Decisión nº XP01-R-2013-000034 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 1 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 1 de Julio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuzmila Mejias Peña
ProcedimientoCon Lugar Apelación

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2011-003159

ASUNTO : XP01-R-2013-000034

JUEZA PONENTE: L.Y.M.P.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: H.R.J.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.326.276, natural de Ciudad Bolívar, fecha de nacimiento 06-03-73, de 38 años de edad, hijo de la ciudadana C.R.P.M. (V) y del ciudadano J.J.J.S. (v), estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Barrio Los Próceres, Av. Bolívar, casa s/n, cerca de la panadería Abreu, Ciudad Bolívar estado Bolívar.

DEFENSOR: Abogada A.L., Defensora Pública Tercero Penal de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas, con domicilio procesal en la Avenida Orinoco, Edificio San José, segundo piso, oficina sin número, sede de la Unidad de Defensa Pública, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures, Estado Amazonas.

RECURRENTE: Abogado A.P.M., Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

CAPITULO I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 26 de Agosto de 2013, se recibió asunto Nº XP01-R-2013-000034, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en v.d.R.d.A. ejercido por el Abogado A.P.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Enero de 2013 y fundamentada en fecha 05 de Junio de 2013, por el mencionado Tribunal, mediante la cual desestimo la acusación y decreto el Sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano H.R.J.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.326.276, por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza L.Y.M.P., quien con tal carácter suscribe la presente y estando en el lapso establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a emitir la decisión correspondiente a la admisibilidad o no de dicho medio recursivo pasando a hacerlo en los términos siguientes:

CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 19 de Junio de 2013, el Abogado A.M.P.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

“…Omissis…El presente caso tiene su origen, en virtud de un procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras número 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 24 de mayo de 2011, aproximadamente a las diez y once horas de la noche (10.11 p.m.), los mismos obtienen información que un ciudadano con las siguientes características de piel morena, cabello crespo, de 1,75 metros de estatura, de contextura delgada y vestía con una braga azul con el emblema de PDVSA, quien presuntamente distribuía sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el sector de Puerto Nuevo, ubicado en el Municipio Autana, los efectivos patrullando la zona, específicamente en una zona boscosa de difícil acceso y poco transitado, en un camino a orillas del río, que comunica con el sector de Puerto Nuevo con Puerto Venado, cuando avistan a un ciudadano con las características antes mencionadas, a quien se le dio la voz de alto y quedó identificado como H.R.J.P., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad número V-13.326.276, a quien inspeccionan corporalmente, conforme a lo establecido en el artículo 205 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo derecho de la parte trasera de la braga que vestía una bolsa de material sintético, contentiva de hierbas de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana, por lo que queda detenido, dejando constancia los efectivos actuantes de la imposibilidad de contar con testigos civiles en el procedimiento por las altas horas de la noche y el sitio del suceso el cual era de difícil acceso y poco transito, una vez experticiada la sustancia, arrojó resultado positivo para marihuana con un peso de cincuenta (50) miligramos…Omissis..

…Omissis…Con fundamento en el artículo 444 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”, toda vez que la recurrida, infringió lo dispuesto en la parte in fine del artículo 312, del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias de juicio oral y público…”, por cuanto usurpó las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye expresamente a los juzgados de juicio, toda vez que, el juez de instancia en su decisión estableció:

...En el caso examinado se advierte una circunstancia que sembró en la mente de esta servidora, la convicción de sentenciar la imposibilidad de atribuir a los imputados el delito objetivo del proceso, emergiendo conforme al artículo 300.1del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, una causal de sobreseimiento que a criterio del tribunal, no amerita el juicio para su resolución, siendo que solo se ofrece el dicho de los funcionarios actuantes en orden de establecer la responsabilidad penal el cual conforme a criterios pacíficos adoptados por la Sala de Casación Penal, solo constituyen un indicio de culpabilidad

.

Al iniciar el juez de control lo antes señalado, está resolviendo cuestiones relacionadas con el fondo de la causa, al hacer de los elementos probatorios recabados en la fase de investigación, cuando aprecia las actuaciones policiales como un indicio para determinar la culpabilidad del encausado, cuestión que le está taxativamente prohibido por el Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Penal, ya que la apreciación en esta etapa del proceso está circunscrita a la determinación de la participación del investigado en los hechos que se le imputan, con los elementos de prueba que consten en los autos, y es evidente que en el presente asunto, la decisión impugnada está valorando y tarifando, las actuaciones policiales en cuestión, siendo en todo caso al juez de juicio a quien le correspondería, según el principio de contradicción e inmediación, analizar y valorar la declaración o testimonio de esos funcionarios aprehensores, sin desmeritarse ni minimizarse de antemano su declaración por la condición de funcionario militar u otra índoles y aunque fuere único, lo que debe tomarse en cuenta en la apreciación del testimonio policial es la credibilidad que ofrezca, por su comportamiento en la aprehensión, incautación e investigación; y el desenvolvimiento que tenga al rendir su declaración en el juicio oral.

y más aún, cuando se trate de hechos como los expuestos en el presente caso, los cuales ocurrieron en altas horas de la noche en una zona boscosa de difícil acceso y poco transitado, en un camino a orillas del río, que comunica con el sector de Puerto Nuevo con Puerto Venado, donde resulta detenido el ciudadano H.R.J.P., de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad número: V-13.326.276, ya que el realizarle la inspección de personas, establecidas en el artículo 205 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, se le encuentra en el bolsillo derecho de la parte trasera de la braga que vestía una bolsa de material sintético, contentiva de hierbas de color marrón con olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada marihuana…Omissis…

…Omissis…En este mismo orden de ideas, si bien es cierto que por una parte, el artículo 313 numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al juez de control para que una vez finalizada la audiencia preliminar, decrete el sobreseimiento de la causa si concurre alguna de las causales previstas en la ley; y por otro lado, el m.T. de la República en reiterada jurisprudencia ha señalado que puede el juez de control desestimar totalmente la acusación fiscal si considera que el examen de los requisitos de fondo en que se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación fiscal, no existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado; no es menos cierto que, no puede entenderse lo anterior como una patente para que el Juez con Funciones de Control analice y valore pruebas, puesto que tales atribuciones son de la competencia exclusiva del Juez con Funciones de Juicio, que es la fase en la que se realiza el debate como tal, mucho menos puede entenderse que se faculte de ese modo al Juez con Funciones de Control para que valore la declaración de los funcionarios aprehensores como indicios, volviendo entonces el proceso probatorio a la etapa ya superada por nuestra moderna normativa procesal penal, de la prueba tarifada, lo cual atenta contra los principios generales del sistema acusatorio propio de nuestro proceso; y es que tampoco puede referir la decisión impugnada a que con base a ello no existen suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad penal del ciudadano H.R.J.P., en el delito por el cual se acusa, apreciación ésta que no es susceptible de darse en la audiencia preliminar, porque ello implica, análisis y apreciación de la pruebas que corresponde realizar al juez de juicio en el curso de la audiencia oral y pública, y lo que en esta fase requiere el Código adjetivo son fundados elementos de convicción, en consecuencia, ha de observarse que ciertamente el juez de control, entró a analizar y a dar valor-a priori-a las pruebas que obraban en autos y que fueron ofrecidas por esta representación fiscal en el escrito acusatorio, asunto éste que está prohibido en la etapa procesal en que se produjo la sentencia que hoy se recurres, como se dijo anteriormente, si bien está facultado para desestimar la acusación fiscal, a nuestro criterio, tal actuación pudiera proceder bajo otro tipo de argumento; donde sea “evidente” la falta de fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento del imputado, y no bajo supuesto de análisis de pruebas que corresponde realizar a un juez distinto, luego que se desarrolle el debate oral y público; ello por cuanto se dijo antes, nos encontramos ante un sistema procesal penal, en el que impera la libertad al momento de apreciar las pruebas; facultad ésta propia del juez de juicio, quien sólo tiene la obligación de razonar motivadamente el por qué aprecia o rechaza el elemento probatorio sometido a su consideración y si dicha probanza genera convicción o no en él…Omissis…

…Omissis…En lo que respecta al caso que hoy nos ocupa, es importante señalar que no siempre al funcionario actuante se le hace posible la obtención de los llamados testigos instrumentales para la realización de este tipo de procedimientos, y más aún cuando hablamos de aprehensión a altas horas de la noche, en zonas o barrios conocidos como de alta peligrosidad, en procedimientos no esperados por funcionarios de la policía o militares, que en la mayoría de los casos sólo salen a recorrer o vigilar determinado Barrio o sector de la ciudad, y que al momento de presenciar cualquier situación irregular la respuesta debe ser inmediata por parte de estas autoridades, llamadas a cumplir su labor, como garantes de la tranquilidad y paz social de lo habitantes que hagan vida en determinada barriada o comunidad, por tanto, en casos el aquí señalado, el juez debe analizar de forma razonable, aplicando las máximas de experiencia y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso en concreto, por lo general el que ejecuta este tipo de actos delictivos siempre lo hace en la clandestinidad, lo que ejecuta este tipo de actos delictivos siempre lo hace en la clandestinidad, lo que hará cuesta arriba la obtención del llamado testigo instrumental, por el contrario sería si se tratase de un procedimiento efectuado con motivo de labores previas de investigación o de inteligencia, donde evidentemente el funcionario debe imaginarse o representarse los diferentes escenarios que se le puedan presentar, debiendo ir preparado con testigos que efectivamente puedan dar fe de su actuación, teniendo en cuenta que en nuestro sistema penal acusatorio el imputado, por lo general, siempre niega su participación en la ejecución de estos hechos criminosos.

Al respecto, y atendiendo a las circunstancias que se produjo la aprehensión del ciudadano H.R.J.P., en altas horas de la noche, no obstante, los funcionarios actuantes, tal y como lo dejaron asentado en el Acta Policial la imposibilidad de contar con testigos civiles en el procedimiento por las altas horas de la noche y el sitio del suceso el cual era de difícil acceso y poco transitado, por lo que considera esta Representación Fiscal, que en el presente caso tienen completa credibilidad los dichos de los funcionarios en una etapa ulterior del proceso-Fase de Juicio Oral y Público-no quedando además afectado de inconsistencia el dicho de éstos, por no ser contradictorios los mismos y además se cuenta con otro de los elementos incorporados al proceso como lo es la experticia hecha a la sustancia estupefaciente que le fue decomisada, surgiendo así fundados elementos de convicción que permiten presumir que-en este momento procesal, fase intermedia el ciudadano acusado, efectivamente se encontraban poseyendo en su vestimenta la sustancia ilícita que le fue incautada.

Por otro lado, en cuanto a las decisiones emanadas del m.T. de la Republica, a las que hace referencia en su fallo el juez a quo, en tanto a que el sólo el dicho de los funcionarios no es suficiente para establecer responsabilidad penal, esta Representación Fiscal es del criterio, que las sentencias invocadas deben ser a.d.d. caso en particular, asunto este completamente lógico, toda vez que, en el actual sistema procesal penal, donde impera la libertad de apreciación probatoria del juez, si este se forma la convicción y certeza con un elemento de prueba para establecer responsabilidad penal, que no se contraponga con los demás elementos llevados al proceso, el mismo puede generar una sentencia de condena en juicio, siempre y cuando explique en forma razonada el por que de su parecer judicial.

Ahora bien, siguiendo con la denuncia planteada, es evidente que el juez de control al decidir la causa bajo examen, le dio el valor de un indicio al dicho de los funcionarios aprehensores, siendo esta la razón que lo llevó a decretar el sobreseimiento de la causa, entrando así a resolver el fondo de la misma, analizando una de las pruebas recabadas en la fase de investigación y ofrecida en la acusación prestada por esta Representación Fiscal, como lo es el testimonio de los funcionarios aprehensores. Y ya observamos antes, que tal proceder no es posible en la Fase Intermedia, sino en la Fase del Juicio Oral y Público, dado que las pruebas ofrecidas no se forman en presencia del Juez de Control, por cuanto no existe un verdadero debate en torno a ellas…Omissis…

…Omissis… En este punto nos referimos entonces a los funcionarios policiales actuantes para lo cual resulta necesaria la anterior reflexión, ante el desmerito que de sus dichos hace el Juez de Control, como ya se dijo, invadiendo la esfera de competencia del juez de Juicio, considerando igualmente el Ministerio Publico que resultaría apresurado, por parte de los Jueces de Control, el asegurar que el dicho de los funcionarios, no sea suficiente cualitativamente para denostar la responsabilidad penal del encausado, sin verificar o tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se representan lo hechos de cada caso en particular, y más aún cuando se trata de los únicos elementos probatorios que has alcanzado el Ministerio Público tras haber culminado su investigación…Omissis…

…Omissis…Y en nuestro caso, es bien claro que la sentencia impugnada esta valorando pruebas calificadas como indicio el dicho de los funcionarios, lo cual no tiene nada que ver con la seriedad o no de los elementos de prueba que cursan en los autos. Por tal motivo, el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar y en consecuencia, se deberá dictar decisión propia conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Procesal Penal, tomando en cuenta que, si considera esa alzada, el juez de control se extralimitó en sus funciones, violó el debido proceso y por ende se debe declarar la nulidad de su actuación…Omissis…

PETITORIO

…Omissis… Ciudadanos Jueces, en virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas anteriormente, esta Representación fiscal, solicita respetuosamente a esa Alzada, sea declarado CON LUGAR, el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión proferida en fecha 05 de junio de 2013, en el Asunto Principal número XP01-P-2011-003159, (Caso número 02-F8-0079-2011, nomenclatura de este Despacho Fiscal), en la que se decreta el Sobreseimiento de la Causa al ciudadano H.R.J.P., titular de la cédula de identidad Nº V-13.326.276, a quien se le imputó la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, además por tratarse de un delito que atenta contra la salud física y moral del colectivo, ya que día va en ascenso el daño que causa, provocando destrozos en la colectividad, donde vemos todos los días hogares destruidos, familiares disóciales y desintegradas a causa de este flagelo, razón por la cual debe de ser motivado de preocupación para todos los que tenemos el deber de administrar justicia, conforme a los postulados establecidos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de nuestro país…Omissis…”

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante decisión dictada en fecha 05JUN2013, emitió los siguientes pronunciamientos:

…Este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: En ejercicio del control formal y material sobre el escrito acusatorio presentado, SE DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta en contra el ciudadano H.R.J.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.326.276, natural de Ciudad Bolívar, estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Barrio Los Próceres, Av. Bolívar, casa s/n, cerca de la panadería Abreu, Ciudad B.E.. Bolívar, fecha de nacimiento 06-03-73, de 38 años de edad, hijo de la ciudadana C.R.P.M. (V) y del ciudadano J.J.J.S. (v), por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el 303 ejusdem, y el cese inmediato de las medidas de coerción personal.

CAPITULO IV

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que la Abogada A.B.L., en su condición de Defensora Pública Tercera Penal adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Amazonas, no presentó escrito de contestación en el presente Recurso de Apelación:

CAPITULO V

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

El 16 de Enero de 2013, se llevó a efecto ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal incoado contra el ciudadano H.R.J.P., antes identificado, en el cual se le imputó la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánicas de Drogas en perjuicio de la Colectividad. Al finalizar dicha audiencia, el referido Juzgado de Control DESESTIMO LA ACUSACIÓN interpuesta por la Fiscalia Octava del Ministerio Público en contra del ciudadano H.R.J.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-13.326.276, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 300.1 concatenado con el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, el referido Juzgado decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa en beneficio del mencionado imputado.

Ahora bien, como una materialización de la garantía constitucional del debido proceso y del principio de igualdad de las partes consagrado en los artículo 49.1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado el primero de los referidos en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente decisión sólo se considerarán y resolverán los argumentos esgrimidos en tiempo hábil por el recurrente, en el escrito de apelación, toda vez que conforme a la antes referida normativa, constituye obligación de las C.d.A., conocer exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados en tiempo oportuno (lo contrario lo hace extemporáneo e inadmisible) y en aplicación de la garantía constitucional de igualdad previsto en el artículo 21 Constitucional, tal deber se extiende a los alegatos de la otra parte al momento de contestar el recurso de apelación de que se trate, ya que no es obligación de las C.d.A. la resolución en la sentencia definitiva de solicitudes y planteamientos ajenos al recurso y su contestación presentados tempestivamente, ello en aplicación de la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012 en el expediente 2011-364 con ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda.

Ahora bien, en el Capitulo III, del escrito Recursivo se evidencia la Primera Denuncia realizada por el Fiscal del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual impugna la sentencia que decretó el Sobreseimiento en la presente causa por considerar “…que la recurrida, infringió lo dispuesto en la parte in fine del artículo 312, del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público...omissis… por cuanto usurpó las funciones que la ley adjetiva penal les atribuye expresamente a los juzgados de juicio, toda vez que, el juez de instancia en su decisión estableció…”.

Al respecto, lo establecido en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, regula lo relativo al desarrollo de la Audiencia Preliminar y las decisiones que el Juez de Control puede pronunciar en dicha audiencia, la cual deberá dictar en presencia de la partes, y posteriormente deberá fundamentar dichos pronunciamientos por Auto fundado, al respecto disponen:

…Artículo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones….En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico…

…Artículo 313: Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible.

2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal o de la víctima.

3. Dictar el sobreseimiento, si consideran que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

4. Resolver las excepciones opuestas.

5. Decidir acerca de medidas cautelares.

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

7. Aprobar los acuerdos reparatorios.

8. Acordar la suspensión condicional del proceso.

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…

(Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en los artículos 312 y 313, las funciones que tiene el Juez de Control, en la etapa intermedia, entre las cuales esta Admitir total o parcialmente el Escrito Acusatorio o dictar el Sobreseimiento, en el caso respectivo cuando se encuentre en presencia de los supuestos establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anteriormente señalado, hay una limitante para el Juez de Control, que es la excepción que establece la Ley, en cuanto a que el mismo no podrá en la Fase Preliminar plantear cuestiones propias del Juicio Oral y Público, tal y como lo establece la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala:

…Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)…

Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)…

que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal.

En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, la cual expresa:…(Omissis)…

Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)…

Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

La Audiencia Preliminar, llevada a cabo por el Juez de Control, el cual es más garantista siendo el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal, quien una vez fijada la Audiencia Preliminar y concluida ésta, es quien determina en la misma el posible cambio de calificación solicitado por el recurrente o realizarla aun de oficio, cumpliendo así con el principio iura novit curia, si lo considera conveniente en derecho, y para llevar a cabo este estudio de los hechos y adminicularlos con el derecho necesariamente tendría que hacer un estudio previo de las pruebas existentes en autos, tomando más que todo aspectos de derechos de las mismas y nunca valorarlas vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…

.

De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas.

Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal.

Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.

Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

Por todo lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara…”

Aunado a lo anterior, y en relación a las funciones del juez de control durante la audiencia preliminar, resulta oportuno traer a colación el criterio sentado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

La antes referida sentencia también sostuvo que: “Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público”

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

En aplicación de los criterios jurisprudenciales referidos los cuales resultan aplicables para la resolución del asunto sometido a nuestro conocimiento en esta oportunidad y con fundamento en los razonamientos que de seguida se expondrán: se observa del contenido de la sentencia dictada en fecha 05 de Junio de 2013, en el asunto XP01-P-2011-003159 y recurrida por el titular de la acción penal, la jueza A quo, en la parte relativa al control y revisión de la acusación, efectivamente verificó que en la fase de investigación el titular de la acción penal haya dado cumplimiento a los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber la identificación e individualización de los posibles autores así como la delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, lo que constituye el deber de control formal de la acusación, facultad atribuida por el legislador al Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar, lo que se evidencia cuando señaló:

…Así planteadas las cosas, este Tribunal de Control, parte del criterio de estimar que el Juez de Control, tal y como lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de carácter vinculante, debe ejercer en la etapa intermedia un efectivo control intrínseco de la acusación con el objeto de evitar la remisión a los Tribunales de Juicio de asuntos cuyo desenlace se encuentra ya sentenciado (pena del banquillo) pues, a juicio de quien decide en el decreto judicial de apertura a juicio oral y público, si bien no debe exigirse certeza de condena, si amerita la probabilidad de ello.

En el caso examinado se advierte una circunstancia que sembró en la mente de esta servidora, la convicción de sentenciar la imposibilidad de atribuir a los imputados el delito objeto del proceso, emergiendo conforme al artículo 300.1 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, una causal de sobreseimiento que a criterio del Tribunal, no amerita el juicio para su resolución, siendo que solo se ofrece el dicho de los funcionarios actuantes en orden de establecer la responsabilidad penal el cual conforme a criterios pacíficos adoptados por la Sala de Casación Penal, solo constituyen un indicio de culpabilidad y en aplicación de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional en las sentencias de fecha 20 de Junio de 2005, Expediente 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, que imponen al Juez de fase intermedia revisar la probabilidad de condena del encartado para ordenar su enjuiciamiento aserto al cual no puede arribar esta decisora con el material probatorio ofrecido para el juicio, siendo de destacar que en la actualidad este Tribunal aplica otro criterio siguiendo el adoptado por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, no obstante, la decisión en cuestión fue dictada previo al cambio de criterio establecido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…

(NEGRITAS, CURSIVAS DEL TRIBUNAL)…omissis…”

Para resolver tal planteamiento por parte del recurrente, debe esta alzada, establecer si tal como lo señala el recurrente, el juez de control de la recurrida invadió las funciones que tiene legalmente asignada el Juez de Juicio durante el debate en contravención con las previsiones que tuvo el legislador con respecto a la llamada fase intermedia en la que actúa el Juez de Control, en el sentido de que a la misma no le sean trasladadas aquellos asuntos propios del juicio oral, y no pueda subrogarse en las atribuciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere al Juez de Juicio en el Proceso penal. Dado que una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que las partes puedan, además de ofrecer pruebas, participar en los autos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, para comprobar o por el contrario desvirtuar las imputaciones de la acusación.

Ahora bien, es evidente que el Juez de Control en esta fase no es un simple tramitador de la acusación, por el contrario el Juez de esta fase debe controlar el acto de la acusación, tal actividad por parte del Juez va más allá del establecimiento de los requisitos formales ya señalados, sino que además debe efectuar un control material o sustancial del referido acto fiscal, materializando así la verdadera finalidad de esta etapa procesal, en la cual el Juez una vez constatada la existencia de los anteriores extremos de carácter formal, debe verificar que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena caso en el cual deberá dictar el enjuiciamiento del imputado.

Ahora bien, por su parte al Juez de Control, tal y como lo señala la Sala de Casación Penal, no le esta permitido la valoración de medios de pruebas, actividad propia del Juez de Juicio tal y como lo señala la decisión anteriormente transcrita del m.T. del país, y tal como reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la actividad del mismo comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si no existe una alta probabilidad, el juez no deberá dictar el auto de apertura a juicio (vid sentencia 20 de junio de 2005, expediente 04-2599 ponente Francisco Carrasquero ).

En este mismo orden de ideas, una vez que el Tribunal de Instancia ha realizado el control material y formal del escrito acusatorio por parte del Tribunal A quo, el mismo dentro de los pronunciamiento esgrimidos en la Audiencia Preliminar, de fecha 16 de Enero de 2013, Desestimó la Acusación Fiscal y en consecuencia decretó el Sobreseimiento, de conformidad a lo previsto en el artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con lo establecido en el artículo 303 ejusdem, en la causa seguida en contra del ciudadano H.R.J.P., antes identificado, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal Penal, en perjuicio de la Colectividad.

Dentro del razonamiento y fundamento realizado por el Juez de Control, en la decisión de fecha 05 de Junio de 2013, para decretar el sobreseimiento el mismo señaló lo siguiente:

…En el caso examinado se advierte una circunstancia que sembró en la mente de esta servidora, la convicción de sentenciar la imposibilidad de atribuir a los imputados el delito objeto del proceso, emergiendo conforme al artículo 300.1 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, una causal de sobreseimiento que a criterio del Tribunal, no amerita el juicio para su resolución, siendo que solo se ofrece el dicho de los funcionarios actuantes en orden de establecer la responsabilidad penal el cual conforme a criterios pacíficos adoptados por la Sala de Casación Penal, solo constituyen un indicio de culpabilidad y en aplicación de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional en las sentencias de fecha 20 de Junio de 2005, Expediente 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, que imponen al Juez de fase intermedia revisar la probabilidad de condena del encartado para ordenar su enjuiciamiento aserto al cual no puede arribar esta decisora con el material probatorio ofrecido para el juicio, siendo de destacar que en la actualidad este Tribunal aplica otro criterio siguiendo el adoptado por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, no obstante, la decisión en cuestión fue dictada previo al cambio de criterio establecido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…omissis…

Por todo lo expuesto, se decreta el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 300.1, concatenado con el 303 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo previsto en el artículo 301 del código Orgánico Procesal Penal, se decreta el cese inmediato de la medida de coerción personal que pesa sobre los imputados.

Por fuerza de lo expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:

PRIMERO

En ejercicio del control formal y material sobre el escrito acusatorio presentado, SE DESESTIMA la acusación Fiscal interpuesta en contra el ciudadano H.R.J.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.326.276, natural de Ciudad Bolívar, estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Barrio Los Próceres, Av. Bolívar, casa s/n, cerca de la panadería Abreu, Ciudad B.E.. Bolívar, fecha de nacimiento 06-03-73, de 38 años de edad, hijo de la ciudadana C.R.P.M. (V) y del ciudadano J.J.J.S. (v), por la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y se decreta EL SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal concatenado con el 303 ejusdem, y el cese inmediato de las medidas de coerción personal…”

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en fecha 30 de Noviembre de 2011, la abogada Ildenis R.S.B., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, presento escrito de acusación en contra del ciudadanos H.R.J.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.326.276, en los hechos ocurridos en fecha 24 de Mayo de 2011, según se desprende del Acta Policial realizada por el Destacamento de Fronteras Nº 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, presentando como elementos de convicción Acta Policial, de fecha 24 de Marzo de 2011, suscrita por los funcionarios Primer Teniente Omaña R.J., Sargento Segundo Vargas R.F., Sargento Segundo F.Y.N. y Sargento Segundo Alarcón Parada Jarvin, adscrito a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Identificación y Aseguramiento de la Sustancia, de fecha 24 de Marzo de 2011, suscrita por el Sargento Segundo Vargas Franklin, adscrito a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencia, de fecha 08 de Julio de 2011, suscrita por el doctor H.S., Toxicólogo, adscrito al Departamento de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas con sede en el Estado Apure y la Experticia Química Nº 326, de fecha 20 de Julio de 2011, suscrita por el doctor H.S., Toxicólogo, adscrito al Departamento de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas con sede en el Estado Apure.

No obstante, es importante tomar en cuenta, que la decisión en referencia y citada por esta Corte de Apelaciones, indica al Juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma sea evidente.

Ahora bien, en el presente asunto el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, desestimo y en consecuencia decreto el Sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano H.R.J.P., antes identificado, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de que los elementos aportados por el representante del Ministerio Público, se encuentran sustentados por el solo dicho de los funcionarios actuantes, resultando insuficiente para atribuirle al imputado objeto del proceso un enjuiciamiento, una responsabilidad penal tal y como se desprende del escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, fundamentando dicha decisión el Tribunal A quo en la decisión proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. F.C.L., expediente 04-2599, en la cual impone al Juez en la parte intermedia revisar la probabilidad de condena y así ordenar el enjuiciamiento del imputado, así como también del Control Formal del Escrito Acusatorio.

Dentro de este orden de ideas, el Juez A quo en la decisión recurrida, consideró que los medios de prueba ofrecidos por el titular de la acción penal en su escrito acusatorio, eran insuficientes, lo que generó la desestimación del escrito acusatorio, y en consecuencia el Sobreseimiento de la Causa, al considerar que el dicho de los funcionarios constituye un solo indicio para Condenar, estimando que la acusación fiscal es infundada, al no evidenciarse una certeza positiva de que el ciudadano acusado de autos, llegue a ser condenado en un futuro juicio oral y publico; actividad por parte de la recurrida que configuro una real y verdadera apreciación de los referidos pruebas, subrogándose atribuciones del Juez de Juicio cuando señaló que la acusación se basa en indicios para un anuncio de condena, lo que constituye una probabilidad, por cuanto no conduce a una certeza del hecho a probar que no resultan suficientes para determinar la culpabilidad del acusado, lo que no es factible en la fase intermedia, sobre todo si se tiene en cuenta que no existe ningún elemento que haga dudar sobre la veracidad de esos dichos y por que además obran otros elementos como lo son el Acta de Identificación y Aseguramiento de la Sustancia, de fecha 24 de Marzo de 2011, suscrita por el Sargento Segundo Vargas Franklin, adscrito a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Nº 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Colección de Muestra y Entrega de Evidencia, de fecha 08 de Julio de 2011, suscrita por el doctor H.S., Toxicólogo, adscrito al Departamento de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas con sede en el Estado Apure y la Experticia Química Nº 326, de fecha 20 de Julio de 2011, suscrita por el doctor H.S., Toxicólogo, adscrito al Departamento de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas con sede en el Estado Apure.

Al respecto, resulta imperativo señalar, que a pesar del cambio de criterio realizado por esta Corte de Apelaciones, respecto sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 03 del 10-01-2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la que se expresa: “… Se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de su culpabilidad…”, es importante indicar que el Juez debe ponderar, cada una de las circunstancias propias del caso, es decir que no puede aplicarse la referida sentencia, a priori, que se deben evaluar cada una de las características propias del caso, tales como: lugar fecha y hora en la que sucedieron los hechos, los objetos incautados, ubicación de los objetos, etc., las cuales son distintas en cada uno de ellos, y sobre todo porque aplicar tal criterio en esta fase, cercenando al Ministerio Público la posibilidad de demostrar la veracidad o no de estas afirmaciones lleva y condice a la impunidad.

De la misma manera asienten estas sentenciadoras que la referida jurisprudencia es aplicable en la etapa de juicio, en la que se ha llevado a efecto la etapa de investigación, y en la que se evaluará cada uno de los testimonios y demás pruebas ofrecidas, independientemente de la medida aplicable a el o los imputados de autos, la cual quedará igualmente bajo la ponderación del Juez será en la fase más garantista del proceso, donde el Juez de Juicio como consecuencia de la inmediación debe establecer la VERDAD ó FALSEDAD DE LOS DICHOS DE LOS FUNCIONARIOS al adminicularlos con los otros medios de prueba ofrecidos o posteriormente por el Ministerio Público. La Justicia debe aplicarse sin ningún tipo de distingo, debe darse el mismo tratamiento a quien se le incauten exiguas cantidades como en el caso de autos, que bien puede configurar una posesión o ante el caso de dosis para consumo en cuyo caso será aplicable el procedimiento para consumidores o en el caso de grandes cantidades.

No pueden pasar por alto estas sentenciadoras, el criterio relacionado con este punto, y compartido por esta alzada, expresado por el Jurista R.D.S., en su obra: “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” el cual expresa:

“…Desde el sistema anterior inquisitivo se ha mantenido un criterio de la extinta Corte Suprema de Justicia- que nunca compartimos-, sobre las declaraciones de los funcionarios policiales, aun siendo aprehensores y por ende presénciales de la incautación y circunstancias de la aprehensión, sosteniendo que solo pueden apreciarse “en su conjunto como un indicio”, como si así estuviere tarifado en el para entonces vigente CEC.

Lamentablemente esto se ha pretendido imponer ahora, cuando rige un sistema de apreciación libre, racional, y critica de las pruebas; y no son pocos los abogados defensores y hasta tribunales que invocan para ello una de las primeras sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando recién se había instalado el Tribunal Supremo de Justicia, al haber entrado en vigencia la actual Constitución, emitida con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, bajo el Nº 3 del 10-01-2000,(Exp. 99.465, donde habiéndose pronunciado en ese sentido, parece mas bien haber hecho referencia y apoyado en esa reiterada jurisprudencia del viejo sistema.

Con todo respeto nos parece desacertado ese criterio, que lamentablemente puede favorecer la impunidad de muchos delitos, con mayor razón si se aplica de una manera obligante e indiscriminada para todos los casos de testimonio policial en este nuevo sistema de libre y racional apreciación, considerando el autor de esta obra que no debe desmeritarse, ni minimizarse de antemano un testimonio por el solo hecho de provenir de policía u otro funcionario aprehensor o de investigación criminal, aunque fuere único, pues lo que debe tomarse en cuenta es la credibilidad y merito de convicción que ofrezca ese u otros, uno o muchos, por el comportamiento llevado a cabo en la aprehensión, la legalidad de su actuación, su profesionalismo, el tratamiento dado a la persona o personas capturadas o investigadas y la forma como se haya desenvuelto en el debate al rendir su testimonio, pudiendo denotar que ningún interés o propósito inconfesable tuvo para perjudicar con su versión a persona alguna, o para alterar la verdad de lo acontecido, como por ejemplo, para “Sembrar” droga, armas, u otros objetos, con el fin de incriminar al aprehendido…” Subrayado de la Corte...”

Así tenemos, que si bien a tenor de lo indicado en el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control una vez finalizada la audiencia preliminar puede decretar el sobreseimiento de la causa, sin embargo no podrá decretarlo por todas las causales previstas en el artículo 300, toda vez que algunos requieren necesariamente el debate, así cuando la causa sea que el hecho no puede atribuirse al imputado por insuficiencia de prueba, cuando concurra una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad (vid sentencia N° 689 del 29.4-2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la magistrado Luisa Estela Morales), dado que por su naturaleza, las antes referidas causales sólo pueden ser dilucidas en un debate luego de la confrontación, evacuación, apreciación y valoración de las pruebas incorporadas en el debate, en la etapa de juicio, por el contrario en los supuestos de que el hecho objeto del proceso no se realizó, el hecho no puede atribuirse al imputado por inexistencia de pruebas, el hecho no es típico, la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa Juzgada, si bien constituyen un análisis del fondo de la controversia, el mismo forma parte del control material y que debe hacer el juez de control antes de ordenar el enjuiciamiento de una persona, de lo contrario se convertiría en un simple tramitador de la acusación y no ejercería cabalmente la función de filtro que se le ha atribuido por el legislador y así garantizar que las causas que pasen a la subsiguiente etapa lleven un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria. Sin que la orden de enjuiciamiento en modo alguno desvirtúa el principio de presunción de inocencia que favorece al imputado y que solo queda desvirtuado cuando medie sentencia condenatoria.

Indicado lo anterior, consideramos oportuno puntualizar que nuestro proceso penal en lo referente al régimen probatorio, no esta sometido al sistema tarifado o también llamado sistema de la prueba legal, en el cual existe de manera preexistente una regulación legal del valor de convicción o del merito de la prueba de manera taxativa así como de la valoración legal de la prueba por parte del juez, en este sistema la ley impone reglas de valoración para las pruebas.

Por otra parte, está el sistema de la libre apreciación de las pruebas, por el cual se rige nuestro sistema penal, en el cual las pruebas no tienen valor asignado, sino que al estar regido por el sistema de la libertad de prueba (artículo 182 y 22) éstas al ser apreciadas según la sana critica con observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tienen poder de convencimiento para el juez de juicio, a quien le corresponderá decidir si las pruebas desechadas en el presente caso, son suficientes para convencerlo de la culpabilidad o inocencia del imputado, pues en el sistema que nos rige, no se puede ni debe obligar al juez a decidir en contra de su convencimiento, por cuanto ello resultaría contrario a la justicia.

En el presente caso, la Jueza del Tribunal de Control de la recurrida consideró que las circunstancias del presente asunto, y las pruebas que fundamentan el escrito acusatorio, no aportaron la convicción necesaria para sentenciar la posibilidad de atribuir la responsabilidad al imputado de auto, de allí, la necesidad de que las pruebas se confronten, se discutan y sea el Juez de juicio por la inmediación que rige esa fase, se convenza de a quien asiste la razón, atendiendo a la credibilidad, que le merezcan los dichos de los funcionarios en el desarrollo de la audiencia de juicio, quien podrá concluir si los mismos son o no suficientes para establecer la culpabilidad de la persona sometida a juicio, por tratarse éste no de una causal objetiva sino subjetiva (relativa a la cuestión de la imputación objetiva y de la imputación subjetiva), que necesariamente requiere la inmediación del juez para así de esta manera obtener el convencimiento de la verdad con los medios de pruebas incorporados, toda vez que tal como se desprende de la acusación fiscal se trata de la declaración de cuatro funcionarios que intervinieron en el procedimiento y será el Juez de Juicio quien luego de oírlos, observarlos y analizarlos entre si, decidirá bien a favor de la tesis fiscal o de la defensa, por cuanto en principio la declaración de los funcionarios merecen credibilidad sin perjuicio de que puedan ser desvirtuados en el curso del debate oral y publico, resultando contrario a los postulados de la justicia y la verdad que por la sola ausencia de testigos civiles en un procedimiento (que de paso no se requiere para la validez de la prueba como requisito sine qua non) se haga nugatoria la posibilidad para el Estado de ejercer la acción penal para el castigo de los culpables en la comisión de delitos se cual sea su identidad, máxime cuando es notorio la gran cantidad de procedimientos policiales que debido a la complicidad del colectivo, se niegan a servir de testigos o por lo difícil de la zona o lo avanzado de la hora se hace imposible la ubicación de testigos en dichos procedimientos, contraviniendo así el sistema de libertad de prueba que rige nuestro proceso penal al tasar dichas testimoniales.

En el presente caso, la juzgadora señaló en su decisión, que el hecho punible por el cual acusó el titular de la acción penal resultó acreditado, es decir, acreditada la existencia de la “droga” así como el señalamiento que hacen los funcionarios aprehensores, contradicen la tesis a la Jueza A Quo, quien estimó que con los solos dichos de los funcionarios no se podrá dictar una sentencia condenatoria, por cuanto tales dichos constituyen sólo un indicio de culpabilidad. Ante ello, debe decidir esta alzada, por cuanto el titular de la acción penal, señala que la jueza se extralimitó en sus funciones al asumir funciones propias del Juez de Juicio, así esta Corte de Apelaciones estima que dentro de las funciones del Juez de Control en la audiencia preliminar (salvo el caso de admisión de hechos) no está la apreciación y valoración de las pruebas a fin de establecer la culpabilidad o inocencia del imputado, sus funciones en cuanto al análisis de las pruebas consisten en el establecimiento de la legalidad, necesidad y pertinencia de estas para ser producidas en un eventual juicio oral, como ya se indico.

Lo que significa que el Juez de Control en la referida etapa procesal, debe verificar el cumplimiento de las formalidades procesales (en la adquisición y formación de la Prueba) para la validez de la prueba que se pretende incorporar a un eventual juicio, circunstancia esta relativa a la legalidad de la prueba, toda vez que tal actividad forma parte del control formal y material que debe hacer el Juez de Control a la acusación fiscal, ya que no podrán ingresar al proceso ni ser apreciadas por el Juez cuando los medios de prueba se han producido en contravención a la ley, cuando en la practica de los medios de prueba, no se hayan cumplido las formalidades de Ley, lo que se erige como una garantía al debido proceso y del derecho a la defensa.

Ahora bien, no obstante las afirmaciones que anteceden, no desconoce esta alzada que si bien el Juez de control, puede estimar que el hecho no puede atribuirse al imputado por “inexistencia” de pruebas, no puede hacerlo por “insuficiencia” de pruebas toda vez que allí entraría en la valoración de las pruebas, lo que no es dable en la referida etapa procesal.

Para concluir que el hecho no se puede atribuir al imputado, necesariamente debemos remontarnos al estudio de la teoría del delito y así concluir que si bien esta acreditado un hecho punible, de la investigación no surgen elementos para estimar que el imputado realizó acción alguna y tal declaratoria debe ser necesariamente por inexistencia de pruebas por cuanto con tal decreto no se juzga sobre el fondo de los hechos litigiosos, por el contrario el mismo guarda relación con la necesidad y pertinencia de la prueba a ser incorporada a un eventual juicio: así consideramos que la declaratoria de que el hecho no puede ser atribuido al imputado por el juez de control en la audiencia preliminar, no puede estar fundamentado en la insuficiencia de prueba como en el caso de marras, por cuanto tal supuesto supone una causal subjetiva que atañe el establecimiento de la autoría o participación de una persona determinada respecto a los hechos objeto de investigación que engloban la actividad de valoración y apreciación de pruebas, actividad que no puede hacer el juez de control en la audiencia preliminar, tal declaratoria puede circunscribirse más específicamente a los siguientes supuestos: 1) La ausencia de elementos de convicción del hecho punible investigado; 2)La existencia de elementos de convicción que determinen su no participación en éste y 3) La ausencia de acción por parte del sujeto lo que supone que no se ha producido la conducta voluntaria (trátese de una acción u omisión) que sea penalmente relevante, destruyéndose así en cualquiera de los casos señalados, algún vínculo (sea de autoría o participación) entre quien ha sido individualizado como imputado y el hecho objeto de la investigación, de los cuales las dos últimas sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral, fuera de estos casos consideramos que el Juez de Control no puede decretar el sobreseimiento en la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, atendiendo al régimen probatorio aplicable en nuestro sistema y en atención a lo preceptuado en el artículo 181 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal, establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones de este Código, no se trata el nuestro de un sistema tarifado sino que existe libertad de prueba, lo que implica que se puede probar de las formas que el código, la Ley y la Constitución lo permitan. La única limitante para la apreciación de una prueba es que esta no se haya practicado con estricta observancia a la ley, así podemos ver que no le corresponde al Juez de Control durante la audiencia preliminar, pronunciarse sobre la valoración y apreciación de las pruebas, sino establecer la legalidad, necesidad y pertinencia de la prueba, y sólo cuando ha verificado que una prueba ha sido adquirida ilegalmente, que nada aportará a un eventual juicio sobre los hechos objeto de la investigación, deberá negar su admisión por ilícita, innecesaria e impertinente, así al no existir pruebas que tiendan a la demostración de la culpabilidad del acusado debe necesariamente desestimar la acusación por infundada, cuestión distinta es la que aconteció en el caso de marras por cuanto la Juez entró a resolver el fondo de la causa, al a.l.d.d. los funcionarios aprehensores como un solo indicio de culpabilidad del acusado y por ello desestimó la acusación con el consiguiente decreto de sobreseimiento por que el hecho a su decir no puede atribuirse al acusado, pruebas estas que fueron promovidas por el Ministerio Público en su acusación, siendo que en esta etapa del proceso (intermedia) no está permitido al juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral, violentado de tal manera el artículo 329 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable ratione temporis que establecía que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

Así, para reforzar nuestra tesis, puede observarse que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003 ponencia de la magistrada BLANCA ROSA MARMOL, N° 78 del 18 de marzo de 2004, ponencia del magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS y N° 13 del 08 de marzo de 2003 con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES que “la prohibición -de no plantear cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar- no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a decidir del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual esta dividido por fases, y en el que debe considerarse y respetarse el sistema probatorio; pues éste, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre diversas fases del proceso.

Es por lo que los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si se realizará o no juicio oral, pues el examen de la prueba es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación.

Criterio que también ha sido sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, cuando señaló:

(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 311); y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, , siendo que en esta fase-la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno de las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 300) y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (..)

En este sentido, debe aludirse que la referida causal de sobreseimiento va referida, a aquellas situaciones en las cuales, tal y como ocurre en el caso de autos, está plenamente comprobado la imposibilidad física o moral de la persona denunciada en ejecutar la conducta dañosa que le ha sido inicialmente atribuida, es decir, que se le ha denunciado inicialmente como típica. Respecto de este Motivo de sobreseimiento la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 287 de fecha 07.06.2007, precisó:

“…En relación con este motivo de sobreseimiento: “ El hecho objeto no se realizó o no puede atribuírsele al imputado…”, aplicado en el caso bajo examen, la Sala destaca lo afirmado por la doctrina española: “… el sobreseimiento libre es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el procedimiento preliminar, y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, equivaliendo a sentencia absolutoria, por no ser posible una acusación fundada, bien por inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, bien, finamente, por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor (....).En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma G.C., se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (….).De esta forma, el verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material (…)”.

Como consecuencia, esta Corte de Apelaciones, al constatar el vicio en el cual incurrió el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la decisión de fecha 16ENE2013, y fundamentada en fecha 05JUN2013, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO de la causa seguida al ciudadano H.R.J.P., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, estima procedente declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas y en consecuencia ANULA la audiencia preliminar celebrada en el asunto principal N° XP01-P-2011-003159, en fecha 16ENE2013, así como la sentencia mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y ordena REPONER LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, sobre la necesidad imposición de medidas de coerción personal al imputado de autos, atendiendo a las consideraciones del caso así como la conducta del imputado, durante el proceso. Así mismo esta Corte de Apelaciones, no procede a dictar decisión propia en razón a que no es facultad de la misma, discutir ni establecer decisiones sobre los hechos objetos del proceso, en consecuencia la referida reposición. Así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por el abogado A.M.P.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 16ENE2013, y fundamentada en fecha 05JUN2013, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO al ciudadano H.R.J.P., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad. SEGUNDO: Se ANULA la audiencia preliminar celebrada en el asunto principal N° XP01-P-2012-003159, en fecha 16ENE2013, así como la sentencia mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300.1 concatenado con el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena REPONER LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Control distinto al que dicto el fallo anulado de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá pronunciarse sobre los asuntos propios de la Acusación del Ministerio Público, sobre la necesidad imposición de medidas de coerción personal al imputado de autos, atendiendo a las consideraciones del caso así como la conducta del imputado, durante el proceso.

Publíquese, regístrese y déjese un ejemplar en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal; se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los xxxx (xx) días del mes de J.d.A.D.M.C. (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Jueza Presidenta y Ponente

L.Y.M.P.

La Jueza La Jueza

MRILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

LMP/MJC/NCE/MAM/mamc.-

EXP. XP01-R-2013-000034.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Abg, M.D.J.C., en su condición de integrante de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Tránsito, Mercantil y Protección Civil de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas por disentir del criterio que sostiene la mayoría de mis honorables colegas, dejo constancia por medio de la presente de mi VOTO SALVADO en relación con la sentencia que precede, mediante la cual declaró CON LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por la abogado A.P.M. en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas; y se Anuló el fallo fecha 16/01/2013, fundamentada en fecha 05/06/2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en el asunto principal XP01-P-2011-003159, mediante la cual decreto el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano H.R.J.P., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

El fundamento de mí desacuerdo, esta sustentado en los aspectos los cuales se expresan de seguidas:

La doctrina ha establecido que la fase intermedia se funda en la idea que los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, debiendo ser un proceso correctamente estructurado; la función en esta etapa del proceso está dirigido a depurar todo vicio investigativo o acusatorio en que haya incurrido el Ministerio Público, cuando no existen elementos contundentes como para ordenar la apertura del Juicio en contra del imputado, verificando el cumplimiento de las formalidades contenidas en el artículo 308 de la normativa adjetiva penal, los cuales debe cumplir todo escrito acusatorio, y el control sustancial sobre la pretensión punitiva, específicamente en el presente caso, que los medios probatorios estén referidos a la actuación de imputado y que proporcionen elementos de convicción sobre su participación y responsabilidad penal que le fue atribuida.

Es decir, dicha fase consiste en determinar si concurren o no los presupuestos, materiales y formales, que condicionen la apertura del juicio oral o, lo que es lo mismo, la admisibilidad y fundamentación de la pretensión penal; la ausencia de alguno de ellos ha de ocasionar el oportuno sobreseimiento o la inadmisibilidad, no resultando por ello contrario a disposición legal alguna.

Ahora bien, en vista de los señalamientos establecidos en la actividad recursiva ejercida en esta oportunidad por el Representante del Ministerio Público, es oportuno señalar, en relación a las funciones del Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido emitiendo pronunciamientos de manera reiterada que definen las atribuciones de los jueces de control en esos aspectos concretos relativos al sobreseimiento de la causa, en las etapas preparatoria e intermedia, así pues tenemos que en sentencia Número 1500, de 3 de agosto de 2006, ha establecido lo siguiente:

“ …3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

Otra sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 04-2599, en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que se refiere al punto controvertido, dictaminó:

…Omissis…Esta segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta ultima finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

…omisis…

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (Ahora 311)…omissis…

Pues bien, de las jurisprudencias indicadas, observamos que el Juez de Control en Audiencia Preliminar tiene plena competencia para analizar y verificar de forma particular el escrito acusatorio en general o no, y emitir posteriormente una decisión, como es el caso de decretar el sobreseimiento de la causa, específicamente, como en el caso bajo estudio, cuando al imputado de autos no se les pueda atribuir el delito objeto del proceso.

Ahora, conforme a los criterios jurisprudenciales trascritos, es evidente que la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estuvo facultada para proceder a desestimar la Acusación Fiscal y posteriormente a decretar el sobreseimiento de la causa, por no cumplir con lo establecido en los artículos 300 numeral 1, referido a que el hecho no puede atribuírsele al imputado, concatenado con el 303 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20JUN2005, Expediente Nº 04-2599, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, aunado al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del máximo ente, de fecha 20JUN2005, expediente Nº 04-2599, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López y a lo establecido por la misma Sala, en decisión Nº 452, de fecha 24MAR2004, de allí pues que la Juez a quo en relación al escrito contentivo de la acusación Fiscal determinó:

…omissis…En el caso examinado se advierte una circunstancia que sembró en la mente de esta servidora, la convicción de sentenciar la imposibilidad de atribuir a los imputados el delito objeto del proceso, emergiendo conforme al artículo 300.1 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, una causal de sobreseimiento que a criterio del Tribunal, no amerita el juicio para su resolución, siendo que solo se ofrece el dicho de los funcionarios actuantes en orden de establecer la responsabilidad penal el cual conforme a criterios pacíficos adoptados por la Sala de Casación Penal, solo constituyen un indicio de culpabilidad y en aplicación de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional en las sentencias de fecha 20 de Junio de 2005, Expediente 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López, que imponen al Juez de fase intermedia revisar la probabilidad de condena del encartado para ordenar su enjuiciamiento aserto al cual no puede arribar esta decisora con el material probatorio ofrecido para el juicio, siendo de destacar que en la actualidad este Tribunal aplica otro criterio siguiendo el adoptado por la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, no obstante, la decisión en cuestión fue dictada previo al cambio de criterio establecido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal…omissis…

…Omissis …”

En efecto la Jueza A- quo, debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica y que se le pueda atribuir al acusado de autos, en este sentido en la decisión recurrida la Jueza del Tribunal, realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas por el Representante del Ministerio Público, en su respectivo escrito acusatorio, donde estableció como resultado que no puede atribuírsele al imputado de auto el delito objeto del proceso, decretándose el sobreseimiento de la causa, conforme a los artículos 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:

Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

  1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

…Omissis…

Es por esto que, en cuanto a las decisión apelada, se observa que la Juez A- quo analizó los requisitos de procedibilidad para la admisión del libelo acusatorio, incoado por el Ministerio Público en contra del imputado y observó que dicho pedimento fiscal, no tuvo basamentos serios para ordenar el enjuiciamiento del imputado, toda vez que solo existe el dicho de los funcionarios, es decir, consideró que los elementos aportados no son suficientes para vislumbrar un pronostico de condena respecto al imputado de autos, por cuanto los elementos probatorios presentados por el Representante del Ministerio Público, en la acusación fiscal, a los fines del enjuiciamiento del acusado de autos, se observar que la misma se fundamenta en el solo dicho de cinco funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras numero 91 de la Guardia Nacional Bolivariana, que practicaron la detención del acusado de marras, la Declaración de la Experta Toxicologica del CICPC y Un Acta Policial, con estos elementos solo se demostraría la existencia de la sustancia ilícita, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano H.R.J.P., en el hecho precalificado no son suficientes para ese pronostico de condena que debe considerar el juez de control y además no existe la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, tal como se desprende de la única prueba objetiva como lo es el acta policial.

En este orden de ideas hay que resaltar que corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, Es por ello que resulta evidente para esta juzgadora que la falta de medios de prueba para acreditar los hechos imputados y la inexistencia de elementos de convicción suficientes que fundamenten la acusación fiscal, los cuales constituyen aspectos relevantes que debe advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción los cuales deben emerger de los medios de prueba, los cuales, a criterio de quien disiente y de la juez a-quo como ya se indicó, en este caso no resultaron ser útiles y sólo proporcionaron un indicio.

Es criterio jurisprudencial establecer que no puede existir una sentencia condenatoria en contra del acusado con el solo dicho de los funcionarios actuantes, ya que solo constituye un indicio de culpabilidad, lo que en consideración no es suficiente para inculpar a cualquier imputado,

Por último señalo la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de agosto de 2013, que estableció:

…. (omissis)

De allí que el Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar. (Subrayado la Disidente)

Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad

.

Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible. (Subrayado de la Disidente)

Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.

… Omisis…

Razones estas, son las que han llevado a esta jurisdicente a salvar el voto en razón al criterio sostenido y planteado en el Recuro de Apelación de Sentencia N° XP01-R-2013-000034, estableciendo la posibilidad de decretar el sobreseimiento por parte del Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, cuando los motivos sean la consideración de insuficiencia de pruebas al considerar que la declaración de los funcionarios constituye un solo indicio de culpabilidad, cuando estos no puedan ser corroborados con otro medio de convicción, condición necesaria para acreditar la pluralidad indiciaria.

En conclusión considero, que en el presente asunto la Juez A- quo fundamentó su decisión en el decretó el Sobreseimiento de la causa, ya que no existían elementos probatorios suficientes en autos para ordenar el enjuiciamiento del acusado de marras, en este sentido, esta disidente considera que dicha decisión esta ajustada a la realidad y criterios anteriormente señalado, por cuanto el solo dicho de los funcionarios representa un mero indicio, no siendo suficientes, para determinar la responsabilidad penal del ciudadano H.R.J.P., por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.

Dejo así establecido mi voto salvado.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, Al Primer (01) día del mes de J.d.A.D.M.C. (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza Presidenta

L.Y.M.P.

La Jueza La Jueza

M.D.J.C.N.C.E.

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MJC/NECE/MAMC

EXP. XP01-R-2013-000034.-

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