Decisión nº 005-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 23 de Enero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 23 de enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2013-049740

ASUNTO : VP02-R-2013-001325

DECISIÓN N° 005-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho C.T.C., Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano H.J.D., titular de la cédula de identidad N° 20.778.420, contra la decisión N° 2C-2257-13, dictada en fecha 15 de diciembre de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado H.J.D., conforme a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado H.J.D., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 ejusdem y 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del menor (cuya identidad se omite conforme al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). TERCERO: Acordó continuar la presente causa, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Decretó orden de aprehensión en contra del ciudadano YENDRI J.C..

Se ingresó la presente causa, en fecha 17 de enero de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de enero del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO H.D.

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho C.T.C., Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano H.J.D., interpuso su recurso, basada en los siguientes argumentos:

Alegó la defensa, que en el caso bajo estudio, se le causa un gravamen irreparable a su representado, cuando se viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposición que cita para ilustrar sus argumentos, para posteriormente indicar, que el ciudadano H.J.D., no fue detenido por una orden judicial, ni mucho menos “in fraganti”, los cuales son los únicos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad.

Manifestó la abogada defensora, que se observa del acta policial suscrita por el funcionario A.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 14-12-13, la forma como tuvo conocimiento de los hechos en los cuales resultó fallecido el ciudadano (cuya identidad se omite conforme al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), al ser notificado por el funcionario del Cuerpo de Policía del estado Zulia, TEOMAR OQUENDO, que en el Centro de Diagnóstico Integral “Villa Baralt”, de la parroquia San Isidro, estaba el cadáver de una persona adulta con múltiples heridas de proyectil, no aportando más detalles al respecto, luego se traslada una comisión policial hasta el referido centro de asistencia, donde se encontraba el cuerpo del occiso con el fin de obtener más información de lo sucedido, donde le indicaron los datos de identificación del cadáver y de ciertas circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, los cuales fueron referidos por el ciudadano S.V., para luego trasladarse hasta la residencia de su defendido, en donde se encontraba y detenerlo ilegítimamente, al involucrarlo en un hecho en el cual no participó de manera directa ni indirecta, justificando el citado funcionario su mal proceder, estableciendo en dicha acta, que su patrocinado había sido señalado por el ciudadano S.V., hermano del occiso.

Sostuvo la apelante, que para determinar la flagrancia no basta con que se indique en el informe policial, que era señalado por el hermano de la víctima, aun más cuando en su exposición rendida ante el cuerpo de investigaciones, el ciudadano S.V. no señaló en ningún momento a su representado como el responsable del hecho, por lo tanto, resulta evidente la violación de los derechos y garantías constitucionales de su defendido, puesto que esta persona siendo testigo presencial del hecho no lo señaló, ni indicó de que manera cooperó el ciudadano H.J.D. con el homicidio.

Expuso la recurrente, que al continuar con el análisis de las declaraciones insertas en actas, se puede evidenciar que por el contrario, el ciudadano S.V., refiere que gracias a la conducta sensata de su representado, el referido YENDRI CASTILLO, no le dio muerte a él, más aún, cuando de las circunstancias bajo las cuales ocurrió este hecho, no se desprenden los fundados elementos de participación que comprometan la responsabilidad penal de su patrocinado en la comisión del delito que le fue imputado, ya que se exige para configurar el grado de participación en el tipo penal aludido, que haya una aportación de un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, circunstancia que no puede ser evidenciada o probada con la sola exposición del acta policial, de igual manera, tratándose de un delito doloso, tampoco fue acreditado, en actas que el ciudadano H.J.D., tuviera la intención de cooperar en dicha muerte, por el contrario sabiéndose inocente se encontraba en su residencia, en sus labores domesticas habituales, cuando fue detenido por funcionarios policiales, caso contrario del autor del hecho, ciudadano YENDRI CASTILLO.

Esgrimió, quien recurre, que el presente caso no se ajusta a la flagrancia, como institución estipulada en la Carta Magna, como presupuesto necesario para la aprehensión de un ciudadano y ni siquiera al “momento después”, que estipula la ley, y que la doctrina ha denominado “cuasi flagrancia”; no obstante la defensa no solicitó la nulidad absoluta de las actas, sino la aplicación de una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano H.J.D., y el Tribunal de Control negó la solicitud de la defensa, y motivó la decisión con la propia acta policial, la cual lo único que demuestra es la clara violación de los derechos y garantías constitucionales que le asisten a su representado, como son el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Estimó la Defensora Pública, que los fundamentos que argumenta la Jueza de Control en su decisión, se consolidan en un acta policial violatoria, alegando además que se trata de un delito grave, sin mediar ningún otro elemento a pesar de las declaraciones de los testigos presentes y referentes que corroboran lo expuesto por la defensa, para determinar de manera indudable que se imputó injustamente a su representado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, lo que demuestra que la medida privativa de libertad no está ajustada a derecho, toda vez que el proceso desde su inicio, es decir, desde el momento de la detención del ciudadano H.J.D., estaba viciado de nulidad absoluta por incumplimiento de una norma constitucional.

Consideró la representante del imputado, que la violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trae como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento, por expresa disposición del artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 179 ejusdem, situación que no se puede subsanar, ni convalidar, lo cual debió ser declarada por la Jueza de Control, tal como lo establece el Código Penal adjetivo y lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 003, de fecha 11/01/02, la cual cita para ilustrar sus alegatos.

La defensa, como consecuencia de lo anteriormente explicado, solicitó la nulidad absoluta de las actas procesales que conforman la investigación penal, y por ende se otorgue de inmediato la libertad plena e inmediata de su representado.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la defensora del ciudadano H.J.D., peticionó su libertad inmediata, por existir en el presente asunto violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, al ser conculcadas formalidades esenciales relativas a la aprehensión de su defendido, y en caso, de considerarse que la investigación debe continuar, solicita le sea acordada a su patrocinado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este caso se ha iniciado por un hecho que su patrocinado no cometió.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado un exhaustivo análisis del recurso interpuesto, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar la aprehensión del ciudadano H.J.D., por cuanto en criterio de la defensa, la misma se realizó violentando el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que acarrea tanto la nulidad de las actas procesales que conforman la investigación, como del procedimiento de aprehensión de su representado, y que conlleva a la libertad inmediata de su defendido o en su defecto al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, igualmente esgrimió que en el caso bajo análisis, no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano H.J.D. en los hechos objeto de la presente causa, y finalmente, no comparte la recurrente la calificación jurídica aportada a los hechos ventilados en el presente asunto.

A los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, y dado que en el presente caso, se argumenta la violación del derecho a la libertad personal, por cuanto en criterio de la abogada defensora su representado, ciudadano H.J.D., fue detenido sin que mediara una orden de aprehensión, ni el procedimiento está amparado bajo la figura de la flagrancia; quienes aquí deciden, estiman pertinente citar extractos del acta de investigación penal, de fecha 14 de diciembre de 2013, en la cual se dejó asentada la aprehensión del imputado de autos:

…En esta misma fecha, luego de vista y leída acta investigación penal, suscrita por el Detective A.A., donde informa que se presentó de manera espontáneo (sic) el Oficial Agregado del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia, TEOMAR OQUENDO, informando que en el Centro de Diagnostico Integral de Villa Baralt, Parroquia (sic) San Isidro, Municipio (sic) Maracaibo, estado Zulia, se encuentra el cadáver de un adolescente del sexo masculino quien falleciera presuntamente por arma de fuego, no aportando más datos al respecto, por lo que procedí a trasladarme en compañía del INSPECTOR EMIR GUANIPA Y DETECTIVE EURO SENCIAL, en la unidad 04 del Eje de Homicidio Zulia, hacia la dirección antes mencionada, a fin de realizar las primeras diligencias urgentes y necesarias en relación al presente hecho. Una vez presentes en el citado lugar previa identificación como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco (sic) y explicar el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos por el Oficial (sic) JOSE (sic) FERNANDEZ (sic), del Cuerpo Bolivariano de Policía del estado Zulia…quien nos indicó que en horas de la mañana familiares trasladaron al mencionado Centro de Diagnostico (sic) Integral (CDI) el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, asimismo nos indicó el lugar exacto donde se encontraba el interfecto…siendo abordados por una ciudadano (sic) y un ciudadano, quienes quedaron identificados como: S.V.…y GERALDINE VALBUENA…quienes manifestaron ser hermano y tía del hoy occiso, personas estas que lo identificaron de la siguiente manera: OCCISO:….quienes manifestaron que en horas de la mañana, el hoy occiso lo llama por teléfono con la finalidad de que le diera 200 bolívares para pagarle al ciudadano YENDRI J.C. QUINTERO…por lo que se traslada hasta el lugar donde se encontraba este (sic), con el objeto de hacerle entrega del dinero, estando en dicho lugar, pudo observar que su hermano hoy occiso sostiene una fuerte discusión con el ciudadano YENDRI, persona esta que se retira del lugar. A lo pocos minutos, retorna nuevamente YENDRI, portando en sus manos un arma de fuego tipo escopeta, en compañía de otro sujeto de nombre ELI (sic) DÍAZ, a quien le exige al segundo de los mencionados le haga entrega de una capsula, la cual la entregó; siendo en ese momento, donde luego de aprovisionar el arma, la acciona en contra de la humanidad de…; dejándolo herido de gravedad…De igual forma, nos hicieron referencia del lugar donde reside el ciudadano mencionado como ELI (sic) DIAZ (sic)…motivo por el cual nos trasladamos hasta la referido (sic) dirección, donde una vez presentes en el lugar, previa identificación como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco (sic) e imponer el motivo de nuestra presencia, fuimos recibidos por el ciudadano requerido por la comisión, por lo que amparado en el artículo 191° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a realizarse la respectiva inspección corporal a dicho ciudadano, no logrando encontrar evidencia alguna…donde una vez obtenida la correspondiente identificación y encontrándonos en un delito de Flagrancia (sic), procedimos a informarle al mismo sobre su aprehensión…

. Las negrillas son de la Sala).

Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante aclararle a la apelante, que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, por tanto, no puede plantearse que la decisión impugnada se fundó en una aprehensión que no se encontraba ajustada a derecho.

Para reforzar lo anteriormente indicado, resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indicó lo siguiente:

…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primero en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano H.J.D., se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto de las labores investigativas desarrolladas por los órganos policiales, inmediatamente de los hechos acaecidos, se extrajeron los elementos de convicción, que condujeron a los funcionarios actuantes a la presunción que el imputado de autos, se encontraba vinculado a los hechos objeto de la presente causa, y ante la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, resultó procedente su detención, contando con una serie de actuaciones que sirvieron de soporte para llevarlo al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputado, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, además de encontrarse enmarcada en lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias urgentes y necesarias.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

Por otra parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 422, de fecha 08 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dejó sentado:

“…Al alegar el abogado defensor en su solicitud de avocamiento que su defendido “…fue detenido por órdenes de la Fiscal (…) del Ministerio Público, sin que existiera una orden judicial y sin que el mismo fuera aprehendido en flagrancia, por lo que alega la violación de las garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y libertad personal, consagrados en los artículos 26, 49 y 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” y habiendo sido dictada posteriormente, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de dicho ciudadano, al ser presentado por ante el tribunal, la Sala de Casación Penal estima que es “…completamente legítima la orden judicial privativa preventiva de libertad decretada (…) por haberse dictado observándose las disposiciones legales al respecto y por emanar de un órgano jurisdiccional competente”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que, al constatarse que el ciudadano H.J.D., en audiencia de presentación de imputados, estuvo debidamente asistido por la defensa pública, luego que la Representante de la Vindicta Pública le informara de los hechos que se le imputaban y la precalificación jurídica otorgada a los mismos, y de haber tenido la oportunidad de rendir declaración, la Jueza de Instancia le dictó medida privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, recabados durante la investigación penal iniciada por la muerte del ciudadano cuya identidad se omite conforme al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resultando completamente legítima la orden judicial privativa preventiva de libertad decretada en contra del nombrado ciudadano, por haberse dictado observándose las disposiciones legales contempladas en el ordenamiento jurídico y por emanar de un órgano jurisdiccional competente, por tanto, este primer particular contenido en el escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo particular del recurso de apelación, cuestiona la recurrente, la motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Jueza Segunda de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano H.J.D., ya que en su opinión, en el caso bajo estudio, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 2° de la mencionada disposición.

Así pues, examinado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, este motivo del escrito recursivo, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta:

…Ahora bien, con fundamento en lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia la presunción de un hecho punible el cual ha sido tipificado provisionalmente por el Ministerio Público (sic) COOPERADOR INMEDIATO (sic) EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406 NUMERAL 1, EN RELACIÓN AL ART. 83 DEL CÓDIGO PENAL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ORGANICA (sic) PARA LA PROTECCION (sic) DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, delitos (sic) cometidos (sic) en perjuicio de… los cuales (sic) no se encuentran (sic) evidentemente prescritos (sic) y merecen pena privativas (sic) de libertad; igualmente se evidencian fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 14-12-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Zulia…aunado a la (sic) ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic) DEL SITIO Y RESEÑA FOTOGRAFICA (sic) de fecha 14-12-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Zulia…aunado al REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (sic) No. EH394-13, de fecha 23-09-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Zulia…aunado a las ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 14-12-2013 realizada (sic) por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Zulia, a los ciudadanos S.V., (sic) YERALDINE VALBUENA…los cuales en su conjunto hacen fundados elementos de convicción para presumir que los hoy imputados (sic) se encuentran incursos en la comisión del delito imputado en el día d hoy por el Ministerio Público, como lo es específicamente el delito de COOPERADOR INMEDIATO (sic) EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES…evidenciándose así la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la defensa ha solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad (sic) de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal con fundamento en los principios de Estado de Libertad (sic) y de Proporcionalidad (sic) establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que tomando en cuenta la magnitud del daño causado, aunado a que el delito precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público se trata de un delito que atenta contra el bien jurídico más privilegiado por el ser humano, como es la vida, asimismo, por la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso excede en su límite máximo de diez año, evidenciándose así la existencia de las presunciones legales de peligro de fuga de la justicia en la búsqueda de la verdad (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 237 y 238, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es claro a criterio de este jurisdicente, que no es posible garantizar las resultas del presente proceso, sino a través de la aplicación de una Medida Privativa de Libertad, toda vez que además nos encontramos en un estado fronterizo, cuyo aspecto territorial otorga mejores posibilidades de evasión a los imputados en delitos graves, debiendo declararse así con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente (sic) de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Ministerio Público y la defensa del imputado, debiendo la vindicta pública hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle…estando además de acuerdo este juzgador con la precalificación aportada por la representación fiscal no evidenciando además violación alguna al debido proceso y el derecho a la defensa en el presente caso, no siendo esta la fase para desvirtuar el derecho que ostenta el imputado de ser presumido inocente hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo, sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa…

.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, argumentos que dejo asentados y explicados la Jueza de Instancia en su decisión, y que comparten quienes integran esta Sala de Alzada.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano H.J.D., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor O.M.R., expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos

. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska B.Q.B., en la cual se dejó establecido:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, por cuanto solo existe un acta policial violatoria de los derechos del imputado; en tal sentido los integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo, por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, adicionalmente, la aprehensión del ciudadano H.J.D., se encuentra amparada bajo la figura de la flagrancia, por tanto, no comparten quienes aquí deciden las afirmaciones de la recurrente, en cuanto a que el acta policial contiene un procedimiento que transgrede los derechos de su representado, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y no solo de lo establecido en el acta policial.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular, por tanto, este segundo punto contenido en el escrito recursivo interpuesto por la defensa, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo del recurso de apelación, ataca la representante del imputado, la calificación jurídica aportada a los hechos; en tal sentido, este Tribunal Colegiado, estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano H.J.D., en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia en relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos objeto de la presente causa, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este tercer particular del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del ciudadano H.J.D., lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, C.T.C., en su carácter de defensora del ciudadano H.J.D., contra la decisión N° 2C-2257-13, de fecha 15 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por la recurrente a favor de su representando, así como la nulidad de las actas que integran la investigación. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Decimocuarta Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, C.T.C., en su carácter de defensora del ciudadano H.J.D., contra la decisión N° 2C-2257-13, de fecha 15 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedentes las solicitudes de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por la recurrente a favor de su representando, así como la nulidad de las actas que integran la investigación.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P. MAURELYS VILCHEZ

Ponente

ABOG. N.M.T.Q.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.005-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. N.M.T.Q.

LA SECRETARIA