Decisión nº WP01-R-2009-000214 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 4 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 4 de agosto de 2009

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada, Abogada LOLIMAR SUKKAR SUCCAR, en representación del ciudadano H.B.D., quien es de Nacionalidad Boliviana, natural de S.C., de 42 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio joyero, hijo de M.B. (v) y de C.D. (f), titular del pasaporte Nº 2836628, residenciado en Radial 26, Pasando el Puerto Cuarto Anillo, Urbanización el Bosque Casa 42, Bolivia, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al precitado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 en relación con los numerales primero, segundo, tercero y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada e ILICITO CAMBIARIO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios.

En su escrito recursivo la Defensa Privada alegó entre otras cosas que:

…DE LOS HECHOS… Es imprescindible resaltar que la señalada información presuntamente recibida por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) es vía correo electrónico en fecha Jueves 11/Junio/2009, siendo las 21 horas 47 minutos de la noche (9:47 pm), según se desprende de la página de correo impreso que riela al folio setenta (70) del expediente que nos ocupa, pero a su vez de manera contradictoria e incomprensible, también existe un oficio de fecha 10/junio/2009, emitido por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), dirigido al Jefe de la Unidad Especial Antidrogas de Maiquetía, perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana, informando que se recibió denuncia vía Internet del hecho antes expuesto por los funcionarios aprehensores mediante el acta policial de aprehensión, que por cierto es de fecha 11 de junio, mientras que la aprehensión de mi representado se practicó en fecha Miércoles 10/junio/2009 a las dieciséis horas treinta minutos de la tarde (4:30 pm), es decir, que ya conocían con un día de antelación que recibirían ese dudoso oficio, y curiosamente basan su procedimiento en una información recibida por la ONA un día después, sobre un presunto delito del cual un día anterior de recibirla ya habían detectado y practicado la aprehensión de mi defendido, pudiéndose presumir que tal procedimiento mediante el cual resultare aprehendido el ciudadano H.B. está viciado de irregularidades e incógnitas, y que con ocasión a esa presunta información posdatada se practicara el procedimiento, lo cual lo hace adolecer de vicios desde su origen lo que conllevaría mediante la aplicación de la ley a la nulidad absoluta del acta policial, por cuanto se evidencia que las circunstancias de modo y tiempo en que se obtiene y transmite la información que da origen a desplegar las medidas de seguridad activas y pasivas para luego realizar el procedimiento mediante el cual ocurren los hechos son a todas luces contrarias a la lógica y a la ley, además de ser confusas, turbias y desarticuladas en el orden cronológico del tiempo, siendo estas consideraciones obviadas tanto por el Fiscal del Ministerio Público quien es parte de buena fe, como por el Juez de la causa al momento de decretar de manera infundada, la medida preventiva privativa de libertad, aun cuando no se encontraban acreditados los extremos exigidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo por demás garantizar las resultas del proceso y la prosecución de la acción penal con otra medida menos gravosa… DEL DERECHO EN CUANTO AL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES…El delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece: …Tal circunstancia tiene su base fundamental lógica, y es que éste delito, pretende sancionar la actividad mediante la cual se pretende dar apariencia de legalidad al dinero, bienes o haberes que provienen de actividades ilícitas, por ende, no necesariamente debe estar vinculado a actividades del narcotráfico sino a todas aquellas que impliquen el despliegue de actividades ilícitas y que obviamente ello así sea demostrado, pues de lo contrario, de no conocerse su génesis, se estaría cometiendo un exabrupto penal, al sancionar cualquier actividad sin conocer la procedencia real e ilícita de dichos bienes, como efectivamente está ocurriendo en el presente caso… DEL DERECHO EN CUANTO AL DELITO DE ILÍCITO CAMBIARIO… Debo responsablemente destacar en este punto, el error cometido tanto por el Representante del Ministerio Público como por el Juez de la Instancia, toda vez que establecen como un delito cambiario la presunta acción desplegada por mi defendido, tipificando su conducta en el artículo 6° de la Ley Contra Ilícitos Cambiarlos, lo cual no obedece a algún error, pues se observa de todas las actas que conforman el expediente al anomalía, y así lo manifiesto pues el citado artículo 6° de dicha ley, está contenido en el Capítulo II…"De la Obligación de Declarar", el cual si bien es cierto acarrea una sanción pecuniaria, está en lo relativo al incumplimiento de los deberes en la adquisición de divisas a través de CADIVI. No obstante a ello, a pesar de no ser un error ni una equivocación, pues como antes se acotó no existe una fundamentación de la solicitud por parte del Representante del Ministerio Público ni una motivación y debido análisis de las normas a que estaba obligado realizar el Juez de Control, de acuerdo al artículo 254 el Código Orgánico Procesal Penal, debo señalar que los "Ilícitos Cambiarios", se encuentran desarrollados y tipificados en el Capítulo III de la Ley que rige la materia, a partir del artículo 9 hasta el artículo 13, ambos inclusive; pero que a la vez, la presunta conducta antijurídica desplegada por mi defendido, no se encuadra dentro ninguno de esos supuestos… De ello se infiere que efectivamente, los ilícitos cambiarios contemplados en las normas antes mencionadas están dirigidos única y exclusivamente a sancionar operaciones cambiarías de manera fraudulenta o incumpliendo deberes que generen trámites administrativos ante el ente regulador que es el Banco Central de Venezuela por intermedio de CADIVI... Por otra parte cabe destacar, que aún cuando a mi defendido se le decomisó la cantidad de divisas que se señalan en el presente expediente y aún cuando las mismas pudieran haber estado ocultas, tal situación por un lado para nuestra legislación es una figura atípica; y por otro lado, de acuerdo al artículo 5 del Capítulo 2 ejusdem, de la obligación de declarar, mi defendido estaba exento del cumplimiento de tal obligación… Del mismo modo, llama poderosamente la atención a esta Defensa, que a pesar de que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 2, exige suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal de alguna persona, como es posible que el juez a quo parta de una presunción que ni siquiera está comprobada de que las divisas incautadas a mi defendido provengan de una actividad relacionada con el narcotráfico y en consecuencia ordena la incautación de tales divisas de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánico contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. PETITORIO…En base a los fundamentos de hecho y de derecho explanados en el presente escrito, solicito al Juez a quo, realice los trámites pertinentes y en consecuencia remita el presente escrito impugnatorio y el expediente contentivo de la causa seguida a mi defendido, a la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, a quien pido muy respetuosamente se sirva ADMITIR el mismo y en su oportunidad lo declare CON LUGAR, y por ende otorgue la inmediata libertad del ciudadano H.B. DABDOUB…

(folios 2 al 11 de la incidencia).

En su escrito de contestación el Ministerio Público alego entre otras cosas:

…DE LOS ALEGATOS Y PRETENSION DEL RECURRENTE EN SU ESCRITO DE APELACIÓN… Por lo cual no observa el Ministerio Público a través de esta representación Fiscal, el vicio del procedimiento policial que alega la defensa, muy por el contrario se puede apreciar de las actas levantadas por los funcionarios su modo de proceder apegados a derecho, en razón de ello, no puede pretender la defensa que se declare la nulidad del acta policial ya que no tiene ningún fundamento legal para ello. La decisión recurrida cumple con los requisitos que prevé el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, una sucinta enunciación del hecho que se le atribuye al imputado, la indicación de las razones por las cuales el Tribunal estimo concurrente los presupuestos del artículo 251 y la cita de las disposiciones aplicables… PRECALIFICACIÓN JURÍDICA…En relación a este punto, es importante señalar, Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que la verificación de la información escrita, emanada de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA) relativa a la existencia de una Organización de narcotraficantes e involucrado en el contrabando de dinero, entre otros, el ciudadano H.B.D., proviene de una Institución legitima y que, por demás se proceso tal información resultando cierta, en el sentido del hallazgo del dinero en papel moneda extranjera que transportaba el imputado de forma oculta en su equipaje. Al momento de realizar el proceso de tipicidad, es necesario, el análisis de la conducta desarrollada por el imputado, con las Leyes Penales Vigentes, así encontramos en el Título II DE LOS DELITOS, capitulo II DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIO ECONÓMICO, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, CAPITULO III, DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, LA ASOCIACIÓN, artículo 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, tal y como se desprende los bienes jurídicos protegidos el Orden Socio Económico de un País y el Orden Público del mismo, razón por la cual surge la necesidad de la ayuda nacional e internacional de información, con el objeto de atacar la formación de organizaciones delictuales que atentan contra el orden social y económico do un País. Siendo que en el momento de la detención del ciudadano H.B.D., se contaba con una información emanada de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), en el cual, el imputado fue identificado como miembro de una organización de narcotraficantes, dedicado a legitimar capitales. Así las cosas, el legislador ha establecido que la legitimación de capitales ocurre cuando una persona por sí o por interpuesta persona sea propietario o poseedor de capitales, bienes, haberes o beneficios cuyo origen derive, directa o indirectamente, de actividades ilícitas y que no pueda demostrar el origen del dinero. En relación al delito de Ilícito Cambiario, precalificación hecha o dada por el Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación, considera esta representante Fiscal, que la conducta desplegada por el imputado de marras, también se subsume en el tipo penal antes señalado, atendiendo a que la cantidad que transportaba de forma oculta en su equipaje, es mayor al límite que prevé el legislador (20 mil euros). Más aún en la forma del hallazgo del dinero (oculta) lo que hace presumir fundadamente que no es proveniente de actividades lícitas. Ciertamente hasta esta etapa del proceso, el Ministerio Público cuenta con elementos de convicción, por lo cual la aprehensión en flagrancia, es dada por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo se solicitó el procedimiento ordinario a los fines de investigar el origen del dinero y lo relativo a la asociación, por lo tanto es llamada precalificación jurídica, siendo la definitiva la que emita el titular de la acción penal en el acto conclusivo a que haya lugar. Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.- El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, COMO LO ES EN EL PRESENTE CASO: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES E ILÍCITO CAMBIARIO…2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. ELEMENTOS ÉSTOS QUE FUERON APORTADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN: ACTAS POLICIALES CON SU RESPECTIVA FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, ACTAS DE ENTREVISTAS RENDIDAS POR LOS TESTIGOS, COMUNICACIÓN EMANADA DE LA OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (ONA), MOVIMIENTOS MIGRATORIOS DEL IMPUTADO, INCAUTACIÓN DEL DINERO QUE EL IMPUTADO POSEÍA OCULTO EN SU EQUIPAJE (CPU), ASÍ COMO UNA SERIE DE DOCUMENTOS QUE REPOSAN EN EL ASUNTO ORIGINAL QUE CURSA EN EL TRIBUNAL DE LA CAUSA…3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. LA PENA QUE PODRÍA LLEGAR A IMPONERSE: OCHO (8) a DOCE (12) AÑOS, PARA EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES… NO ARRAIGO DEL IMPUTADO EN EL PAÍS: Siendo que el mismo reside en Bolivia. En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán esta incidencia, se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano H.B.D., en consecuencia se RATIFIQUE, la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal A-quo…

(Folios 28 al 32 de la incidencia)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 107 al 115 de las actuaciones, el auto fundado de fecha 12 de Junio de 2009, pronunciado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual emite el siguiente pronunciamiento:

…PRIMERO: decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano H.B.D., de Nacionalidad Boliviana, natural de S.C., fecha de nacimiento 15-03-2009 (SIC), de 42 años de edad, estado civil Soltero, profesión u oficio joyero, hijo de M.B. (v) y de C.D. (f), titular del pasaporte Nº 2836628, residenciado en Radial 26, Pasando el Puerto Cuarto Anillo, Urbanización el Bosque Casa 42, Bolivia, teléfono 3416306 por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, así como por el Ilícito Cambiario previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Contra Ilícitos cambiarios de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en relación con lo establecido en los numerales primero, segundo, tercero y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados al ciudadano H.B.D., fueron tipificados por el Juzgado A quo como LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada e ILICITO CAMBIARIO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, pero esta Alzada califica provisionalmente los hechos como LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 numeral 1 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada e ILÍCITO CAMBIARIO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios delitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 10 de Junio de 2009.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta de Investigación Penal emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 11 de Junio de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   “…TTE. CARLOS ALBERTO MARTINEZ GUTIERREZ…Encontrándonos de servicio en el Sótano América del aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, se recibió información por parte del despacho de la Oficina nacional Antidroga (ONA) con respecto a lo siguiente en el vuelo (035) de la Aerolínea TACA viajara un ciudadano de nacionalidad Boliviana, el cual llevara consigo una gran suma de divisas extranjeras proveniente presuntamente de actividades conexas con el narcotráfico, o en su defecto una flagrante contravención contra la ley de ilícito cambiario, dicho dinero se espera se encontrara a manera de doble fondo en un equipaje o en cualquier electrodoméstico, en tal sentido se reforzaron las medidas activas y pasivas de seguridad en referido vuelo, dando como resultado que durante la Inspección por medio de la maquinas de Rayos (x) Nº 02 Operada por el SDO WILMER EDUARDO CHACON FLORES… Se retuvo una maleta de tela color azul con cierres negros, de dos (02) ruedas, un aza de transporte expandible y dos (02) Aza de transporte fijas una en la parte superior y otra en su lateral izquierdo…por presentar sombras no comunes; en consecuencia se acato el procedimiento preestablecido para estos casos, se procedió a solicitar la presencia del dueño del equipaje, una vez hecho su acto de presencia, según lo estableció el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, me identifique como funcionario adscrito a la Unidad Especial Antidrogas, acto seguido le solicite su documentación personal donde resulto ser y llamarse H.B. DABDOUB…El mismo al momento de comenzar la revisión, manifestó que dentro del equipaje específicamente en una caja de cartón de color blanco con franjas en su parte superior de color rojo y en su parte inferior de color azul, de la marca USA-NET COMBO SYSTEN se encontraba un (CPU Marca USA NET de color negro y en su interior estaba oculto a manera de doble fondo la cantidad de seiscientos siete mil 607.000,00 $ (dólares)y ciento cuarenta y siete 147.000,00 (Euros)….se le efectúo un chequeo corporal, así como de su equipaje de mano, con el cual se logro detectar que llevaba la cantidad de ocho mil doscientos sesenta y siete 8.267,00 $ (dólares) así como también documentos personales …Un teléfono celular marca Samsumg…Un teléfono celular marca HUANWEI…Posteriormente se comenzó a realizar el chequeo de la maleta retenida, la cual en su interior y en sus laterales no presento anomalía alguna o evidencia de doble fondo, solo se encontraron mudas de ropas, una caja pequeña de colores grises, azules y blancos para cornetas marca multimedia…una caja pequeña de cartón color gris con letras blancas de marca barocco contentiva en su interior de una figura de yeso, una caja de cartón para teclado marca multimedia, un mouse para computadora (pc) en su caja de cartón color azul…y por ultimo una caja de (CPU) para computadora (PC) ya antes descrita por el ciudadano en cuestión por lo que se procedió a sacar de la misma el (CPU) para su posterior chequeo, se desmantelo su parte exterior, quedando en evidencia que su interior estaba conformado por varios paquetes en forma rectangular los cuales al inspeccionar meticulosamente se corroboro eran, fajas de dólares americanos de diferentes denominaciones, así como de euros, todos forrados en papel carbón de colores negro, azules, rojos…se procedió en primer término por motivos de seguridad y espacio al traslado de los testigos, imputado y funcionarios actuantes al Puerto de La Guaira específicamente en la Unidad Antidrogas del Puerto Marítimo, donde se efectúo el conteo del dinero, encontrado que en el interior del (CPU). Se encontraban la cantidad de seiscientos siete mil 607.000,00 $ (dólares) y ciento cuarenta y siete 147.000,00 (Euros) tal y como lo había manifestado en primera ocasión el ciudadano H.B. DABDOUB…se le leyeron los derechos al imputado, según lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en el idioma español del cual el imputado manifestó manejar y dominar a la perfección…” (Folios 34 al 36 de la incidencia).

2. - Acta de Revisión de Personas elaborada por el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional la cual se dejo constancia de:

   …procedieron a efectuar la revisión corporal… al (la) ciudadano H.B. DABDOUB… Pasaporte 2836628 de Nacionalidad Boliviano, arrojando el siguiente resultado se realizo el respectivo chequeo corporal minuciosamente al pasajero antes mencionado al cual no se le encontró alguna sustancia ilícita o de interés criminalistico a su cuerpo…

   (Folio 38 de la incidencia).

3. - Acta de Revisión de Equipaje elaborada por el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional la cual se dejo constancia de:

   … se procedió a la revisión de equipaje… al (la) ciudadano (a) H.B. DABDOUD… Pasaporte Nro. 2836628 de Nacionalidad Boliviano, arrojando el siguiente resultado: se procedió al chequeo de una maleta color azul confeccionada en tela, de dos ruedas, un asa transportable y dos piezas fijas de colores azul y negro, cierres negros marca American Tourister, con el bag tag Nº 559028, que iba a hacer embarcado por la aerolínea Taca en el vuelo 035, con destino Lima-Ufruviro (Bolivia), que al ser abierta se observó en su interior una caja de cartón color blanco con franjas de colores rojo y azul y letras blancas con las inscripciones Combo System y la Marca USA-NET, contentiva en su interior de un CPU color negro al cual se procedió a revisar minuciosamente con una herramienta tipo destornillador, lo cual al momento de quitar una de las tapas laterales del mismo se pudo observar que dentro del CPU se encontraban unas fajas confeccionadas en papel carbón color negro que al ser destapadas se visualizó que se trataba de divisas de moneda extranjera de divisas y denominación específicamente dólares americanos y euros, se procedió a realizar el procedimiento respectivo el caso…

   (Folios 39 y 40 de la incidencia).

4. - Acta de Entrevista del ciudadano REDVERS E.B.M. de fecha 10 de Junio de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …Yo me encontraba cerca del área de revisión de equipajes del sótano América cuando funcionarios de la Guardia Nacional me pidieron la colaboración de servir como testigo en el chequeo minucioso del equipaje de un pasajero que abordaba el vuelo Nº 035 de la Aerolínea TACA, la cual era una maleta grande de color azul, perteneciente a un ciudadano cuyo nombre es H.B.D., Boliviano, luego nos dirigimos hacia la oficina del Comando Antidrogas donde los Guardias Nacionales efectuaron un chequeo a la maleta del ciudadano, cuando la abrieron pude observar ropa del pasajero cuando los efectivos sacaron la ropa revisaron una caja de cartón blanca con franjas de colores rojo y azul…contentiva en su interior de un CPU color negro, al proceder a destapar el mismo por parte del funcionario…Pude ver que en el interior del CPU se encontraba varias fajas forradas con papel carbón de color negro que al chequearlas se comprobó que eran fajas de dinero de moneda de denominación extranjera específicamente Dólares Americanos y Euros…Los Guardias procedieron a efectuar el debido procedimiento explicaron al otro testigo y a mí que se trataba de un exceso de divisas extranjeras por lo que los funcionarios procedieron a informar al fiscal del Ministerio Público de (sic) hecho ocurrido…Los guardias le leyeron y le explicaron sus derechos del (sic) imputado…Posteriormente nos trasladamos al Puerto Marítimo de (sic) Guaira para efectuar el conteo de los billetes y continuar con el procedimiento…Se procedió al conteo de cada uno de los billetes determinando la cantidad de Seiscientos siete mil (607.000) Dólares Americanos y ciento cuarenta y siete mil (147.000) Euros, igualmente la cantidad de ocho mil doscientos sesenta y siete (8.267) Dólares Americanos que poseía el ciudadano en su equipaje de mano…

   (Folios 41 al 42 de la incidencia).

5. Acta de Entrevista del ciudadano JOHONATHAN R.M.G.d. fecha 10 de Junio de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   …Yo me encontraba cerca del área de revisión de equipajes del sótano América cuando funcionarios de la Guardia Nacional me pidieron la colaboración de servir como testigo en el chequeo de un equipaje el cual era una maleta grande de color azul, perteneciente a un ciudadano cuyo nombre es H.B.D., Boliviano, mencionado pasajero abordaba el vuelo Nº 035 de la Aerolínea TACA con destino Lima… nos dirigimos hacia la oficina del Comando Antidrogas donde los Guardias Nacionales efectuaron un chequeo minucioso a la maleta del ciudadano, cuando la abrieron pude observar ropa del pasajero, un bolso pequeño, un teclado. Cuando los efectivos sacaron la ropa revisaron una caja de cartón color blanca con franjas de colores rojo y azul…la cual contenía dentro un CPU color negro, al proceder a destapar el mismo por parte del funcionario… Pude ver que en el interior del CPU se encontraban varias fajas de color negro forradas con papel carbón que al chequearlas se comprobó que eran fajas de dinero de moneda de denominación extranjera entre Dólares Americanos y Euros. Se continuo con la revisión de toda la maleta luego los Guardias procedieron a efectuar el debido procedimiento, explicaron al otro testigo y a mí que se trataba de un exceso de divisas extranjeras por lo que los funcionarios procedieron a informar al fiscal del Ministerio Público sobre el hecho…los efectivos le leyeron y le explicaron sus derechos del (sic) imputado…nos dirigimos al Puerto Marítimo de (sic) Guaira para efectuar el conteo de los billetes y continuar con el procedimiento…Se procedió al conteo de cada uno de los billetes determinando la cantidad de Seiscientos siete mil (607.000) Dólares Americanos y ciento cuarenta y siete mil (147.000) Euros, igualmente la cantidad de ocho mil doscientos sesenta y siete (8.267) Dólares Americanos que poseía el ciudadano en su equipaje de mano…

   (Folios 43 al 44 de la incidencia).

6. Reseña fotográfica del ciudadano H.B.D., del equipaje requisado, así como de las divisas incautadas. (Folios 83 al 85 de la incidencia).

7. Oficio Nº 000789, de fecha 10 de Junio de 2009, emanado de la Oficina Nacional Antidrogas, el cual tiene adjunto copia de e-mail el cual indica entre otras cosas:

   …SE TIENE INFORMACIÓN DE PERSONA DE PRESUNTO ORIGEN BOLIVIANO QUE PRETENDE TOMAR VUELO HACIA BOLIVIA CON LA FINALIDAD DE TRANSPORTAR DINERO EN EQUIPOS INFORMÁTICOS, DICHO DINERO SE PRESUME QUE ES PROCEDENTE DE LA VENTA DE DROGAS… HOMBRE DE RASGOS INDÍGENAS…

   (Folios 102 al 104 de la incidencia).

8. Declaración del ciudadano H.B.D. de fecha 12 de Junio de 2009, en la Audiencia para Oír al Imputado, en la cual manifestó que:

   …De cuando me hablaron para verificar la maleta, en primera instancia declare lo que tenia, nunca me negué en decir que era lo que había, especifique los montos que dicen ahí el Ministerio Publico, yo tengo en Bolivia una Joyería, vine aquí hice unas ventas, vendí unos brillantes y de ahí que tengo el dinero… la actividad a que me dedico es Joyeria, los brillantes los vendi en el centro, pero no se la direccion porque hice en café. He cometido el error de no declarar los brillantes cuando entre porque no traje las facturas, por eso las personas que me compraron lo hicimos en café…

   (Folios 91 al 98 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado H.B.D., en los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, en la modalidad prevista y sancionada en el artículo 4 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada e ILÍCITOS CAMBIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal, ya que consta que en fecha 11 de Junio de 2009, siendo las 4:30 de la tarde aproximadamente una comisión de funcionarios de la Unidad Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes se encontraban de servicio en el Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, recibieron información de la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), que en el vuelo 035 de la Aerolínea “TACA”, se disponía a viajar un ciudadano de nacionalidad boliviana, el cual llevaría una gran suma de divisas extranjeras provenientes presuntamente de actividades conexas con el narcotráfico o en su defecto en contravención con la Ley de Ilícitos Cambiarios, con esta información los funcionarios proceden a verificar por medio de las Maquinas de Rayos X, los equipajes de los pasajeros de dicho vuelo constatándose una maleta con sombras no comunes, de color azul con cierres negros, de dos (2) ruedas, un asa de transporte expandible y dos (2) asas de transporte fija en la parte superior y otra en su lateral izquierdo, marca A.T., en consecuencia los funcionarios requirieron la presencia del propietario del equipaje, quien se apersonó quedando identificado como H.B.D., Pasaporte Nº 2836628, de nacionalidad boliviana, manifestó a los funcionarios y a los testigos del procedimiento que dentro de la maleta se encontraba una gran cantidad de divisas y al implementar el dispositivo de cateo, tanto al imputado como al equipaje señalado, se logro decomisar la cantidad de SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE DOLARES AMERICANOS (US$. 615.267,00) y CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL EUROS (€. 147.000,00).

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.-

   Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

   En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de que uno de los delitos calificados provisionalmente posee una pena que en su límite máximo es de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado H.B.D., pero por los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, en la modalidad prevista y sancionada en el artículo 4 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada e ILÍCITOS CAMBIARIOS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial de aprehensión, la defensa argumentó que la información aportada por la Oficina Nacional Antidrogas (ONA), fue posterior a la detención del imputado, esta Alzada considera oportuno hacer mención de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de abril de 2.001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, la cual expreso que: “…ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”; razón por la cual se desestima dicho alegato, en virtud que las vulneraciones constitucionales que pudieran sufrir el imputado al momento de su aprehensión cesan con el pronunciamiento del Juez de Instancia y no se transfieren a los órganos judiciales, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad requerida por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: