Decisión nº 275-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 6 de Octubre de 2011

Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteElida Ortiz
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 06 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-021211

ASUNTO : VP02-R-2011-000549

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. E.E.O.

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILL A.M., inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 69.830, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano H.E.R.C., en contra de la decisión No. 686-11, de fecha veintiocho (28) de Junio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas fue admitida totalmente la acusación interpuesta en contra de H.E.R.C., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en el grado COMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal respectivamente, fueron admitidos todos los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público en su acusación, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa y con lugar la solicitud fiscal en cuanto a decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de H.E.R.C., y se acordó la apertura a Juicio en contra del antes identificado ciudadano, conforme a lo establecido en el articulo 331 del Código orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 03 de Agosto del 2011, se designó como ponente a la Jueza E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del presente recurso de apelación, se produjo el día veintinueve (29°) de Septiembre del año en curso. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y así constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho WILL A.M., actuando con el carácter de Defensor del ciudadano H.E.R.C., interpuso recurso de apelación contra la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos en su escrito de apelación, los siguientes:

En primer terminó, el recurrente fundamenta la interposición del recurso ejercido, en virtud de lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por considerar que el fallo recurrido causa un gravamen irreparable a los derechos de su defendido H.E.R.C., ya que en la celebración de la Audiencia Preliminar fue decretada la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, en contra del antes mencionado ciudadano, considerando que hubo por parte del Juez un análisis y valoración parcializado en la presente causa, toda vez que el A quo no señalo los elementos que lo llevaron a concluir la decisión dictada.

Posteriormente el recurrente entra a señalar los fundamentos en que basa su apelación y explica el porque la recurrida le causa un gravamen a su defendido, considerando en primer lugar: que el Juez de Primera Instancia Penal inicio la Audiencia Oral cometiendo una serie de arbitrariedades que vician el desarrollo del acto, pues considera el accionante que durante dicho acto se violentó el debido proceso, una vez que al ser fijada la Audiencia Oral por parte del Tribunal de Primera Instancia, este no convocó con la debida anticipación a su defendido ciudadano H.E.R.C. ni a su persona como defensor, para garantizar así la oportunidad de dar contestación a la acusación, ya que los lapsos procesales son de orden público dentro del proceso y de estricto cumplimiento para todos los intervinientes, haciendo mención a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sigue alegando el recurrente, que como defensa fue despojado del tiempo necesario para preparar sus alegatos, y manifiesta que fue notificado para la celebración de la Audiencia Preliminar un día hábil antes de la celebración de la misma, todo lo cual no consta en actas para el momento de la audiencia, y en virtud de lo complejo y voluminoso del asunto era imposible realizar el escrito de contestación de la acusación para ese momento. Así mismo solicitó en forma oral el diferimiento de la audiencia preliminar, sin embargo, el Juez de la Causa manifestó que no era necesario el aplazar dicho acto, por cuanto él en ejerció de su función jurisdiccional, iba a controlar la realización de la referida Audiencia.

Continua señalando el recurrente en relación a esta primera denuncia interpuesta, que el Juez durante el desarrollo del acto celebrado e impugnado, manifestó que convocó a todas y cada una de las partes vinculadas al presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo el accionante considera que no fue así, ya que solo constaba en la causa para el momento del acto, la Boleta del ciudadano H.R.C. y la boleta del abogado C.C..

Del mismo modo, considera el impugnante que todas las partes deben estar notificadas para el acto, por lo menos con seis días hábiles de anticipación a la celebración del mismo, a los fines de poder realizar y ejercer las acciones que ha bien tenga interponer en su oportunidad, por lo que vuelve a alegar que no fue provisto del lapso legal establecido en el articulo 328 del texto adjetivo penal, para proceder a contestar el acto conclusivo, relativo a la acusación que fue interpuesta por la vindicta pública, produciendo con ello a consideración del recurrente una franca violación de principios como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de nuestra Carta Magna.

Como segundo punto de argumentación; el recurrente alega que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar no se le indicó a los imputados, lo referente a las Medidas Alternativas a la Prosecución del proceso, ya que una vez admitida la Acusación, el Juez solo indicó que lo procedente es la Institución de Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando con ello el impugnante, que para el A quo el procedimiento especial de Admisión de los Hechos es una formula alternativa al proceso, cuando en realidad es un procedimiento especial que los acusados pueden acoger una vez que sea admitida la acusación interpuesta.

El impugnante con relación a este punto sostiene que el Juez debe imponer a los acusados una vez admitida la acusación, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso así como del procedimiento especial de admisión de los hechos, ya que de no hacerlo incurriría en violación al debido proceso y haría nula la audiencia preliminar.

Como tercer punto el impúgnate fundamentó esta denuncia en el hecho de sostener que el Ministerio Público presentó escrito acusatorio carente de todos los delitos que fueron imputados a su defendido durante la fase de investigación, y señala como ejemplo que en el caso de H.E.R.C., para el mes de Enero del año 2010 le fue imputada por su presunta responsabilidad en la comisión de los delitos de Cómplice No Necesario en el Delito de PECULADO DOLOSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y luego en Febrero de 2011, fue nuevamente imputado por la presunta responsabilidad en la comisión de los delitos de COMPLICE EN EL DELITO DE PECULADO y AGAVILLAMIENTO.

Plantea el recurrente que se hace evidente en el presente caso, que el Ministerio Público durante el desarrollo de la investigación imputó varios delitos a su defendido, los cuales tiene el deber de concluir con la presentación de un acto conclusivo que contenga el tipo o los tipos penales imputados e investigados, alegando que de lo contrario estaríamos en presencia de un vicio que obligaría al Juzgador a declarar su Nulidad en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, considerando además el impugnante que el escrito acusatorio debe ser claro en cuanto a la calificación jurídica que se otorga a los hechos investigados, así como el grado de participación de los investigados en los mismos, todo a los fines de garantizar a los procesados el derecho que le asiste de tener una tutela judicial efectiva y un debido proceso que permita una adecuada defensa, de conformidad a lo establecido en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Como cuarto punto de argumentación; el accionante alega que existe un vicio de nulidad absoluta, toda vez que se hace evidente la existencia de errores procesales que violentan el debido proceso, tal como califica el hecho de que el ciudadano R.M. quien al momento de serle cedida la palabra en la Audiencia Preliminar entre varias cosas manifestó que el ciudadano H.E.R.C. no tenia nada que ver con los hechos imputados, y alegó a su vez que R.M. en razón de la asesoría prestada por su Abogado C.C. durante la Audiencia Preliminar acató lo indicado por éste, considerando el recurrente que el imputado no se acogió al Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos de manera voluntaria, sino bajo una esfera de autoridad que le fue impuesta por el profesional del derecho que lo asistía.

Del mismo modo señaló el recurrente que el ciudadano R.M. admitió parcialmente los hechos, lo cual vicia la procedencia de la institución de Admisión de los Hechos, toda vez que considera que el hoy acusado no admitió los hechos en forma total, sino que señaló “…reconozco, acato lo que ya mi abogado manifestó, si admito los hechos en parte, lo que quiero agregar aquí es algo personal, empezando por pedir disculpa (…) hoy se cumplen dos años de haber admitido mis actos ante la sede administrativa…”

Del mismo modo, el impugnante con respecto a esta cuarta denuncia; continua manifestando que en el acta de la Audiencia Preliminar no se deja constancia de la exclusión de su defendido H.E.R.C., como presunto cómplice del ciudadano R.M., quien en su declaración dejo claro que los hechos objeto del presente proceso fueron cometidos por él, lo cual a criterio del impugnante deja ver en la audiencia, la supuesta parcialidad del juez A quo y su deseo de sancionar e ingresar a los acusados en un centro de reclusión, observando que una vez culminado el acto es impuesta la sentencia al ciudadano R.M. quien se acogió al Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, sin el análisis previo de la exposición y de la coacción que aparentemente ejerció la defensa del R.M..

Continúa el accionante señalando que el Procedimiento de admisión de hechos es un beneficio del que dispone el imputado de manera voluntaria, en forma pura, simple y sin coacción de ningún tipo, cosa que según el recurrente no ocurrió en el presente caso, pues a su entender el ciudadano R.M. fue coaccionado por su defensor para admitir los hechos, motivo éste que llevo al Juez de Primera Instancia a condenar al antes mencionado ciudadano, sin realizar un análisis de lo expuesto por R.M., toda vez que se encontraba determinado a imponer la pena, lo cual quedó exteriorizado al remitir al penado a la Cárcel Nacional de Maracaibo.

Como quinto punto de argumentación; el recurrente manifiesta que el Juez continuó violentando los principios procesales relativos al debido proceso durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, una vez que emite pronunciamiento sobre la no aceptación de solicitud de sobreseimiento a favor de la ciudadana M.E.N.V., ya que consideró que dicho razonamiento se realizó sin ejercer el control material de la acusación interpuesta por el Ministerio Público.

Del mismo modo, el impugnante atacó el hecho de que el Juez A quo haya admitido la solicitud de Sobreseimiento a favor del ciudadano H.A. y no haya aceptado el mismo con respecto a la ciudadana M.E.N.. Consideró que con dicho dictamen realizado por el Juez se evidenció su parcialidad a solo favorecer a una de las partes sin analizar los fundamentos que arrojó la acusación, luego de llevada a cabo la respectiva investigación. Insiste en que el Juez luego de analizar debidamente la causa penal y observar que a ambos ciudadanos se les imputó la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, quedo claro que para el Ministerio Público no existió el elemento doloso imputado a los ciudadanos H.A. y M.E.N..

Continuando con la quinta denuncia formulada por el recurrente; éste afirma que el Juez pretende conocer el procedimiento realizado para la elaboración de las nominas de pago emanadas de la Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia, fundamentando con ese motivo la responsabilidad a la ciudadana M.E.N. en los hechos que son objeto del presente proceso, usurpando así las funciones del Ministerio Público como titular de la acción penal.

Considera también el accionante que el Juez actúa parcializado hacia una de las partes, una vez que procedió a realizar el acto de Audiencia Preliminar sin la presencia del ciudadano H.A., acordando a favor de éste el Sobreseimiento de la Causa, por considerar que el mismo no tiene niveles de supervisión sobre las actividades suscitadas, hecho este controvertido para el recurrente quien sugiere que con las declaraciones del denunciante C.H. y de los propios hechos enunciados en la acusación fiscal, se desprende lo controvertido.

Así mismo, hace mención el recurrente a este Tribunal Colegiado, sobre el procedimiento que se realiza con respecto a los pagos por parte del Departamento de Nomina de la Dirección Administrativa Regional del Estado Zulia, sin embargo para él, el Juez solo tiene deber de pronunciarse con respecto a los delitos imputados, no extralimitarse y pretender usurpar las funciones del Ministerio Público como titular de la acción penal, objetando la decisión del A quo, quien consideró que la ciudadana M.E.N., se le acuse por un delito que no le fue imputado, como lo es el delito de PECULADO CULPOSO, pues con ello a consideración del accionante, se esta cercenando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por no existir pronunciamiento con respecto a la solicitud de sobreseimiento, en relación a los delitos de PECULADO DOLOSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en razón de que fueron esos los delitos imputados durante la fase de investigación y los que fueron objeto del acto conclusivo interpuesto por el Ministerio Público.

Asimismo, continua el recurrente señalando; que los pronunciamientos que debe emitir un Juez sobre asuntos que se encuentren controvertidos, esta dado al análisis de los Jueces de Juicio, ya que estos son planteamientos que versan sobre el fondo del asunto, fundamentando dicho argumento en la sentencia Nro 557, de fecha 12-12-06 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado MIRIAN MORANDY.

El recurrente alega en la presente denuncia, que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, fue prescrita en abuso de atribuciones por parte del Juez, quien con su actitud violó principios procesales tales como el debido proceso, la contradicción de la prueba, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva, los cuales se encuentran garantizados por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con el fin de que se declare la nulidad de dicha decisión, a los fines de que se realice una nueva Audiencia Preliminar, con un Juez distinto al que emitió el fallo apelado, conforme a lo establecido en los artículos 190,191 y 195 del texto adjetivo penal.

Como sexto punto de argumentación, por parte del recurrente, se observa el hecho de considerar como excesiva la imposición de una Medida Privativa de Libertad en contra de su defendido H.E.R.C., por considerar que el mismo ha cumplido con todos los llamamientos realizados en el presente proceso, tanto por parte del Ministerio Público como por parte del Tribunal. Ataca el impugnante la motivación utilizada por el Juez A quo para imponer dicha medida a su defendido, pues considera que el solo hecho de que exista peligro de fuga por la posible pena a imponer, así como señalar que la medida tiene como fin asegurar que el estado sea resarcido pecuniariamente, en razón del dinero que le fue sustraído, no son motivos suficientes ni hace posible tal dictado.

Del mismo modo, continua el accionante manifestando que no se entiende, como una medida de privación judicial puede asegurar el resarcimiento pecuniario al Estado, y como si el Juez consideró un grado de participación distinto al imputado inicialmente, no tomo esto en atención, para pronunciarse sobre el requerimiento de la Medida de Privación Judicial realizado por el Ministerio Público, considerando así, que el Juez fundó su decisión en un falso supuesto.

El recurrente también expone que en ningún momento se adhirió a lo expuesto por el Abogado C.C., quien actúa en la presente causa como defensor de R.M., ya que no existe peligro de fuga por parte de su defendido, toda vez que éste tiene arraigo en el país y durante la investigación quedó asentado su domicilio procesal, el cual nunca ha variado y en donde siempre ha sido librada su notificación o citaciones, alegando que éste ha cumplido con los distintos llamados realizados tanto por el Ministerio Público como por el Juez de la causa.

En relación a la sexta denuncia, el recurrente manifiesta que durante la investigación llevada a cabo contra su defendido H.E.R.C., se le imputaron varios delitos y en cada uno de ellos fue citado en su domicilio procesal, pero a su vez manifestó que con los últimos delitos imputados en el mes febrero de 2011 relativos a PECULADO DOLOSO IMPROPIA EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, que son los tipos penales por los cuales se interpuso el acto conclusivo, no son los de mayor entidad, que los delitos imputados en la fase investigativa, y que a pesar de ello, su patrocinado se mantuvo en libertad, pues para el recurrente el hecho de que la acusación versara sobre delitos distintos y de menor entidad a los inicialmente imputados, es suficiente para disminuir la posible pena a imponer, de allí que acordar la imposición de la medida de Privación Judicial de Libertad, sin la evidencia suficiente de que existe peligro de fuga o de evasión por parte de su defendido, violenta el estado social y democrático que garantiza la libertad y la presunción de inocencia, considerando con ello, que el Juez con su decisión produce inseguridad jurídica.

Sigue el recurrente fundamentando su denuncia, alegando que no es acertado por parte del Juez de Instancia, dictar una medida cautelar de privación, con un supuesto de presunción de fuga, por el simple hecho de la pena a imponer, por un delito que tiene tiempo imputado, pues dicho dictado hace que la medida sea excesiva, ya que durante la investigación desplegada por el Ministerio Público, no se observó por parte de su defendido H.E.R.C. alguna conducta que pudiera obstaculizar la investigación, ni retardo alguno para los distintos llamados efectuados por las autoridades competentes.

El impugnante concluye la presente denuncia, alegando que no existe peligro de obstaculización en la investigación por cuanto ésta ya culminó, ni tampoco existe peligro de fuga, ya que su defendido esta dispuesto a cumplir con el proceso, pues según su dicho, se desprende que el hoy acusado ha enfrentado este asunto legal con el debido respeto a la autoridad, motivo por el que, el accionante solicita la L.I. de su defendido H.E.R.C., una vez que ha quedando demostrado el todo el proceso la sujeción de éste al presente proceso.

PEDIMENTO DEL ESCRITO RECURSIVO: El accionante luego de todos sus alegatos solicitó a los Jueces de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, se sirvan dictar la decisión que se ajuste a las normas Constitucionales de derecho y que proceda a Revocar la Decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual es violatoria de normas procesales relativas al Debido proceso, del Derecho a la Defensa, Seguridad Jurídica y Tutela Judicial efectiva, y pretende que a su vez proceda por vía de consecuencia, a Anular la Audiencia Preliminar, a los fines de que, se celebre nuevamente dicho acto por ante otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, distinto al que dicto el fallo anulado.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos R.P.L. y R.Y.A.L.T., ambos actuando con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Corrupción, dan contestación al recurso de apelación anteriormente descrito en los siguientes dichos:

En primer termino; la vindicta publica señaló que la decisión recurrida versa sobre la Audiencia Preliminar que fue celebrada en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de 2011 y hace mención a la dispositiva de dicho fallo, luego entró a contestar una por una las denuncias planteadas por el recurrente, lo cual realiza de la siguiente manera:

El Ministerio Publico con relación a la falta de notificación oportuna por parte del Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar que fue propuesto como primera denuncia por el recurrente, señala que de la revisión del expediente Nro 2C-16018-09, se desprende que el Juez de la causa en ejercicio de sus funciones fijó en fecha primero (1) de Junio de 2011 la Audiencia Preliminar y a su vez ordeno notificar a todas las partes para dicho acto. Del mismo modo la Representación Fiscal manifiesta que constató luego de revisar las actas que conforman el expediente, que H.E.R.C., fue notificado de la referida audiencia el día 15 de Junio de 2011 y su abogado defensor Willl Andrade también fue notificado el día 23 de junio de 2011, por lo que no es cierto el dicho del recurrente que su persona fue notificada una día hábil antes del la audiencia.

Continua el Ministerio Público en su contestación a la acción recursiva propuesta por el Abogado WILL ANDRADE, señalando que la defensa privada alega la existencia de violaciones emanadas del acto dictado por el Juez Segundo de Control de este Circuito judicial Penal, una vez que dicha representación fiscal imputó diferentes tipos penales a los imputados, de dicho argumento señalado por el recurrente, señala la representación fiscal que de la lectura del acta de la Audiencia Preliminar de fecha 28 de Junio de 2011, se constata que el Juez de Control ejerció el control formal de la acusación dentro de las facultades que le son conferidas al juez en esta etapa procesal, de conformidad a los dispuesto en los artículos 64, 327, 329 y 330 del Código Orgánico procesal Penal, las cuales se evidencian en la fase intermedia y concretamente en la Audiencia Preliminar no se permitirán planteamientos propios del juicio oral y público.

En cuanto a lo señalado por el recurrente sobre la existencia de un vicio de nulidad absoluta por errores procesales que violentan el debido proceso, la Representación Fiscal en su escrito de contestación alega que el abogado defensor fundamentó su recurso en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y al constatar sus argumentos con la norma jurídica expuesta, ese Despacho Fiscal manifiesta que no entiende la razón por la cual el recurrente sin ser el abogado defensor del ciudadano R.M. apela de la admisión de los hechos efectuada por el referido coimputado, siendo absurdo pretender anular la audiencia Preliminar por tal argumento carente de sustento lógico.

Del mismo modo continua la Vindicta Pública contestando los alegatos del recurrente, toda vez que observa que el accionante continúa alegando la supuesta violación de principios procesales del debido proceso, durante el desarrollo de la Audiencia al no ejercer el Juez el control material de la acusación; con respecto a esta denuncia la Representación Fiscal considera que efectivamente fue ejercido el control formal de la acusación por parte del Juzgador de Instancia y su actuación se encuentra apegada a las disposiciones que regulan la materia, específicamente las establecidas en los artículos 64, 327, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma observa con extrañeza el Ministerio Público como el abogado defensor del ciudadano H.R.C. a lo largo de sus argumentaciones, se refiere a situaciones concretas en relación a los demás coimputados, quienes tienen sus abogados defensores distintos del accionante, quienes no fueron representados en ningún momento por el Abogado Will A.M., razón por la cual el Ministerio Público manifiesta no entender, como el juez de Control violó los derechos y garantías constitucionales de su representado con la decisión relativa al sobreseimiento solicitado por ese Despacho Fiscal en relación a los ciudadanos H.H.A.A. y M.E.N.V..

Por otro lado, continua el Ministerio Publico con su contestación al recurso, alegando que como es posible que la defensa manifieste violaciones en el acto dictado por el Tribunal Segundo de Control, al declarar la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, ya que el pronunciamiento es excesivo por parte del Juez, de dicho planteamiento realizado por el recurrente, la Representación Fiscal le señala a este Tribunal Colegiado que dicha afirmación no es cierta, por cuanto del acta de audiencia preliminar de fecha 28 de Junio de 2010, se evidencia que el Juez señalo sus motivos al indicar que en cuanto al ciudadano H.R.C. se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y además se presume el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem.

PETITORIO: Al final del escrito de contestación interpuesto en tiempo hábil por parte de la Representación Fiscal, se observa que esta en cumplimiento a sus atribuciones solicita a las Jueces de esta Corte de Apelaciones que el recurso de apelación interpuesto por el abogado WILL A.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.E.R.C., titular de la cedula de identidad Nº V-11.289.811, contra el Acta de Audiencia Preliminar celebrada en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Zulia en fecha 28 de Junio de 2011, SEA DECLARADO SIN LUGAR, y en virtud de ello se CONFIRME la Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal ya señalado en fecha 28 de Junio de 2011, ya que considera que el Acta impugnada no adolece de vicios de nulidad, por el contrario, se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, lo cual se desprende de su lectura, así como de las actas que conforman el expediente, no violándose en ningún momento el derecho al debido proceso del antes identificado ciudadano.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 686-11, de fecha veintiocho (28) de Junio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas fue admitida totalmente la acusación interpuesta en contra de H.E.R.C., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en el grado COMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal respectivamente, fueron admitidos todos los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público en su acusación, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa y con lugar la solicitud fiscal en cuanto a decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de H.E.R.C., y se acordó la apertura a Juicio en contra del antes identificado ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se observa que la primera denuncia versa sobre el argumento de que el Tribunal Segundo de Primera Instancias en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al momento de fijar la Audiencia Preliminar no convocó al imputado ni a su defensa dentro del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello el debido proceso e irrespetando los lapsos procesales para permitir a las partes el ejercicio de sus atribuciones, también alegó que el juez fija la Audiencia Preliminar el día primero (01) de Junio del año en curso, para celebrarse en fecha 28 de Junio de 2011.

Observa este Tribunal Colegiado que de actas se desprende que el acusado H.E.R.C., fue debidamente notificado para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 15 de Junio de 2011, tal como se desprende de la resulta de la boleta de notificación que consta en la incidencia y cursa al folio doscientos cinco (205) de la presente, es decir siete (7) días hábiles antes de la fecha pautada para la celebración del acto fijado por el A quo.

En este orden de ideas, también se desprende de las actas que el profesional del derecho WILL A.M., es notificado de la fijación del acto de Audiencia Preliminar en fecha 23 de Junio de 2011, tal como se evidencia de la resulta de su boleta de notificación la cual consta en la incidencia y cursa al folio doscientos cuatro (204) de la misma, observando esta Sala que como ut supra se indicó el acusado H.R.C. fue debidamente notificado con anticipación, quedando así resguardados su derechos.

También señala el accionante que en ejerció de sus atribuciones y actuando como defensor del ciudadano H.E.R.C., solicitó en forma oral el diferimiento de la audiencia preliminar, lo cual no consta en el acta, toda vez que de su exposición realizada en el acto que pretende impugnar se deja ver lo siguiente:

(Omisis…)

Acto seguido Defensa Privada del ciudadano H.E.R.C. el ABOG. WIL A.A.M. exponen (sic): considerando el poco tiempo de disposición de esta defensa para ejerce (sic) el sagrado derecho a la defensa y considerando la complejidad del asunto de la investigación penal que se encuentra consignada en este despacho judicial en primer lugar solicito al juez de control el debido control formal de la acusación reservándome el derecho de solicitar o promover las respectivas pruebas en una posterior oportunidad debo indicar que los hecho (sic) si (sic) plasmados por el ministerio publico en la acusación fiscal se centra en la participación activa del ciudadano R.E.M.A. quien tenia en virtud del cargo que ostentaba la disposición sobre bienes perecientes al patrimonio publico solo el como sujeto activo tenia la posibilidad de apropiarse del dinero depositado de las cuentas del dinero de la DAR con lo que la presunta participación señalada por el ministerio publico con referencia a mi defendido solo era un deposito que se hacia a las cuentas personales señaladas y pertenecientes a mi defendido por lo que mal podría señalarse se que existe una complicidad necesaria en la ejecución del hecho punible atribuido en este acto preliminar por ende esta defensa se opone a la acusación fiscal con referencia la acusación agavillamiento (sic) señalado por el ministerio público ya que no existe concierto previo para la ejecución de este pespunto (sic) delito mi defendio (sic) no tenia conocimiento de donde provenían los fondos o del dinero depositado en su cuenta simplemente fue objeto utilizado por el ciudadano R.E.M. ciudadano juez mi defendido durante la investigación penal a sido llamado en varias oportunidad (sic) por el ministerio cúbico (sic) y el mismo a comparecido previa mi defensa asistió todo por le (sic) anterior colega estando pendiente del (sic) todo el proceso de investigación y estando a disposición tal como se evidencia en actas por lo que evidentemente no existe peligro de fuga ni de obstaculización debido a que a (sic) prestado debida colaboración y que en ningún momento a No (sic) existe o no éxito (sic) intención de perjudicar el patrimonio público, así mismo esta defensa solicita una vez analizada las pruebas de informes y documentales promovidas por el ministerio publico depure su admisión en razón de que la acusación fiscal promueve los funcionarios actuantes como medios de incorporación al proceso a través de su testimonio y pretende incorporar las actas de investigación como elementos nuevo de de (sic) pruebas siendo esto violatorio del principio de control de prueba en cuanto a la acción civil presentada por el ministerio publico en el mismo escrito y refutada por el colega de la defensa doctor C.A.C. esta defensa se adhiere a la oposición hecho (sic) por cuanto la competencia del tribunal que ya se explico detalladamente que la acción civil corresponde a un juzgado distinto a este despacho judicial y así mismo no existe el requisito de procedibilidad del dictamen e (sic) una sentencia firme (Omisis…)

De dicha exposición se desprende que el recurrente no manifestó como punto previo antes de la celebración de la audiencia preliminar fijada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el hecho de que su notificación no fue oportuna a los fines de proceder a interponer la contestación del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, sino que por el contrario dio inicio al acto contando con su presencia y realizando sus argumentaciones y actuaciones dentro del mismo, actuando con el carácter de defensor del hoy acusado H.R., no verifica este Tribunal Colegiado, que haya existido alguna manifestación de violación de derechos y garantías por parte del A quo, en contra del recurrente y su patrocinado, que hayan podido ser subsanadas con el diferimiento de la Audiencia, para así otorgarle al impugnante el lapso previsto en el artículo 328 del texto adjetivo penal, que supuestamente le fue vulnerado, y así lo dejó plasmado el Ministerio Público en su escrito de contestación una vez que manifestara que de una revisión de las actas realizadas a la causa se observa que el acusado H.E.R.C., fue debidamente notificado para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 15 de Junio de 2011, y su defensor el Abogado WILL ANDREDE MEDINA fue notificado el 23 de Junio de 2011.

Como segunda denuncia, la parte accionante alega que no le fue explicado a los imputados de autos el contenido de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso una vez que fue admitida la Acusación, limitándose el Juez del A quo a referir lo relativo la institución de Admisión de los Hechos, asumiendo esta como una fórmula alternativa a la prosecución del proceso.

Con respecto a esta denuncia consideran estas jurisdicentes en primer lugar, que el Juez conoce el derecho y en base a ese conocimiento lo aplica en total y absoluto apego a sus atribuciones legales; pues en primer terminó, el Juzgador de Instancia una vez oído el Ministerio Público procedió en la Audiencia Preliminar a indicar e imponer a los imputados tanto del precepto constitucional como de las formulas alternativas a la Prosecución del proceso, en los siguientes términos:

“Omisis…

Seguidamente el ciudadano Juez impone al imputado de actas del motivo de este acto y de los hechos por los cuales los acusa el Ministerio Publico, imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125, 130 y 131 del Código orgánico Procesal Penal, así como de las FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, en especial la Institución de Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que explicadas en palabras sencillas, se procedió a identificar al imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal (Omisis…) Y H.E.R.C., venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la cedula de identidad Nº 11.289.811 estado civil soltero, de 38 años de edad y con residencia en la Urbanización San Jacinto, Sector 10, vereda 8, casa 10, Maracaibo estado Zulia (Omisis…) Negritas y subrayado de esta Sala.

De dicha acta de Audiencia Preliminar se desprende, que una vez admitida la acusación por parte del Juez de Instancia, este procede nuevamente a imponer al ciudadano H.E.R.C. del precepto constitucional así como de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, lo cual se ve reflejado en los siguientes términos:

Omisis…

Seguidamente una vez escuchadas las exposiciones de las partes, observa este Tribunal que el Ministerio Público ha interpuesto formal acusación en contra de(…) y H.E.R.C., a quien se le ha atribuido la presunta comisión de los hechos acaecidos el día 27-06-2009 (Omisis…). Ahora bien, observa este Juzgador que dichos hechos se encuentran debidamente detallados en la acusación presentada por el ministerio Público (Omisis…). Así mismo, se observa de dicha acusación Fiscal, los fundamentos tenidos sobre la imputación y los elementos de convicción de la representación Fiscal, lo cuales expresó como resultado de la investigación realizada (Omisis…)

(Omisis…)

…a criterio de este Juzgador dicha calificación jurídica se encuentra ajustada a derecho; por lo cual estima el Tribunal que el aludido escrito contiene el ofrecimiento de los medios de prueba, y al realizar breve análisis a cada uno de ellos se observa que los medidos de pruebas ofertados contienen y describen detalladamente y suficientemente su licitud necesidad y pertinencia, contribuyendo al esclarecimiento de la verdad de los hechos (Omisis…), lo cual nos determina que se encuentra satisfechos todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal(Omisis…), por lo que se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la fiscalia en contra de los imputados de autos (Omisis…) Y ASI SE DECIDE. Seguidamente el ciudadano Juez impone nuevamente a los imputados de actas del motivo de este acto y de los hechos por los cuales los acusa el Ministerio Público imponiéndole el contenido del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del contenido de los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las FORMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, en especial la Institución de Admisión de los Hechos, establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que explicadas en palabras sencillas, se procedió a identificar de nuevo al acusado, quedando identificado de la manera siguiente (Omisis…) Y H.E.R.C., venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la cedula de identidad Nº 11.289.811 estado civil soltero, de 38 años de edad y con residencia en la Urbanización San Jacinto, Sector 10, vereda 8, casa 10, Maracaibo estado Zulia (Omisis…) Negritas y subrayado de esta Sala.

Visto lo anterior, observan estas Juzgadoras que el Juez de Primera Instancia quien conoce el derecho, hace mención en su momento, a las formulas alternativas a la prosecución del proceso establecidas en el Libro I, Capitulo III de nuestro texto adjetivo penal a pesar de que las mismas no operan en el presente caso, en razón de la naturaleza de los hechos ventilados en la Audiencia, dando con ello cumplimiento el Juez A quo a su obligación de imponer a los imputados de dichas medidas así como del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y el cual era el viable de aplicar para este asunto en particular, en caso de que los imputados en su oportunidad manifestaran libremente, a viva vos y sin coacción de ningún tipo, su deseo de acogerse a dicho procedimiento.

Con relación a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según fallo Nro 1240 de fecha 25-07-2008 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz ha establecido lo siguiente:

Omisis…

En la Audiencia Preliminar, el imputado debe ser oportuna y debidamente informado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso (Omisis…)

Omisis…

En la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe poner en conocimiento del imputado la posibilidad de admisión de los hechos…

Se hace evidente luego de estudiadas y analizadas las actas que conforman la presente incidencia y en especial el acta de Audiencia Preliminar recurrida, que no se observa violación alguna de derechos y garantías constitucionales con respecto a esta denuncia, toda vez que se desprende que el Juez de Control cumplió con su obligación de informar a los imputados sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento especial de admisión de los hechos, tal como lo establece la ley y como lo ha señalado la jurisprudencia patria.

Como tercera denuncia; el impugnante señala que El Juez de Instancia no ejerció el control formal y material de la Acusación, ya que el Ministerio Público imputó diferentes tipos penales durante la fase de investigación para luego concluir la misma con otros delitos, sin pronunciarse sobre los delitos imputados inicialmente.

Con respecto a este punto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, se evidencia del estudio de las actuaciones que conforman la presente incidencia, que una vez concluida la investigación dirigida por parte de la Fiscalia Vigésimo Octava (28) a Nivel Nacional con competencia Plena y la Fiscalia Duodécima (12) de Ministerio Publico del Estado Zulia, luego de practicadas todas las diligencias de investigación surgieron los elementos necesarios para pre-calificar los hechos objeto del presente proceso, pues es a raíz de las resultas emanadas de los distintos órganos comisionados para dichas diligencias, que la Vindicta Publica como resultado de todas las actuaciones llevadas a cabo, procede a señalar en su acto conclusivo, específicamente en el capitulo IV relativo a los preceptos jurídicos aplicables, que al ciudadano H.E.R.C. se le imputa la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en grado de COMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 52 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal Venezolano; de allí que estas juzgadoras adviertan al accionante que con el acto conclusivo se obtiene mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen al acusado de autos, en virtud de los actos de investigación que realizó el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado que si existió por parte del Juez el ejercicio del control formal y material del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, pues al considerar que los hechos propuestos por la Representación Fiscal como los posibles tipos penales cometidos por el acusado H.R., se encuentran debidamente explanados en la Acusación Fiscal interpuesta, toda vez que el Juez A quo estimó que de actas se desprende la existencia de suficientes y fundados elementos de convicción que hacen presumir la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en grado de COMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO por parte del acusado H.E.R.C., de allí que pretenda el recurrente alegar que no hubo control formal y material sobre el acto conclusivo (acusación) por parte del Juez de Primera Instancia, es falso, ya que durante el proceso es factible que se precalifiquen los hechos tanto por parte de la Vindicta Pública como por parte del mismo Juez, quien esta legítimamente facultado para atribuir una precalificación distinta a la propuesta por el Ministerio Publico, ya que será en la fase de Juicio que verdaderamente se determine la calificación definitiva. Con respecto al control formal de la acusación por parte del Juez de de Primera Instancia en Funciones de Control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a señalado en distintos fallos lo siguiente:

En el Control formal de la acusación, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado…

(Sentencia Nro 269 del 16-04-2010, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán).

La Sala de Casación Penal comparte el criterio asumido por la Sala Constitucional de nuestra máxima instancia judicial y así se desprende de la sentencia Número 520 de fecha 14 de Octubre de 2008 con ponencia del Conjuez LISANDRO BAUTISTA, en los siguientes términos:

(Omisis…)

En el Control material de la acusación, el juez de control realiza un examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…

De allí, que sea evidente para este Tribunal Colegiado el hecho de que no existe violación alguna de derechos y garantías constitucionales con respecto a esta denuncia, toda vez que se desprende que el Juez de Control cumplió con su obligación de ejercer el control formal y material del acto conclusivo interpuesto por el Ministerio Publico, a la hora de celebrarse la Audiencia Preliminar que hoy es objeto de impugnación por parte del recurrente.

Con relación a la cuarta y quinta denuncia interpuesta; la cuarta relativa a la existencia de nulidad absoluta por errores procesales que violentaron el debido proceso, como es la atribución impropia acogida por R.M.; y la quinta relativa al hecho del decreto de Sobreseimiento con relación al ciudadano H.A. y la no aceptación de la solicitud de Sobreseimiento con respecto a la ciudadana M.E.N., observa este Tribunal Colegiado, que los puntos propuestos por el recurrente en ambas denuncias si bien es cierto versan sobre hechos ocurridos en el acto de Audiencia Preliminar, no es menos cierto que el accionante no posee la cualidad de defensor de los ciudadanos H.A. Y M.E.N. para pretender impugnar dichos puntos, pues de actas se desprende que el aquí recurrente Abogado WILL A.M., actúa en la presente causa con el carácter de defensor del hoy acusado H.E.R.C., pues los ciudadanos H.A. y M.E.N. poseen sus propios abogados, quienes acudieron a dicho acto y se encuentran identificados en actas como los profesionales del derecho N.L. y R.R. respectivamente, tal como se deja en el acta de Audiencia Preliminar que es objeto de impugnación en la presente incidencia, y de lo cual también hizo su señalamiento el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso.

Con respecto a esta denuncia se observa que el recurrente carece de legitimidad para pretender que esta Alza.e. algún pronunciamiento en relación a esos puntos, pues no posee la cualidad necesaria y exigida por la ley para pretender tal acción, tal como lo establece el artículo 437 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, además es del conocimiento judicial que en otra Sala de Apelaciones distinta a la que aquí decide, cursa otro recurso de apelación relacionado con el presente asunto.

Con relación a la sexta denuncia propuesta por el accionante, relativa a la imposición de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano H.E.R.C., se observa del cúmulo de actuaciones que forman la presente incidencia, que si bien es cierto durante el transcurso de la investigación el hoy acusado estuvo sujeto a una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, en el acto de Audiencia Preliminar, el Ministerio Publico dadas las resultas de la investigación, solicitó se decretará Medida Privativa de Libertad en contra de H.R.C., por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada con lugar dicha solicitud fiscal por el Juez A quo.

Conforme a lo anterior, observa esta Sala que dada la naturaleza de los hechos objeto del presente proceso, así como las resultas de la investigación llevada a cabo por los órganos designados por el Ministerio Público, el Juez de Primera Instancia estimó que de actas se evidencia la existencia de la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para perseguir no se encuentra evidentemente prescrita, también determinó el Juez A quo con el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público existen serios elementos de convicción para estimar que el hoy acusado es participe en la comisión de los hechos punibles pre-calificados y a su vez se presumió la existencia de peligro de fuga en razón de las penas tanto corporales como accesorias que pudieran llegarse a imponer en caso de que quede demostrada la responsabilidad del hoy acusado en los hechos imputados, además de la necesidad que tiene el Estado Venezolano de ser resarcido pecuniariamente, en razón de los hechos ventilados en el presente proceso.

En este orden e ideas, el artículo 330 de nuestro texto adjetivo penal establece:

Artículo 330. Finalizada la Audiencia el Juez o Jueza resolverá en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

Omisis…

5. Decidir acerca de medidas cautelares

Omisis…

De la norma antes transcrita esta Sala observa que el pronunciamiento del Juez de Control con respecto a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de H.E.R.C. una vez celebrada la Audiencia Preliminar, devino en primer termino, de la solicitud realizada por el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, en segundo termino, del análisis realizado por el Juez de Instancia a los fines de determinar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al considerar el A quo que existe presunción razonable de peligro de fuga que pueden ver comprometida las resultas del presente proceso, con relación al ciudadano antes referido.

Con respecto a este punto la Sala Constitucional ha señalado en su fallo Nro 1072 de fecha 08 de Julio 2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO lo siguiente:

La privación cautelar de libertad nace de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

De allí, que considere este Tribunal Colegiado que la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de H.E.R.C., esta ajustada a derecho, toda vez que se concluye que la misma no resulta violatoria de derecho ni garantía alguna que afecte al antes referido ciudadano, al contrario la misma persigue garantizar las resultas del presente proceso, donde resultó como víctima EL ESTADO VENEZOLANO, quien persigue en el presente caso no solo la imposición de una pena corporal sino también la indemnización pecuniaria a través de la pena accesoria, sin menoscabo del ejercicio de una acción civil dada la naturaleza de los hechos imputados al acusado H.E.R.C..

Continuando con la contestación de la sexta denuncia interpuesta por el recurrente y dado lo antes delineado por este Tribunal Colegiado, considera pertinente esta Sala de Apelaciones, hacer mención también al criterio manejado por la Sala de Casación Penal con respecto a la privación de libertad como medida cautelar impuesta a los imputados, de allí que, la sentencia Nro 557 del 10 de Noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte:

La medida privativa de Libertad es una medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para su adopción no se requiere de un juicio previo ya que su finalidad no es la de sancionar al encartado por la comisión de un delito…

Asimismo, dicha Sala ha señalado que:

La privativa de Libertad requiere para ser valida una serie de condicionamientos que regulan su licitud, como son la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectué el Juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial y el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado.

(Sentencia No.1029, fecha 07-07-2008). Subrayado de esta Sala.

Continuando con la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la misma en otros fallos ha establecido que:

...en lo concerniente a las medidas de coerción personal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio.

(Sentencia No. 630, fecha 20-11-2008). Subrayado de esta Sala.

De igual manera, dicha Sala ha señalado que:

...la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

(Sentencia No. 744, fecha 18-12-07)

Observa este Tribunal Colegiado, que en el presente caso, la imposición de una multa que acompaña la pena principal, para resarcir al Estado Venezolano por el daño ocasionado, viene dado como resultado de la pena accesoria a imponer para el caso de que el ciudadano H.R.C. resulte condenado una vez celebrado el Juicio Oral y Público, sin perjuicio del ejercicio de la acción civil.

De aquí que se haga pertinente referir que nuestro texto sustantivo penal en su Libro Primero Titulo II relativo a lo que son las penas y a su clasificación dentro de nuestro ordenamiento jurídico, habla de penas corporales y no corporales, así como de penas principales y accesorias, señalando que las penas corporales son aquellas que comprometen la libertad de los procesados y las no corporales son aquellas que no comprometen la libertad de los sujetos activos de delito, mas si traen con sigo la imposición de determinados deberes o obligaciones tales como sujeción a la vigilancia por parte de la autoridad, multas, pago de costas procesales entre otras, tal como se encuentra establecido en el artículo 10 del Código Penal.

En este orden de ideas, el Código Penal se refiere a otra clasificación de las penas en principales y accesorias, estableciendo como penas principales las que la ley aplica directamente al castigo del delito y las accesorias aquellas que la ley tare como adherentes a la principal ya sea necesaria o accidentalmente, tal como lo señala el articulo 11 del texto sustantivo penal.

De lo antes señalado se hace pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción:

Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente

Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

.

Del enunciado normativo antes transcrito, se desprende que la pena a aplicar por el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en grado de COMPLICE NECESARIO imputado al hoy acusado H.E.R.C., aparte de la imposición de una pena restrictiva de libertad trae consigo la imposición de una multa del 20 al 60% del valor de los bienes objetos de delito, de allí que observa esta Sala, que ante los hechos ventilados en el presente proceso nos encontramos con que, la norma que regula la pena a imponer por el delito antes referido, aplica la modalidad de pena principal, relativas al dictado de una pena corporal restrictiva de libertad más la imposición de una pena accesoria que consiste en la exigencia de una multa, desprendiéndose que dada la naturaleza del hecho y observando que el tipo penal descrito es cometido en contra del patrimonio publico, motivo por el cual, el Estado deberá ser indemnizado pecuniariamente por el porcentaje que establece la ley, para así resarcir parte de lo que le fue sustraído, es decir, el Juez A quo con su decisión garantizó el cumplimiento de la pena principal y la accesoria en caso de que el hoy acusado resulte condenado en el Juicio Oral y Público, no observando que en tal hecho se constituyera una violación de los derechos y garantías que le asisten acusado H.E.R.C..

Ahora bien, de todos los análisis anteriormente realizados, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura ninguno de los motivos de apelación denunciados por la parte recurrente, como violatorios de principios y garantías constitucionales, todo lo cual permite concluir a quienes aquí deciden, que en el presente caso la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad impuesta al ciudadano HENCRICK E.R.C. no fue dictada en contravención a ninguno de sus derechos y garantías, ni tampoco se desprende de actas la causa de gravamen alguno, pues la actuación del Juez de Instancia se observa totalmente ajustada a las normas legales y constitucionales que dirigen el proceso penal venezolano, máxime cuando se encuentra garantizado por la Instancia, los derechos y garantías que asisten a todas las partes intervinientes en el presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILL A.M., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 69.830, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano H.E.R.C., en contra de la decisión No. 686-11, de fecha veintiocho (28) de Junio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas fue admitida totalmente la acusación interpuesta en contra de H.E.R.C., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en el grado COMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal respectivamente, fueron admitidos todos los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público en su acusación, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa y con lugar la solicitud fiscal en cuanto a decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de H.E.R.C., y se acordó la apertura a Juicio en contra del antes identificado ciudadano; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho WILL A.M., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 69.830, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano H.E.R.C..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 686-11, de fecha veintiocho (28) de Junio de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas fue admitida totalmente la acusación interpuesta en contra de H.E.R.C., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO en el grado COMPLICE NECESARIO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y 286 del Código Penal respectivamente, fueron admitidos todos los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público en su acusación, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa y con lugar la solicitud fiscal en cuanto a decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de H.E.R.C., y se acordó la apertura a Juicio en contra del antes identificado ciudadano, conforme a lo establecido en el articulo 331 del Código orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (06) días del Octubre de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala-

L.M.G.C.E.E.O..

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 275-11 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

EO/ng.-

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR