado como ha sido que la jornada de trabajo era a destajo por los días a la semana laborados, los cuales fueron cancelados a razón del salario mínimo diario decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada periodo, es decir, la alícuota parte de la jornada laborada era cancelada en base al salario mínimo diario decretado por el Ejecutivo, así mismo, quedo establecido tanto la improcedencia de la comisión del 10% por servicio al cliente, así como de las propinas, al igual que la demandada honro en su debida oportunidad todas las acreencias laborales a razón de lo percibido por el trabajador por la jornadas de trabajo antes señaladas, en consecuencia procede a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

1. - Antigüedad, días adicionales e intereses de prestaciones sociales, se evidencia que fueron honrados anualmente en su debida oportunidad mediante las planillas de liquidación consignadas por las partes correspondientes a los siguientes periodos:

   Al 31/12/2002 (folio 94 de la 1º pieza); al 31/12/2003 (folio 92 de la 1º pieza); al 31/12/2004 (folio 89 de la 1º pieza); al 31/12/2005 (folio 86 de la 1º pieza); al 31/12/2006 (folio 83 de la 1º pieza); al 31/12/2007 (folio 75 de la 1º pieza); al 31/12/2008 (folios 12 y 67 de la 1º pieza); al 31/12/2009 (folios 13 y 63 de la 1º pieza); y al 31/12/2010 (folios 14, 15, 57 y 59 de la 1º pieza).

   En consecuencia, esta Alzada declara improcedentes tales conceptos. Así se decide.

2. - Vacaciones anuales y bono vacacional, vencidos y no disfrutados, desde el 01/03/2002 al 01/03/2010, constata que fueron honrados anualmente en su debida oportunidad mediante las planillas de liquidación y recibos consignados por las partes correspondientes a los siguientes periodos:

   Año 2002 (folio 94 de la 1º pieza); año 2003 (folio 92 de la 1º pieza); año 2004 (folio 89 de la 1º pieza); año 2005 (folio 86 de la 1º pieza); año 2006 (folio 83 de la 1º pieza); año 2007 (folios 77 y 78 de la 1º pieza); año 2008 (folio 70 de la 1º pieza); año 2009(folio 65 de la 1º pieza); y año 2010 (folios 15 y 57 de la 1º pieza).

   En consecuencia, esta Alzada declara improcedentes tales conceptos. Así se decide.

   En cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas la Sala de Casación Social ha establecido al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo, no obstante, esta Alzada previa revisión minuciosa de las actas que conforman la presente causa constata que no se observa prueba alguna que demuestre que el trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones por acuerdo con el patrono o por encontrarse laborando, en consecuencia se declara improcedente tal reclamación. Así se decide.

3. - Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, desde el 01/03/2010 al 31/12/2010, de las pruebas aportas se evidencia que la demandada honro el pago tal como consta de las planillas de liquidación consignados por las partes (folios 15 y 57 de la 1º pieza), en consecuencia se declara improcedente tal reclamación. Así se decide.

4. - Utilidades vencidas, correspondientes al periodo 01/01/2010 al 31/12/2010, de las pruebas aportas se evidencia que la demandada honro el pago tal como consta de las planillas de liquidación consignados por las partes (folios 21 y 60 de la 1º pieza), en consecuencia se declara improcedente tal reclamación. Así se decide.

5. - Diferencia de sueldo, establecido por el Ejecutivo Nacional, durante la relación laboral correspondientes a los periodos 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, por cuanto ya quedo establecido que la demandada honraba al trabajador con el salario mínimo diario por días laborados, y visto que la jornada de trabajo era de dos días los cuales eran cancelados en base al salario mínimo diario decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para cada periodo durante la relación laboral (el día trabajado se cancelaba con el salario mínimo diario), por lo que se declara improcedente tal reclamación. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra la Sentencia dictada en fecha 21 de Marzo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, en la causa signada con el Nº FP02-L-2011-000031. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido y en consecuencia se declara SIN LUGAR LA DEMANDA por ACREENCIAS LABORALES interpuesta por el ciudadano H.R.M.P., contra la empresa LES FRANCAIS, C.A. TERCERO: No hay condenatoria en costas dadas las características del fallo.

   La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 92 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 10, 12, 15, 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en los artículos 2, 5, 10, 11, 72, 135, 160, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Remítase el expediente al Tribunal de origen, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.

   Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 28 días del mes de Mayo de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   EL JUEZ

   LISANDRO JOSE PADRINO PADRINO

   EL SECRETARIO DE SALA,

   En la misma fecha siendo las doce y cuarenta y ocho minutos de la tarde (12:48 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   EL SECRETARIO DE SALA,