Decisión nº PJ0152010000005 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 15 de Enero de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2009-000644

Asunto principal VP01-L-2009-000248

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Octavo de Primera instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano H.G.L.H., titular de la Cédula de Identidad No. 11.294.513, de este domicilio, representado judicialmente por los abogados L.D. y Aaron Belzares, en contra de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del extinto Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, el 14 de mayo de 1929, bajo el No. 320, representada judicialmente por los abogados M.R. y D.R.; sentencia que declaró sin lugar la demanda.

Contra dicha decisión, la parte demandante ejerció recurso ordinario de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior en fecha 04 de noviembre de 2009, audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el 20 de noviembre de 2009 el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

1. DEL LITIGIO

   Alegatos de la parte actora

   Que desde el 16 de febrero de 1990 comenzó a prestar sus servicios como Técnico en Refrigeración en el Departamento de Distribución y Mantenimiento para la C. A. CERVECERÍA REGIONAL y que su trabajo consistía en la reparación y mantenimiento de los equipos de refrigeración de la empresa y en algunos casos a los equipos de los clientes de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, lo cual realizaba por su orden y cuenta.

   Que en fecha 03 de abril de 2000 su Jefe inmediato Lic. Neuro Silva le comunicó que la compañía, es decir, que su patronal C. A. CERVECERÍA REGIONAL, había decidido sacar de nómina al personal del área de refrigeración, pero que no obstante seguiría trabajando con la C. A. CERVECERÍA REGIONAL, supeditado a que constituyera una compañía para de esa manera prestar sus servicios de manera independiente y que por ello debía renunciar.

   Que ante la situación de la pérdida de su empleo que había sostenido durante varios años renunció ese mismo día 03 de abril de 2000 y comenzó a prestar sus servicios en el Preaviso y en mayo de 2000 constituyó su compañía con el nombre de MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L. C. A., con la cual una vez terminado su preaviso al día siguiente siguió de manera continua y directa prestando sus servicios para la C. A. CERVECERÍA REGIONAL, siendo el único que actuaba por esa sociedad y siempre sometido a las órdenes e instrucciones de su patronal C. A. CERVECERÍA REGIONAL, y aunado a ello le dotó de vehículo, herramientas y uniformes y se le exigía que sólo podía prestar servicios para ella y que tenía que cumplir un horario fijado por dicha sociedad.

   Que en fecha 13 de enero de 2006 cambiaron al Gerente del Área de Refrigeración y le comunicó junto a los ciudadanos A.E.R.O. Y O.D.M.P., quienes estaban prestando sus servicios para la C. A. CERVECERÍA REGIONAL en las mismas condiciones que lo hacía él, que para seguir prestando el servicio para dicha sociedad debían constituir una nueva sociedad para lo cual nuevamente renunció ese mismo día 13 de enero de 2006 y comenzó a prestar su servicio en el preaviso de ley y en febrero de 2006 constituyó con los ciudadanos A.E.R.O. Y O.D.M.P., la compañía MULTI SERVICIOS M.L.R, C. A. y que una vez terminado su preaviso al día siguiente siguió junto con los mencionados ciudadanos, de manera continua y directa prestando sus servicios para C. A. CERVECERÍA REGIONAL, siendo los únicos que actuaban por esa sociedad y siempre sometidos a las ordenes e instrucciones que C. A. CERVECERÍA REGIONAL les giraba y además de esto también les proveía de vehículo, herramientas y uniformes y también les exigía que sólo podían prestar servicios a la C. A. CERVECERÍA REGIONAL, teniendo que cumplir el horario fijado por dicha sociedad.

   Alega que existe una simulación de trabajo porque la demandada quiso desvirtuar el nexo laboral con un nexo mercantil al exigirle las constituciones de las sociedades mercantiles señaladas, que en todo momento se materializaron los elementos de una relación de trabajo.

   Que desde el mes de enero de 2009 el actual gerente de refrigeración de su patronal C. A. CERVECERÍA REGIONAL, ciudadano W.A. ha venido de manera injustificada reteniendo el trabajo de MULTI SERVICIOS M.L.R, C. A. y que no quiere atenderlo para tratar asuntos de su prestación de servicios pero tampoco procesa las ordenes de pago que se le entregan con lo cual no ha recibido el pago del mes de febrero que corresponde a lo que se le generó en enero, constituyéndose con esto en un despido indirecto y por demás injustificado, situación que se materializó en fecha 30 de enero de 2009.

   Que su último salario normal devengado fue la cantidad de 19 mil 352 bolívares fuertes y de 645 bolívares fuertes con 06 céntimos diarios.

   Que una vez terminada de manera injustificada la relación de trabajo se dirigió en varias oportunidades a la demandada para reclamar el pago de sus haberes laborales para lo cual solo recibió negativas de pago.

   En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL a objeto de que le pague la cantidad de BOLÍVARES FUERTES UN MILLÓN TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL ONCE CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS, (Bs. F.1.336.011,26), por los siguientes conceptos: antigüedad, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional no cancelado, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades, intereses sobre prestación de antigüedad e indexación judicial.

   Alegatos de la parte demandada

   Alegó la falta de cualidad e interés en el actor y en la demandada para intentar y sostener el presente juicio, ya que si bien es cierto que entre el ciudadano H.G.L.H. y C.A. CERVECERÍA REGIONAL existió una relación de trabajo la misma concluyó el 11 de mayo del 2000, es decir, hace más de nueve (09) años y por renuncia presentada por el accionante al cargo que desempeñaba entonces.

   Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano H.G.L.H. hubiera renunciado y constituido la sociedad mercantil MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L.C.A., conocida también como REFRIHELECA porque el Lic. NEURO SILVA, el 03 de abril de 2000, le comunicara que C.A. CERVECERÍA REGIONAL decidió sacar de nómina al personal del área de refrigeración pero no obstante seguiría trabajando para la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL, supeditado a que constituyera una Compañía para de esa manera prestar sus servicios de manera independiente.

   Negó, rechazó y contradijo que el accionante haya renunciado el 03 de abril de 2000 y haya comenzado a prestar servicios como REFRIHELECA en el preaviso y que haya continuado a través de MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L.C.A. una vez terminado el preaviso al día siguiente de manera continua y directa prestando servicios para C.A. CERVECERÍA REGIONAL, porque lo cierto es que el 11 de abril de 2000 el accionante le notificó a la C.A. CERVECERÍA REGIONAL la decisión de renunciar al cargo que venía desempeñando en beneficio de la demandada con fecha efectiva de esa renuncia del 11 de mayo de 2000.

   Alegó que a partir del 31 de mayo de 2000, REFRIHELECA en el desarrollo de las actividades propias de su objeto social, comenzó a ejecutar obras y a suministrar repuestos, materiales y equipos a C.A. CERVECERÍA REGIONAL. Que las obras y suministro de repuestos, materiales y equipos se los determinaba mediante solicitudes u ordenes de servicios individualizadas, que la C.A. CERVECERÍA REGIONAL hacía llegar a aquella compañía. Señala que esas obras eran ejecutadas y los suministros entregados por REFRIHELECA, con el personal que libremente ella tuvo a bien designar para tal fin y sin que la demandada tuviera participación alguna en la escogencia, supervisión y desarrollo de las actividades de esas personas.

   Negó, rechazó y contradijo que el accionante fuera la única persona que actuase por MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L.C.A. para cumplir con las obligaciones mercantiles de esa compañía, amén de que niega que el accionante hubiera estado en algún momento sometido a las órdenes e instrucciones de C.A. CERVECERÍA REGIONAL, tanto menos cuanto que la gran mayoría de las obras eran ejecutadas en los depósitos de licores donde se encontraban los equipos de refrigeración de bebidas y además las tantas veces mencionadas solicitudes u ordenes de servicio constituyeron encargos escritos sobre obligaciones de resultado que REFRIHELECA, debía satisfacer.

   Negó, rechazó y contradijo que C.A. CERVECERÍA REGIONAL haya dotado al accionante de vehículo, herramientas y uniformes y que aquella le exigiera al actor que sólo le podía prestar servicios a la misma así como que tenía que cumplir el horario fijado por dicha sociedad. Que lo cierto es que REFRIHELECA no estaba obligada a cumplir horario alguno porque habiendo contraído con C.A. CERVECERÍA REGIONAL y en cada caso obligaciones de resultado, mal podía ejercerse el control del tiempo requerido para satisfacer esas obligaciones, amén de que a REFRIHELECA le interesaba terminar los trabajos que se le encargaban tan pronto fuera posible, habida consideración de que así dispondría de mayor tiempo para ejecutar otras obras, bien a la propia C.A. CERVECERIA REGIONAL o cualquiera otras personas naturales o jurídicas por lo que igualmente niega que la demandada le haya impedido al actor prestar servicios a personan naturales o jurídicas distintas de ella.

   Negó, rechazó y contradijo que el 13 de enero de 2006 C. A. CERVECERÍA REGIONAL hubiera cambiado al Gerente del Área de Refrigeración, y que A.E.R.O. Y O.D.M.P. prestaran servicios para C. A. CERVECERÍA REGIONAL en las mismas condiciones que el actor, e igualmente niega que Gerente alguno de C.A. CERVECERÍA REGIONAL le hubiera comunicado a H.L., A.E.R.O. Y O.D.M.P. que para seguir prestando servicios para dicha compañía debían constituir una nueva sociedad.

   Que de las actas constitutivas de las compañías MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L.C.A., conocida también como REFRIHELECA y MULTISERVICIOS M.L.R., C.A. se aprecia que el accionante es uno de los directores de las mencionadas compañías con amplias facultades para representarla a todos los efectos legales y que haya tenido que constituir dichas compañías por sugerencia o insinuación de C.A. CERVECERÍA REGIONAL para seguir prestándole a ésta servicios bajo el subterfugio de una relación mercantil.

   Negó, rechazó y contradijo que H.L., A.E.R.O. Y O.D.M.P. hayan renunciado el 13 de enero de 2006 y hayan comenzado a prestar servicios en el preaviso de ley, porque lo cierto es que fue el 11 de abril de 2000 que el actor le notificó a C.A. CERVECERÍA REGIONAL su decisión de renunciar al cargo que venía desempeñando en beneficio de la misma. Niega y rechaza igualmente que una vez terminado el preaviso los mencionados ciudadanos hayan continuado prestando servicios para la demandada a través de MULTISERVICIOS M.L.R., C.A. y que tuvieran que cumplir algún horario establecido por C.A. CERVECERÍA REGIONAL.

   Que a partir del 04 de febrero de 2006 MULTISERVICIOS M.L.R., C.A. en el desarrollo de las actividades propias de su objeto social, comenzó a ejecutar obras y a suministrar repuestos, materiales y equipos a C.A. CERVECERÍA REGIONAL, que las obras y suministro de repuestos, materiales y equipos se los determinaba mediante solicitudes u ordenes de servicios individualizadas que C.A. CERVECERÍA REGIONAL hacía llegar a aquella compañía y que esas obras eran ejecutadas y los suministros entregados por MULTI SERVICIOS M.L.R., C.A. con el personal que libremente ella tuvo a bien designar para tal fin y sin que C.A. CERVECERÍA REGIONAL tuviera participación alguna en la escogencia, supervisión y desarrollo de las actividades de esas personas.

   Que las obras que REFRIHELECA y MULTI SERVICIOS M.L.R., C.A. ejecutaron fueron realizadas con total independencia, cobrando estas sociedades mercantiles, después de realizar las obras el precio convenido, cobro este que se lo efectuaba mediante la emisión de facturas comerciales que, además de ser previamente confeccionadas por imprentas autorizadas por el SENIAT, cumplían a cabalidad con los requisitos exigidos por la normativa tributaria y que en dichas facturas consta entre otras circunstancias que REFRIHELECA y MULTI SERVICIOS M.L.R., C.A. cobraron el impuesto al valor agregado en cada una de las oportunidades en las que presentaron tales facturas, para que se tramitaran los pagos correspondientes.

   Negó, rechazó y contradijo que C.A. CERVECERÍA REGIONAL le haya ordenado, sugerido, impuesto o impedido al accionante, a REFRIHELECA y MULTI SERVICIOS M.L.R., C.A. que ejecutaran obras o suministraran materiales o equipos para otras personas naturales o jurídicas diferentes de C.A. CERVECERÍA REGIONAL.

   Alegó que las compañías REFRIHELECA y MULTI SERVICIOS M.L.R., C.A. estaban obligadas a pagar y efectivamente pagaban impuestos nacionales y municipales, circunstancia que, por sí sola, deja de manifiesto la personalidad jurídica propia de la susodicha sociedad mercantil.

   Que por lo antes negado, rechazado y contradicho se infiere claramente que después del 11 de mayo de 2000, entre el accionante y C.A. CERVECERÍA REGIONAL., jamás existió vinculo laboral alguno, porque el primero, antes que prestar a la segunda un servicio bajo la relación de dependencia, con un horario y salarios determinados, fungió siempre como representante de los intereses de las compañías REFRIHELECA y MULTI SERVICIOS M.L.R., C.A., personas jurídicas éstas que efectivamente celebraron contratos mercantiles con C.A. CERVECERÍA REGIONAL., a los fines del desarrollo de las actividades objeto de esos acuerdos bilaterales.

   Que al no existir una relación de trabajo entre el ciudadano H.G.L.H., y C.A. CERVECERÍA REGIONAL., niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas por el accionante.

   De la sentencia recurrida

   En fecha 02 de noviembre de 2009, el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, declaró sin lugar la pretensión del demandante, bajo la siguiente fundamentación:

   …Ahora bien, establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes, y con la aplicabilidad del test de laboralidad desarrollado en la jurisprudencia antes descrita, la naturaleza del vínculo que unió a las partes en disputa.

   Así las cosas, de las actas que conforman el presente expediente y de los alegatos expuestos por las partes en la audiencia oral y pública celebrada con ocasión del presente recurso de casación, queda admitida la prestación del servicio por el accionante, operando con ello la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a la demandada desvirtuar dicha presunción.

   En este orden de ideas, la Sala al aplicar el test de laboralidad en el presente caso, observa:

   1.1. Forma de determinación de la labor prestada:

   Se desprende de autos, de las documentales a.p., la existencia del vínculo y las notas de independencia, autonomía o carencia de subordinación bajo las cuales se prestaba el servicio, como médico asistencial en el Departamento de Imagenología en las instalaciones del Hospital Metropolitano Maturín.

   1.2. Tiempo y condiciones del trabajo desempeñado:

   Se evidencia de los autos del expediente, que el servicio que el actor a través de la sociedad mercantil Radimet C.A. se comprometió a prestar era las 24 horas, así: horario diurno de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. de lunes a viernes y de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. los sábados y el horario de emergencia comprendido de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de lunes a viernes y de 1:00 p.m. a 7:00 a.m. del día sábado, y en el contrato de servicios médicos se estableció como horario el comprendido de 8:00 a.m. a 01:00 p.m. de lunes a viernes y que el actor disponía libremente de su tiempo, pudiendo prestar sus servicios profesionales para diferentes centros médicos con total independencia y horarios diversos.

   1.3. Forma de efectuarse el pago:

   Se desprende de autos y de los alegatos de ambas partes que la contraprestación que recibía el actor a cambio de la labor desarrollada, estaba representada por un porcentaje calculado sobre el valor de lo facturado por concepto de exámenes radiológicos, que varió durante la vigencia de esta relación, que dependía del volumen de pacientes.

   1.4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario:

   Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se caracterizaron por un extenso marco de autonomía, ostentando el actor amplia libertad para la organización y administración de la unidad a su cargo; del personal que laboraba en la misma, siendo éste el controlador y pagador de sus remuneraciones.

   En virtud de todo lo antes expuesto, concluye la Sala en afirmar, que la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad, ello, al haber demostrado que la prestación de servicio se ejecutaba por cuenta propia, con independencia y autonomía; ausencia de salario ya que el nivel de ingreso se constituía por encima de lo comúnmente recibido por cualquier profesional de igual categoría, que esta remuneración dependía del número de exámenes realizados; evidenciándose también la potestad organizativa del actor en la unidad a su cargo, y que tenía bajo su servicio a un personal frente a los cuales fungía como empleador.

   En razón de todas las consideraciones hechas anteriormente, esta Sala de Casación Social declara sin lugar la demanda intentada. Así se decide…

   (Subrayado del Tribunal)

   Establecido lo anterior y atendiendo a los criterios jurisprudenciales y legales antes descritos, este operador de justicia, pasa a aplicar el test de laboralidad al caso sub-judice, considerando que la parte demandada invoca una relación de tipo autónomo o liberal al indicar que es una relación “mercantil”.

   De acuerdo a ello, se hace necesario traer a colación que en opinión del autor patrio R.A.G. sobre el elemento subordinación, es entendido que en la esfera del Derecho Mercantil existen actos objetivos de comercio, pero en el ámbito del derecho del Trabajo no existen obligaciones que impliquen objetivamente, subordinación laboral. Por ello, insiste este laboralista que el contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera que sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida. Con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal de la libertad del trabajador para obrar por sí mismo en cumplimiento de su obligación de trabajar.

   Afirma GUZMÁN que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir su sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en sí misma, pues ésta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino también de otras circunstancias concurrentes a tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal y que la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual transciende hasta el grado de llegar a afectar duramente la libertad del sujeto físico que ha cumplirla.

   Ahora bien, en el presente caso, la forma de determinar el trabajo , el tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, así como el trabajo personal, supervisión y control disciplinario se vinculan directamente a la noción de esa libertad personal que se supone debería estar condicionada por el presunto patrono; sin embargo, se evidenció que en el presente caso, dicha libertad personal no estaba sometida a pautas dadas por la empresa, quedando demostrado que el actor no realizaba su labor en las instalaciones o sede de la empresa demandada, sino en los depósitos de licores donde se encontraban los equipos de refrigeración de las bebidas comercializadas por la empresa demandada; que el ciudadano actor es dueño o accionista principal de las empresas REFRIHELECA Y MULTISERVICIOS M.L.R. C.A., las cuales no sólo ejecutaban labores de reparación de equipos de refrigeración sino que también suministraban a la accionante repuestos, materiales y equipos a la demandada; que los trabajos realizados se ejecutaban o determinaban en base a órdenes de servicios individualizadas a la empresa REFRIHELECA y por las órdenes individualizadas de suministro de repuestos, materiales y equipos a la empresa MULTISERVICIOS M.L.R. C.A. , es decir, que se generaban dichas órdenes o solicitudes de servicios, repuestos, materiales y equipos, cuando algún equipo de refrigeración necesitaba mantenimiento o reparación, por lo que el servicio prestado no se hacía en forma permanente ni el horario de trabajo, se repite no se realizaba dentro de las instalaciones de la demandada, no podía ser controlado por la empresa demandada por la naturaleza de los servicio en que se presentaban dichas reparaciones o necesidad de servicios de mantenimiento o refrigeración.

   Por otra parte, pudo apreciarse que también quedó demostrada la personalidad jurídica o formal constitución bajo la cual obraba el actor, a través de las empresas REFRIHELECA Y MULTISERVICIOS M.L.R. C.A., lo cual fue constatado de los registros mercantiles consignados por el propio accionante.

   En cuanto a la remuneración punto de mayor controversia recibida por el demandante, se observa que eran estas empresas (REFRIHELECA Y MULTISERVICIOS M.L.R. C.A.) propiedad del mismo, la que emitían facturas por sus servicios a la empresa demandada, la cual cancelaba las reparaciones o mantenimiento realizado de acuerdo a como se desarrollaba el mismo, y no en el marco de un tracto sucesivo, sino a través del cobro de un precio convenido entre las partes, como lo alega en su contestación la demandada. Se evidencia que estas empresas facturaban sus servicios a la empresa demandada, de acuerdo al contrato de reparación acordado, según facturas y órdenes de servicios reconocidas. Que dichas empresas eran representadas legalmente por el actor, y que le cancelaban sus servicios de acuerdo a montos o cantidades no acordes a lo que se le cancelaría un empleado que desempeñara este mismo servicio dentro de la empresa demandada, siendo que estos precios oscilaban en montos superiores al salario que lógicamente se le cancelaría para ese momento a un trabajador que ejecutase labores similares. ASÍ SE DECIDE.

   En relación al elemento ajenidad puede evidenciarse en relación a las herramientas de trabajo utilizadas por el demandante, que no quedó evidenciado que las mismas fueran suministradas por la empresa accionada, quedando demostrado por el contrario, que la carga de ganancias y pérdidas, era asumida por las empresas REFRIHELECA Y MULTISERVICIOS M.L.R. C.A., pues estas asumían el riesgo y la inversión sobre la reparación, aportando las herramientas de trabajo, y el suministro del repuesto a utilizar, lo cual fue evidenciado a través de los testigos de la parte demandante, y apreciado a través del principio de comunidad de la prueba.

   Ahora bien, cabe destacar que ha definido nuestra jurisprudencia que este conjunto de elementos, traídos en extenso por la demandada en su contestación y analizados igualmente por el Tribunal a los fines de la apreciación de las pruebas, constituyen indicios. Refiere nuestra novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que los indicios conforman auxilios probatorios, y que son “todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia” (Art. 116 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

   En tal sentido, se observa que este conjunto de indicios han conducido al juez a una noción más cercana sobre la naturaleza de los servicios prestados por el demandante para la empresa accionada, dado que su análisis sistemático ha realzado significativamente aquella línea diferenciadora del régimen aplicable al vínculo jurídico que se sostuvo entre las partes entre el 16 de febrero de 1990 hasta el 11 de mayo de 2000, evidenciándose la existencia de una relación de naturaleza mercantil que unió a las partes a partir de la última fecha.

   Ciertamente, quedó comprobado de la documental referida a la renuncia escrita del trabajador, que el vínculo laboral entre las partes se interrumpe definitivamente y en forma unilateral por iniciativa del demandante, y que posteriormente, el demandante recibió la liquidación de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es decir, el pago correspondiente en ocasión de la terminación de la relación laboral sostenida entre las partes hasta el mes de mayo de 2000. Seguidamente, se evidenció de las actas constitutivas de las empresas REFRIHELECA y MULTISERVICIOS M.R.L, el mismo procedió a constituir una sociedad mercantil bajo la figura de sociedad o compañía anónima, a través de la cual empezó a sostener relaciones de orden mercantil con la demandada hasta el mes de enero de 2009.

   Ante estos hechos, es necesario acotar que en muchos casos, este tipo de circunstancias caracterizan una simulación de la relación de trabajo y fraude a la ley, en la que el trabajador como débil jurídico y económico, se ve obligado a simular una figura y una situación jurídica, a los fines de evadir la responsabilidad del patrono. Por consiguiente, no siempre los documentos como actas constitutivas e inclusive facturas, traen al proceso la realidad de los hechos, pues en apariencia o en principio pudiesen aparentar la existencia de una relación de orden mercantil. De manera que, es deber del juez entonces, extraer la realidad de los hechos de elementos lógicos devenidos del análisis conjunto de dichas pruebas.

   En tal sentido, un elemento lógico que se evidenció que en el presente caso, se identificó en el salario relacionado al cuantum de las facturas presentadas para su cobro por las empresas REFRIHELECA y MULTISERVICIOS M.L.R. C.A., por cuanto el actor pretende o alega en el libelo de demanda que último salario normal devengado por el mismo fue de Bs. 19.352,oo mensuales (Bs. F.), o Bs. 645,06 diarios, ostentado presuntamente el cargo de Técnico en refrigeración en el Departamento de distribución y mantenimiento. Por otro lado, se observó que el testigo promovido y evacuado por la parte actora, ciudadano E.V., declaró ante el Tribunal que el mismo ocupaba el cargo de Supervisor de Obras Civiles, y que devengaba el salario de Bs. 3.500,oo mensuales. En este orden de ideas, si partimos que el cargo ocupado por el demandante fue el de Técnico en Refrigeración, basta con hacer un ejercicio de comparación entre el pretendido salario devengado por el actor con el salario del cargo más similar contenido en el Tabulador de cargos de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL, vigente (2009) esto es, el cargo de ELECTROMECÁNICO, el cual devenga la cantidad de Bs.F 63,756 al mes de enero de 2009, para evidenciar que el pretendido salario diario alegado por el actor, supera en un alto porcentaje, al devengado por un electromecánico en la empresa demandada, e igualmente, lo devengado por un Supervisor, como en el caso del testigo mencionado.

   De manera que, considera este Sentenciador que en el presente caso, quedó suficientemente evidenciado de una análisis conjunto de las pruebas, y especialmente del análisis del elemento salario, que el demandante sostuvo una relación laboral con la empresa en el período comprendido entre febrero de 1990 a mayo de 2000, período que fue debidamente pagado por la empresa, (admitido por las partes) y por otro lado, que sostuvo una relación de orden mercantil con la demandada en el período comprendido entre mayo de 2000 y enero de 2009. ASÍ SE DECIDE.

   Partiendo de lo anterior, y por cuanto la parte actora pretendía aplicar la norma más favorable al trabajador en el supuesto período total de la relación de trabajo, esto es, desde febrero de 1990 hasta enero de 2009, se hace necesario aclarar que no es aplicable en el presente asunto la teoría del conglobamiento ni de la inescindibilidad de los institutos, la cual señala:

   Ahora bien, cabe preguntarse si para efectos de determinar la norma más favorable debe considerarse cada cuerpo normativo (ley, contrato colectivo, reglamento interno) como un todo indivisible o puede tomarse la parte de cada uno (artículo o cláusula) que sea más favorable al trabajador. Existen tres teorías:

   Teoría de la acumulación: admite aplicar todas las normas concurrentes, extrayendo de cada una lo más ventajoso para el trabajador11;

   Teoría de la inescindiblidad o conglobamiento: conforme con la cual sólo se aplica la norma que en su totalidad resulte más favorable al trabajador12. Teoría de la inescindibilidad de los institutos: señala que lo indivisible no son las normas globalmente consideradas, ni cada una de sus cláusulas o artículos, sino las instituciones contenidas en ellos, entendidas como grupos homogéneos de materias. La comparación a fin de determinar lo más favorable debe hacerse por tanto entre éstas. (Tomada de la dirección electrónica http://74.125.47.132/search?q=cache:aISQkbU72T4J:https://www.ucursos.cl/derecho/2009/1/D128A0523/4/material_docente/objeto/209899+teoria+de+la+inescindibilidad+de+los+institutos&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=ve).

   Teorías estas basadas en la aplicación de las normas o instituciones más favorables en su conjunto al trabajador, dado que quedó evidenciado un supuesto distinto al pretendido por la parte actora. Luego, mal podría este Operador de Justicia, aplicar la uniformemente la norma más favorable, en virtud de que este principio debe favorecer al que en la realidad de los hechos ostente la condición de trabajador, condición que el demandante cambió a partir de mayo de 2000. Así, por fuerza de los argumentos planteados, no es aplicable en el presente asunto, las instituciones propias del derecho laboral, por cuanto se trata de una relación mercantil o comercial en la que han intervenido dos (02) personas jurídicas diferentes, en el plano de igualdad económica, donde resulta improcedente la aplicación del principio protector o tuitivo que caracteriza el derecho del trabajo. ASÍ SE DECIDE.

   En consecuencia, este Tribunal tomando en cuenta lo anteriormente determinado, declara que en el presente asunto, quedó demostrado en la realidad de los hechos la naturaleza mercantil de los servicios prestados por el actor como representante legal de las empresas REFRIHELECA Y MULTISERVICIOS M.L.R. C.A., en razón de ello, se concluye que se hacía incongruente determinar la responsabilidad principal de estas últimas empresas, que fueron bajo opinión de quien suscribe inoficiosamente llamadas como terceros, por cuanto la decisión del fondo determinó que el demandante ostentaba la condición de representante legal y accionista en las referidas empresas, actuando a todo evento en calidad de comerciante y no de trabajador frente a la demandada principal en el presente asunto. ASÍ SE DECIDE.

   Por lo tanto, resultan improcedentes todos y cada uno de los hechos invocados referidos al salario, subordinación y ajenidad, así como los conceptos laborales reclamados por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la mencionada sentencia, la parte actora ejerció recurso de apelación, señalando que en el presente caso se configuró una simulación de la relación de trabajo, y la carga probatoria se le otorgó a la parte demandada porque ésta señaló que la relación era de carácter mercantil. Aduce que la relación si era de carácter laboral, el actor prestaba servicios personales y había subordinación, ya que se seguían las órdenes de un supervisor de Cervecería Regional. Señala que el actor cumplía horario, había exclusividad y prestaba servicios en las instalaciones de la empresa. En las facturas se puede verificar la exclusividad, todas las facturas están a nombre de la empresa y tienen números consecutivos.

   En cuanto a la remuneración, el a-quo dejó sentado que lo que ganaba era más que otros que laboraban en la empresa, lo cual no es un alegato válido, ni desvirtúa la relación laboral. En lo que respecta a la ajenidad, en principio la Cervecería Regional le suministraba las herramientas y los repuestos al actor, y después el actor los compraba y le cancelaban las facturas. Así mismo señala que usaba el vehículo de la empresa.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que se aplicó el test de laboralidad y se analizaron todos los indicios, y lo único que beneficiaba al actor era que la mayoría de los servicios eran prestados a Cervecería Regional, pero ganaba seis veces más de lo que generaba el supuesto supervisor de él en la empresa. Uno se los testigos dijo que si se perdía alguna herramienta tenían que reponerla, se desplazaban en sus propios vehículos y pagaban impuestos, eran contratistas de la empresa.

   En vista de lo anterior, observa el tribunal que en primer lugar debe determinarse si efectivamente se configuró una relación de tipo laboral entre las partes, y en caso de ser positivo, determinar la procedencia de los conceptos reclamados.

   La carga probatoria de demostrar que la relación no fue de carácter laboral, es de la demandada.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   Pruebas de la parte actora

   Documentales:

   1. - En la pieza “A” de pruebas, del folio 04 al 16 consignó originales de Actas Constitutivas de las Sociedades Mercantiles MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L. C.A. Y MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A. debidamente registradas. De las mencionadas actas se desprende que el actor funge como Director y accionista de las mencionadas sociedades mercantiles, por lo que se le atribuye valor probatorio.

      Solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

   2. - En la pieza “A” de pruebas, del folio 17 al 410, consignó copias de solicitudes de servicios a refrigeradores emitidas por la demandada a la sociedad mercantil Multi servicios M.L.R. C.A.

   3. - En la pieza “A” de pruebas, del folio 411 al 476, consignó originales de comprobantes de pago emitidos por la demandada a la sociedad mercantil Multi servicios M.L.R. C.A.

   4. - En la pieza “A” de pruebas, del folio 477 al 497, consignó copias de facturas emitidas por la demandada a la sociedad mercantil Multi servicios M.L.R. C.A.

   5. - En la pieza “A” de pruebas, del folio 498 al 600, y en la pieza “B” del folio 3 al 220, consignó copias de facturas emitidas por la demandada a la sociedad mercantil Multi servicios M.L.R. C.A.

   6. - En la pieza “B” de pruebas, del folio 221 al 377, consignó copias de facturas emitidas por la demandada a la sociedad mercantil Multi servicios en Refrigeración H.L. C.A.

   7. - En la pieza “B” de pruebas, del folio 278 al 754, y en la pieza “C” del folio 3 al 601, consignó copias de facturas emitidas por la demandada a la sociedad mercantil Multi servicios M.L.R. C.A.

      Las mencionadas pruebas fueron reconocidas por la demandada, por lo que no fue necesaria su exhibición, demostrándose de las mencionadas pruebas que el actor en representación de Multi Servicios M.L.R. C.A. y Multi Servicio en Refrigeración H.L. C.A. efectuaba numerosos trabajos para la empresa demandada, de manera seguida y exclusiva, facturando todo el trabajo que desempeñaba, observándose que el número de las facturas es consecutivo. Así mismo, evidencia esta Alzada que por cada factura se retenían impuestos y los montos eran considerablemente altos para la época.

      Testimoniales:

      Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.V. y A.M.:

      El ciudadano E.V. manifestó que ingresó a trabajar para C.A. CERVECERÍA REGIONAL el 16 de agosto de 1988, que se desempeña como Supervisor de Obras Civiles y tiene un salario mensual de Bs.F. 3.500. Señala que el actor era Técnico en Refrigeración, pero en un lapso de tiempo la empresa decidió que renunciaran y trabajaran como una contratista, por lo que el actor constituyó una empresa llamada REFRIHELECA, pero seguía cumpliendo un horario de 7:30 am a 11:30 am y de 1:30 pm a 5:30 pm. Aduce que él recibía las solicitudes de reparaciones y se las asignaba a ellos, y ellos en la tarde entregaban su trabajo, él testigo supervisaba el trabajo del actor. El actor no podía reparar equipos de otra empresa, su trabajo era exclusivo, manejaba un vehículo de la empresa, las herramientas y los repuestos se los asignaba la empresa. Señaló que el actor le cubría sus vacaciones cuando las disfrutaba. Manifestó que de 15 a 15 días el actor pasaba sus facturas a la empresa para que ésta se las cancela y los precios estaban fijados en base a una tabla de precios impuesta por Cervecería. El actor podía ser enviado a reparar equipos fuera de la ciudad. Manifestó que inicialmente cuando comenzó el actor con su contratista la empresa le proporcionaba los repuestos, pero posteriormente el propio H.L. era quien aportaba los insumos en el reemplazo de los elementos que el reparaba.

      El ciudadano A.M. manifestó que en el período 2003-2006 trabajó para la demandada como Ayudante de Refrigeración. Conoce al actor porque laboraba en la parte de refrigeración, el actor utilizaba vehículos y uniformes de la empresa. E.V. era quien supervisaba el trabajo del actor y el horario que éste cumplía era de 7:30 am a 11:30 am y de 1:30 pm a 5:30 pm. Aduce que él (testigo) trabajo para la empresa demandada bajo la figura de una contratista. Los instrumentos y repuestos los proporcionaba la Cervecería. El sueldo del testigo era de BsF. 250,oo a la semana. Señaló que cuando se formó la empresa (contratista), ellos se tuvieron que comprar sus propias herramientas. Cuando se formó la contratista ellos se trasladaban en un vehículo personal.

      De las mencionadas testimoniales se desprende claramente que el actor cuando trabajó para la empresa bajo una relación de carácter laboral utilizaba los instrumentos e insumos que ésta le proporcionaba para efectuar su labor, pero posteriormente, cuando constituyó sus empresas, era él quién debía proporcionarlos. Así mismo, se observa de la testimonial del ciudadano A.M., que las contratistas poseía sus propios vehículos para desplazarse, y no utilizaban los de la empresa demandada. De igual manera se evidencia la exclusividad que este tipo de empresas o contratistas debían tener con respecto a C.A. Cervecería Regional, en virtud de que todos sus trabajos eran realizados en la sede de ésta, cumpliendo un horario de trabajo.

      Pruebas de la parte demandada

      Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

      Documentales:

   1. - En el folio 8 de la pieza de pruebas “D”, consignó original de renuncia del actor de fecha 11 de abril de 2000 dirigida a C.A. CERVECERÍA REGIONAL. Esta prueba no fue atacada por la parte actora, y la misma demuestra que el actor trabajó para al demandada bajo la figura de una relación laboral hasta el 11 de mayo de 2000, por lo que se le otorga valor probatorio.

   2. - En los folios 9 y 10 de la pieza de pruebas “D”, original de liquidación del actor. Esta prueba no fue atacada por la parte actora, y la misma demuestra que el actor recibió sus prestaciones sociales por la relación laboral que lo unió con la demandada hasta el 11 de mayo de 2000.

   3. - Del folio 11 al 135 de la pieza de pruebas “D”, consignó originales de facturas emanadas de Multi Servicio en Refrigeración H.L. C.A a nombre de la empresa demandada, y en los folios 137 y 138, copia simple de dos facturas en los mismos términos. Estas pruebas no fueron atacadas por la parte actora, y las mismas son indicios fuertes de que la relación que unió al actor con la demanda fue de carácter mercantil, en razón de que los servicios que el demandante prestaba eran facturados por una empresa cuyo representante era el actor, facturas que retenían el Impuesto al Valor Agregado, y los montos de las mencionadas facturas eran considerablemente altos; por lo que se les otorga valor probatorio.

   3. - Del folio 138 al 532 de la pieza de pruebas “D”, del folio 03 al 522 de la pieza de pruebas “E”, del folio 04 al 248 de la pieza de pruebas “F”, originales de facturas emitidas por la empresa Multi servicios MLR C.A. a nombre de la demandada. Estas pruebas no fueron atacadas por la parte actora, y de las mismas se desprende que la empresa que representaba el actor, Multi servicios MLR C.A., emitía numerosas facturas por los trabajos que le realizaba a la demandada, devengando altos montos por los trabajos realizados y reteniendo impuestos; por lo que se les otorga valor probatorio.

   4. - En el folio 249 de la pieza de pruebas “F”, consignó Listado de Tarifas de Refrigeración suscrito por el ciudadano H.G.L.H. y por los ciudadanos A.E.R.O. y O.D.M.P., con fecha 19 de abril de 2007. Al respecto se observa que dicha instrumental no fue atacada por la parte actora y que de la misma se evidencia una lista de precios acordada por el actor junto con sus otros dos socios, lo que establece la presunción de que la relación que existió entre el actor y la demandada fue de carácter mercantil.

      Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

      Las declaraciones de impuesto al valor agregado (el ejemplar que le queda al contribuyente) que REFRIHELECA presentó, mes por mes, ante el SENIAT, desde el momento en que fue constituida dicha empresa hasta el mes de enero de 2006.

      Los libros de compra y venta de REFRIHELECA, exigidos por la Ley y el Reglamento del Impuesto al valor agregado.

      Los comprobantes de las retenciones efectuadas a REFRIHELECA por concepto del impuesto al valor agregado, del impuesto sobre la renta y del impuesto municipal a las actividades económicas.

      Las declaraciones de impuesto al valor agregado (el ejemplar que le queda al contribuyente) que MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., presentó, mes por mes ante el SENIAT, primero desde el mes de febrero de 2006 hasta el mes de mayo de 2008, y luego, desde el mes de junio de 2008 hasta la presente fecha.

      Los libros de compra y venta de MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., exigidos por la Ley y el Reglamento del Impuesto al valor agregado.

      Los comprobantes de las retenciones efectuadas a MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., por concepto de impuesto al valor agregado, del impuesto sobre la renta y del impuesto municipal a las actividades económicas.

      Los documentos constitutivos estatutarios de REFRIHELECA y de MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., así como también de las actas de asamblea de accionistas celebradas por ambas empresas.

      El total de las facturas (las copias que se quedan en poder de MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., expedidas por esta empresa a C.A. CERVECERÍA REGIONAL por las obras y suministros efectuados desde el mes de febrero de 2006 hasta el mes de enero de 2009 y desde el mes de febrero de 2009 hasta la actualidad.

      Al respecto se observa que la parte demandante en la Audiencia Oral y Publica de Juicio no exhibió las documentales requeridas, sin embargo al revisar el material probatorio que consta en las actas se evidencia que junto al escrito de pruebas presentado en la Audiencia Preliminar por la parte actora fue acompañado de las copias certificadas de los documentos constitutivos de las Sociedades Mercantiles REFRIHELECA y de MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., por lo que se tienen como presentados y cierto sus datos y contenido, siendo valoradas anteriormente por esta Alzada.

      En lo que respecta a las restantes documentales requeridas y que no fueron exhibidas por la parte actora, observa esta Alzada que la parte demandada no consignó copia simple alguna de las mencionadas documentales, por lo que no puede aplicar este tribunal superior la consecuencia legal por la falta de exhibición, en vista de que no se conoce el contenido de dichos documentos, todo de acuerdo al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, en lo que respecta a las facturas expedidas por MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., en actas constan un gran número de ellas y ya fueron valoradas por esta Alzada; asimismo, en lo que concierne a los impuestos que debía pagar la mencionada empresa, y los libros que tenía que llevar por mandato de Ley, tal solicitud de exhibición se puede reemplazar con la prueba de inspección solicitada por la demandada, sobre la cual se hará referencia más adelante.

      Inspección Judicial:

      Solicitó inspección judicial en la sede de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Región Zuliana, ubicada en la calle 77 (5 de Julio), entre las avenidas 12 y 13 de esta ciudad de Maracaibo, a los fines de requerir a la Administración Tributaria la información que aparece en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) respecto a las Sociedades Mercantiles MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L. C.A. (REFRIHELECA) Y MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A., inscritas en el Registro de Información Fiscal con los respectivos números J-30700519-0 y J-31498588-4, particularmente en lo que concierne a las declaraciones de impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado presentadas por dichas empresas al SENIAT, así como lo atinente a las retenciones realizadas por ambos tipos de tributos, y se deje constancia del contenido de estas declaraciones, de las fechas de presentación de las mismas y del importe de las retenciones enteradas, así como de cualquier otro dato que, en relación con esas sociedades de comercio, se evidencie de la información contenida en el SIVIT, y solicitó que se ordene la reproducción fotostática o impresa de todas las declaraciones y demás documentos que habrán de ser inspeccionados.

      La mencionada inspección fue llevada a cabo el 06 de octubre de 2009, dejándose constancia que con respecto a la empresa MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A. no se tiene ningún tipo de información sobre su actividad fiscal, y en relación a la empresa MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L. C.A. (REFRIHELECA), se dejó constancia que tiene declaración fiscal desde el año 2001 al año 2006, agregándose el registro de información fiscal de ambas empresas y el movimiento de Impuesto Sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado y Declaración de Activos Empresariales.

      De la mencionada inspección se desprende que las empresas MULTI SERVICIOS M.L.R. C.A. y MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L. C.A. (REFRIHELECA) declaraban al Fisco Nacional sus ingresos y cumplían con sus obligaciones tributarias, propias de las empresas.

      Testimoniales:

      Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: I.R., N.R., J.G., J.C., J.C. y A.M., los cuales no fueron evacuados en la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir valoración.

      Experticia:

      Las pruebas de experticias solicitadas por la parte actora no fueron admitidas por el Juzgado a-quo, ante lo cual la parte demandada ejerció recurso de apelación, siendo confirmada la inadmisibilidad de la mencionada prueba por este Juzgado Superior.

      DE LA MOTIVACIÓN

      Ahora bien, analizados los elementos probatorios cursante en actas, observa el Tribunal que se plantea la doctrina cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

      En este sentido Bronstein en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

      En este sentido, el autor explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

      En este sentido, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente mercantil entre las partes, y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia del 13 de agosto de 2002, propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, con los cuales se puede desvirtuar una relación laboral, a tal efecto señala:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Conforme a las pruebas promovidas y evacuadas se puede evidenciar lo siguiente:

      1. El actor era Director y Accionista de dos compañías anónimas denominadas MULTISERVICIOS M.L.R. C.A. y MULTI SERVICIO DE REFRIGERACIÓN H.L. C.A. (REFRIHELECA), las cuales fueron debidamente inscritas en el Registro Mercantil, y emitían facturas con su nombre y logotipos, y cumplian con sus obligaciones tributarias a favor del Fisco Nacional.

      2. Quedó demostrado que el actor trabajaba con sus empresas exclusivamente para C.A. Cervecería Regional, en virtud de que realizaba un volumen considerable de trabajos para ésta, y los números de cada facturas son consecutivos.

      3.- El lugar donde se prestaban los servicios era la sede de la empresa demandada, porque allí era donde se encontraban los equipos que las empresas del actor reparaban o efectuaban su mantenimiento.

      4.- El actor utilizaba sus propias herramientas de trabajo y proporcionaba los repuestos que eran necesarios, los cuales posteriormente eran cancelados por C.A. Cervecería Regional a través de las facturas que emitían las empresas del actor.

      5.- El demandante ejercía su labor a través de dos empresas, una de las cuales estaba constituida junto con otras dos personas (MULTISERVICIOS M.L.R. C.A.), y entre los tres fijaban las tarifas a cobrar, según se evidenció de la documental que riela en el folio 249 de la pieza de pruebas “F”.

   6. - En virtud de que el actor prestaba labores de forma exclusiva para la demandada a través de sus empresas, cumplía un horario dentro de ésta, y sus labores eran supervisadas por un empleado de C.A. Cervecería Regional.

   7. - El actor devengaba una cantidad considerablemente elevada por las facturas que emitía a nombre de la empresa demandada por los trabajos realizados, y el sueldo que en el libelo de la demanda señaló que devengaba de 19 mil 352 bolívares fuertes, quintuplica el salario que devengaba su supuesto Supervisor, quién rindió su declaración en juicio (E.V.), de 3 mil 500 bolívares fuertes.

   8. - El actor era el único encargado de cumplir con las cargas que el negocio tuviera, así como de la asunción de las ganancias producto de los servicios que prestase.

      En virtud de lo antes señalado, esta Alzada observa que en el presente caso no se configuraron los elementos que hacen presumir la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada, en virtud de que si bien es cierto que las empresas que representa el actor prestaban sus servicios de manera exclusiva a C.A. Cervecería Regional, y el demandante cumplía un horario dentro de las instalaciones de la mencionada empresa por el volumen de trabajo que tenía; no es menos cierto que él utilizaba sus propios instrumentos de trabajo, y suministraba los repuestos, tenía dos compañías debidamente constituidas que pagaban impuestos y generaban facturas, y ganaba cinco veces más de lo que devengaba una persona con un cargo de mayor jerarquía al que él ocupaba cuando era trabajador de la empresa demandada; lo que hace concluir a ésta alzada que en el presente caso no se configuró el elemento de ajenidad, en virtud de que el actor laboraba para su propio lucro y beneficio, y devengaba una cantidad considerable por los servicios que prestaba.

      De esta manera, considera esta Alzada que en el caso de autos ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia procede el fallo desestimativo del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión recurrida. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 02 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano H.L. en contra de la sociedad mercantil C. A. CERVECERÍA REGIONAL. SE CONFIRMA el fallo apelado. SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante en cuanto al recurso de apelación y en cuanto a la demanda, en virtud de lo que establecen los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Publíquese y regístrese.

      Dada en Maracaibo a quince de enero de dos mil diez. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      El Juez,

      _______________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      ____________________________

      R.H.H.N.

      Publicada en su fecha a las 08:19 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000005

      El Secretario,

      _____________________________

      R.H.H.N.

      MAUH/rjns

      ASUNTO: VP01-R-2009-000644

      LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

      DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      En Maracaibo, a quince de enero de dos mil diez.

      199º y 150º

      Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      El Secretario,

      R.H.H.N.