Decisión nº 075-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 3 de Abril de 2008

Declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación intentado por los Abogados LEÓN HENRIQUE (sic) COTTIN y J.R.O.L. titulares de la cédula de identidad números V- 2.940.917 y V-5.194.054, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.135 y 18.101, respectivamente, en su condición de defensores del Ciudadano: A.R.B.C., contra la decisión de fecha 25 de Enero de 2008 emanada del Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NEGÓ la solicitud de sobreseimiento a favor de su defendido, en virtud de la Ley Especial de Amnistía de fecha 31 de Diciembre de 2007.

CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual NEGÓ la solicitud de sobreseimiento a favor de su defendido, en virtud de la Ley Especial de Amnistía de 2007.”

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 96 al 113, del presente Cuaderno de Incidencia, decisión de fecha 25/01/08, proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Negó la solicitud de Sobreseimiento peticionada por los Profesionales del Derecho León Henríquez Cottin y J.R.O., en su carácter de Defensores del ciudadano A.B.C., y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

“Por cuanto se recibió ante la sede de este Despacho Escrito suscrito por los ciudadanos LEON H.C. y J.R.O., en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano Dr. A.R.B.C., en el cual solicita a este Despacho:

“El Presidente de la República, mediante Decreto Ley N° 5.790 de 31-12-2007 dictado con fundamento en la Ley que autoriza al Presi¬dente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan (Gaceta Oficial N° 38.617 de 01¬02-2007), dictó la Ley Especial de Amnistía (Gaceta Oficial N° 5.870 Ex¬tra. del 31-12-2007) mediante la cual se concedió amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general estableci¬do, y que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan so¬metido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o conde¬nadas" por la comisión de delitos, entre muchos otros, por los siguien¬tes hechos: por la redacción del Decreto del Gobierno de facto del doce (12) de abril de 2.002" (art. 1,A).

Nuestro defendido, A.R.B.-Carías, el 24 de enero de 2005 fue imputado personalmente por el Ministerio Público y luego fue acusado por dicho Ministerio Público ante este Tribunal, el 21 de octubre de 2005, por la supuesta comisión del delito de conspirar para cambiar violentamente la Constitución previsto y sancionado en el artículo 143, numeral 2 del Código Penal, por supuestamente haber participado en la redacción del mencionado decreto del gobierno de transición del 12 de abril de 2002. Nuestro representado, para el día de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía el 31 de diciembre de 2007, se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal que se le siguió en su contra y al cual se sometió voluntariamente, desde el inicio del mismo, no habiendo dejado de asistir a ningún requeri¬miento que le hiciera el Ministerio Público o este tribunal, al cual debía acudir personalmente.

En todo caso, además, nuestro defendido, quien personalmente acudió a este Juzgado para nombrar sus defensores en este expedien¬te, se hizo presente en todos los actos del tribunal durante la fase in¬termedia, y contestó la acusación formulada en su contra, el día 8 de noviembre de 2005. Con posterioridad a ese acto ha continuado estan¬do a derecho y sometido al proceso penal, y el único acto en el cual debía estar personalmente presente, que era la audiencia preliminar, y que debió realizarse entre 10 y 20 días después de formulada la acusa¬ción, nunca se realizó en ese proceso, por lo que nunca dejó de estar a derecho. En consecuencia, estando beneficiado por la Ley de Amnis¬tía, solicitamos del Tribunal que decrete el sobreseimiento de la causa que para nuestro defendido ha quedado extinguida de pleno dere¬cho, conforme al artículo 2 de la Ley de Amnistía, decisión a lo cual este Tribunal está obligado a adoptar legalmente.

Es de destacar, que la Ley de Amnistía constituye la remisión, el olvido o la abolición de ciertos delitos y de sus penas en relación con ciertos hechos enumerados en la misma, respecto de los cuales el Estado renunció a la persecución penal y al castigo que pudiera haberse originado en los mismos, de manera que el delito quedó borrado con todas sus huellas. En consecuencia, conforme al artículo 104 del Código Penal, a raíz de la amnistía se extingue la acción penal y hace cesar la ejecución de la condena y todas las consecuencias penales de la mis¬ma".

Por ello, la Ley Especial de Amnistía estableció directamente en sus normas los efectos jurídicos de la misma conforme a los principios que rigen dicha institución, disponiendo en su artículo 2 que respecto de las personas y de los hechos a los cuales se aplica, que:

se extinguen de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera de los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo anterior".

En consecuencia, a partir de la publicación de la Ley (31 de di¬ciembre de 2007), quedaron extinguidas de pleno derecho todas las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquier órgano del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares siempre que se correspondan exclusivamente con los hechos enumerados en el artículo 1 de la Ley. La consecuencia de todo ello, es que la Ley de Amnistía creó derechos en cabeza de los beneficiados de la misma, la cual al publicarse produjo inmediatamente sus efectos, de manera que a partir de esa fecha (31 de diciembre de 2007), el procesa¬do dejó de ser procesado y tiene derecho a dejar de serlo al desapare¬cer el delito, y el condenado dejó de estar condenado, y tiene derecho a ser excarcelado ya que fue la Ley de Amnistía la que eliminó el delito y la condena, de manera que incluso las personas que hubieran sido ob¬jeto de medidas preventivas o preliminares (prohibición de salida del país o detención por peligro de fuga) tienen derecho a salir del país, a ser liberados y a que no se los persiga más, pues es la Ley de Amnistía, directamente, la que eliminó el delito, el proceso y los efectos de los actos judiciales que decretaron las medidas preventivas…

Ley de manera que el derecho o beneficio que la misma otorga pueda ejercerse. En particular, ello corresponde fundamentalmente a los jue¬ces, quienes en sus decisiones son y tienen que ser autónomos y no pueden quedar sujetos a ningún otro poder público.

A tal efecto, en cuanto a estas autoridades judiciales con compe¬tencia penal ordinaria y penal especial militar, conforme al mismo artí¬culo 5 de la Ley de Amnistía, las mismas están obligadas a declarar "el sobreseimiento de todas las causas en curso y la revisión de oficio, de las sentencias firmes para la anulación de éstas mediante sentencias de reemplazo", en relación con "todas las personas que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, en las causas que versen sobre los hechos en los cuales el presente Decreto Ley concede la Amnistía".

Esto significa que en los casos en los que el beneficio de la amnis¬tía se aplica, la extinción de pleno derecho de los procesos penales im¬plica la necesidad de que los jueces decreten, de oficio si es necesario, el sobreseimiento de las causas y, en su caso, la revisión de las senten¬cias

Además, conforme al mismo artículo 5 de la Ley de Amnistía, los jueces deben "procesar y dictar todas las medidas o providencias nece¬sarias para asegurar la eficiencia" de la Ley, agregando la norma que los jueces deben también "procesar y dictar todas las medidas o provi¬dencias necesarias para asegurar la eficiencia del presente Decreto Ley, sin perjuicio de la notificación y autorización previa de la Fiscalía Ge¬neral de la República en todos los casos".

Como se dijo anteriormente, la Ley Especial de Amnistía de 31 de diciembre de 2007, al despenalizar determinados hechos, precisó que el beneficio de la amnistía sin embargo se otorgaba en relación con los dichos hechos, sólo "a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas" por la comisión de delitos por dichos hechos.

En consecuencia, la Ley precisó en su articulo 1° que las personas beneficiadas, a la fecha de publicación del Decreto Ley, debían estar procesadas o condenadas por la comisión de delitos respecto de di¬chos hechos, y debían encontrarse a derecho; condición que se reiteró en el articulo 5° de la Ley, al hacer mención a "las personas que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, en las causas que versen sobre los hechos en los cua¬les el presente Decreto Ley concede la Amnistía" .

En relación con este último condicionante de carácter procesal, el mismo implica que de acuerdo con la Ley sólo se beneficiaron de la amnistía, quienes antes de su entrada en vigencia fueron procesados o condenados por la comisión de delitos en los hechos enumerados en el articulo 1°, Y que además, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley (31 de diciembre de 2007) se hubieran encontrado a derecho y se hubieran sometido a los procesos penales.

En particular, sobre este requisito de a (sic) “encontrarse a derecho", conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que ha quedado resumida en la sentencia de 18 de diciembre de 2007 (Exp. 2007-521, Caso: R.D.R.S.), el mismo está condicionado, exclusivamente, por los diversos actos del proceso penal que exigen la presencia personal del acusado; de ma¬nera que un procesado se encuentra a derecho cuando ha estado pre¬sente y ha acudido a todos los actos procesales en los cuales necesa¬riamente se requería su presencia.

Esta es, precisamente, la situación de nuestro defendido A.R.B.-Carías, quien asistió a todos los actos en que se requería su presencia, y a los que fue requerido por el Ministerio Público en la etapa de investigación, habiendo incluso designado ante el Juez de Control a sus abogados defensores. Luego de ello, el 21 de octubre de 2005 el Ministerio Público dictó acto conclusivo de acusación en su contra por la supuesta comisión del delito de conspirar para cambiar violen¬tamente la Constitución previsto y sancionado en el articulo 143, nu¬meral2 del Código Pena (sic), por supuestamente haber participado en la redacción del mencionado decreto del gobierno de transición del 12 de abril de 2002., (sic) con lo que se cerró la etapa preliminar o de investigación del proceso, y se abrió la siguiente, es decir, la fase intermedia, prevista en el Libro Segundo, Título II del COPP. En esta última fase, la única ocasión en la cual el acusado tenía la carga procesal de comparecer personalmente a un acto judicial era la audiencia preliminar prevista en el artículo 329, ejusdem, la cual, de haberse iniciado sin su presen¬cia, hubiera quizás provocado que hubiera dejado de estar a derecho. Sin embargo, en el proceso ahora extinguido de pleno derecho, dicha audiencia preliminar jamás se realizo y ya, después del 31 de diciem¬bre de 2007, no podrá realizarse en forma alguna pues no hay proceso penal, el cual ha quedado extinguido de pleno derecho. Por otra parte, en la fase intermedia del proceso penal, ni siquiera puede dársele tratamiento procesal a la facultad que se le da a las partes de realizar por escrito los actos previstos en el artículo 328 del mismo Código. En efecto, éste dispone:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acu¬sación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

(…omissis…)

Como puede observarse de la trascripción anterior, cuando la norma enumera a las partes y dispone que éstas “PODRÁN" realizar por escrito los actos que después describe, no está imponiendo una obligación sino otorgando una facultad, pues de lo contrario hubiera utilizado el imperativo "DEBERÁN". De tal manera, la presentación del escrito al que se refiere el artículo trascrito no es un acto obligato¬rio, y sólo en el caso que las partes decidan hacer uso de esa facultad, tendrán la limitación o condicionamiento relativo al tiempo, pues de¬ben hacerla hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

No obstante, en el caso que nos ocupa, una vez formulada la acu¬sación contra el Dr. A.B.C. el día 21 de octubre de 2005, sus abogados defensores consignaron en fecha 8 de noviembre de 2005, es decir, dentro de la oportunidad legal, el escrito al que se ha hecho referencia en el cual se contestó la acusación, y en el cual se incluyó, además, una solicitud de nulidad de todas las actuaciones que se habí¬an realizado en virtud de las reiteradas violaciones a sus derechos y garantías constitucionales a lo largo del proceso seguido en su contra.

En consecuencia, en el proceso penal al cual hasta el 31 de diciem¬bre de 2007 estuvo sometido el Dr. Brewer-Carías, en la fase intermedia del mismo, tal como hemos afirmado arriba, el único acto en dicha fase intermedia del proceso penal al cual se encontraba sometido, en el cual se hubiera requerido su presencia personal como acusado, era la au¬diencia preliminar prevista en el artículo 329 del COPP, la cual, como se dijo, jamás se realizó…

En este sentido, en el caso de marras, el acto de la Audiencia Preliminar no ha sido diferido por incomparecencia del ciudadano Alan (sic) R. Bmwer (sic) Carías, al contrario los diversos diferimientos que cursan en las actas del presente expediente han sido en virtud de las numerosas solicitudes inter¬puestas por los distintos defensores de los imputados .... De lo antes narrado se observa que en el caso de marras el Juez de Control Decretó Medida Priva¬tiva de Libertad en contra del imputado ALAN (sic) R. BREWER CARÍAS, como se ha dicho anteriormente y en consecuencia procedió a convocar a la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Los diversos diferimiento s (sic) de la señalada audiencia no han sido por la ausencia contumaz del imputado antes men¬cionado, por el contrario, han sido producto de las innumerables solicitu¬des de diferimiento s (sic) por la propia defensa. En ese orden de ideas, el au¬to impugnado no niega el requerimiento solicitado por los recurrentes, solo (sic) indica el momento procesal en el cual el tribunal resolverá el mismo, por cuanto el presente proceso se encuentra en fase intermedia o preliminar sin causar ningún gravamen irreparable al imputado. Siendo diferida en las úl¬timas cinco oportunidades en las siguientes fechas 07/11/06 vista la incom¬parecencia de los abogados defensores del imputado Guaicaipuro Lameda y visto asimismo la solicitud de diferimiento por los ciudadanos defensores privados de la ciudadana C.S.G. hasta tanto la Sala 10 de la Corte de Apelaciones dicte decisión en cuanto al recurso de apelación in¬terpuesto en fecha 08/08/2006, 13/12/06 solicitud de diferimiento de los De¬fensores Privados de la Ciudadana C.S.G. hasta tanto no se pronuncie la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, 23/01/07 Solicitud de Di¬ferimiento de los Defensores Privados de la Ciudadana C.S.G. hasta tanto no (sic) se pronuncie la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, 23/02/07 diferimiento en virtud a la solicitud de fecha 22/02/07 interpuesta por los ciudadanos Defensores Privados de la Ciudadana C.S. Gó¬mez hasta tanto se resuelva la acumulación de los expedientes signados con los números 2T-369-05 (sic) y 1183-02, 26/03/07 solicitud realizada por los Defen¬sores Privados de la Ciudadana C.S.G. hasta tanto haya pro¬nunciamiento en cuanto al Conflicto de No Conocer, y en relación al recur¬so de apelación interpuesto el día 21 de marzo de 2007, causales no imputa¬bles a este Despacho ni del ciudadano J.G.V..

Con posterioridad a las oportunidades citadas en esa decisión, la mencionada audiencia preliminar se siguió difiriendo por razones si¬milares, nunca imputables al Dr. A.B.C. y además en to¬das las fechas fijadas siempre estuvo presente su abogado defensor Ra¬fael Odremán Lezama, de lo cual se dejó debida constancia en cada ac¬ta.

Así las cosas, la única carga procesal que tenía personalmente el Dr. A.B.C. después de haber sido acusado el 21 de octu¬bre de 2005, para seguir encontrándose a derecho, era estar presente en la audiencia preliminar, la cual como se dijo, nunca se realizó hasta el momento de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía, por lo que forzosamente debe concluirse que en el proceso penal que se siguió en su contra, al momento de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía, se encontraba y siempre se encontró a derecho, pues no hubo acto procesal alguno en que se hubiera requerido legalmente su presencia personal y él hubiera faltado. Ello se traduce en que al momento de la entrada en vigencia de la Ley de Amnistía, Brewer Carías se encontra¬ba a derecho en la causa que se le siguió, habiéndose sometido al proceso penal, el cual, en consecuencia, quedó extinguido de pleno derecho, cumpliéndose así la condición prevista en la Ley de Amnistía del 31 de diciembre de 2007, lo que lo hace beneficiario de los efectos de la misma. Ello implica, en todo caso, que respecto de nuestro defen¬dido, a partir del 31 de diciembre de 2007, salvo decretar el sobresei¬miento de su causa, ninguna actuación procesal puede realizarse en un proceso penal que ya se extinguió…

Por ello, informamos al juez que en virtud de haber él sido desig¬nado como profesor en una prestigiosa Universidad del exterior, en ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, a educar y a la libre circulación (artículos 50, 87, 106 de la Constitución), pues no tenía nin¬gún tipo de impedimento ni prohibición de salida del país, había 11 (sic) to¬mado la decisión de esperar a que se presenten las condiciones idó¬neas para obtener un juicio imparcial y con respeto de sus garantías" y así nos pidió lo participáramos al Tribunal, lo que efectivamente hici¬mos. En ningún caso dijimos ante el Tribunal que nuestro defendido no participaría en la audiencia preliminar o en cualquier otro acto pro¬cesal en el que hubiera tenido la obligación de estar presente, y en todo caso, sus abogados defensores estuvimos presentes en todas las fechas fijadas para la realización de la audiencia preliminar, que nunca se efectuó en el proceso.

Por ello, el escrito presentado por nosotros en mayo de 2006, en forma alguna afectó o cambió su situación procesal de haber estado siempre a derecho en la causa penal que se le siguió, pues ni antes de dicha comunicación ni con posterioridad a la misma hasta la entrada en vigencia de la ley de Amnistía, en los más de dos años transcurridos desde que fue acusado (octubre de 2005), se llegó a efectuar sin su pre¬sencia algún acto procesal en el cual la Ley así lo exigiera, ni tampoco incumplió llamado alguno de la autoridad. En consecuencia, en el presente caso, el Dr. Brewer Carías, durante todo el proceso penal, al momento de entrar en vigencia la Ley de Amnistía, y hasta la presen¬te fecha, se encuentra a derecho y se ha sometido cabalmente al pro¬ceso penal seguido en su contra, es decir, ha acudido a todos y cada uno de los llamados realizados tanto por el Ministerio Público como por el Órgano Jurisdiccional.

En consecuencia, habiendo quedado extinguido de pleno derecho, en virtud de la Ley Especial de Amnistía, el proceso penal seguido co¬ntra nuestro defendido con motivo de la acusación penal que fue for¬mulada en su contra en fecha 21 de octubre de 2005, en el mismo este Tribunal debe decidir el sobreseimiento de la causa que se siguió co¬ntra el Dr. A.R.B.-Carías, que tiene la obligación de adoptar, aún de oficio, al ejecutar la Ley de Amnistía, lo que solicitamos expresa y muy respetuosamente así sea resuelto

.

Este tribunal en razón a lo antes expuesto por los Ciudadanos Defensores Privados, a los fines de decidir este Juzgador observa:

En fecha 21/10/2005, se recibió ante la sede de este Tribunal Formal Acusación de acuerdo con lo establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en contra del Ciudadano ALAN (sic) R.B.C., de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad V-1.861.982, natural de caracas, fecha de nacimiento 13 de Noviembre de 1939, de estado civil casado, profesión Abogado.

Seguidamente en 15/06/06, se dicto (sic) auto en el cual se decreto (sic) la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias, (sic) y ordena su detención en un centro de reclusión por los delitos de Rebelión, en las modalidades previstas en el articulo 143, numeral 2 del Código Penal Vigente, (articulo 144 numeral 2 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos) la (sic) encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del siguiente tenor:

“…Resulta por demás evidente, tal como se desprende fehacientemente del escrito que cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 40 del expediente N° 25C-1183-02 de la presente causa, presentado por ante este Tribunal en fecha 02 de Junio de 2006, por los abogados LEON E.C. y J.R.O., la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano Imputado A.R. (sic) BREWER CARIAS, de no someterse a la persecución penal así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de Justicia, en consecuencia, al sobrevenir un supuesto excepcional al principio de estado de libertad, nace la necesidad del aseguramiento del imputado, dando el temor fundado de la autoridad, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ante la posibilidad cierta, tal como se desprende del caso de marras de que el imputado pretenda sustraerse del proceso, en este sentido, la presente fundamentación responde al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 151, de fecha 02 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, cuyo extracto reproducimos literalmente:

El principio de estado de libertad de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuanto existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado

Por lo que, este juzgado considera agotado el supuesto de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, que se contrae al extremo del numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción.

Artículo 251. Peligro de Fuga. En este orden de ideas, vemos que están llenos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2 3 Y 4 Y parágrafo primero. En cuanto al numeral 1, se refiere a las circunstancias de arraigo en el país determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, considera quien aquí decide, que se desprende de manera clara e indubitable de la manifestación del ciudadano imputado A.R.B.C., de no someterse a la persecución penal, considerando además, conforme a lo manifestado por el, de su compromiso labora de docente en la Universidad de Columbia de estados Unidos de Norte América, su carencia de arraigo en el país.

En cuanto al numeral 2, resulta procedente este supuesto de procedencia, toda vez que la comisión del hecho punible que se le atribuye es por el delito de CONSPIRACION PARA CAMBIAR VIOLENTAMEN (sic) LA CONSTITUCION, dada la pena que podría llegar a imponerse en el caso de marras, que tiene una entidad de pena de presidio de Doce (12) a Veinticuatro (24) años.

Con respecto al numeral 3, que se refiere a la magnitud del daño causado, se infiere con fundamento a las consideraciones suficientemente explanadas, que los hechos se adecuan al tipo penal que consagra un delito que violenta flagrantemente la constitución, por cuanto atenta contra los poderes públicos y la institucionalidad democrática, pues dicha conducta contraviene el orden constitucional, genera incertidumbre, caos social y violenta por naturaleza los derechos colectivos, toda vez que el respeto a la institucionalidad democrática, conlleva la preservación de la paz social y el estado de derecho, lo cual constituye un derecho de la ciudadanía y un asunto de interés público y general, el respeto y acatamiento del principio de incolumidad de la Constitución. También se llena el extremo del numeral 4°, toda vez que el comportamiento asumido por el imputado de sustraerse del proceso, ha quedado evidenciado fehacientemente y se desprende de su propia manifestación de voluntad de no someterse a la persecución penal, lo que se traduce en una conducta contumaz.

En cuanto al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Este juzgador considera que se llena el extremo de este supuesto de procedencia, habida cuenta que la entidad de la pena correspondiente al delito de CONSPIRACION PARA CAMBIAR VIOLENTAMENTE LA CONSTITUCIÓN previsto en el artículo 143 numeral 2 del Código Penal vigente (artículo 144 numeral 2 del Código Penal anterior, vigente para la fecha de la comisión de los hechos), cuya comisión le atribuye el Ministerio Público al imputado, establece una penalidad de presidio de Doce (12) a Veinticuatro (24) años.

Asimismo, en concordancia con las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas a que se contrae los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FOMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3 de la norma in comento, en relación al J:€ligro (sic) de fuga, constitutiva del PERICULUM IN MORA, en concordancia con el artículo 251 eiusdem.

En este sentido, respecto al FOMUS BONIIURIS (sic), existe una presunción razonable, conforme a los hechos que se desprenden de las diligencias de investigación aportados como elementos de convicción por el Ministerio Público, que los hechos o la conducta presuntamente antijurídica que se le atribuye al imputado, se subsume en el hecho punible a que se contrae el tipo penal de CONSPIRACION PARA CAMBIAR VIOLENTAMENTE LA CONSTITUCIÓN previsto en el artículo 143 numeral 2 del Código Penal vigente (artículo 144 numera! 2 del Código Penal anterior, vigente para la fecha de la comisión de los hechos), y, en cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado, el mismo se configura en el caso de marras, considerando que las circunstancias subjetivas de posible fuga se encuentran plenamente acreditadas, por cuanto existe un temor fundado de que el imputado no se someterá a la persecución penal, evadiendo la administración de .justicia, tal como ha resultado evidente de la propia manifestación de voluntad del imputado de sustraerse del proceso.”

Al respecto, analizadas las actas que conforman el expediente y las normas contenidas en los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, se evidencia que no está prescrita la acción penal para perseguir el delito.

Visto el escrito presentado por la abogada M.A.P., Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicitó el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad con el Artículo 104 de Código Penal; y los artículos 1°, literales A y M, respectivamente; 2 y 5, todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 5870 de fecha 31 de Diciembre de 2007; artículo 48, numeral 2 y 318 numeral 3° en su primer supuesto.

Por cuanto en fecha 31 de Diciembre del año 2007, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, emitió el Decreto N° 5.790, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, en el cual decretó ciertamente la amnistía por ciertos hechos, entre ellos los acaecidos en fecha 12 de Abril de 2002, y ordena el sobreseimiento de la causa a todas las personas que por esos hechos y en las condiciones estipuladas en tal Decreto, se encuentren procesadas.

RAZONES DE HECHO Y DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA DECISIÓN

En fecha 31 de Diciembre del año 2007, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, emitió el Decreto N° 5.790, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, el cual es del tenor siguiente:

Ley Especial de Amnistía

Gaceta Oficial Nº 5.870 Extraordinario del 31 de diciembre de 2007

Decreto Nº 5790 del 31 de diciembre de 2007

H.C.F.

Presidente de la República

En ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 8 del artículo 236, de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y de conformidad establecido en el numeral 6 del artículo (Sic) con lo previsto en el artículo 1º de la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.617, de fecha 1 de febrero de 2007, en C.d.M.,

DICTA:

El siguiente,

DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ESPECIAL DE AMNISTÍA

Artículo 1

Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a LA PRESENTE FECHA SE ENCUENTREN A DERECHO y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos:

A. Por la redacción del Decreto del Gobierno De facto del doce (12) de abril de 2.002,

B. Por firmar el Decreto del gobierno De facto del doce (12) de abril del 2.002,

(…omissis…)

Artículo 2

Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se extinguen de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera de los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo anterior.

Artículo 3

Los organismos judiciales, militares o policiales en los cuales reposen registros o antecedentes sobre personas amparadas por la presente Ley, deberán, previa notificación y autorización del Fiscal General de la República, eliminar de sus archivos los registros y antecedentes relacionados con ellas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de la República, las personas amparadas por la presente Ley deberán acudir a la Fiscalía General de la República.

Artículo 4

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de la República (Sic), no serán beneficiadas por la presente Ley, aquellas personas que hubieren incurrido en delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra.

Artículo 5

A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos anteriores, las autoridades de investigación militar y policial en general darán por finalizadas las averiguaciones y procedimientos relativos a los hechos a que se refiere el presente Decreto Ley. Las autoridades judiciales con competencia penal ordinaria y penal especial militar declararan el sobreseimiento de todas las causas en curso y la revisión de oficio, de las sentencias firmes para la anulación de éstas mediante sentencias de reemplazo, de todas las personas que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, en las causas que versen sobre los hechos en los cuales el presente Decreto Ley concede la Amnistía, así como procesar y dictar todas las medidas o providencias necesarias para asegurar la eficiencia del presente Decreto Ley, sin perjuicio de la notificación y autorización previa de la Fiscalía General de la República en todos los casos.

Artículo 6

El presente Decreto-Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

Este Despacho Judicial de la revisión exhaustivas (sic) de las actas que conforman el presente expediente, el ciudadano Dr. A.R.B.C. no ha comparecido a los llamados realizados por este Tribunal a fin de garantizar las resultas del Proceso. Asimismo, la Celebración de la Audiencia Preliminar establecida en el articulo 327 de Código Orgánico Procesal Penal, no atendiendo los llamados que consideró necesarios hacerle este Tribunal. Motivos por lo (sic) cuales este Juzgado en fecha 15/06/06, dicto (sic) auto en el cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias (sic), y ordena su detención en un centro de reclusión por los delitos de Rebelión, en las modalidades previstas en el articulo 143, numeral 2 del Código Penal Vigente, (articulo 144 numeral 2 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos) la (sic) encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal observa que el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias, (sic) no manifestó su disposición y su conducta, tanto con la Vindicta Pública así como con este Despacho, no compareciendo de forma efectiva al proceso, por lo tanto no puede surtir el efecto legal contemplado en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, extinguiendo de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera de los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo primero el cual establece “Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a LA PRESENTE FECHA SE ENCUENTREN A DERECHO y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos”. Es necesario como se expresa taxativamente siendo un requisito SINE-QUA-NON, el apego al proceso judicial por parte del imputado para la fecha 31/12/07, por los fundamentos antes señalados este Despacho Judicial niega la solicitud realizada por los Abogados Defensores Privados del Ciudadano de autos. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Vigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Niega la solicitud de fecha 11/01/08, realizada por los ciudadanos LEON H.C. y J.R.O., en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano Dr. A.R.B.C., a quien se le sigue causa ante este Despacho signada con el numero (sic) 1183-02…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos ejercido contra el pronunciamiento de fecha 25/01/08, proferido por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó la solicitud de Sobreseimiento incoada por los Profesionales del Derecho León E.C. y J.R.O.L., a favor de su patrocinado ciudadano A.R.B.C., fundamentada en la Ley Especial de Amnistía de fecha 31/12/07, basada en el Decreto Ley N° 5.790 del 31/12/07 dictado con fundamento en la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan (Gaceta Oficial N° 38.617 de 01/02/07).

Alega la Defensa en su escrito recursivo, que el mismo es admisible al considerar que tiene legitimidad, por ser ellos los Defensores debidamente juramentados ante un Tribunal de Control, del ciudadano A.R.B.C., que el recurso de apelación fue interpuesto tempestivamente, que la decisión judicial impugnada es recurrible, y que la misma le causa gravamen irreparable a su defendido según lo previsto en el numeral 5 del artículo 447 del Texto Adjetivo Penal, en razón de que -a su decir- estando satisfechos los requisitos exigidos en la Ley de Amnistía le fue negado el Sobreseimiento a su defendido. Asimismo sostienen los recurrentes que la citada decisión que negó el Sobreseimiento, es inmotivada en primer término al no haber examinado el A quo los alegatos expresados en el escrito contentivo de dicha solicitud de Sobreseimiento pasando a transcribir parte de sus alegatos que –a juicio de la Defensa- no fueron objeto del debido análisis por el Juez de Instancia.

En segundo término, la Defensa denuncia que el pronunciamiento impugnado incurre también en inmotivación toda vez que según expone en su escrito, la decisión cuestionada lo que contiene son afirmaciones vagas e imprecisas, tales como: “…manifestar su disposición y su conducta, tanto con la Vindicta Pública así como con este Despacho no compareciendo en forma efectiva al proceso…”, esgrimiendo las razones por las cuales –a su criterio- dichas expresiones son inmotivadas. En tercer término alega que la recurrida igualmente es inmotivada porque -a juicio de la Defensa- es una decisión personal del órgano jurisdiccional y no un pronunciamiento jurídico lo que origina indefensión por cuanto la decisión impugnada se ha limitado a: “…emitir simples afirmaciones de hecho o de conocimiento pero no comparó ninguna de las afirmaciones de las partes, ni las pruebas o hechos cursantes en el expediente…”. Refiere la parte apelante que el Juzgador A quo tenía el deber de exponer las razones de su conclusión, reiterando que la recurrida viola el Derecho a la Defensa, a la garantía del Debido Proceso, y que no solamente esto es un deber del Juez sino una garantía que excluye la arbitrariedad.

Desde esa perspectiva de la argumentación expuesta en relación a la motivación, pasa la Defensa a transcribir Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español, de la Sala de Casación Civil y de la Sala Constitucional de Nuestro Tribunal Supremo de Justicia.

En el Capitulo VII de su escrito recursivo, denuncia la Defensa del ciudadano A.B.C., la violación de la Ley Especial de Amnistía, en razón de que la recurrida -a su decir- modifica la condición de que a la fecha 31/12/07, las personas procesadas se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, alegando los motivos por los cuales estima que el imputado para la fecha 31/12/07, se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal, señalando que el Juzgador A quo apoyó su pronunciamiento en consideraciones subjetivas, como es que su defendido “… no manifestó su disposición y su conducta…” que: “… Lamentablemente, estando fuera del país cumpliendo su trabajo académico, el Tribunal le dictó (…omissis…)…una injusta e inconstitucional medida privativa de libertad que en definitiva lo que se convirtió fue en una inconstitucional “prohibición de regreso al país”, pues cuando lo hiciera para comparecer a la audiencia preliminar habría sido privado de su libertad…” Así como también invoca la parte recurrente el no haberse aplicado el principio In Dubio Pro Reo por parte del Tribunal A quo.

Asimismo, denuncia la parte apelante la violación a la tutela judicial efectiva, por cuanto dicha garantía conlleva a obtener una sentencia que sea congruente con la realidad procesal que consta en actas. Que su representado personalmente o a través de su Defensa atendió a todos los llamados del Tribunal y que su defendido en consonancia con el artículo 1° de la Ley de Amnistía de fecha 31/12/07, se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal, pasando a transcribir el recurrente jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. relativa al establecimiento del requisito “encontrarse a derecho”, manifestando que justamente su defendido se encuentra en la situación que describe la jurisprudencia citada y transcrita reiterando que la audiencia preliminar jamás se llevó a cabo, que es falso que su defendido no hubiese atendido al llamado para la celebración de dicha audiencia, que igualmente es falso que su patrocinado supuestamente no hubiese comparecido en forma efectiva al proceso penal, denunciando la violación al derecho a la igualdad en el Capitulo IX de su escrito, señalando: “…en el escrito introducido por dicha Fiscalía ante el Tribunal 25 de Control en fecha 8 de enero de 2008 en el cual solicitó el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos C.M.G., J.G.V.L.G.L. y C.M.A.C., afirmó que “dichos imputados hasta la presente fecha se encuentran a derecho y se han sometido cabalmente al proceso penal seguido en su contra, es decir, han acudido a todos y cada uno de los llamados realizados tanto por el Ministerio Público como por el Órgano Jurisdiccional. En esta misma condición se encuentra el Dr. Brewer-Carías, acusado en el mismo proceso, por lo que en virtud del derecho constitucional a la igualdad que le garantiza el artículo 21 de la Constitución, el Tribunal no podía negarle al Dr. A.B.C. la misma condición o el estatus de “estar a derecho” o “haberse sometido al proceso penal” que reconoció a los otros acusados quienes se encontraban en la misma situación procesal, pues él acudió a todos y cada uno de los llamados realizados tanto por el Ministerio Público como por el Órgano Jurisdiccional personalmente o a través de sus abogados.(…omissis…) En consecuencia, al aplicarse los efectos jurídicos de estar a derecho a unos acusados en el mismo proceso penal, quienes se encontraban en la misma y exacta situación procesal que nuestro defendido, con la única diferencia de la medida preventiva privativa de libertad dictada en su contra, pero no afectó la condición procesal de estar a derecho, y negar la aplicación de esos mismos efectos jurídicos al Dr. Brewer Carías es una decisión discriminatoria y violatoria del artículo 21 de la Constitución, que vicia la sentencia apelada, razón por la cual solicitamos sea anulada por esa Corte de Apelaciones. (…omissis…) Por otra parte debe insistirse en que el hecho de que respecto de nuestro representado se hubiera dictado una insconstitucional e injustificada medida de privación preventiva de libertad no cambia absolutamente nada en relación a su condición de estar a derecho y haberse sometido al proceso penal en este caso, en forma similar a lo que con motivo de la aplicación de la Ley de Amnistía ocurrió en el caso del proceso seguido al ex Gobernador E.M., respecto del cual en oficio Nº FNSBSMC-0011-2008 el Fiscal F.E.H.H. a nivel nacional en materia de salvaguarda con competencia especial en bancos, seguros y mercado de capitales del día 7 de enero de 2008, dirigido al tribunal de la causa…”. En el Capitulo X, la parte apelante señala que la recurrida afirma que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público habría presentado la solicitud de: “…SOBRESEIMIENTO de la presente causa de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código Penal y de la Ley especial de Amnistía. Sin embargo nada se menciona en la sentencia sobre las razones que pudo haber tenido el Juzgador para rechazar tal pedimento de la Fiscal…que vicia la sentencia de nuevo de nulidad por inmotivación y que no aparece escrito emanado de la Fiscal Sexta del Ministerio Público en relación con el Sobreseimiento de nuestro defendido…” Peticionando finalmente que sea declarado con Lugar el Recurso de Apelación, se anule la sentencia recurrida y como consecuencia se estime que el Dr. A.B.C. durante todo el proceso penal, al momento de entrar en vigencia la Ley de Amnistía del 31/12/07, se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal.

La Representación del Ministerio Público en su contestación al Recurso de Apelación, transcribe extractos de la recurrida, argumentando que en la misma está acreditado los fundamentos fácticos y jurídicos que sirvieron de apoyo al Juzgador A Quo para proferir la decisión relativa a la solicitud de Sobreseimiento incoada por la Defensa en el presente caso.

Alega la Representación Fiscal que el ciudadano A.B.C. “…se desprendió del proceso penal seguido en su contra…”, motivo por el cual el Tribunal de la recurrida se fundamentó para decretar en contra del referido ciudadano, en fecha 15/06/06, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, primeramente por su incomparecencia en reiteradas oportunidades a la audiencia preliminar fijada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sumado al hecho que en fecha 10/05/06, dicho Tribunal recibió escrito de los abogados Defensores del imputado Dres. León E.C. y J.R.O.L. en el cual expresaban que su defendido “… ha tomado la decisión de esperar a que se presenten las condiciones idóneas para obtener un juicio imparcial y con respeto de sus garantías, y así nos ha pedido lo participemos a ese Tribunal, a fin de que tome la decisión que crea conveniente y continúe adelante con el proceso, todo ello a fin de no causar dilación ni perjuicios a los demás acusados en la presente causa…”.

El Ministerio Público hace una transcripción parcial del recurso de apelación, considerando que el mismo contiene contradicciones y falsas afirmaciones en relación a la comparecencia del ciudadano A.B.C. al acto de Audiencia Preliminar. Asimismo expresa que es contradictorio la afirmación sostenida por la Defensa de que el imputado de autos se encontraba a derecho y que asistió a todos los actos de la fase intermedia que personalmente debía asistir, al estar apoyada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por no presentarse personalmente dicho ciudadano a la Audiencia Preliminar en las oportunidades que fueron fijadas por el Tribunal A quo y que de las actas procesales se puede constatar que el ciudadano A.B.C., se le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por ser manifiesto que el mismo se encuentra sustraído del proceso penal, además: “…sin intenciones de someterse a la administración de justicia venezolana, por expresar a través de sus defensores que hasta tanto no se presentaran ciertas condiciones en el país no regresaría…”. Concluyendo el Representante Fiscal que el imputado de autos no podía ser sobreseído en la causa que se sigue en su contra al no encontrarse a derecho en fecha 31/12/07, solicitando finalmente sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados defensores del ciudadano A.B.C., peticionando sea confirmada la decisión recurrida.

Ahora bien, en virtud de que la parte recurrente apela del vicio de inmotivación de la sentencia recurrida, esta Sala considera pertinente pronunciarse como primer punto sobre la presunta inmotivación y lo hace en los siguientes términos:

Comenzando con la primera denuncia titulada “Inmotivación (I)”, relativa a la violación de la tutela judicial efectiva, en donde se estaría cercenando el derecho a la defensa, basándose el recurrente que el Juez A quo no hizo ningún análisis en los siguientes alegatos vertidos en la solicitud de sobreseimiento: “…Nuestro representado, para el día de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía el 31 de diciembre de 2007, se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal que se le siguió en su contra y al cual se sometió voluntariamente, desde el inicio del mismo, no habiendo dejado de asistir a ningún requerimiento que le hiciera el Ministerio Público o este Tribunal, al cual debiera acudir personalmente. En todo caso además, nuestro defendido quien personalmente acudió a este Juzgado para nombrar sus defensores en este expediente se hizo presente en todos los actos del Tribunal durante la fase intermedia, y contestó la acusación formulada en su contra el día 8 de noviembre de 2005. Con posterioridad a ese acto ha continuado estando a derecho y sometido al proceso penal, y el único acto en el cual debía estar personalmente presente, que era la audiencia preliminar y que debió realizarse entre 10 y 20 días después de formulada la acusación, nunca se realizó en este proceso, por lo que nunca dejó de estar a derecho. En consecuencia estando beneficiado por la Ley de Amnistía, solicitamos del Tribunal que decrete el Sobreseimiento de la causa que para nuestro defendido ha quedado extinguida de pleno derecho, conforme al artículo 2 de la Ley de Amnistía, decisión a la cual este Tribunal está obligado a adoptar legalmente.”

Así las cosas, partiendo de la afirmación formulada por la parte recurrente tal como está recogida precedentemente, consideramos necesario recordar que es reiterada la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia relativa al vicio de inmotivación, tal como está determinado en la sentencia N° 144, de fecha 03/05/05, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que expresa:

…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresa las razones de hecho y derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales

:

Ello implica que la decisión debe contener los elementos y razones de juicio que exterioricen el criterio jurídico que sirve de apoyo a la sentencia e igualmente que la misma debe estar fundamentada en derecho.

Por otra parte, en reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Español, encontramos que tiene declarado en cuanto a la motivación de la sentencia, lo siguiente:

La obligación Constitucional de motivar las sentencias (art.120.3 CE), es decir de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas

.

En este sentido, examinada la denuncia planteada por la parte apelante y analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente y muy especialmente la resolución judicial cuestionada, esta Alzada constata que la sentencia recurrida rechazó la solicitud de sobreseimiento incoada por la Defensa, basándose esencialmente en el hecho de que el imputado no cumple con los supuestos exigidos en la Ley de Amnistía, como es el estar a derecho a la fecha del 31/12/07, cuando es palmario y así se evidencia de actas, que el acusado de marras no se apersonó en las distintas oportunidades en que se tenía prevista la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo que quienes acudieron fueron sus apoderados judiciales tal como se evidencia a los folios: 21 de la pieza 38; 66 y 67 de la pieza 43; 230 al 231 de la pieza 44; 294 y 295 de la pieza 46; 183 de la pieza 47, y folio 8 pieza 49 todos los anteriores del expediente principal, comportamiento que no es compatible con el mandato del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

…Artículo 329.-Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

(negrillas de esta Sala).

Observando esta Sala al reverso del folio 172 de la pieza 37 del (Expediente Principal), que cursa Boleta de Notificación expedida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dirigida al ciudadano A.B.C. en fecha 07/02/06, a la siguiente dirección: “(…omissis…) Urbanización Chuao, Edificio Loma de Oro, Apartamento Beta I, Calle Roraima, Estado Miranda…” informándole de la oportunidad en que se llevaría a efecto dicha audiencia (07/03/06), Notificación realizada por el Alguacil P.C., adscrito a este Circuito Judicial Penal, Código 9323, dejando constancia en fecha 16/02/06 en las OBSERVACIONES lo siguiente: “…me entreviste con la mujer de servicio, M.G., 81.843.525, manifestándome que el citado se fué (sic) de viaje desde diciembre del 2005”, es decir, que ya para la oportunidad de la primera notificación de la Audiencia Preliminar el acusado de autos había decidido abandonar el país. Situación innecesaria, a juicio de esta Sala, en virtud que consta en actas que la mayoría de las personas acusadas en esta causa por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, solicitaron permisos para viajar fuera del país por diferentes motivos, los cuales fueron concedidos por el Tribunal de la causa, regresando al país los acusados a objeto de continuar y enfrentar el procedimiento penal seguido en su contra, como en efecto hicieron.

En el caso que nos ocupa, se puede observar que el A quo se apoyó igualmente para su decisión, en el auto de fecha 15/06/06, (ORDEN DE APREHENSIÓN) (folios 99 al 125 de la pieza 40 del expediente principal) previa solicitud Fiscal (Folio 30 al 33 de la pieza 40) para considerar que el ciudadano A.B.C. no cumple con el requisito de estar a derecho para la fecha del 31/12/07; auto que en forma expresa el A quo menciona y plasma en la recurrida mediante el cual se le dictó al acusado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ordenando su detención en un centro de reclusión, cuya transcripción se verifica en la recurrida y que esta Alzada estima relevante resaltar aspectos del mismo a los efectos de pronunciarse sobre la vulneración del derecho que se invoca en la apelación, para restablecerlo, si así fuese procedente: “…Resulta por demás evidente, tal como se desprende fehacientemente del escrito que cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 40 (Sic) del expediente N° 25C-1183-02 de la presente causa, presentado por ante este Tribunal en fecha 02 de junio de 2006, por los abogados LEON E.C. y J.R.O., la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano imputado A.B.C., de no someterse a la persecución penal, así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de justicia, en consecuencia al sobrevenir un supuesto excepcional al principio de estado de libertad, nace la necesidad del aseguramiento del imputado, dado que el temor fundado de la autoridad, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ante la posibilidad cierta, tal como se desprende del caso de marras, de que el imputado pretende sustraerse del proceso, en este sentido, la presente fundamentación responde al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 151, de fecha 02 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, cuyo extracto reproducimos literalmente:

El principio de estado de libertad de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuanto existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado

(…omissis…)

Por lo que este Juzgado considera agotado el supuesto de procedencia, de la privación judicial preventiva de libertad, que se contrae al extremo del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción.

Artículo 251 Peligro de Fuga. En ese orden de ideas, vemos que están llenos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2 y 3 Y 4 (sic) parágrafo primero. En cuanto al numeral 1, se refiere a las circunstancias de arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, considera quien aquí decide que se desprende de manera clara, e indubitable de la manifestación de ciudadano imputado A.B.C., de no someterse a la persecución penal, considerando además, conforme a lo manifestado por él, de su compromiso labora (sic) de docente en la Universidad de Columbia de estados (sic) Unidos de Norte América, su carencia de arraigo en el país”.

Observa esta Sala que la recurrida, luego de señalar los elementos fácticos precedentes en que fundamenta la decisión hoy impugnada, se apoya igualmente en el Decreto N° 5.790 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía de fecha 31/12/07, para declarar que el imputado de autos no está a derecho tal como lo exige el artículo 1 de la referida Ley de Amnistía, que reza:

Artículo 1°.- Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos:

(Negrillas de esta Sala).

(…omissis…)

En virtud de lo antes señalado, este Tribunal Colegiado estima que todas esas razones expuestas por el Juzgador A quo constituyen fundamento que justifican el derecho fundamental a la motivación de la sentencia, razón por la cual este Tribunal Colegiado estima que la primera denuncia de inmotivación alegada por la parte recurrente carece de fundamento, por cuanto desde los parámetros del derecho a la motivación de la sentencia que está enlazado con el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como lo tiene determinado nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial patria y extranjera, resulta satisfecho el requisito de motivación de la sentencia en el caso sub examine, pues el órgano jurisdiccional expresó un conjunto de argumentos, motivos, o razones que lo llevaron a determinar por qué el ciudadano A.B.C. no se encuentra a derecho, dándole sustento a la siguiente expresión: “…el ciudadano Dr. A.B.C. no ha comparecido a los llamados realizados por este Tribunal a fin de garantizar las resultas del proceso. Así mismo la celebración de la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, no atendiendo los llamados que consideró necesario hacerle este Tribunal” , expresión que no puede pretender la parte recurrente desligarla del fundamento que la precede en la recurrida siendo evidente que el Juzgador A quo antes de emitir su decisión explicó el fundamento fáctico y jurídico que antecede dicho pronunciamiento, recogido en la sentencia impugnada y constatado por esta Alzada, que de forma aislada la Defensa señala a los fines de darle apoyo a su denuncia, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

Continuando con el exámen de las denuncias formuladas, alega la parte recurrente en su “Inmotivación (2)”, apoyándose, al igual que en la anterior denuncia, en la inmotivación de la decisión, manifestando: “…lo mismo ocurre cuando la recurrida afirma que: este Tribunal observa que el ciudadano A.B.C., no manifestó su disposición y su conducta, tanto con la Vindicta Pública así como con este Despacho, no compareciendo de forma efectiva al proceso…”, lo que está conectado con el soporte argumentativo antes señalado y razonado para resolver la primera denuncia del Recurso de Apelación.

Así pues, el examen efectuado a la segunda denuncia, permite a esta Sala determinar que basta con realizar una lectura de la decisión recurrida para advertir que el pronunciamiento transcrito por la parte recurrente está precedido de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos por el Juzgador A quo para fundamentar la resolución judicial impugnada.

Es evidente que de la argumentación que hace el A quo, al señalar en forma expresa que el ciudadano A.B.C. no ha comparecido a los llamados del Tribunal haciendo mención a la celebración de la Audiencia Preliminar, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y de la revisión efectuada por esta Alzada a las actas procesales, se observa que efectivamente el imputado nunca se apersonó en la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de dicha Audiencia, porque tal como quedó señalado anteriormente, para la fecha 07/03/06 (primera notificación enviada al imputado citándolo para realizar la Audiencia Preliminar), el ciudadano A.B.C. ya se encontraba fuera del país, aunado a los motivos en que se sustenta el decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que están profusamente expresados en el auto que acuerda la orden de aprehensión de fecha 15/06/06, como es entre otros, el escrito presentado ante el Juzgado Vigésimo Quinto en funciones de Control en fecha 10/05/06 por sus Abogados Defensores Doctores León H.C. y J.R.O., donde establece el A quo en sintonía con el contenido del referido escrito, la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano A.B.C. de no someterse al proceso penal, así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de justicia venezolana, todos esos elementos fácticos fueron determinantes en la decisión recurrida, lo que constituye el fundamento o sustento de las expresiones cuestionadas por la Defensa del imputado de marras, observando esta Sala que fueron precisamente esas expresiones emitidas por el A quo lo que permitió a la parte recurrente tener conocimiento de las razones en que se apoyó el Juzgador de Instancia para adoptar la decisión de rechazar la solicitud de Sobreseimiento.

Esta Corte de Apelaciones al realizar el estudio de esta segunda denuncia, constata que no existe la inmotivación invocada por los recurrentes al entender este Tribunal Colegiado que el escrito contentivo del Recurso presentado por la Defensa, contiene un conjunto de alegatos repetitivos y afirmativos que pretenden llevar a estos Decisores al convencimiento de que su defendido no ha manifestado que dejaría de asistir a la Audiencia Preliminar o algún acto del proceso e igualmente que su defendido asistió personalmente a todos los actos de dicho proceso, para lograr con ello la revocatoria de la resolución judicial impugnada, sin embargo, contrario a lo alegado, lo que quedó evidenciado en la presente causa ha sido por un lado que las expresiones emitidas por el A quo y señaladas por la Defensa, no son vagas e imprecisas y por otro lado que la parte recurrente tiene conocimiento de la base argumentativa de las expresiones cuestionadas y ello queda de manifiesto de lo afirmado en el escrito recursivo en referencia cuando señalan: “…tal como afirmamos en nuestra solicitud de sobreseimiento nuestro defendido nunca dijo que dejaría de asistir a la Audiencia Preliminar o algún acto en el que fuera requerida legalmente su presencia…repetimos, nuestro defendido asistió personalmente a todos y cada uno de los actos procesales en que fue requerido legalmente…” lo que resulta totalmente contradictorio con lo reflejado en las actas procesales que conforman la presente causa y por lógica éstas actas son del conocimiento de los abogados defensores.

De lo antes expresado, se constata que las expresiones cuestionadas como inmotivadas, están debidamente presididas de la base argumentativa realizada por el A quo que ha permitido a la parte apelante el más completo ejercicio del derecho de defensa y por ende a la tutela judicial efectiva, lo que permite concluir a esta Sala que no existe el vicio de inmotivación invocado por la parte apelante en su segunda denuncia, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

En relación a la “Inmotivación (3)”, considera la Defensa del ciudadano A.B.C. que: “…el Juzgado 25 de Control se limitó a decir que “de la revisión exhaustiva de las actas conforman el presente expediente, el ciudadano Dr. A.B.C. no ha comparecido a los llamados realizados por este Tribunal a fin de garantizar las resultas del proceso. Asimismo la celebración de la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal no atendiendo los llamados que consideró necesario hacerle este Tribunal”… Sin decir una sola palabra que fuera la expresión del análisis, exámen o estudio del asunto. Como ante indicamos, tan solo hay una afirmación en el sentido de que nuestro defendido no ha comparecido a los llamados del Tribunal…” Aduciendo la Defensa: “…decir tan solo que un cierto hecho o situación está demostrado con la revisión exhaustiva de las actas es una afirmación vaga e imprecisa, que ocasiona indefensión por inmotivación…”

Considera esta Corte de Apelaciones, que para una cabal compresión de la desestimación sobre la concreta tercera denuncia planteada por la parte recurrente apoyada en falta de motivación, basta con comparar la decisión recurrida con los alegatos del referido escrito recursivo para colegir que el Juzgado A quo no incurrió en falta de motivación en la resolución judicial, puesto que expresa las razones fácticas y jurídicas en que fundamenta su decisión, tales como: “este tribunal en razón de lo antes expuesto por los ciudadanos Defensores Privados a los fines de decidir este Juzgado observa: En fecha 21-10-05, se recibió ante la sede de este Tribunal formal acusación de acuerdo a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano en contra del ciudadano A.B.C., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V-1.861.982, natural de Caracas, fecha de nacimiento 13/11/1939, de estado civil casado, profesión abogado. Seguidamente el 15/06/06 se dictó auto en el cual se decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano A.B.C., y se ordena su detención en un centro de reclusión por los delitos de Rebelión, en las modalidades previstas en el artículo 143 numeral 2 del código Penal vigente (artículo 144 numeral 2 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos) la (sic) encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del siguiente tenor: Resulta por demás evidente tal como se desprende fechacientemente del escrito que cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 40 del expediente N° 25C-1183-02 de la presente causa presentado por ante este Tribunal en fecha 02 de junio de 2006, por los abogados LEÓN E.C. y J.R.O.l. manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano imputado A.B.C., de no someterse a la persecución penal así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de justicia…(…omissis…) considera quien aquí decide, que se desprende de manera clara e indubitable de la manifestación del ciudadano imputado A.B.C. de no someterse a la persecución penal, conforme a lo manifestado por él, de su compromiso labora (sic) de docente de la Universidad de C.d.E.U.d.N., su carencia de arraigo en el país…(…omissis…)Este Despacho Judicial de la revisión exhaustivas (sic) de las actas que conforman el presente expediente, el ciudadano Dr. A.R.B.C. no ha comparecido a los llamados realizados por este Tribunal a fin de garantizar las resultas del Proceso. Asimismo, la Celebración de la Audiencia Preliminar establecida en el articulo 327 de Código Orgánico Procesal Penal, no atendiendo los llamados que consideró necesarios hacerle este Tribunal. Motivos por lo (sic) cuales este Juzgado en fecha 15/06/06, dicto (sic) auto en el cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias (sic), y ordena su detención en un centro de reclusión por los delitos de Rebelión, en las modalidades previstas en el articulo 143, numeral 2 del Código Penal Vigente, (articulo 144 numeral 2 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos) la (sic) encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.Este Tribunal observa que el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias, (sic) no manifestó su disposición y su conducta, tanto con la Vindicta Pública así como con este Despacho, no compareciendo de forma efectiva al proceso, por lo tanto no puede surtir el efecto legal contemplado en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, extinguiendo de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera de los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo primero el cual establece “Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a LA PRESENTE FECHA SE ENCUENTREN A DERECHO y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos”. Es necesario como se expresa taxativamente siendo un requisito SINE-QUA-NON, el apego al proceso judicial por parte del imputado para la fecha 31/12/07, por los fundamentos antes señalados este Despacho Judicial niega la solicitud realizada…”

En razón de la anterior transcripción, no cabe duda de que el Juzgador de mérito expresó los elementos y razones que permiten tener conocimiento de las razones o juicios en que apoya su decisión, como son que el imputado de autos no compareció personalmente en la oportunidad en que estaba fijada la celebración de la Audiencia Preliminar, así como también se apoyó en el Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad donde se estableció la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano A.B.C., de no someterse a la persecución penal así como su intención manifiesta de no someterse al proceso judicial en su contra contenido en la causa N° 25C-1183-02 cursante en el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Igualmente se fundamentó en derecho el Tribunal de Instancia al aplicar la Ley de Amnistía del 31/12/07, estimando esta Alzada que no incurre la recurrida en la falta de motivación que se aduce en el escrito de apelación, cumpliendo la decisión impugnada lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en total congruencia con el artículo 49 de nuestra Carta Magna, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

En cuanto a la cuarta denuncia, que presenta la Defensa contra la decisión recurrida en relación a la violación de la Ley de Amnistía de fecha 31/12/07, que en su artículo 1 dispone:

Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a LA PRESENTE FECHA SE ENCUENTREN A DERECHO y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos: (…)

Observa esta Alzada, al comparar el escrito contentivo del recurso de apelación con la decisión impugnada y los supuestos exigidos en la norma anteriormente transcrita, que la misma prevé los supuestos para que sea procedente la concesión de la amnistía, que no son otros que la persona se encuentre a derecho y que se haya sometido al proceso penal, por lo que es fácil colegir que el Tribunal A Quo no violó la Ley de Amnistía en referencia, constatando estos Decisores que el Juez en forma expresa señaló la situación relativa a la celebración de la Audiencia Preliminar establecida en el artículo 327 en concordancia con el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que el ciudadano A.B.C. no atendió a los llamados del Tribunal lo que ha constatado esta Corte de Apelaciones al reverso de los folios 172 de la pieza 37, igualmente al folio 52 y vuelto pieza 38 de la cual se desprende “…En el día de hoy 14-3-06 comparece el Ciudadano Alguacil de este Judicial Penal P.C.C. 9323; quien expone (…omissis…) OBSERVACIONES: me entreviste (sic) con la mujer de Servicio del apartamento del citado de nombre M.G., C.I. 81.843.525, manifestándome que el citado se encuentra de viaje desde el mes de noviembre del 2005…” y folio 101 y su vuelto de la pieza 39, y en la que se lee “…En el día de hoy 24-4-06 comparece el Ciudadano Alguacil de este Circuito Judicial Penal P.C.C. 9323; (…omissis…) OBSERVACIONES: me entreviste (sic) con la mujer de servicio M.G. C.I. 81.843.525, manifestándome que el citado se encuentra de viaje desde noviembre del 2005”, todos los anteriores del expediente principal, en donde se enviaron notificaciones para la celebración de la Audiencia Preliminar prevista para la fechas 07/03/06, 04/04/06 y 10/05/06 siendo que el imputado de autos ya se encontraba fuera del país, tal como quedó señalado anteriormente en las observaciones del Alguacil P.C.. Necesario es acotar por parte de esta Alzada que la Audiencia Preliminar tiene la finalidad en la fase intermedia, de depurar el proceso y es en dicha audiencia que se le hace saber al imputado de la Acusación Fiscal para que pueda ejercer sus derechos, facultades y cargas, es decir oponer su defensa que previamente haya ejercido según lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es un acto donde las partes deben concurrir personalmente por ser precisamente un acto personalísimo. En el caso bajo exámen se constata que el ciudadano A.B.C. no acudió a las convocatorias realizadas por el Tribunal de la causa ni para la primera oportunidad fijada para la Audiencia Preliminar ni tampoco acudió a los diferimientos sucesivos, quienes se apersonaron fueron sus defensores, tal como quedó señalado ut supra.

Lo cierto es que el Juzgado A quo en la decisión que hoy se impugna donde negó la solicitud de Sobreseimiento también menciona de forma expresa la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretado contra el ciudadano A.B.C., mediante el auto de fecha 15/06/06, donde repetimos, quedó determinado que: “…Resulta por demás evidente, tal como se desprende fehacientemente del escrito que cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 40 (Sic) del expediente N° 25C-1183-02 de la presente causa, presentado por ante este Tribunal en fecha 02 de junio de 2006, por los abogados LEON E.C. y J.R.O., la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano imputado A.B.C., de no someterse a la persecución penal, así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de justicia (…omissis…)”, constatando esta Alzada que en la actas procesales no se evidencia que el imputado de autos se haya apersonado al Tribunal a los fines de desvirtuar la medida judicial privativa preventiva de libertad decretada en su contra, lo que pone de manifiesto que efectivamente el ciudadano A.B.C. se encuentra sustraído del proceso penal y por ende su intención de evadirse de la justicia venezolana tal como fue declarado en el auto de fecha 15/06/06 (Orden de aprehensión) afirmando sus abogados defensores que tal orden se convertía en una “….prohibición de regreso al país…”, sin embargo, los apelantes sostienen reiterativamente que su defendido estuvo presente en todos los actos del proceso, en consecuencia es manifiesto que el acusado de autos no se encontraba a derecho a la fecha en que entró en vigencia la Ley de Amnistía (31/12/07), presupuesto que consideró el A quo no se cumplió en la presente causa, negando el sobreseimiento solicitado.

En refuerzo de los anteriores planteamientos, concluye esta Sala que el Juez A quo estuvo ajustado a derecho cuando dictó la decisión en total apego a la Ley de Amnistía, con fundamento a los presupuestos señalados en la misma sin adicionar ningún presupuesto diferente a los previstos en dicha normativa.

Es así, como estimando esta Alzada todos los elementos fácticos que sirvieron de apoyo al Juzgador de Instancia en su decisión, como son el que el ciudadano A.B.C. en ninguna de las oportunidades fijadas para la Audiencia Preliminar se apersonó al Tribunal, sino que era la Defensa quien comparecía aunado a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su contra, queda evidenciado con meridiana claridad que el acusado no se encontraba a derecho a la fecha en que entró en vigencia la Ley de Amnistía del 31/12/07, por lo que no estuvo satisfecho el presupuesto exigido por dicha Ley, no siendo viable declarar el Sobreseimiento a favor del ciudadano A.B.C., en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

Invoca la parte apelante la aplicación del Principio In dubio Pro Reo, principio que según su decir, debió aplicar el A quo pero observa esta Alzada que la parte recurrente no lo acompaña de la carga argumentativa a que está obligado, carga exclusiva de la parte recurrente y en la cual no puede subrogarse este Órgano Colegiado, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

En la quinta denuncia, la defensa considera que la decisión judicial impugnada vulnera la tutela judicial efectiva, al no ajustarse la recurrida –a su juicio- a la realidad procesal, insistiendo que su defendido en consonancia con el artículo 1° de la Ley de Amnistía para el 31/12/07 se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal y que las afirmaciones que hizo el tribunal de que su defendido: “no ha comparecido a los llamados realizados por este Tribunal a fin de que garantizar las resultas del proceso… a la celebración de la Audiencia Preliminar…” que “…no atendió los llamados que consideró necesarios hacerle este Tribunal”, que supuestamente “…no compareció en forma efectiva el proceso, carecen absolutamente de fundamento son falsas y violan la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva que lo ampara”.

Concretado así el objeto de la quinta denuncia, debe esta Sala traer a colación la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 708 de fecha 10-05-01, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que señala:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

El Tribunal Constitucional Español en relación a la tutela judicial efectiva, ha declarado lo siguiente:

El plural contenido del derecho a la Tutela Judicial Efectiva que protege el artículo 24.1 CE no se agota con la garantía consistente en el acceso a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza a la utilización de los Recursos establecidos en la ley y a obtener una decisión fundadaza en Derecho sea o no favorable a las pretensiones formuladas, o sea a una pretensión que corresponde resolver al órgano jurisdiccional de acuerdo a la naturaleza del proceso y su ordenación legal, tendente a dictar la resolución que conforme a Derecho corresponda…

(S. 151/90, de 4 de octubre FJ3). Igualmente sostiene: “EL principio de tutela efectiva y de interdicción de la indefensión no ampara la desidia, errores o inactividad procesal de las partes”. (S. 129/88 de 28 de junio). Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001, T.G.M., Tomo 2. (Negrillas de la Sala)

La aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina constitucional transcrita, relacionada a la denuncia en estudio, conduce a declarar que la decisión apelada no ha incurrido en violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al evidenciar este Órgano Colegiado de actas que al imputado no se le ha vulnerado su derecho de acceso al proceso, y mucho menos a ser oído, siendo que la decisión proferida por el A quo está motivada y fundada jurídicamente, de manera imparcial, idónea, transparente e independiente en razón de que la recurrida es producto de lo plasmado en cada una de las actas procesales que conforman la causa bajo estudio, y de manera relevante la resolución judicial impugnada está apoyada en la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada en contra del ciudadano A.B.C. donde se declaró: “…Resulta por demás evidente, tal como se desprende fehacientemente del escrito que cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 40 (Sic) del expediente N° 25C-1183-02 de la presente causa, presentado por ante este Tribunal en fecha 02 de junio de 2006, por los abogados LEON E.C. y J.R.O., la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano imputado A.B.C., de no someterse a la persecución penal, así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de justicia (…omissis…)”, Es decir, resulta importante destacar que no está amparado por el derecho a la tutela judicial efectiva la decisión clara e inequívoca del imputado de no someterse a la persecución penal, así como la intención de evadirse del proceso, tal como quedó plasmado en el escrito presentado en fecha 10/05/06 ante el Tribunal de la causa por sus abogados Defensores (Folios 147 al 149 de la pieza 39), y del cual se desprende entre otras cosas lo siguiente en relación a su Defendido de que: “….ha tomado la decisión de esperar a que se presenten las condiciones idóneas para obtener un juicio imparcial, y con respeto de sus garantías y así nos ha pedido que participemos a ese Tribunal a fin de que tome la decisión que crea conveniente y continúe adelante con el proceso, todo ello a fin de no causar ninguna dilación, ni perjuicios a los demás acusados en la presente causa”., constando en actas igualmente, que en las oportunidades fijadas para la celebración de la Audiencia Preliminar y sus sucesivos diferimientos, que si bien es cierto, dichos diferimientos no fueron atribuidos al ciudadano A.B.C., tal como lo señaló el Tribunal Vigésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, no es menos cierto que éste jamás acudió personalmente ante el Juez de la causa con motivo de las citaciones realizadas por el Tribunal, quien acudió fue su Defensor, por lo tanto la decisión impugnada se basó para negar el Sobreseimiento en que el imputado no cumplía con el requisito de estar a derecho tal como lo exige el artículo 1 de la Ley de Amnistía, lo que conduce a esta Alzada a considerar que la decisión impugnada está ajustada al amplio contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

De otra parte en su sexta denuncia alega la Defensa que la recurrida viola el derecho de igualdad, por estar el ciudadano A.B.C.- en criterio de la defensa- en la misma condición o status de “estar a derecho” o “haberse sometido al proceso penal” que tenían los acusados ciudadanos C.S.G., J.G.V.L., Guaicaipuro Lameda, entre otros, que la única diferencia es la Medida Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de su defendido, pero a su juicio, ello no afectó la condición procesal de estar a derecho. Continúa sosteniendo la Defensa que el hecho de que a su representado se la haya decretado la medida de privación preventiva de libertad no afecta su condición de estar a derecho y haberse sometido al proceso penal. Aduciendo igualmente que es una situación similar al caso del ex Gobernador E.M..

En virtud de lo antes expresado, esta Alzada procede a examinar y resolver la presente denuncia conforme al derecho constitucional consagrado en el artículo 21 de nuestra Carta Magna y conforme a la doctrina constitucional consolidada que se encuentra establecida en la sentencia N° 01459 de fecha 12/07/01, Sala Político Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, donde se expresa lo siguiente:

…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la igualdad de todas las personas ante la Ley, por lo cual a diferencia de lo que ocurría con la Constitución de 1961, que aludía expresamente a la discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social, en este nuevo texto constitucional se logra extender el concepto de discriminación a todas aquellas situaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Es así como esta norma constitucional ha venido a consagrar los principios que la jurisprudencia ha ido delineando, pues ésta ha sido conteste en señalar que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria, resultando así necesario que la parte afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se manifieste un tratamiento desigual.

(Negrillas de esta Sala).

En esta misma línea jurisprudencial tenemos la sentencia N° 004 de fecha 25/01/01, de la Sala Electoral, del Tribunal Supremo Justicia con ponencia del Magistrado Luis Martínez Hernández:

…Respecto a la denunciada amenaza de violación de los derechos a la igualdad y a la no discriminación (artículo 21 de la Constitución), observa esta Sala que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, incluyendo este órgano judicial, para que se produzca una lesión a dichos derechos constitucionales se requiere que las situaciones jurídicas subjetivas a comparar se encuentren en las mismas condiciones fácticas, a los fines de que deban ser objeto de idéntica regulación jurídica. En otros términos, para que se produzca una violación, o amenaza de violación al derecho a la igualdad y a no ser sometido a trato discriminatorio, es necesario que se esté en presencia de una situación en la cual se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación.

(Negrillas de la Sala)

En relación a este Derecho fundamental de igualdad, el Tribunal Constitucional Español ha establecido:

La igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos jurisdiccionales exige que un mismo órgano judicial no juzgue de forma diferente, sin justificación razonable, supuestos de hechos idénticos

(S. 95/93, de 22 de marzo FJ2) (Negrillas de esta Sala)

En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma

(STC. 144/88, de 12 de julio FJ1) (Jurisprudencia Constitucional Íntegra 1981-2001, T.G.M., Tomo I) (Negrillas de esta Sala)

En el presente caso, ha verificado esta Sala que los acusados ciudadanos C.S.G., J.G.V.L., Guaicaipuro Lameda, entre otros, en la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar estuvieron presentes en compañía de sus Defensores, solicitando el diferimiento de la audiencia por cuanto esperaban los pronunciamientos en relación a los recursos legales que interpusieron ante los diferentes órganos jurisdiccionales, tal como aparece reflejado en las actas de la presente causa, así como también estuvieron presentes en la sede del Tribunal en las diversas oportunidades en que solicitaron los diferimientos de la Audiencia Preliminar, por tanto los nombrados acusados se apersonaron con sus Abogados Defensores a la sede del Tribunal de la causa, lo que no ocurrió con el ciudadano A.B.C., en su lugar quien estuvo presente fue su Defensa.

Reitera esta Sala que existe una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en la cual se declara en forma expresa “…“…Resulta por demás evidente, tal como se desprende fehacientemente del escrito que cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 40 (Sic) del expediente N° 25C-1183-02 de la presente causa, presentado por ante este Tribunal en fecha 02 de junio de 2006, por los abogados LEON E.C. y J.R.O., la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano imputado A.B.C., de no someterse a la persecución penal, así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de justicia (…omissis…)” Situación fáctica que no está presente en el caso de los otros acusados anteriormente identificados, constando en las actas procesales que el ciudadano A.B.C. desde el mes de noviembre del año 2005, se encontraba en los Estados Unidos de Norteamérica, en tal sentido esta Sala considera necesario resaltar que la situación jurídica de los acusados C.S.G. y otros, a quienes el Juez A quo decretó el Sobreseimiento de conformidad con el artículo 1° de la Ley de Amnistía para la fecha 31/12/07, no se encontraban en la misma condición procesal que la del ciudadano A.B.C. tal como se dejó precedentemente expuesto, razón por la cual este Tribunal Colegiado considera que no hubo violación del derecho de igualdad alegado por la parte recurrente y que el Juzgado A quo cuando negó la solicitud de Sobreseimiento en modo alguno cambió el sentido de la decisión adoptada con anterioridad en el caso de los ciudadanos antes mencionados, al no estar en presencia de situaciones análogas o semejantes, ni frente a circunstancias similares en relación a los procesados, lo que se traduce en criterio de esta Alzada que no existe trato discriminatorio ni hubo violación del derecho de igualdad, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

En lo que se refiere al caso del ciudadano E.M., éste tampoco constituye una situación análoga o semejante a la del imputado de autos, por cuanto de la copia que anexa la Defensa del escrito contentivo de la solicitud Fiscal se desprende por una parte, que no es el Tribunal Vigésimo Quinto de Control quien conoció de la causa contra el ciudadano E.M. sino otro Tribunal, en este caso el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el cual, en base a la solicitud de Sobreseimiento realizada por el Abogado F.E.H.H. actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en materia de Salvaguarda con competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, a favor de E.M. y donde el Fiscal dejó expresa constancia de que el Ex Gobernador Mendoza siempre compareció al llamado que efectuara el Ministerio Público y por otra parte, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de dicho ciudadano fue un pronunciamiento prematuro al haberse decretado sin que se fijara la Audiencia Preliminar, oportunidad ésta para pronunciarse sobre dicha solicitud al haber sido formulada conjuntamente con el escrito de acusación, estimando el Juez Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que dicho ciudadano se encontraba a derecho, por lo que no siendo análoga o semejante la situación procesal del ciudadano A.B.C. con la situación procesal en que se encontraba el ciudadano E.M. no se verifica la violación del derecho de igualdad alegada por la parte recurrente, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

En relación a la Séptima denuncia contenida en el Capitulo X del escrito recursivo, referente a la expresión de la recurrida que afirma –según la Defensa- que la Fiscal Sexta del Ministerio Público solicitó el sobreseimiento de la presente causa, entiende esta Alzada que dicha expresión se refiere al Sobreseimiento a favor de los ciudadanos que cumplían con los requisitos establecidos en la Ley de Amnistía de fecha 31/12/07, más no a favor del imputado A.B.C. por cuanto ha quedado demostrado de Actas que éste no cumplía con tales requisitos. Tan es así que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público dio contestación al Recurso de Apelación y entre otras cosas expresó: “…en el caso de marras no se podría haber sobreseído la causa seguida al imputado ALLAN R BREWER-CARIAS, por no encontrase a derecho hasta la fecha 31 de Diciembre de 2008 (sic), tal como se desprende de lo contenido en las actas que componen el presente expediente. III Petitorio. Con fuerza a lo antes expuesto y en fundamento de las razones de hecho y de derecho expuestas, SOLICITAMOS a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer de la presente causa, emita los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación intentado por los Abogados LEÓN H.C. y J.R.O.L. titulares de la cédula de identidad números V- 2.940.917 y V-5.194.054, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.135 y 18.101, respectivamente, en su condición de defensores del Ciudadano: A.R.B.C., contra la decisión de fecha 25 de Enero de 2008 emanada del Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual NEGÓ la solicitud de sobreseimiento a favor de su defendido, en virtud de la Ley Especial de Amnistía de fecha 31 de Diciembre de 2007”: Por lo que considera esta Alzada que mal podía el Ministerio Público haber solicitado el Sobreseimiento a favor del ciudadano A.B.C. estando en conocimiento de que éste no se encontraba a derecho, por tanto no cumplía con el presupuesto establecido en la Ley de Amnistía del 31/12/7. En consecuencia se DECLARA SIN LUGAR, la presente denuncia.

Como segundo punto, pasa esta Sala resolver el presente recurso de apelación en relación al gravamen irreparable alegado por la Defensa, pues –a su decir- la decisión recurrida lesiona el derecho al Debido Proceso que le garantiza el artículo 49 de nuestra Carta Magna.

En tal sentido, y visto lo argumentado por la parte recurrente quienes aquí deciden observan que lo antes aludido no puede ser considerado como que la decisión del Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cause gravamen irreparable, en virtud de que tal decisión no pone fin al proceso ni impide su continuación, amén de que a lo largo de la resolución del presente recurso de apelación por parte de esta Alzada, se ha constatado que la recurrida no ha violado derechos fundamentales y procesales que le asisten a las partes.

Asimismo, este Tribunal Colegiado estima que se debe entender por gravamen irreparable lo que a continuación se explana:

Gravamen irreparable es aquel que produce en el proceso efectos que son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del mismo. Al respecto el autor Rengel Rombert en su Libro “Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II. Editorial Arte, expresa lo siguiente:

“gravamen irreparable, terminología de construcción procesal Civil establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “…en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

También señala el Maestro Couture, citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, P 196 año 1981 lo siguiente:

Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal

Estima esta Alzada que la decisión del Juez A quo no le causa gravamen irreparable al ciudadano A.B.C., por cuanto la misma no le pone fin al proceso instaurado en su contra y tampoco impide la continuación del mismo, antes por el contrario en la continuación de dicho proceso tendrá la oportunidad de ser oído ante el órgano jurisdiccional y expondrá, de acuerdo a su derecho constitucional como es el derecho de defensa, todo lo que estime pertinente que pueda favorecerle en el proceso. En consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia.

A la luz de las consideraciones que anteceden, estima esta Corte de Apelaciones que la decisión del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 25/01/08, mediante la cual Negó la solicitud de Sobreseimiento incoada a favor del ciudadano A.R.B.C., fundamentada en la Ley Especial de Amnistía de fecha 31/12/07, está debidamente motivada con fundamento a las actuaciones procesales que cursan en la presente causa pues al emitir su decisión explicó los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron su pronunciamiento sin haberse violentado derechos fundamentales tal como lo refleja la decisión impugnada, conteniendo la misma elementos y razones de juicio que exteriorizaron el criterio jurídico que sirvió de apoyo a la sentencia que negó la solicitud de sobreseimiento al no estar a derecho el imputado para la fecha 31/12/07 requisito imprescindible señalado en la Ley de Amnistía en su artículo 1° Asimismo, considera esta Alzada que no existe gravamen irreparable por cuanto la decisión recurrida no pone fin al proceso ni impide su continuación, antes por el contrario en la continuación del proceso penal el imputado tendrá la oportunidad de ser oído ante el Órgano Jurisdiccional donde expondrá todos los alegatos pertinentes que puedan favorecerlo en su defensa, por lo que estima este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho León E.C. y J.R.O. a favor de su patrocinado A.R.B.C., interpuesto en contra de la decisión de fecha 25/01/08 proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. M.G.R. y mediante la cual Negó la solicitud de Sobreseimiento a favor de su representado basado en el Decreto Ley N° 5.790 de fecha 31/12/07. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión proferida por el Tribunal A Quo, todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho León E.C. y J.R.O. a favor de su patrocinado A.R.B.C., interpuesto en contra de la decisión de fecha 25/01/08 proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. M.G.R. y mediante la cual Negó la solicitud de Sobreseimiento a favor de su representado basado en el Decreto Ley N° 5.790 de fecha 31/12/07. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión proferida por el Tribunal A Quo, todo lo anterior de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA JUEZA

(DISIDENTE)

DRA. C.C.R.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión. Asimismo se deja expresa constancia que la DRA. C.C.R., en su condición de Juez integrante de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó voto disidente del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

JOG/CMT/CCR/BT/ago.

Causa: S5-08-2261

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, C.C.R., en su carácter de Jueza Integrante de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

Se trata de la Causa N° S5-08-2261, contentiva de la Incidencia relacionada con el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados León H.C. y J.R.O.L., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.R.B.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 7.135 y 18.101 respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 25/01/08, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. M.G.R., mediante la cual Negó la solicitud de Sobreseimiento a favor de su patrocinado basado en el Decreto Ley N° 5.790 de fecha 31-12-2007 dictado con fundamento en la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan (Gaceta Oficial Nº 38.617 de 01/12/07), contentivo de la Ley Especial de Amnistía (Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.870 del 31/12/07), cuya motivación señala textualmente lo siguiente:

“…Por cuanto se recibió ante la sede de este Despacho Escrito suscrito por los ciudadanos LEON H.C. y J.R.O., en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano Dr. A.R.B.C., en el cual solicita a este Despacho:

“El Presidente de la República, mediante Decreto Ley N° 5.790 de 31-12-2007 dictado con fundamento en la Ley que autoriza al Presi¬dente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan (Gaceta Oficial N° 38.617 de 01¬02-2007), dictó la Ley Especial de Amnistía (Gaceta Oficial N° 5.870 Ex¬tra. del 31-12-2007) mediante la cual se concedió amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general estableci¬do, y que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan so¬metido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o conde¬nadas" por la comisión de delitos, entre muchos otros, por los siguien¬tes hechos: por la redacción del Decreto del Gobierno de facto del doce (12) de abril de 2.002" (art. 1,A).

Nuestro defendido, A.R.B.-Carías, el 24 de enero de 2005 fue imputado personalmente por el Ministerio Público y luego fue acusado por dicho Ministerio Público ante este Tribunal, el 21 de octubre de 2005, por la supuesta comisión del delito de conspirar para cambiar violentamente la Constitución previsto y sancionado en el artículo 143, numeral 2 del Código Penal, por supuestamente haber participado en la redacción del mencionado decreto del gobierno de transición del 12 de abril de 2002. Nuestro representado, para el día de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía el 31 de diciembre de 2007, se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal que se le siguió en su contra y al cual se sometió voluntariamente, desde el inicio del mismo, no habiendo dejado de asistir a ningún requeri¬miento que le hiciera el Ministerio Público o este tribunal, al cual debía acudir personalmente.

En todo caso, además, nuestro defendido, quien personalmente acudió a este Juzgado para nombrar sus defensores en este expedien¬te, se hizo presente en todos los actos del tribunal durante la fase in¬termedia, y contestó la acusación formulada en su contra, el día 8 de noviembre de 2005. Con posterioridad a ese acto ha continuado estan¬do a derecho y sometido al proceso penal, y el único acto en el cual debía estar personalmente presente, que era la audiencia preliminar, y que debió realizarse entre 10 y 20 días después de formulada la acusa¬ción, nunca se realizó en ese proceso, por lo que nunca dejó de estar a derecho. En consecuencia, estando beneficiado por la Ley de Amnis¬tía, solicitamos del Tribunal que decrete el sobreseimiento de la causa que para nuestro defendido ha quedado extinguida de pleno dere¬cho, conforme al artículo 2 de la Ley de Amnistía, decisión a lo cual este Tribunal está obligado a adoptar legalmente.

Es de destacar, que la Ley de Amnistía constituye la remisión, el olvido o la abolición de ciertos delitos y de sus penas en relación con ciertos hechos enumerados en la misma, respecto de los cuales el Estado renunció a la persecución penal y al castigo que pudiera haberse originado en los mismos, de manera que el delito quedó borrado con todas sus huellas. En consecuencia, conforme al artículo 104 del Código Penal, a raíz de la amnistía se extingue la acción penal y hace cesar la ejecución de la condena y todas las consecuencias penales de la mis¬ma".

Por ello, la Ley Especial de Amnistía estableció directamente en sus normas los efectos jurídicos de la misma conforme a los principios que rigen dicha institución, disponiendo en su artículo 2 que respecto de las personas y de los hechos a los cuales se aplica, que:

se extinguen de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera de los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo anterior".

En consecuencia, a partir de la publicación de la Ley (31 de di¬ciembre de 2007), quedaron extinguidas de pleno derecho todas las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquier órgano del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares siempre que se correspondan exclusivamente con los hechos enumerados en el artículo 1 de la Ley. La consecuencia de todo ello, es que la Ley de Amnistía creó derechos en cabeza de los beneficiados de la misma, la cual al publicarse produjo inmediatamente sus efectos, de manera que a partir de esa fecha (31 de diciembre de 2007), el procesa¬do dejó de ser procesado y tiene derecho a dejar de serlo al desapare¬cer el delito, y el condenado dejó de estar condenado, y tiene derecho a ser excarcelado ya que fue la Ley de Amnistía la que eliminó el delito y la condena, de manera que incluso las personas que hubieran sido ob¬jeto de medidas preventivas o preliminares (prohibición de salida del país o detención por peligro de fuga) tienen derecho a salir del país, a ser liberados y a que no se los persiga más, pues es la Ley de Amnistía, directamente, la que eliminó el delito, el proceso y los efectos de los actos judiciales que decretaron las medidas preventivas.

(sic) Ley de manera que el derecho o beneficio que la misma otorga pueda ejercerse. En particular, ello corresponde fundamentalmente a los jue¬ces, quienes en sus decisiones son y tienen que ser autónomos y no pueden quedar sujetos a ningún otro poder público.

A tal efecto, en cuanto a estas autoridades judiciales con compe¬tencia penal ordinaria y penal especial militar, conforme al mismo artí¬culo 5 de la Ley de Amnistía, las mismas están obligadas a declarar "el sobreseimiento de todas las causas en curso y la revisión de oficio, de las sentencias firmes para la anulación de éstas mediante sentencias de reemplazo", en relación con "todas las personas que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, en las causas que versen sobre los hechos en los cuales el presente Decreto Ley concede la Amnistía".

Esto significa que en los casos en los que el beneficio de la amnis¬tía se aplica, la extinción de pleno derecho de los procesos penales im¬plica la necesidad de que los jueces decreten, de oficio si es necesario, el sobreseimiento de las causas y, en su caso, la revisión de las senten¬cias

Además, conforme al mismo artículo 5 de la Ley de Amnistía, los jueces deben "procesar y dictar todas las medidas o providencias nece¬sarias para asegurar la eficiencia" de la Ley, agregando la norma que los jueces deben también "procesar y dictar todas las medidas o provi¬dencias necesarias para asegurar la eficiencia del presente Decreto Ley, sin perjuicio de la notificación y autorización previa de la Fiscalía Ge¬neral de la República en todos los casos".

Como se dijo anteriormente, la Ley Especial de Amnistía de 31 de diciembre de 2007, al despenalizar determinados hechos, precisó que el beneficio de la amnistía sin embargo se otorgaba en relación con los dichos hechos, sólo "a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas" por la comisión de delitos por dichos hechos.

En consecuencia, la Ley precisó en su articulo 1° que las personas beneficiadas, a la fecha de publicación del Decreto Ley, debían estar procesadas o condenadas por la comisión de delitos respecto de di¬chos hechos, y debían encontrarse a derecho; condición que se reiteró en el articulo 5° de la Ley, al hacer mención a "las personas que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, en las causas que versen sobre los hechos en los cua¬les el presente Decreto Ley concede la Amnistía" .

En relación con este último condicionante de carácter procesal, el mismo implica que de acuerdo con la Ley sólo se beneficiaron de la amnistía, quienes antes de su entrada en vigencia fueron procesados o condenados por la comisión de delitos en los hechos enumerados en el articulo 1°, Y que además, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley (31 de diciembre de 2007) se hubieran encontrado a derecho y se hubieran sometido a los procesos penales.

En particular, sobre este requisito de a (sic) “encontrarse a derecho", conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que ha quedado resumida en la sentencia de 18 de diciembre de 2007 (Exp. 2007-521, Caso: R.D.R.S.), el mismo está condicionado, exclusivamente, por los diversos actos del proceso penal que exigen la presencia personal del acusado; de ma¬nera que un procesado se encuentra a derecho cuando ha estado pre¬sente y ha acudido a todos los actos procesales en los cuales necesa¬riamente se requería su presencia.

Esta es, precisamente, la situación de nuestro defendido A.R.B.-Carías, quien asistió a todos los actos en que se requería su presencia, y a los que fue requerido por el Ministerio Público en la etapa de investigación, habiendo incluso designado ante el Juez de Control a sus abogados defensores. Luego de ello, el 21 de octubre de 2005 el Ministerio Público dictó acto conclusivo de acusación en su contra por la supuesta comisión del delito de conspirar para cambiar violen¬tamente la Constitución previsto y sancionado en el articulo 143, nu¬meral2 del Código Pena (sic), por supuestamente haber participado en la redacción del mencionado decreto del gobierno de transición del 12 de abril de 2002., (sic) con lo que se cerró la etapa preliminar o de investigación del proceso, y se abrió la siguiente, es decir, la fase intermedia, prevista en el Libro Segundo, Título II del COPP. En esta última fase, la única ocasión en la cual el acusado tenía la carga procesal de comparecer personalmente a un acto judicial era la audiencia preliminar prevista en el artículo 329, ejusdem, la cual, de haberse iniciado sin su presen¬cia, hubiera quizás provocado que hubiera dejado de estar a derecho. Sin embargo, en el proceso ahora extinguido de pleno derecho, dicha audiencia preliminar jamás se realizo y ya, después del 31 de diciem¬bre de 2007, no podrá realizarse en forma alguna pues no hay proceso penal, el cual ha quedado extinguido de pleno derecho. Por otra parte, en la fase intermedia del proceso penal, ni siquiera puede dársele tratamiento procesal a la facultad que se le da a las partes de realizar por escrito los actos previstos en el artículo 328 del mismo Código. En efecto, éste dispone:

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acu¬sación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

(…omissis…)

Como puede observarse de la trascripción anterior, cuando la norma enumera a las partes y dispone que éstas “PODRÁN" realizar por escrito los actos que después describe, no está imponiendo una obligación sino otorgando una facultad, pues de lo contrario hubiera utilizado el imperativo "DEBERÁN". De tal manera, la presentación del escrito al que se refiere el artículo trascrito no es un acto obligato¬rio, y sólo en el caso que las partes decidan hacer uso de esa facultad, tendrán la limitación o condicionamiento relativo al tiempo, pues de¬ben hacerla hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

No obstante, en el caso que nos ocupa, una vez formulada la acu¬sación contra el Dr. A.B.C. el día 21 de octubre de 2005, sus abogados defensores consignaron en fecha 8 de noviembre de 2005, es decir, dentro de la oportunidad legal, el escrito al que se ha hecho referencia en el cual se contestó la acusación, y en el cual se incluyó, además, una solicitud de nulidad de todas las actuaciones que se habí¬an realizado en virtud de las reiteradas violaciones a sus derechos y garantías constitucionales a lo largo del proceso seguido en su contra.

En consecuencia, en el proceso penal al cual hasta el 31 de diciem¬bre de 2007 estuvo sometido el Dr. Brewer-Carías, en la fase intermedia del mismo, tal como hemos afirmado arriba, el único acto en dicha fase intermedia del proceso penal al cual se encontraba sometido, en el cual se hubiera requerido su presencia personal como acusado, era la au¬diencia preliminar prevista en el artículo 329 del COPP, la cual, como se dijo, jamás se realizó…

En este sentido, en el caso de marras, el acto de la Audiencia Preliminar no ha sido diferido por incomparecencia del ciudadano Alan (sic) R. Bmwer (sic) Carías, al contrario los diversos diferimientos que cursan en las actas del presente expediente han sido en virtud de las numerosas solicitudes inter¬puestas por los distintos defensores de los imputados.... De lo antes narrado se observa que en el caso de marras el Juez de Control Decretó Medida Priva¬tiva de Libertad en contra del imputado ALAN (sic) R. BREWER CARÍAS, como se ha dicho anteriormente y en consecuencia procedió a convocar a la audiencia preliminar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Los diversos diferimiento s (sic) de la señalada audiencia no han sido por la ausencia contumaz del imputado antes men¬cionado, por el contrario, han sido producto de las innumerables solicitu¬des de diferimiento s (sic) por la propia defensa. En ese orden de ideas, el au¬to impugnado no niega el requerimiento solicitado por los recurrentes, solo (sic) indica el momento procesal en el cual el tribunal resolverá el mismo, por cuanto el presente proceso se encuentra en fase intermedia o preliminar sin causar ningún gravamen irreparable al imputado. Siendo diferida en las úl¬timas cinco oportunidades en las siguientes fechas 07/11/06 vista la incom¬parecencia de los abogados defensores del imputado Guaicaipuro Lameda y visto asimismo la solicitud de diferimiento por los ciudadanos defensores privados de la ciudadana C.S.G. hasta tanto la Sala 10 de la Corte de Apelaciones dicte decisión en cuanto al recurso de apelación in¬terpuesto en fecha 08/08/2006, 13/12/06 solicitud de diferimiento de los De¬fensores Privados de la Ciudadana C.S.G. hasta tanto no se pronuncie la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, 23/01/07 Solicitud de Di¬ferimiento de los Defensores Privados de la Ciudadana C.S.G. hasta tanto no (sic) se pronuncie la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, 23/02/07 diferimiento en virtud a la solicitud de fecha 22/02/07 interpuesta por los ciudadanos Defensores Privados de la Ciudadana C.S. Gó¬mez hasta tanto se resuelva la acumulación de los expedientes signados con los números 2T-369-05 (sic) y 1183-02, 26/03/07 solicitud realizada por los Defen¬sores Privados de la Ciudadana C.S.G. hasta tanto haya pro¬nunciamiento en cuanto al Conflicto de No Conocer, y en relación al recur¬so de apelación interpuesto el día 21 de marzo de 2007, causales no imputa¬bles a este Despacho ni del ciudadano J.G.V..

Con posterioridad a las oportunidades citadas en esa decisión, la mencionada audiencia preliminar se siguió difiriendo por razones si¬milares, nunca imputables al Dr. A.B.C. y además en to¬das las fechas fijadas siempre estuvo presente su abogado defensor Ra¬fael Odremán Lezama, de lo cual se dejó debida constancia en cada ac¬ta.

Así las cosas, la única carga procesal que tenía personalmente el Dr. A.B.C. después de haber sido acusado el 21 de octu¬bre de 2005, para seguir encontrándose a derecho, era estar presente en la audiencia preliminar, la cual como se dijo, nunca se realizó hasta el momento de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía, por lo que forzosamente debe concluirse que en el proceso penal que se siguió en su contra, al momento de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía, se encontraba y siempre se encontró a derecho, pues no hubo acto procesal alguno en que se hubiera requerido legalmente su presencia personal y él hubiera faltado. Ello se traduce en que al momento de la entrada en vigencia de la Ley de Amnistía, Brewer Carías se encontra¬ba a derecho en la causa que se le siguió, habiéndose sometido al proceso penal, el cual, en consecuencia, quedó extinguido de pleno derecho, cumpliéndose así la condición prevista en la Ley de Amnistía del 31 de diciembre de 2007, lo que lo hace beneficiario de los efectos de la misma. Ello implica, en todo caso, que respecto de nuestro defen¬dido, a partir del 31 de diciembre de 2007, salvo decretar el sobresei¬miento de su causa, ninguna actuación procesal puede realizarse en un proceso penal que ya se extinguió…

Por ello, informamos al juez que en virtud de haber él sido desig¬nado como profesor en una prestigiosa Universidad del exterior, en ejercicio de su derecho constitucional al trabajo, a educar y a la libre circulación (artículos 50, 87, 106 de la Constitución), pues no tenía nin¬gún tipo de impedimento ni prohibición de salida del país, había 11 (sic) to¬mado la decisión de esperar a que se presenten las condiciones idó¬neas para obtener un juicio imparcial y con respeto de sus garantías" y así nos pidió lo participáramos al Tribunal, lo que efectivamente hici¬mos. En ningún caso dijimos ante el Tribunal que nuestro defendido no participaría en la audiencia preliminar o en cualquier otro acto pro¬cesal en el que hubiera tenido la obligación de estar presente, y en todo caso, sus abogados defensores estuvimos presentes en todas las fechas fijadas para la realización de la audiencia preliminar, que nunca se efectuó en el proceso.

Por ello, el escrito presentado por nosotros en mayo de 2006, en forma alguna afectó o cambió su situación procesal de haber estado siempre a derecho en la causa penal que se le siguió, pues ni antes de dicha comunicación ni con posterioridad a la misma hasta la entrada en vigencia de la ley de Amnistía, en los más de dos años transcurridos desde que fue acusado (octubre de 2005), se llegó a efectuar sin su pre¬sencia algún acto procesal en el cual la Ley así lo exigiera, ni tampoco incumplió llamado alguno de la autoridad. En consecuencia, en el presente caso, el Dr. Brewer Carías, durante todo el proceso penal, al momento de entrar en vigencia la Ley de Amnistía, y hasta la presen¬te fecha, se encuentra a derecho y se ha sometido cabalmente al pro¬ceso penal seguido en su contra, es decir, ha acudido a todos y cada uno de los llamados realizados tanto por el Ministerio Público como por el Órgano Jurisdiccional.

En consecuencia, habiendo quedado extinguido de pleno derecho, en virtud de la Ley Especial de Amnistía, el proceso penal seguido co¬ntra nuestro defendido con motivo de la acusación penal que fue for¬mulada en su contra en fecha 21 de octubre de 2005, en el mismo este Tribunal debe decidir el sobreseimiento de la causa que se siguió co¬ntra el Dr. A.R.B.-Carías, que tiene la obligación de adoptar, aún de oficio, al ejecutar la Ley de Amnistía, lo que solicitamos expresa y muy respetuosamente así sea resuelto

.

Este tribunal en razón a lo antes expuesto por los Ciudadanos Defensores Privados, a los fines de decidir este Juzgador observa:

En fecha 21/10/2005, se recibió ante la sede de este Tribunal Formal Acusación de acuerdo con lo establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en contra del Ciudadano ALAN (sic) R.B.C., de nacionalidad Venezolana, titular de la cedula de identidad V-1.861.982, natural de caracas, fecha de nacimiento 13 de Noviembre de 1939, de estado civil casado, profesión Abogado.

Seguidamente en 15/06/06, se dicto (sic) auto en el cual se decreto (sic) la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias, (sic) y ordena su detención en un centro de reclusión por los delitos de Rebelión, en las modalidades previstas en el articulo 143, numeral 2 del Código Penal Vigente, (articulo 144 numeral 2 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos) la (sic) encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del siguiente tenor:

“…Resulta por demás evidente, tal como se desprende fehacientemente del escrito que cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 40 del expediente N° 25C-1183-02 de la presente causa, presentado por ante este Tribunal en fecha 02 de Junio de 2006, por los abogados LEON E.C. y J.R.O., la manifestación de voluntad inequívoca por parte del ciudadano Imputado A.R. (sic) BREWER CARIAS, de no someterse a la persecución penal así como su intención manifiesta de evadirse de la administración de Justicia, en consecuencia, al sobrevenir un supuesto excepcional al principio de estado de libertad, nace la necesidad del aseguramiento del imputado, dando el temor fundado de la autoridad, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ante la posibilidad cierta, tal como se desprende del caso de marras de que el imputado pretenda sustraerse del proceso, en este sentido, la presente fundamentación responde al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 151, de fecha 02 de Marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, cuyo extracto reproducimos literalmente:

El principio de estado de libertad de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuanto existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado

Por lo que, este juzgado considera agotado el supuesto de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, que se contrae al extremo del numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la existencia de fundados elementos de convicción.

Artículo 251. Peligro de Fuga. En este orden de ideas, vemos que están llenos los extremos del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1, 2 3 Y 4 Y parágrafo primero. En cuanto al numeral 1, se refiere a las circunstancias de arraigo en el país determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, considera quien aquí decide, que se desprende de manera clara e indubitable de la manifestación del ciudadano imputado A.R.B.C., de no someterse a la persecución penal, considerando además, conforme a lo manifestado por el, de su compromiso labora de docente en la Universidad de Columbia de estados Unidos de Norte América, su carencia de arraigo en el país.

En cuanto al numeral 2, resulta procedente este supuesto de procedencia, toda vez que la comisión del hecho punible que se le atribuye es por el delito de CONSPIRACION PARA CAMBIAR VIOLENTAMEN (sic) LA CONSTITUCION, dada la pena que podría llegar a imponerse en el caso de marras, que tiene una entidad de pena de presidio de Doce (12) a Veinticuatro (24) años.

Con respecto al numeral 3, que se refiere a la magnitud del daño causado, se infiere con fundamento a las consideraciones suficientemente explanadas, que los hechos se adecuan al tipo penal que consagra un delito que violenta flagrantemente la constitución, por cuanto atenta contra los poderes públicos y la institucionalidad democrática, pues dicha conducta contraviene el orden constitucional, genera incertidumbre, caos social y violenta por naturaleza los derechos colectivos, toda vez que el respeto a la institucionalidad democrática, conlleva la preservación de la paz social y el estado de derecho, lo cual constituye un derecho de la ciudadanía y un asunto de interés público y general, el respeto y acatamiento del principio de incolumidad de la Constitución. También se llena el extremo del numeral 4°, toda vez que el comportamiento asumido por el imputado de sustraerse del proceso, ha quedado evidenciado fehacientemente y se desprende de su propia manifestación de voluntad de no someterse a la persecución penal, lo que se traduce en una conducta contumaz.

En cuanto al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Este juzgador considera que se llena el extremo de este supuesto de procedencia, habida cuenta que la entidad de la pena correspondiente al delito de CONSPIRACION PARA CAMBIAR VIOLENTAMENTE LA CONSTITUCIÓN previsto en el artículo 143 numeral 2 del Código Penal vigente (artículo 144 numeral 2 del Código Penal anterior, vigente para la fecha de la comisión de los hechos), cuya comisión le atribuye el Ministerio Público al imputado, establece una penalidad de presidio de Doce (12) a Veinticuatro (24) años.

Asimismo, en concordancia con las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas a que se contrae los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FOMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3 de la norma in comento, en relación al J:€ligro (sic) de fuga, constitutiva del PERICULUM IN MORA, en concordancia con el artículo 251 eiusdem.

En este sentido, respecto al FOMUS BONIIURIS (sic), existe una presunción razonable, conforme a los hechos que se desprenden de las diligencias de investigación aportados como elementos de convicción por el Ministerio Público, que los hechos o la conducta presuntamente antijurídica que se le atribuye al imputado, se subsume en el hecho punible a que se contrae el tipo penal de CONSPIRACION PARA CAMBIAR VIOLENTAMENTE LA CONSTITUCIÓN previsto en el artículo 143 numeral 2 del Código Penal vigente (artículo 144 numera! 2 del Código Penal anterior, vigente para la fecha de la comisión de los hechos), y, en cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado, el mismo se configura en el caso de marras, considerando que las circunstancias subjetivas de posible fuga se encuentran plenamente acreditadas, por cuanto existe un temor fundado de que el imputado no se someterá a la persecución penal, evadiendo la administración de .justicia, tal como ha resultado evidente de la propia manifestación de voluntad del imputado de sustraerse del proceso.”

Al respecto, analizadas las actas que conforman el expediente y las normas contenidas en los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, se evidencia que no está prescrita la acción penal para perseguir el delito.

Visto el escrito presentado por la abogada M.A.P., Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante el cual solicitó el SOBRESEIMIENTO de la presente causa, de conformidad con el Artículo 104 de Código Penal; y los artículos 1°, literales A y M, respectivamente; 2 y 5, todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 5870 de fecha 31 de Diciembre de 2007; artículo 48, numeral 2 y 318 numeral 3° en su primer supuesto.

Por cuanto en fecha 31 de Diciembre del año 2007, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, emitió el Decreto N° 5.790, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, en el cual decretó ciertamente la amnistía por ciertos hechos, entre ellos los acaecidos en fecha 12 de Abril de 2002, y ordena el sobreseimiento de la causa a todas las personas que por esos hechos y en las condiciones estipuladas en tal Decreto, se encuentren procesadas.

RAZONES DE HECHO Y DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA DECISIÓN

En fecha 31 de Diciembre del año 2007, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, emitió el Decreto N° 5.790, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, el cual es del tenor siguiente:

Ley Especial de Amnistía

Gaceta Oficial Nº 5.870 Extraordinario del 31 de diciembre de 2007

Decreto Nº 5790 del 31 de diciembre de 2007

H.C.F.

Presidente de la República

En ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 8 del artículo 236, de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y de conformidad establecido en el numeral 6 del artículo (Sic) con lo previsto en el artículo 1º de la Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.617, de fecha 1 de febrero de 2007, en C.d.M.,

DICTA:

El siguiente,

DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ESPECIAL DE AMNISTÍA

Artículo 1

Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a LA PRESENTE FECHA SE ENCUENTREN A DERECHO y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos:

A. Por la redacción del Decreto del Gobierno De facto del doce (12) de abril de 2.002,

B. Por firmar el Decreto del gobierno De facto del doce (12) de abril del 2.002,

(…omissis…)

Artículo 2

Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se extinguen de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera de los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo anterior.

Artículo 3

Los organismos judiciales, militares o policiales en los cuales reposen registros o antecedentes sobre personas amparadas por la presente Ley, deberán, previa notificación y autorización del Fiscal General de la República, eliminar de sus archivos los registros y antecedentes relacionados con ellas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de la República, las personas amparadas por la presente Ley deberán acudir a la Fiscalía General de la República.

Artículo 4

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de la República (Sic), no serán beneficiadas por la presente Ley, aquellas personas que hubieren incurrido en delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y crímenes de guerra.

Artículo 5

A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos anteriores, las autoridades de investigación militar y policial en general darán por finalizadas las averiguaciones y procedimientos relativos a los hechos a que se refiere el presente Decreto Ley. Las autoridades judiciales con competencia penal ordinaria y penal especial militar declararan el sobreseimiento de todas las causas en curso y la revisión de oficio, de las sentencias firmes para la anulación de éstas mediante sentencias de reemplazo, de todas las personas que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, en las causas que versen sobre los hechos en los cuales el presente Decreto Ley concede la Amnistía, así como procesar y dictar todas las medidas o providencias necesarias para asegurar la eficiencia del presente Decreto Ley, sin perjuicio de la notificación y autorización previa de la Fiscalía General de la República en todos los casos.

Artículo 6

El presente Decreto-Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

Este Despacho Judicial de la revisión exhaustivas (sic) de las actas que conforman el presente expediente, el ciudadano Dr. A.R.B.C. no ha comparecido a los llamados realizados por este Tribunal a fin de garantizar las resultas del Proceso. Asimismo, la Celebración de la Audiencia Preliminar establecida en el articulo 327 de Código Orgánico Procesal Penal, no atendiendo los llamados que consideró necesarios hacerle este Tribunal. Motivos por lo (sic) cuales este Juzgado en fecha 15/06/06, dicto (sic) auto en el cual se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias (sic), y ordena su detención en un centro de reclusión por los delitos de Rebelión, en las modalidades previstas en el articulo 143, numeral 2 del Código Penal Vigente, (articulo 144 numeral 2 del Código Penal Vigente para la fecha de los hechos) la (sic) encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Tribunal observa que el ciudadano Alan (sic) Brewer Carias, (sic) no manifestó su disposición y su conducta, tanto con la Vindicta Pública así como con este Despacho, no compareciendo de forma efectiva al proceso, por lo tanto no puede surtir el efecto legal contemplado en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, extinguiendo de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera de los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo primero el cual establece “Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a LA PRESENTE FECHA SE ENCUENTREN A DERECHO y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos”. Es necesario como se expresa taxativamente siendo un requisito SINE-QUA-NON, el apego al proceso judicial por parte del imputado para la fecha 31/12/07, por los fundamentos antes señalados este Despacho Judicial niega la solicitud realizada por los Abogados Defensores Privados del Ciudadano de autos. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Vigésimo Quinto de Control del Circuito Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela Niega la solicitud de fecha 11/01/08, realizada por los ciudadanos LEON H.C. y J.R.O., en su carácter de Defensores Privados del Ciudadano Dr. A.R.B.C., a quien se le sigue causa ante este Despacho signada con el numero (sic) 1183-02…

En fecha 08/02/2008, los Abogados León H.C. y J.R.O.L., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.B.C., interpusieron Recurso de Apelación en contra de la decisión antes referida, el cual fue transcrito íntegramente en el texto de la decisión dictada por la mayoría de la Sala y cursa a los folios 01 al 32 de la incidencia.

La mayoría de la Sala desestimó en sus consideraciones los alegatos expuestos por los defensores declarando en consecuencia sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la Decisión que dictó el Juez A Quo de negar el sobreseimiento de la causa con motivo de la publicación de la Ley de Amnistía al ciudadano A.B.C. y por lo que se confirma la decisión dictada por el A quo, según las razones que se expresan en el fallo ut supra.

Ahora bien, observa quien aquí disiente que los recurrentes alegan de manera insistente en su escrito recursivo que la razón por la cual se niega el sobreseimiento de la causa a su defendido es porque a la fecha de la decisión se encontraba a derecho, señalando que nunca ha dejado de estar a derecho y para sustentar ello refieren, entre otras cosas textualmente que:

…Nuestro defendido, A.R.B.-Carías, el 24 de enero de 2005 fue imputado personalmente por el Ministerio Público y luego fue acusado por dicho Ministerio Público ante este Tribunal, el 21 de octubre de 2005, por la supuesta comisión del delito de conspirar para cambiar violentamente la Constitución previsto y sancionado en el artículo 143, numeral 2 del Código Penal, por supuestamente haber participado en la redacción del mencionado decreto del gobierno de transición del 12 de abril de 2002. Nuestro representado, para el día de entrada en vigencia de la Ley de Amnistía el 31 de diciembre de 2007 se encontraba a derecho y se había sometido al proceso penal que se le siguió en su contra y al cual se sometió voluntariamente, desde el inicio del mismo, no habiendo dejado de asistir a ningún requerimiento que le hiciera el Ministerio Público o este tribunal, al cual debía acudir personalmente.

En todo caso, además, nuestro defendido, quien personalmente acudió a este Juzgado para nombrar sus defensores en este expediente, se hizo presente en todos los actos del tribunal durante la fase intermedia, y contestó la acusación formulada en su contra, el día 8 de noviembre de 2005. Con posterioridad a ese acto ha continuado estando a derecho y sometido al proceso penal, y el único acto en el cual debía realizarse entre 10 y 20 días después de formulada la acusación, nunca se realizó en ese proceso por lo que nunca dejó de estar a derecho. En consecuencia, estando beneficiado por la Ley de Amnistía, solicitamos del tribunal que decrete el sobreseimiento de la causa que para nuestro defendido ha quedado extinguida de pleno derecho, conforme al artículo 2 de la Ley de Amnistía, decisión a lo cual este Tribunal está obligado a adoptar legalmente….

Con relación a tal alegato, quien aquí disiente observa que es incorrecto su planteamiento en cuanto a que su defendido “…se hizo presente en todos los actos del tribunal durante la fase intermedia, y contestó la acusación formulada en su contra, el día 8 de noviembre de 2005. Con posterioridad a ese acto ha continuado estando a derecho y sometido al proceso penal, y el único acto en el cual debía realizarse entre 10 y 20 días después de formulada la acusación, nunca se realizó en ese proceso por lo que nunca dejó de estar a derecho….”, ya que aún cuando consta que asistió a muchos actos que requerían de su presencia y estuvo atento al proceso por mas de dos años, evidenciándose un retardo procesal que no le es atribuible, también consta que los Profesionales del Derecho León E.C. y J.R.O.L., abogados en ejercicio, actuando con el carácter de Defensores del Dr. A.R.B.C., consignaron ante el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10/05/2006, un escrito el cual cursa a los folios 147 al 149 de la pieza 39 de la causa principal, en el que señalaron entre otras cosas, textualmente lo siguiente:

…En conversación sostenida con nuestro defendido nos ha manifestado una serie de reflexiones y decisiones tomadas que respetuosamente cumplimos en transmitirle al Tribunal a continuación:

Nos ha dicho que la actuación del Ministerio Público en el presente caso no ha sido otra cosa que una clara persecución política oficial en su contra, utilizando como pretexto el haber atendido a una solicitud que se le hizo, en su carácter de abogado, el 12 de abril de 2002, para en medio de la crisis política que se originó en Venezuela por la oficialmente anunciada renuncia del Presidente Chávez, dar una opinión jurídica sobre un proyecto de Decreto de Gobierno de transición originado por dicha renuncia, frente al cual, incluso, manifestó una opinión contraria a lo que contenía, particularmente en cuanto a la inconstitucional decisión de disolución de los poderes públicos constituidos que se pretendía, lo cual violaba además lo postulados de la Carta Democrática Interamericana. (…omissis…) Que esa evidencia no ha servido ni para el Ministerio Público ni para el Tribunal que ha conocido de esta causa, siendo que lo favorece en el expediente se usa amañadamente para buscar condenarlo (…omissis…) Que adicionalmente han sido reconocidos sus meritos académicos al haber sido designado Profesor adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia, donde impartiría clases en las materias de “Protección Judicial de los Derechos Humanos en América Latina”, “Estudios de Derecho Constitucional Comparado Sobre el Amparo Latinoamericano” y los “Innjuctions Americanos”. (…omissis…) Que ante esas dos situaciones, por un lado la violación sistemática y masiva de sus derechos y garantías constitucionales de la defensa, de acceso a las pruebas, de igualdad de las partes, de la presunción de inocencia, del juez natural, de la tutela judicial efectiva, del juicio en libertad, en fin, del debido proceso, y por el otro, que la ilustre Universidad de Columbia le ha brindado la oportunidad de lograr un viejo anhelo profesional, como lo es el de pertenecer a su plantilla de profesores , ha tomado la decisión de esperar a que se presenten las condiciones idóneas para obtener un juicio imparcial, y con respeto de sus garantías y así nos ha pedido que participemos a ese Tribunal a fin de que tome la decisión que crea conveniente y continúe adelante con el proceso, todo ello a fin de no causar ninguna dilación, ni perjuicios a los demás acusados en la presente causa”.

Con ocasión a dicho escrito la Dra. L.O.D., actuando como Fiscal Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, solicitó al Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 02/06/06, se decretara Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano A.B.C., por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta a los folios 30 al 33 de la pieza 40 del expediente principal.

En fecha 15/06/2006, el Juzgado antes mencionado dictó decisión, en la que entre otras cosas, señaló textualmente lo siguiente: “…Vistas (sic) la solicitud del Ministerio Público en atención a las consideraciones esgrimidas y fundamentos que sustentan la presente decisión, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los supuestos concurrentes de procedencia a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 numerales 1, 2, 3, 4 y parágrafo primero, en consecuencia, este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley DECRETA la MEDIDA DE PRIAVACIÓN (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano A.R.B.C., por considera (sic) que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público por el delito CONSPIRACIÓN PARA CAMBIAR VIOLENTAMENTE LA CONSTITUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 143 numeral 2 del Código Penal vigente (artículo 144 numeral 2 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión de los hechos), que establece pena de presidio de Doce (12) a Veinticuatro (24) años y ACUERDA expedir ORDEN DE APREHENSIÓN contra el ciudadano A.R.H BREWER CARIAS…”, según consta a los folios 99 al 125 de la pieza 40 del Expediente Principal.

De lo antes referido es obvio que por tal razón el mencionado ciudadano no se encontraba a derecho en el presente proceso, por cuanto existía una orden de aprehensión dictada en su contra por un Tribunal en cumplimiento de sus funciones, que estaba vigente en atención a que la acción penal para perseguir el delito por el cual había sido acusado no se encontraba evidentemente prescrita y comprobada en la causa las razones fundadas para estimar su evasión del proceso, siendo lo correcto de conformidad con la Ley, la ejecución de dicha orden por parte de las autoridades competentes, quienes lo presentarían ante el Juez de Control que libró la orden de aprehensión o la presentación espontánea por parte del acusado ante el Tribunal, a los fines de celebrar la audiencia oral para oírlo, asistido por supuesto de sus defensores, estando presente el Fiscal del Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estas las oportunidades en que se dice la persona “está a derecho”.

En esta audiencia oral el Juez de Control mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva, luego de oír a las partes, oportunidad en que el acusado asistido de sus defensores tiene el pleno ejercicio de sus derechos, luego de imponerse de las razones por las cuales se dictó tal decisión y de no estar de acuerdo lo que correspondería sería interponer Recurso de Apelación a fin de que un Tribunal Superior revise la Medida decretada a los fines de confirmarla o revocarla, o que el mismo Juez de Control la sustituya por una Medida Cautelar Sustitutiva por aplicación del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Este es el Procedimiento Legal establecido, que no se llevó a cabo pues, el acusado A.R.B.C., no está a derecho, ni estima quien aquí disiente que en este caso particular deba cumplirse, pues al entrar en vigencia la Ley Especial de Amnistía, la acción penal por los hechos por los cuales fue acusado el referido ciudadano se extinguió y por ello el proceso simplemente es inexistente, siendo la única formalidad esencial que debe cumplirse para concluirlo es decretar el sobreseimiento de la causa por la extinción de la acción penal, con fundamento en la amnistía establecida en la Ley, por lo que no es relevante estudiar si la persona está a derecho o no, como tampoco resulta relevante aplicar el procedimiento antes aludido, ya que se mantendría detenida a una persona por un hecho punible que con motivo de la Ley de Amnistía desapareció.

Acerca del punto en cuestión constata quien suscribe el presente Voto Disidente que el Ministerio Público no mantuvo el mismo criterio sobre la aplicación de la Ley de Amnistía, en virtud que en relación a un caso similar en el que se solicitó el sobreseimiento de la causa a favor de dos personas en contra de las cuales existía una orden de aprehensión no ejecutada. Caso que fue aludido por los recurrentes, quienes consignaron copia certificada cursantes a los folios 33 al 71 de la incidencia, concretamente el relacionado con la solicitud del sobreseimiento que hizo el Ministerio Público a favor de los ciudadanos E.J.M. D´ascoli y M.d.C.D.L., quienes para la oportunidad en que se dictó la Ley de Amnistía no se encontraban a derecho, debiéndose acotar que el primero de ellos se puso a derecho espontáneamente ante el Tribunal, lo que es un hecho público, notorio y comunicacional, no así respecto a la segunda de las mencionadas, siendo por ello obvio que el Ministerio Público y el Poder Judicial no ha aplicado el mismo tratamiento en situación similar o análoga, al caso de autos con relación al ciudadano A.R.B.C., con lo que desde este punto de vista existe una desigualdad procesal evidente que viola el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, discrepando así del planteamiento y resolución de la mayoría de la Sala.

En efecto, el Abogado F.E.H.H., en su carácter de Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos Seguros y Mercado de Capitales, solicitó el sobreseimiento de la causa seguida en la investigación N° C01-002, a los ciudadanos E.J.M. D´ascoli y M.d.C.D.L., la cual guarda relación con los presuntos hechos violentos ocurridos en la Planta Televisiva Venezolana de Televisión durante el mes de abril del año 2002. Uno de los hechos por los cuales se decretó la amnistía, que se repite, independientemente del hecho atribuido al de la causa que nos ocupa, la consecuencia jurídica en ambos es exactamente la misma: la Extinción de la Acción Penal, esté a derecho o no la persona a quien se imputó o se acusó de los hechos referidos en la Ley Especial de Amnistía. Del mismo modo ocurre en derecho cuando existe una orden de aprehensión y transcurre el lapso para considerar prescrita la acción penal sin que exista ninguna interrupción, caso en el cual de oficio el Juez puede dejar sin efecto la orden de aprehensión por haber prescrito la acción penal y decretar el sobreseimiento, como también puede hacerlo cuando el imputado o acusado fallece, ya que el proceso no tiene razón de ser.

El Ministerio Público sostuvo en el caso que se comenta un criterio distinto al caso de autos, tal como se constata en la lectura de los folios 33 al 71 de la presente incidencia y concretamente en el Capítulo IV, de las razones de hecho y derecho, en el que se señala textualmente lo siguiente:

“…CAPITULO IV

RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO

Del contenido de las actuaciones que conforman el Expediente Nº C01-2002, se puede observar que el Ministerio Público en fecha 05 de Diciembre de 2007, suscribió formal Acusación en contra de los ciudadanos E.J.M. D’ASCOLI y M.D.C.D.L., Acusación elaborada, toda vez que, de la Investigación Penal respectiva se demostró la forma en la que el ciudadano E.J.M. D’ASCOLI en su condición de Gobernador del Estado Miranda específicamente para el día 11 de abril del año 2002, aprovechando y propiciando –tal y como se observa en los distintos videos cursantes en autos- un clima de incertidumbre y temor al levantarse en actitud violenta ante el Gobierno y autoridades legítimamente constituidas se dirige a través de los medios de comunicación haciendo un irrito llamado a la ciudadanía para que desobedecieran las leyes y se alzaran públicamente con la finalidad de atacar a las autoridades elegidas en votaciones populares propiciando una fuerte criminalidad con dicho alzamiento llegando a convertir la voluntad de todas aquellas personas que por ignorancia o errónea y distorsionada percepción de la realidad, se convirtieron en verdaderos rebeldes como consecuencia de un lanzamiento tumultuario como un intento de deformar el orden social y político reinante en el País, organizándose precipitada y superficialmente solo con el firme propósito de sustituir a los altos funcionarios de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo como primer norte el reemplazo del Mandatario Nacional H.R.C.F., pero no en apego a la forma republicana y democrática instaurada en nuestra Nación; por el contrario, siembra con sus seguidores un clima propicio a la anarquía y descomposición, sublevándose en contra de la Constitución y las Leyes, alterando la Paz interior de la República, ya que en primer término en el mes de abril del año 2002 ejerciendo no sólo un mando superior por la condición de funcionario público y la popularidad entre los llamados opositores, cierta y efectivamente el 12 de abril de 2002 E.J.M. D’ASCOLI aprovechándose del ejercicio que poseía del poder público, emite el Decreto de la Gobernación del Estado Miranda, Nº 0073, e imparte instrucciones como Primera Autoridad del Estado Miranda, al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (comúnmente conocido como IAPEM), para que irrumpiera en la Planta Televisora Canal 8 e impidieran que la misma continuara en el aire ya que en el momento no les convenía.

Es allí cuando entra en acción la ciudadana M.D.C.D.L., materializando la comisión de los delitos de REBELIÓN CIVIL, VIOLENCIA O AMENAZA CONTRA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO, INSTIGACIÓN A DELINQUIR, EXCITACIÓN A LA DESOBEDIENCIA DE LAS LEYES Y AL ODIO DE UNOS HABITANTES CONTRA OTROS, AGAVILLAMIENTO, DAÑOS A EDIFICIOS PÚBLICOS DESTINADOS A UN USO PÚBLICO Y DAÑOS A EQUIPOS TERMINALES, INSTALACIONES O SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES, -por lo que vale igualmente la aclaratoria de su cuadrante en el Código Penal, todos en GRADO DE COOPERADORA INMEDIATA a tenor del artículo 83 Ejusdem; y el establecido en el artículo 213 Ibidem (anteriormente 214) donde se castiga el ilícito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, ya que está demostrado que la ciudadana en cuestión es persona de confianza del ciudadano E.J.M. D’ASCOLI y haciéndose pasar irresponsablemente por Fiscal del Ministerio Público y creyéndose Jefe de Prensa del Gobierno Mirandino hace acto de presencia en la Principal Planta Televisora del Estado, y en común concierto con E.J.M. D’ASCOLI impiden que la señal del Canal 8 pueda ser vista, causando un grave daño a las instalaciones, equipos y sistema de telecomunicaciones pertenecientes a VTV, pues todo propició la interrupción del espectro radioeléctrico por un tiempo aproximado de 48 horas, y la imposibilidad manifiesta para sus empleados de llevar a cabo sus actividades cotidianas, toda vez, que la directrices del ciudadano E.J.M. D’ASCOLI, cumplidas y ejecutadas cabalmente por la ciudadana M.D.C.D.L. fueron específicamente las de entorpecer el normal funcionamiento de dicha planta televisiva, y para lograr su cometido mermo las funciones de sus trabajadores; reestableciéndose la señal al ser controlada la insurrección y regresar el estado de derecho como organización esencial del P.V.; evidenciándose a través de los medios de comunicación tanto nacionales como internacionales, la alteración de los ánimos que siguieron las directrices de E.J.M. D’ASCOLI pues incluso llegaron a dañar las edificaciones destinadas no sólo al canal de televisión VTV, pues de los distintos videos se desprende el empecinamiento con el que arremetieron contra bienes incluso de dominio público, creando un clima de intolerancia entre las gentes que seguían sus deseos y los ciudadanos que concientemente no se unieron a tan desatinado plan.

Ahora bien, E.J.M. D’ASCOLI, no sólo comandó y emitió directrices que cumplieron tanto M.D.C.D.L. como la Policía del Estado Miranda, la Policía Metropolitana en Abril de 2002, sino que además E.J.M. D’ASCOLI con atribuciones especiales nuevamente arremete contra el orden público, pues no conforme con la toma a la fuerza en el año 2002 de las instalaciones del Canal del Estado, específicamente el 24 de febrero del año 2004, autodenominándose coordinador de los sectores de la oposición venezolana y llamado por otros el Representante de éstos bajo una Agrupación con el nombre de Coordinadora Democrática, en franco irrespeto hacia el Poder Electoral protagoniza un acto sedicioso y vuelve a llamar a un grupo de ciudadanos a desconocer abiertamente los pronunciamientos y normativas legales que al momento regían las bases para solicitar el Referéndum Revocatorio Presidencial del año 2004, promoviendo y sosteniendo con su conducta, los alzamientos que alteraron para la época además de la tranquilidad ciudadana, intentaron trastornar el orden público y dificultar el ejercicio de la Autoridad Electoral realizando imputaciones calumniosas en contra de los Rectores de ese Poder Público, invitando a la gente a apoderarse de las vías y caminos, actos éstos que perturbaron y crearon inconvenientes, estigmatizando incluso a los órganos encargados de preservar el orden público quienes en determinados casos debieron emplear medios contundentes para lograr el reestablecimiento social y la tutela jurídica del ejercicio de la soberanía, toda vez que el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela fue electo por sufragio universal y la figura del presidente es sin duda alguna la máxima expresión de esa voluntad popular.

Tales conductas desplegadas por los ciudadanos antes mencionados, se subsumen en los delitos de REBELIÓN CIVIL, VIOLENCIA O AMENAZA CONTRA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO, INSTIGACIÓN A DELINQUIR, EXCITACIÓN A LA DESOBEDIENCIA DE LAS LEYES Y AL ODIO DE UNOS HABITANTES CONTRA OTROS, AGAVILLAMIENTO, DAÑOS A EDIFICIOS PÚBLICOS DESTINADOS A UN USO PÚBLICO Y DAÑOS A EQUIPOS TERMINALES, INSTALACIONES O SISTEMAS DE TELECOMUNICACIONES, 144 numeral 1; 217; 284; 286; 287; 476 en concordancia con el artículo 475, todos del Código Penal vigente para la fecha (Gaceta Oficial nº: 5.494 del 20 de octubre de 2000), actualmente tipificados en los artículos 143 ordinal 1º; 216; 283; 285; 286; 473 en concordancia con el 474 del actual Texto Sustantivo Penal (Gaceta Oficial nº: 5.768 del 13 de abril de 2005) y en el artículo 189 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones aún en vigencia.

Nótese honorable Juez que los hechos destacados en el escrito acusatorio se refieren en primer lugar, a la toma violenta de las instalaciones de la Planta Televisiva Venezolana de Televisión para el mes de Diciembre de 2002, y en segundo lugar, están referidos al ilícito de Rebelión Civil, por el hecho que para el mes de Febrero de 2004, el ciudadano E.J.M. D´ascoli de forma pública efectuó un llamado a la población para desconocer los resultados del Referéndum Presidencial celebrado en el año 2004, tales circunstancias fácticas fueron reflejadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía de fecha 31 de Diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.879 Extraordinario, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:

“Artículo 1º. Se concede amnistía a favor de todas aquellas personas que enfrentadas al orden general establecido, y que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales, que hayan sido procesadas o condenadas por la comisión de delitos en los siguientes hechos:

Omissis…

K. Por la toma violenta de las instalaciones de la planta televisiva Venezolana de Televisión.

Omissis…

M. Por los hechos que configuren o constituyan actos de Rebelión Civil hasta el 02 de Diciembre de 2007.

(Omissis)

Se evidencia del contenido del artículo parcialmente trascrito, que resulta imposible para el Ministerio Público, poder ejercer la titularidad del ejercicio acción penal en el caso en concreto, pues los hechos que sirvieron de base para presentar la Acusación en contra de los imputados de autos, fueron considerados en el Decreto como causa de extinción penal.

Aunado a ello, los imputados de autos siempre comparecieron al llamado que le efectuara el Ministerio Público (entre ellos el acto de imputación), considerando quien suscribe que los mismos se encontraban sometidos al proceso penal, exigencia esta requerida en el artículo 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, para poder ser beneficiado con esta forma de extinción de la responsabilidad penal.

Ahora bien, se observa que el Ministerio Público, en fecha 04 de Diciembre de 2007, presentó Acto Conclusivo de Acusación, en contra de los ciudadanos E.J.M. D’ASCOLI y M.D.C.D.L., por la comisión de los delitos de Rebelión Civil, Violencia o Amenaza Contra el Funcionamiento de los Órganos del Poder Público, entre otros. Conjuntamente con el referido escrito, en capítulo separado los Fiscales comisionados solicitaron medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados imputados, por encontrarse satisfechos los supuestos exigidos en él artículo 250 en relación con el Parágrafo Primero del artículo 251, con el único fin de garantizar las resultas del proceso, pues ambos imputados podían ser merecedores de una pena que oscilaba entre 12 a 14 años en lo que respecta solo al delito de REBELIÓN CIVIL, encontrándose así acreditado de modo racional la presunción de peligro de fuga a que se contrae el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicha acusación fue consignada en la Unidad de Recepción y Distribución de Causa Penales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de Diciembre de 2007, que distribuyó el referido escrito al Tribunal 23º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sin embargo, en fecha 06 de Diciembre de 2007, declinó las actuaciones al Tribunal 45º de Control, que en fecha 07 de Diciembre de 2007, acordó la referida medida, sin fijar el acto de la Audiencia Preliminar, siendo esta la oportunidad procesal correspondiente para resolver la solicitud en cuestión, pues la misma fue presentada conjuntamente con el escrito de acusación, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

Considera este Representante del Ministerio Público que en el presente caso, los hoy imputados se encuentran a derecho y se han sometido al proceso penal respectivo, pues el pronunciamiento prematuro del Tribunal, referente a la medida no puede contraponerse al sentido y propósito del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, sin obviar que los hoy imputados son las únicas personas procesadas como consecuencia de los hechos violentos en la toma de las instalaciones de la planta televisiva Venezolana de Televisión, C.A.

Finalmente, es importante señalar que los hechos punibles destacados, no constituyen delitos conceptualizados como de lesa humanidad o de violaciones graves a los derechos humanos y muchos menos como crímenes de guerra, siendo evidente que los hoy imputados no se encuentran dentro de los supuestos establecido en el artículo 4º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía,

En virtud de lo anteriormente expuesto, estima quien suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es que sea decretado el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 numeral 2 y 318 numeral 1°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como con lo previsto en los artículos 1 literal K y M y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, el cual fue publicado en fecha 31 de diciembre de 2007, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.870 Extraordinario, a favor de los ciudadanos E.J.M. D’ASCOLI y M.D.C. DURÁN LÓPEZ….

(Negrillas de la Sala).

Quien aquí disiente verifica la evidente discriminación con respecto al presente caso, por cuanto tampoco los mencionados ciudadanos estaban a derecho, salvo lo ya observado en cuanto al ciudadano E.J.M. D´ascoli y sólo en este caso se solicitó el sobreseimiento, no así en ésta causa siendo un caso similar, constatando con asombro que el Ministerio Público afirmó en dicha solicitud que los imputados en la causa antes aludida se encontraban a derecho, porque el Tribunal dictó un pronunciamiento prematuro y éste no podía contraponerse al sentido y propósito del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Especial de Amnistía, olvidando por completo el procedimiento legal establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya referido en párrafos anteriores, ya que la decisión dictada por un Tribunal de Primera Instancia sólo puede ser confirmada, modificada o revocada por un Tribunal de Alzada, luego de cumplida la tramitación legal correspondiente, a menos que el Tribunal de Instancia revise la medida otorgue una cautelar o en la realización de la audiencia correspondiente oídas las partes decrete el sobreseimiento por aplicación de la Ley, dejando en consecuencia sin efecto la orden que había dictado o de oficio considere que está probada la extinción de la acción penal y en consecuencia decrete el sobreseimiento y deje sin efecto la orden de aprehensión. Existiendo por ello desigualdad en el trato por parte del Ministerio Público y por parte del Poder Judicial en la resolución de casos análogos, ya que así se constata el trato dado de manera distinta por dos Jueces de la misma Instancia y Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial.

Por otra parte, se observa que los recurrentes hacen referencia en su escrito recursivo a la consecuencia legal relacionada con la aplicación de la Ley Especial de Amnistía, en relación con el artículo 104 del Código Penal referido a la Extinción de la Acción Penal, al señalar textualmente lo siguiente:

“ … Es de destacar, que la ley de Amnistía constituye la remisión, el olvido o la abolición de ciertos delitos y de sus penas en relación con ciertos hechos enumerados en la misma, respecto de los cuales el Estado renunció a la persecución penal y al castigo que pudiera haberse originado en los mismos, de manera que el delito quedó borrado con todas sus huellas. En consecuencia, conforme al artículo 104 del Código Penal, a raíz de la amnistía se “extingue la acción penal y hace cesar la ejecución de la condena y todas las consecuencia penales de la misma”.

Por ello, la Ley Especial de Amnistía estableció directamente en sus normas los efectos jurídicos de la misma conforme a los principios que rigen dicha institución, disponiendo en su artículo 2 que respecto de las personas y de los hechos a los cuales se aplica, que:

se extinguen de pleno derecho las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquiera del (sic) los órganos del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares, que se correspondan exclusivamente con los hechos a que se refiere el artículo anterior

.

En consecuencia, a partir de la publicación de la Ley (31 de diciembre de 2007), quedaron extinguidas de pleno derechos (sic) todas las acciones penales, judiciales, militares y policiales instruidas por cualquier órgano del Estado, tribunales penales ordinarios o penales militares siempre que se correspondan exclusivamente con los hechos enumerados en el artículo 1 de la Ley. La consecuencia de todo ellos (sic), es que la Ley de Amnistía creó derechos en cabeza de los beneficiados de la misma, la cual al publicarse produjo inmediatamente sus efectos, de manera que a partir de esa fecha (31 de diciembre de 2007), el procesado dejó de ser procesado y tiene el derecho a dejar de serlo al desaparecer el delito, y el condenado dejó de estar condenado, y tiene derecho a ser excarcelado ya que fue la Ley de Amnistía la que eliminó el delito y la condena, de manera que incluso las personas que hubieran sido objeto de medidas preventivas o preliminares (prohibición de salida del país o detención por peligro de fuga) tienen derecho a salir del país, a ser liberados y a que no se los persiga más, pues es la Ley de Amnistía, directamente, la que eliminó el delito, el proceso y los efectos de los actos judiciales que decretaron las medidas preventivas….”

Ciertamente la doctrina nacional e internacional ha expresado con relación a la Institución de Amnistía que es el olvido o la abolición de ciertos hechos punibles y de sus penas, aun cuando las tendencias modernas en el Derecho Internacional Público prefieren expresar que se trata de la abolición o desaparición del hecho punible establecido en una ley, lo que implica la extinción de la acción penal o de la condena, según sea la etapa procesal en que se encuentre la causa para el momento en que se publica y por ende entra en vigencia la Ley Especial de Amnistía.

Cuando se dicta una Ley Especial de Amnistía, expresamente se señala cuales son los hechos punibles respecto de los cuales se extinguen de pleno derecho las acciones en cualquier tipo de procedimiento sea penal ordinario, penal militar o administrativo, provocando en consecuencia el sobreseimiento de la causa a todas las personas a quienes se les señaló como imputados, acusados o responsables penal o administrativamente de esos hechos punibles que se mencionan en dicha Ley, por tanto debe entenderse que el perdón es amplio para estas personas y no implica, en criterio de aquí disiente, la posibilidad de estimar que la persona amnistiada sea responsable del hecho, ello porque no fue enjuiciada y por tanto no podría ser objeto de acciones civiles o de otra índole, esto es, se extinguió todo tipo de responsabilidad en el caso de las personas que se encontraban en proceso, lo mismo ocurre con las personas beneficiadas por una ley de amnistía que ya han sido condenadas, pues el perdón es total.

Quienes han estudiado la Institución de la Amnistía, coinciden en señalar que ella implica un perdón a todas las personas involucradas directa o indirectamente en delitos que generalmente son políticos, porque el Estado renuncia a su potestad penal de perseguir y sancionar a quienes cometan delito, tomando en consideración generalmente razones de índole político con la finalidad de lograr el reestablecimiento de la paz política en un país y el deseo de reestablecer la armonía nacional entre sus habitantes enfrentados al Gobierno.

Así las cosas, quien aquí disiente estima que a los recurrentes les asiste la razón, en cuanto a que la Ley Especial de Amnistía si le es aplicable al ciudadano A.B.C., aún cuando contrario a lo que afirman los recurrentes, para la fecha en que se publicó la misma, dicho ciudadano no estaba a derecho, porque tal como ellos refieren: “…el procesado dejó de ser procesado y tiene el derecho a dejar de serlo al desaparecer el delito, y el condenado dejó de estar condenado y tiene derecho a ser excarcelado ya que fue la Ley de Amnistía la que eliminó el delito y la condena…”. En efecto, por aplicación del artículo 104 del Código Penal se extinguió la acción penal y de oficio el Juez podía decretar el sobreseimiento de la causa, con fundamento en el artículo 32 en relación con el numeral 5 del artículo 28, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe observarse que la frase contenida en el artículo 1 de la Ley Especial de Amnistía decretada en fecha 31/12/2007, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.870, “…y que a la presente fecha se encuentren a derecho y se hayan sometido a los procesos penales…”, es inconstitucional porque es discriminatoria en la aplicación de este tipo de Ley, esto es, resulta parcialmente inconstitucional la norma aludida, ya que tiene como característica el que sea dictada a favor de todas las personas involucradas en los hechos punibles considerados en la misma, lo que se conoce en derecho como el Principio de Igualdad ante la Ley.

Así ha sido en todas las Leyes dictadas acerca de este punto en cuestión. La más reciente, a la antes referida, es la que dictó la Comisión Legislativa Nacional en fecha 06/04/2000, publicada en Gaceta Oficial N° 36.934, de fecha 17/04/2000, en cuyo artículo 1 se señaló textualmente lo siguiente: “…Artículo 1.- se concede amnistía política general y plena a favor de todas aquellas personas que, enfrentadas al orden general establecido, hayan sido procesadas, condenadas o perseguidas por cometer, con motivaciones políticas, delitos políticos, o conexos con delitos políticos, hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos. En consecuencia, quedan amparadas por la presente Ley, todas aquellas personas que hubieren sido procesadas o no, en proceso o condenadas por cometer, con motivaciones políticas, delitos políticos o conexos con delitos políticos previstos o conexos con delitos políticos previstos en la legislación penal ordinaria o penal militar. Los efectos de la presente amnistía se extienden a todos los autores y participantes de tales delitos….”. (Negrillas de quien disiente).

No puede de modo alguno hacerse distinción entre personas que estén a derecho o no, porque la Ley Especial de Amnistía es de aplicación inmediata para todas las personas. La Amnistía extingue la acción penal y hace cesar la ejecución de la condena y todas las consecuencias penales de la misma, tal como lo señala expresamente el artículo 104 del Código Penal. Por tanto en modo alguno puede estar condicionada su aplicación por el hecho de que algunas de las personas no esté a derecho en el momento en que entra en vigencia. En estos casos el Procedimiento Legal establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no resulta una formalidad esencial, en los términos establecidos en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impida al Juez decretar de oficio el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal en ejecución de la Ley Especial de Amnistía y como consecuencia de ello, debe dejar sin efecto cualquier orden de aprehensión o Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Medida Cautelar Sustitutiva que haya sido dictada con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, por las razones antes dichas, estimando por ello que en el caso de autos aún cuando el ciudadano A.R.B.C., no estaba a derecho en los términos expresados en este voto disidente, no compartiendo lo expuesto por la defensa, el Juez de Control debió decretar el sobreseimiento de la causa solicitado por los defensores y a pesar de no haberlo hecho el Ministerio Público, cuando solicitó la aplicación de la Ley a otros acusados en ésta causa, evidenciándose así una discriminación en la aplicación de la Ley.

Estima quien aquí disiente que en este caso particular el Juez de Control y en su defecto esta Sala, al resolver el Recurso de Apelación, debió desaplicar la frase aludida del artículo 1 de la Ley Especial de Amnistía de fecha 31/12/2007, por violar el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, debió decretar el sobreseimiento de la causa y dejar sin efecto la orden de aprehensión por ser inconstitucional parcialmente dicha disposición legal en cuanto a la frase antes mencionada, pues al entrar en vigencia la Ley Especial de Amnistía los hechos referidos en dicha ley desaparecen del ámbito jurídico y provoca en consecuencia la extinción de la acción penal y por ello el proceso simplemente es inexistente, siendo la única formalidad esencial, que debe cumplirse para concluirlo, el decretar el sobreseimiento de la causa con fundamento en la amnistía establecida en la Ley, por tanto no es relevante estudiar sí la persona está a derecho o no, como tampoco resulta relevante aplicar el procedimiento aludido en párrafos anteriores, esto es, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se mantendría detenida a una persona por un hecho punible que con motivo de la Ley de Amnistía desapareció, para al final tener que igualmente sobreseer la causa por la amnistía, porque el hecho punible ya no existe y sería el tratamiento desigual el que sí exista para otra persona ese hecho, sólo porque procesalmente no se encontraba a derecho. No puede existir un delito para unos y para otros no, razón por la cual resulta necesario aplicar el control difuso de la constitución, esto es, desaplicar dicha norma legal por Control de la Constitucionalidad con fundamento en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 334 Constitucional.

Es por ello, que se considera importante destacar que cuando se está en presencia de una circunstancia a desaplicar por contrariar valores constitucionales, el juez debe observar el criterio de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001, en la que se señala textualmente lo siguiente:

"El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura."

Partiendo de tal consideración, la aplicación de la tutela judicial efectiva se hace necesaria por las características del Decreto de Amnistía aplicado por el a-quo.

En el presente asunto y por las características del Decreto se resalta que diversos autores distinguen entre varias clases de amnistías. La más común de las distinciones establece una diferencia entre “generales” y “particulares”, según el alcance del perdón u olvido de los hechos. Es decir, aplicable a todos los que han cometido un hecho o sólo a algunos, y en el caso específico se trata de una amnistía general por los hechos ocurridos en el año 2002.

Ahora bien, el punto medular de mi disenso se fundamenta en que en el presenta asunto al tratarse de una amnistía general es una causa de extinción de la responsabilidad penal y como tal supone el perdón del delito y beneficia a una pluralidad de personas sin restricción de ninguna índole. Supone un nuevo juicio de valor sobre la conveniencia de prohibir o sancionar una conducta. Es decir, la amnistía al ser general como lo señala el artículo 1 del Decreto en referencia, es obvio que debe alcanzar a todas las personas enfrentadas al interés general estén o no a derecho, ya que en estos asuntos se atiende más a los hechos que a las personas.

Además, en el presente asunto estamos en presencia de una amnistía impropia cuya naturaleza se sustenta en la retroactividad absoluta de las leyes penales favorables, que producen la extinción incluso de la condena judicialmente impuesta.

Igualmente se considera que en atención a lo previsto en el artículo 21 de la Carta Fundamental la amnistía en el presente asunto debe ser interpretada como una amnistía simple la cual se otorga incondicionalmente, ya que sería absurdo condicionarla, por estar a derecho o no, o establecer una distinción de cualquier naturaleza, pues podría ser entendida como una victimización dentro del proceso, legitimada por el estado, una pena de banquillo innecesaria, o una discriminación necesaria.

Reitera quien suscribe el presente Voto Disidente que el Ministerio Público no mantuvo el mismo criterio sobre la aplicación de la Ley Especial de Amnistía, en virtud que en relación a un caso similar en el que existía una orden de aprehensión no ejecutada, solicitó el sobreseimiento de la causa en favor de esas personas.

En apoyo a lo observado respecto del Derecho a la Igualdad y a la No Discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente los numerales 1 y 2, se cita lo destacado en Decisión Número 1648, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso de control difuso de la Constitución, en fecha 13/07/2005, con Ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, cuando expreso textualmente acerca de lo consagrado en este artículo constitucional textualmente lo siguiente:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

…. Omisis…

En este sentido, la desaplicación de la norma por control difuso es una facultad de los jueces que deviene de la autonomía de sus funciones, la cual autoriza y obliga que el proceso judicial se desarrolle conforme a derecho, con respeto a los derechos de las partes. Respecto al control de estas decisiones la Sala sólo interviene a instancia de parte (esto es el procesado o su defensor, la victima o su defensor o el representante del Ministerio Público) o de oficio, para no efectuar intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial.

… Omisis …

En tal sentido observa esta Sala Constitucional, que el derecho a la igualdad y a la no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, establece:

"Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por algunas de las razones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias”

.

A tal efecto, es criterio de esta la Sala que el principio de igualdad ante la ley, implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad.

Al respecto, esta Sala ha reconocido en varios fallos, que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los Poderes Públicos, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (Vid. sentencias exp. 00-1337 del 8 de junio de 2000 (Caso: M.B.) y exp. 00-1408 del 17 de octubre de 2000 (Caso: L.A.P.). …. Omisis…”

Finalmente, es oportuno resaltar lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional en la Sentencia N° 3167, de fecha 9/12/2002, Expediente 02-2154, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la oportunidad en el que el ciudadano Fiscal General de la República, interpuso ante esa Sala solicitud de interpretación sobre el contenido y alcance del artículo 29 de la Constitución, en cuanto a la investigación y juzgamiento por los tribunales ordinarios de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y entre otras cosas, se señaló textualmente lo siguiente: