Decisión nº 308-12 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 19 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución19 de Octubre de 2012
EmisorCorte Superior Sección Adolescentes
PonenteRosario Del Valle Chacón
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 19 de Octubre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-000428

ASUNTO : VP02-R-2012-000885

DECISIÓN Nº 308-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. R.D.V.C.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado C.R.A.R.,Titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.705.876, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 40.918, actuando como Defensor Privado del Acusado H.J.A.V., en contra de la decisión Nº 1546-12 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar, celebrada en el Asunto Penal Nº VP02-S-2012-000428, en fecha 22 de Agosto de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró SIN LUGAR las excepciones interpuestas por la Defensa Privada, establecidas en el artículo 28, numeral 4°, literales “c”, “e” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por las razones expuestas; SEGUNDO: ADMITIÓ TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 51° del Ministerio Público, en contra del Acusado H.J.A.V., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, AMENAZA y VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., cometidos en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), de conformidad con el artículo 313 Ordinal 8° del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078, Extraordinario de fecha 15/06/2012; TERCERO: ADMITIÓ LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA en contra del Acusado H.J.A.V., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, AMENAZA y VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., cometidos en perjuicio de la Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), por cuanto se verifica que se cumplen los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: ADMITIÓ TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía 51° del Ministerio Público, y en la Acusación Privada, por considerarlas legales, útiles y pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 313, Ordinal 9° del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 6.078, Extraordinario de fecha 15/06/2012, así como también se Admitió las Pruebas Testimoniales ofrecidas por la Defensa Técnica; QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., CONFIRMÓ las Medidas de Protección y Seguridad contempladas en los ordinales 3, 5 y 6 del artículo 87 ejusdem; SEXTO: Declaró CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.; SÉPTIMO: Ordenó el AUTO DE APERTURA A JUICIO, de conformidad con el artículo 314 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078, Extraordinario de fecha 15/06/2012; OCTAVO: Acordó remitir la causa al Tribunal Único de Juicio, una vez vencido el lapso de Ley.

Recibida la causa en fecha 14 de Septiembre de 2012, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional de esta Corte Dra. HIZALLANA M.U., en la misma fecha, la Jueza Profesional Presidenta de la Sala Dra. LEANI BELLERA SANCHEZ, presentó Inhibición de conformidad a lo establecido en el artículo 86 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue declarada Con Lugar en fecha 17 de Septiembre de 2012, con Ponencia de la Dra. HIZALLANA M.U., remitiéndose la Incidencia de Inhibición a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de insacular un Juez o Jueza que conformaría de forma Accidental, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones. En fecha 19 de Septiembre de 2012, es designada la Dra. R.D.V.C., como Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones de la Sección Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, según convocatoria realizada por la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, para encargarse desde el día en mención hasta el día 07 de Noviembre de 2012, ambas fechas inclusive, en sustitución temporal de la Dra. LEANY ARAUJO RUBIO. En fecha 26 de Septiembre de 2012, es insaculada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la inhibición propuesta por la Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, correspondiéndole a la Dra. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA, quien aceptó la insaculación efectuada en fecha 01 de Octubre de 2012, constituyéndose este Tribunal Colegiado en la misma fecha, quedando conformada esta Corte Superior, por el Juez Profesional Dr. J.D.M., la Jueza Profesional DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA y como Jueza Presidenta y Ponente, la DRA. R.D.V.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

  1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    El Abogado C.R.A.R., en su carácter de Defensor Privado del Acusado H.J.A.V., apela en contra de la decisión Nº 1546-12 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar, celebrada en el Asunto Penal Nº VP02-S-2012-000428, en fecha 22 de Agosto de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentando su recurso de apelación de la siguiente manera:

    En el aparte denominado como FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN, alega que con base a lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, apela en contra la decisión Nº 1546-12 de fecha 22/08/2012, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de este Circuito Judicial Penal, por considerar que la decisión recurrida, conculca el Principio de Igualdad ante la Ley, previsto en los artículos 21 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 3.3° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., atinente a "la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer"; el artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa e igualdad de las Partes; el artículo 173 ejusdem y de igual manera el artículo 314 último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Sustantiva Especial.

    Con relación a esta primera denuncia, la Defensa de marras cita para reforzar sus argumentos, unos extractos de la decisión Nº 147-12, de fecha 30 de Abril de 2012, dictada por esta Corte de Apelaciones de la Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer, así como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de su sentencia Nº 365 de fecha 02 de Abril de 2009, para luego referir que las violaciones en las cuales incurrió el Tribunal de Instancia, referida a la vulneración del Principio de Igualdad ante la Ley, se trató en la circunstancia que el día en que se desarrollo la Audiencia Preliminar, ya habiendo hecho las partes uso de las facultades y cargas que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano subjetivo dio inició a la referida Audiencia Oral, otorgándole el derecho de palabra al Ministerio Público, quien ratificó el contenido del escrito acusatorio, posteriormente a la Defensa Privada quien ratificó el escrito de excepciones, luego a la Abogada de la Víctima; y seguidamente, por segunda vez, le concedió el derecho de palabra al Ministerio Público, a los fines de contestar las excepciones opuesta por la Defensa Privada, inmediatamente se escucharon las declaraciones de la víctima y del imputado, para finalmente, antes de emitir los pronunciamientos de ley, otorgarle de nuevo el derecho de palabra a la víctima, generando con ello desigualdad entre las partes, ya que la Defensa Técnica también tenia derecho a contradecir lo expuesto por el Ministerio Público en su exposición oral; asimismo el imputado tenia derecho de declarar nuevamente, para defenderse de los señalamientos efectuados por la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), observándose que el Órgano Jurisdiccional, no fue equilibrado y no dio cabal cumplimiento a lo que prevé el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente al desarrollo de la Audiencia Preliminar, sino que subvirtió el contenido de la norma adjetiva, relajando con ello el proceso y generando una desigualdad entre las partes, que trastoca el Debido Proceso el cual debe imperar en todos los Asuntos Penales levados por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela. Como complemento de lo anteriormente referido, pasa la Defensa Privada a citar un extracto de la decisión Nº 1817 de fecha 30 de Noviembre de 2011 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para reforzar sus argumentos.

    Señala la Defensa Privada, que su segunda denuncia la fundamenta en lo previsto en el último aparte del artículo 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando que en el desarrollo de la Audiencia Oral, al momento de intervenir la Defensa Técnica, la misma hizo la oposición a la admisión de la grabación, promovida por el Ministerio Público y por la Acusadora Privada, puesto que la misma fue suministrada a la Representación Fiscal, tres (3) meses con posterioridad a la denuncia realizada por la victima (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), no garantizándose con ello, el manejo idóneo de la evidencia digital, física o material, así como tampoco el debido control para evitar la modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación, su respetiva trayectoria, hasta la culminación del proceso, tal como lo establece el artículo 202 A del Código Adjetivo Penal, de lo cual se puede evidenciar, que fue violentada la Cadena de Custodia conforme a lo antes referido, puesto que en la investigación no constaba para el momento de la Audiencia Oral, el Acta de Registro de Cadena de Custodia para el caso en particular, causándole asombro a la Defensa Privada por el vicio detectado, que después de haber puesto en conocimiento a la Jurisdicente, que la referida Acta no reposaba en el Asunto Penal, el Ministerio Público procedió a recepcionarla en plena Audiencia Oral, siendo recibida por el Juzgado a quo quien la agregó a la investigación y, procedió admitirla considerándola legal, causándole con ello a la Defensa Privada indefensión, toda vez que no tuvo acceso a esa prueba y más preocupante aun, que la referida Acta de Registro de Cadena de Custodia, no fue promovida como prueba documental en el escrito acusatorio, ni en la Acusación Particular, por lo cual denuncia la admisión de tal prueba, que es ilegal y en consecuencia su incorporación, no debió acordarla la Jueza de Control y para reforzar sus argumentos, pasa a citar un extracto de los referido por el Autor R.R., en su Libro Actos de Investigación y Pruebas en el P.P., relativo a los ''Medios Probatorios lícitos o Auténticos".

    Razona la Defensa Privada como tercera denuncia, que una vez revisada exhaustivamente la decisión dictada por la Instancia, observó que existe una incongruencia en el fallo que denota inmotivación, tal como lo exige el artículo 173 del Código Adjetivo Penal y que vulnera la seguridad jurídica que debe emanar de todos los fallos jurisdiccionales, a este tenor, precisa que su defendido fue imputado por el delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., siendo éste delito desestimado en su debida oportunidad por el Tribunal de Control, representado por otro Órgano Subjetivo, siendo el caso, ya que al interponer la víctima, Querella en Fase Preparatoria, consideró que no se daban los supuestos que prevé el mencionado artículo, relativo a la separación de derecho o de hecho, al constatar que para la fecha de la denuncia, los ciudadanos H.J.A.V. y (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), vivían juntos. Asevera el recurrente, que con vista a que el Ministerio Público con posterioridad a esa desestimación de la Querella y esperando que los ciudadanos se separaran, presentó su escrito de acusación, incluyendo el tipo penal de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, sin fundamento alguno y sin pruebas que respalden dicha denuncia, realizando lo mismo, la Acusadora Particular quien además de ello no posee legitimidad para representar a la víctima, considera que tal situación fue inadvertida en la audiencia oral, toda vez que de actas no se evidencia instrumento que la faculte para ello, conforme lo señala el articulo 415 del Código Adjetivo Penal, si embargo la Jueza de Instancia interpretó erróneamente que el escrito consignado por la abogada N.A.A., el cual riela al folio (171) de la causa, se trataba de un Poder Apud-Acta.

    Arguye la Defensa Privada, que la referida Abogada pretende fundamentar su acusación, respecto al delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, en dos documentos autenticados de fechas 29 y 30 de junio de 2010, fechas en la cuales, tanto la víctima como el imputado de autos, se encontraban conviviendo juntos en matrimonio, tal como se evidencia de la denuncia interpuesta por la víctima ante el Ministerio Publico, de la Querella Acusatoria interpuesta ante el Juzgado de la Instancia y de lo manifestado por la victima en la Audiencia Preliminar, por tanto, considera que es preciso acotar que uno de ésos documentos, versan sobre una promesa de venta, lo cual no constituye un acto traslativo de propiedad, por ende no se puede presumir que su Defendido, se encuentre incurso en el tipo penal antes referido, constatándose que en el presente caso, se admitió íntegramente la Acusación Fiscal y la Acusación Particular Propia, trayendo al proceso los hechos ocurridos en el mes de Diciembre del año 2011, hechos éstos denunciados por la víctima y los cuales fueron desestimados por el Juzgado a quo en la querella acusatoria incoada en fecha 15 de febrero de 2012, debiendo la referida Jueza decretar el Sobreseimiento por ser lo ajustado a derecho. Para reforzar sus planteamientos, pasa a citar lo referido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, Nº 345 del 31 de Marzo de 2005, respecto al principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, relativo al respeto a las normas establecidas y el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, en beneficio no sólo de las partes sino del Debido Proceso.

    Esgrime quien apela, que “si bien la Corte de Apelaciones conoce del derecho, más no de los hechos, considera necesario indicar que su Defendido convino con la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por concepto de obligación de manutención, la cantidad de seis (6) mil bolívares mensuales, dando así cabal cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal antes referido, aunado a ello en la actualidad continúa con sus obligaciones como padre y asume los gastos de la vivienda, en la que habitan sus pequeños hijos, tal como se evidencia de las copias promovidas en el escrito de contestación a la acusación, llamándole poderosamente la atención, tomando en consideración lo señalado por la víctima en la Audiencia Oral, que se puede observar que ella refiere que su defendido, organizaba viajes de familia, incluyéndola a ella y era quien costeaba todos los gastos requeridos, tanto por sus hijos como por ella, en tal sentido, considera que ésta ciudadana esta consciente, que esa es la realidad de los hechos, ya que solicitó en plena audiencia oral, la desestimación del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, atribuido a su defendido, tal y como se puede evidenciar al folio (359) de la causa, por todo lo cual disiente del Ministerio Publico y de la Abogada N.M.A.A., que los hechos denunciados comporten VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, cuando no se pudo demostrar que su defendido haya sustraído, deteriorado, destruido o haya retenido objetos materiales, que afecten la comunidad de bienes o el patrimonio propio de la mujer, así como tampoco ordeno el bloqueo de cuentas bancarias, asiendo ésta diversidad los verbos rectores con los que se constituye el núcleo del tipo penal de violencia patrimonial y económica, por tratarse de un tipo penal abierto, ya que abarca una gran variedad de acciones que se constituyen en punibles, bajo el único supuesto que cualquiera de ellas, pudiera afectar la comunidad bienes o el patrimonio propio de la mujer, por tanto al no configurarse este delito como sucedió en el presente caso, lo procedente en derecho era el decreto del Sobreseimiento, tal y como lo refiere el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal”.

    Y para fundamentar sus alegatos, promueve como PRUEBAS “Copia Certificada de todo el Asunto Penal Nº VP02-S-2012-000428, las cuales integran en copias certificadas en el Cuaderno de Apelación que conoce esta Corte Superior, las cuales esta Corte ADMITIÓ al momento del pronunciamiento acerca de la Admisibilidad del recurso interpuesto, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación y por tratarse de pruebas documentales, prescindiendo de la realización de la Audiencia Oral, conforme al segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarla inoficiosa”.

    Finalmente en su particular denominado “PETITORIO” solicita sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, ANULANDO la decisión recurrida y por vía de consecuencia se RETROTRAIGA EL P.A.E. que se realice nuevamente la Audiencia Preliminar por otro Órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, con prescindencia de los vicios denunciados.

  2. DE LA PRIMERA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

    La Abogada LIZBETHSY COROMOTO AGUIRRE SÁNCHEZ, en su carácter de Fiscala Auxiliar Quincuagésima Primera (51°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al presente medio recursivo, en los siguientes términos:

    En el aparte denominado como “PRIMERO PUNTO PREVIO” refiere el Ministerio Público, que la Defensa no fundamenta su Recurso, en ninguno de los supuestos del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si bien es cierto alega lo que establece el artículo 447.5, contra la decisión Nº 1546-12 de fecha 22 de Agosto de 2012, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Declaró Sin Lugar las Excepciones interpuestas por la Defensa Privada, establecidas en el articulo 28, numeral 4o, literales "c", "e", "7" del Código Orgánico Procesal Penal, es el caso que conforme al cardinal 2 del referido Articulo 447 del Código Adjetivo Penal, se evidencia que las dos primeras denuncias explanadas, versan sobre asuntos que no constan en actas y la tercera denuncia, se encuentra referida a una excepción declarada sin lugar, siendo que dicho supuesto, referido a la apelación en contra de una excepción declarada sin lugar, no es posible de conformidad con el supra mencionado articulo 447, ya que se encuentra taxativamente prohibido.

    No obstante lo anteriormente referido, procede a señalar en el aparte denominado como “CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO”, que para el supuesto que la Corte de Apelaciones, estime admisible el Recurso presentado, la Vindicta Pública luego de citar un extracto de lo planteado por la Defensa en su escrito, afirma que ésta alega una serie de situaciones, que no corresponden con la Resolución recurrida, toda vez que en la misma, se le otorga el derecho de palabra al Ministerio Público, posteriormente, la Juzgadora otorga el mismo Derecho a la Defensa (parte recurrente), quien ratifica su escrito de excepciones, posteriormente participa la Apoderada de la víctima de Autos, luego a continuación se le otorga nuevamente el Derecho de palabra al Ministerio Público, con la finalidad de contestar el escrito de excepciones interpuesto por la Defensa Técnica, finalmente se le informa al Acusado de autos de los Medios Alternativos de Prosecución del P.P. y se le otorga el Derecho de Palabra a la Víctima, con la finalidad de escuchar su opinión, encontrándose dentro de la referida resolución la admisión de los Medios de Pruebas promovidos por ambas partes y la parte Acusadora Privada, resolviendo el Tribunal, con respecto al Sobreseimiento solicitado por el Delito de Violencia Física y se ordenó el auto de Apertura a Juicio, realizando la debida motivación en cada caso, pasando a indicar el Ministerio Público, que considera oportuno recordarle a la Defensa Privada, el aforismo latino “QUOD NON ESTIN ACTIS NON ESTIN MUNDUS”, por lo que mal podría la Corte, entrar a considerar hechos que no constan en Actas.

    Aduce el Ministerio Público en este mismo sentido, que con relación al alegato del recurrente, acerca de la violación al principio de Igualdad entre las Partes y la Violación al derecho de la Defensa, se trata de un aspecto carente de toda lógica, en virtud que consta en actas la participación activa, de cada una de las partes aunada a la participación del recurrente, por lo que el mismo no puede alegar una violación al derecho de la Defensa.

    Para reforzar sus argumentos, pasa a citar extractos de las Sentencias Nº 276 de fecha 20/03/2009 dictada con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, N° 276 de fecha 20/03/2009 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, N° 707 de fecha 02/06/2009 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, N° 365 de fecha 02/04/2009 con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, para luego afirmar que no nos encontramos frente a ningunos de los supuestos alegados por la Defensa Privada, en virtud de que ni se violento la igualdad entre las partes, ni el Derecho a la Defensa del Acusado de Autos. De seguidas, cita un extracto de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1806 de fecha 10/11/2008 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, para referir acerca de la validez de los supuestos citados en el extracto al que se hizo mención, que la decisión del Juez, debe estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes de conformidad con el Derecho, con el estudio de la dogmática jurídica y nunca con desapego de la razón y el interés jurídico tutelado, garantizando el núcleo esencial de los Derechos Fundamentales.

    Esgrime el Ministerio Público, luego de citar textualmente lo referido por la Defensa Privada en su segunda denuncia, se evidencia, que éste manifiesta no haber tenido acceso al expediente, ni a las actas que conforman la investigación, desprendiéndose del escrito Acusatorio, en el aparte referido al elemento de convicción Noveno, lo siguiente: “SOLICITUD DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN por parte de la Defensa Privada del ciudadano Héctor Ávila”, lo cual que riela al folio (20), donde se demuestra, que tanto el imputado como su Defensa Técnica tuvieron acceso al expediente, ya que mal puede una Defensa solicitar la práctica de determinadas diligencias, sin antes imponerse del expediente en su totalidad, es por ello que considera que el recurrente erróneamente alega, que el Ministerio Público en la Audiencia Preliminar, promovió durante la Contestación Oral de las excepciones interpuestas, la Cadena de Custodia de un celular al cual, se le efectuó una Inspección Pericial de "vaciado" en el decurso de la investigación, por lo cual considera que tal argumento, no existe en actas y que carece de fundamentación lógica y jurídica, por cuanto el Ministerio Público, al momento de contestar las excepciones interpuestas, alego que era falso lo esgrimido por la Defensa, ya que existía una cadena de custodia, la cual en ese acto se consignaría en original, a fin de que la Jueza verificara su autenticidad, vale decir que la misma fue corroborada por la ciudadana Jueza y exhibida a la Defensa, de lo cual se dejó constancia en el acta, por tal motivo, mal puede la Defensa esgrimir, que el mismo fue consignado como prueba documental, toda vez que, una cadena de custodia no podrá ser promovida como elemento probatorio, en virtud de ser únicamente un elemento de convicción, que permite demostrar la naturaleza lícita del acervo probatorio promovido, más no es prueba de nada, ya que la Prueba per se es la Experticia sea cual sea su naturaleza, recayendo en este argumento, la falta de lógica jurídica por cuanto la fase intermedia, no es la etapa procesal para promover pruebas. Para reforzar sus argumentos, pasa a citar un extracto de la Sentencia Nº 707 fecha 02/06/2009 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, acerca de la validez de estos supuestos, Nº 1.676 de fecha 03/08/20007, Nº 1.303 de fecha 20/06/2005, Nº 1.676 de fecha 03/08/2007 y la Nº 345 de fecha 31/03/2005 con Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, para luego referir que, la Parte recurrente alega inmotivación de la Decisión, siendo este un extremo no contemplado dentro del Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello que se encuentra en contravención evidente del cardinal 2 del referido articulo, que establece que no se puede apelar por las excepciones no acordadas en audiencia Preliminar.

    Como colofón, pasa a indicar lo expresado por el Autor PERRETTI DE PARADA, en su Obra Violencia de Genero (2010), quien se refiere a qué debe entenderse por Violencia Patrimonial, así como un extracto de la Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal Barquisimeto, Estado Lara de fecha 18/02/2011 Asunto Nº XP01-R-2010-000443, para luego argüir que quien recurre, deberá probar en la etapa de Juicio, cada uno de los argumentos esgrimidos en sus excepciones, por cuanto es criterio reiterado que la Corte de Apelaciones, conoce del derecho no de los hechos y para reforzar sus argumentos, cita los extractos de las Sentencias Nº 374 de fecha 11/10/2011 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, N° 317 de fecha 09/08/2011 con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

    Así solicita en su PETITORIO, se declare inadmisible por carecer de impugnabilidad objetiva, el recurso y en su defecto declare sin lugar el recurso presentado por la Defensa, por cuanto la decisión recurrida, se encuentra ajustada a Derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad.

  3. DE LA SEGUNDA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

    La Ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), en su carácter de VÍCTIMA, asistida por la Profesional del Derecho N.Á.A., inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 19.439, dio contestación al Recuso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

    Precisa la Víctima, en respuesta a los fundamentos explanados por la Defensa Privada en su escrito de apelación, que el fundamento central del acto recursivo, fue basado en la disposición del artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en las decisiones que causen un gravamen irreparable, lo cual en el presente caso –en su criterio- carece de toda viabilidad procesal, por varios motivos jurídicos y legítimos referidos:

    Afirma en primer lugar, que si se remontan al sentido semántico de la expresión "gravamen irreparable" nos encontramos con el significado recogido en el Diccionario de Ciencias (sic), es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture) (p.339), en igual sentido y para acuñar tal definición, cita la decisión Nº 11 dictada en el Asunto JP01-R-2005-00040, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico.

    Expone quien contesta que “El argumento fundamental esgrimido por la defensa técnica es que "...la mencionada decisión [la recurrida] conculca el Principio de Igualdad ante la Ley, previsto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el artículo 3 numeral 3° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., atinente a "la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer"; el artículo 1 y 12 relativos al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa e igualdad de las Partes del Código Orgánico Procesal Penal; el artículo 173 ejusdem y de igual manera el artículo 314 último aparte del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Sustantiva Especial." En resumen se interpreta de lo expresado en el escrito recursivo que la recurrida eventualmente vulneraría al imputado los principios constitucionales y legales de igualdad ante la Ley, del debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad de las partes.”

    Puntualiza de igual manera, que hay que probar que se produjo la indefensión y que por ello se ha producido un perjuicio real y efectivo; por lo que el primer argumento aducido por la defensa técnica radica en "la vulneración del Principio de Igualdad ante la Ley" porque -según se interpreta del escrito- debatir y rebatir las exposiciones de la Fiscalía y de la víctima; señalando que "el órgano jurisdiccional no fue equilibrado" al no dar cumplimiento al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal y que "más bien subvirtió" el contenido de dicha norma.

    Destaca la Víctima que “la audiencia preliminar tiene una finalidad y una concreción claramente definida por la norma adjetiva y por la jurisprudencia diuturna del M.T.. En efecto, el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., refiere que en dicha audiencia el Juez "expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes"; por su parte el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable subsidiariamente, pone en claro que "las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones" y en su último aparte expresa: "En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público." En ambas normas se evidencia que en la preliminar las partes tienen la posibilidad de exponer de una manera sucinta sus argumentaciones, mas no se desprende de tales normas la realización de un debate indefinido de argumentaciones mutuas”.

    En este sentido trae a colación contenido del extracto de la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de Junio de 2005, en el expediente Nº 04-2599, referida a la audiencia preliminar, y de la cual interpreta que la finalidad de la audiencia preliminar sea el debatir largamente los argumentos de las partes, antes bien debe ajustarse a los aspectos más técnicos de proceso en cuanto a la depuración del mismo, para dar lugar a la subsiguiente fase procesal en la cual sí debe suscitarse el debate amplio y suficiente de los fundamentos arguméntales y probatorios de cada una de las partes.

    Ello así, esgrime que en el caso en concreto el desarrollo de la audiencia preliminar se hizo siguiendo un orden lógico y coherente, dándole oportunidad a cada una de las partes, entendiéndose Ministerio Público, defensa técnica, acusación privada, victima e imputado, para exponer sus puntos de vista, tal como puede evidenciarse de la decisión recurrida. Una vez agotada dicha fase, la Jueza pasó a cumplir con el paso decisorio que le impone el artículo 330 del código Orgánico Procesal Penal en la cual como se lee en la violencia física y además admitió todas las pruebas promovidas por la defensa; y lógicamente admitió la acusación del Ministerio Público y la acusación particular propia en cuanto a los delitos de violencia psicológica, amenaza y violencia patrimonial y económica, pues tiene la facultad soberana de admitir, total o parcialmente, la acusación fiscal o de la víctima y ordenar la apertura del juicio, e incluso, atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la acusación, si del acervo probatorio que tiene bajo su análisis surgen elementos de convicción que así lo determinen.

    De tal manera estima, que no se aprecia que surja algún motivo válido y cierto que permita pensar que del hecho de haber hablado en mayor o menor grado durante la audiencia preliminar se le haya causando alguna clase de daño irreparable al imputado en la recurrida, pues en ninguna parte la defensa puede probar que por ello se ha producido un perjuicio real y efectivo, si con la decisión de la Jueza de Control pasa a la etapa subsiguiente con todas sus pruebas ofrecidas y con todas las posibilidades de ejercer su defensa plena.

    En cuanto a la segunda denuncia realizada por la defensa, referida a la oposición a la grabación promovida por el Ministerio Público y por esta acusación privada, ante el cual aduce el factor de tiempo de presentación de dicha prueba ante la Fiscalía del Ministerio Público y, supuestamente, el no haber tenido acceso a la misma, además de alegar que aparentemente el acta de registro de la cadena de custodia no había sido promovida; especifica que tal argumentación se desvirtúa por si misma pues la defensa permanentemente tuvo acceso al expediente instruido por la investigación fiscal y tan es así que alega un supuesta presentación tardía de la prueba de audio, con lo cual denota que sí veía el expediente al acudir a la Fiscalía y si tuvo conocimiento y pudo verificar y hacer seguimiento a la evacuación pericial de la grabación presentada. Además, la admisión de la prueba de marras no produce ninguna clase de daño irreparable o indefensión o desigualdad de género o procesal al imputado, toda vez que en el debate oral y público podrá ejercer todas las defensas que la Ley le permite sin cercenársele ningún derecho. Determinando que sólo el temor ante la veracidad que la grabación encierra hace que la defensa técnica haya propuesto una apelación improcedente y temeraria en ese sentido.

    Con relación a la tercera denuncia, apartando toda las insinuaciones ofensivas que realiza la defensa técnica en su escrito recursivo con respecto a la denuncia del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, no señala de manera precisa la defensa en qué consiste la incongruencia e inmotivación que supuestamente tenga el fallo y en qué sentido ciertamente pueda haberse vulnerado la seguridad jurídica del imputado.

    En este orden de ideas, señala que si la Jueza de Control admitió la acusación por el delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, es porque, de acuerdo a esa facultad soberana que le da la propia Ley, consideró que los elementos probatorios presentados cumplían con los extremos legales en cuanto a su pertinencia y necesidad, requeridos para considerarlos suficientes y ser sometidos al debate del juicio oral y público, en el cual el imputado y su defensa técnica pueden ejercer las defensas y recursos que consideren pertinentes.

    Arguye quien contesta que, la defensa pretende soslayar la VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA que siempre ha ejercido y aun hoy más ejerce sobre la víctima, trayendo a los autos un acuerdo sobre la obligación de manutención que como padre tiene frente a sus hijos, el cual fue suscrito por ante el Juzgado de Protección Unipersonal Nº 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en el cual se comprometió a suministrarles la cantidad de seis mil bolívares mensuales, como si se tratara de una cantidad que entregara por concepto de gananciales o algo así. Él cubre conforme a ese acuerdo, los gastos de los hijos como es natural porque es su obligación legal, y en el mismo se indica que cuando la victima consiga un trabajo fijo y con una remuneración suficiente, entonces comenzara a solventar la parte que le corresponde en la manutención de sus hijos, Por el contrario, nunca ha querido reconocer el derecho que la victima tiene sobre el cincuenta por ciento de los bienes de la comunidad conyugal; se los continua negando y por tal concepto jamás le ha entregado un centavo, aun cuando existe la separación legal; y de allí que existen sobradas razones para la procedencia de la acusación por el delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, por lo cual debe ser materia a debatir en el juicio oral y público.

    De igual manera, indica en cuanto a la aseveración que hace la defensa técnica sobre la supuesta falta de legitimidad de la abogada N.Á.A., para representar a la victima, que el escrito que riela al folio 171 del expediente contentivo de la presente causa, cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la especialidad, el indicar los datos de identificación de la persona contra quien se dirige la acusación y la indicación del hecho punible de que se trata, cumpliendo por lo demás con las formalidades de los poderes apud acta para las causas civiles, enunciándose todas las actuaciones para las cuales se le faculta la representación; y sobre todo en él se recoge la manifestación de voluntad de la victima de otorgarle el poder de ejercer su representación en todas y cada una de las etapas del proceso, lo cual así ha sido cumplido. Por lo demás, estimó oportuno acotar que de conformidad al procedimiento especial 8 numeral 8 l de la protección a las víctimas, tiene derecho a acceder a los órganos especializados en forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles; ello en completa alineación con los preceptos constitucionales recogidos en el artículo 26 de la Carta Magna.

    Finalmente, la Víctima solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y se confirme la decisión recurrida.

  4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Abogado C.R.A.R., actuando como Defensor Privado del ciudadano H.J.Á.V., en contra de la decisión Nº 1546-12 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con motivo de la Audiencia Preliminar, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones, previa las siguientes consideraciones:

    En relación al primer motivo de impugnación, mediante el cual la Defensa Técnica denuncia que la Jueza a quo con su decisión, vulneró a su representado el principio de Igualdad ante la Ley y el Debido Proceso, previstos en los artículos 21 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 3.3 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Tribunal no fue equilibrado y no dio cabal cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 329 ejusdem, subvirtiendo el contenido de la norma adjetiva.

    Conviene esta Alzada en destacar que el recurrente de forma errada toma como fundamento de esta supuesta infracción del Juzgado a quo, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal que fue derogado, siendo que en la Disposición Final segunda del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15 de Junio de 2012, se estableció como vigencia anticipada lo atinente al Titulo II “De la Fase Intermedia”, cuyo contenido comprende desde el artículo 309 al 314 ejusdem, entendiéndose entonces que el planteamiento del accionante versa sobre lo dispuesto en el artículo 312 íbidem, transcrito previamente.

    Resulta pertinente para esta Corte Superior a los efecto del particular denunciado, hacer referencia al acto de audiencia preliminar, entendiéndose que su finalidad primordial es la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y el control formal y material de la Acusación Fiscal por parte del Juez o Jueza en funciones de Control, ya que debe examinar los fundamentos fácticos – jurídicos en los cuales el o la representante del Ministerio Público y el querellante si lo hubiera, fundamentan sus acusaciones y al mismo tiempo, velar porque se hayan garantizado al imputado sus Derechos Constitucionales y legales y la licitud de la prueba; debiendo ese Jurisdicente evaluar si existe o no fundamentos serios para someter al imputado a un juicio oral y público, tomando en consideración la probabilidad de su participación en los delitos que se le atribuyen, verificando además que la Acusación Fiscal o la Privada si fuere el caso, cumplan los requisitos que exige el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal (aun vigente), aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., además de que el Juez o Jueza de Control debe dar respuesta y resolver las incidencia, peticiones, excepciones planteadas por las partes y pronunciarse acerca de la utilidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas; en los términos que señala el artículo 104 de la Ley que regula la materia, cuyo contenido refiere:

    Artículo 104. De la audiencia preliminar. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.

    En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.

    Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.

    El auto de apertura a juicio será inapelable

    .

    Consono con lo dispuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1912 de fecha 15 de Diciembre de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, dejo sentado:

    En cuanto al control de la acusación, debe afirmarse que éste comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto al imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria (sentencia nro 1.303/2005, del 20 de junio)

    En este contexto, los artículos 312, 313 y 314 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15 de Junio de 2012, cuya vigencia anticipada está dispuesta en la Disposición Final Segunda, aplicable por supletoriedad, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., consagran lo siguiente:

    Artículo 312. Desarrollo de la Audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

    Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

    El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

    En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público

    .

    Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

    1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

    2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

    3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

    4. Resolver las excepciones opuestas;

    5. Decidir acerca de medidas cautelares;

    6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

    7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

    8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

    9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

    .

    Artículo 314. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

    El auto de apertura a juicio deberá contener:

    1. La identificación de la persona acusada;

    2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

    3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

    4. La orden de abrir el juicio oral y público;

    5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

    6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

    Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida

    .

    Los preceptos legales antes transcritos refieren las condiciones en que este acto procesal se debe desarrollar, las facultades de las partes y del Juez o Jueza de Control, quien en definitiva debe dar respuesta a los planteamientos de las partes, a las excepciones propuestas e incidencias que allí sepropongan, sin entrar a conocer aspectos de fondo que son propios de la fase de juicio; circunstancia esta última sobre la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1912 de fecha 15 de Diciembre de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, dispuso:

    … las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio, lo que generalmente se asocia a la complejidad del asunto, a la imposibilidad de descartar la responsabilidad penal de forma controvertible y, en fin a la insoslayable necesidad de efectuar el juicio, sólo podrá ser objeto de análisis de pruebas, juicios de valor y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, no siendo ello posible en la fase intermedia; pues ello implica desnaturalizar los fines de esta etapa procesal

    . (subrayado de la Sala)

    Ello así, y al examinar el contenido del acta de audiencia preliminar, celebrada en fecha 22 de Agosto de 2012, la cual riela desde el folio 367 al 382 del asunto principal, comprueba esta Sala que no existió por parte de la Jueza de merito ningún análisis propio del debate oral y privado que desvirtuaría la fase intermedia, corroborando de igual manera, que al ciudadano H.A.V., quien fue debidamente asistido por sus Abogados de confianza, se le concedió el derecho de palabra, al igual que a su defensa, para que expusieran lo que a bien consideraran pertinente sobre los hechos por los cuales se le acusó, ratificando los alegatos indicados en su escrito de descargo a la Acusación Fiscal, contentivo de las excepciones y los medios de prueba que promovió como idóneas y pertinentes al caso; y de igual forma, la representante de la Fiscalía Quincuagésima Primera del Ministerio Público y la Víctima presentes en el acto, hicieron sus respectivos alegatos.

    Así, evidencian quienes aquí sentencian, que si bien es cierto, la Jueza al momento de decidir sobre las excepciones opuestas por la Defensa Técnica, le cedió el derecho de palabra a la Fiscala Auxiliar Quincuagésima Primera del Ministerio Público y a la víctima de autos, a criterio de este Tribunal Superior, este hecho no implica inobservancia o menoscabo ni del orden procesal, ni de las condiciones en las que se debe desarrollar este acto propio de la fase intermedia, ya que tal y como se explicó con anterioridad, la norma rectora en su artículo 104 prevé, que el Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas debe pronunciarse en el acto sobre las excepciones que promuevan las partes y sobre los medios de prueba que ofrezcan, y que en caso que el imputado admita los hechos, la pena debe rebajarse sólo en un tercio, asimismo este precepto legal contempla que al finalizar la audiencia el Jurisdicente debe exponer fundadamente su decisión en relación al petitorio de las partes, y que en caso de admitir la acusación debe dictar el auto de apertura a juicio y remitir las actuaciones al Tribunal en funciones de Juicio que corresponda, es decir, Juzgado Único de juicio con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tal y como lo hizo la Jueza a quo, quien además tomó en cuenta la supletoriedad por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial de Violencia de Género, y aplicó el contenido del Titulo II “De la Fase Intermedia” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15 de Junio de 2012, cuyo contenido comprende desde el artículo 309 al 314.

    Constatando quienes regentan esta Sala Única, que se habría violentado el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, si en el acto de audiencia preliminar, se le hubiese privado al acusado o a su defensa técnica, de declarar o tomar la palabra de haberlo solicitado, y la Jueza no haya dado oportunidad a las partes, ya que tal como lo define la doctrina, el principio de igualdad ante la Ley en materia penal, significa que todos los ciudadanos deber ser juzgados bajo las garantizas consagradas en la Constitución Nacional y por un modo legal donde se respete el Debido Proceso; entendiéndose como tal el cúmulo de garantías y derechos Constitucionales, que resguardan a la persona sometida a cualquier proceso, que le apuntalan una equitativa y consumada administración de justicia, que le garanticen la independencia y seguridad jurídica, la coherencia y la motivación de los dictámenes conforme a derecho, en los términos que consagran los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal (aun vigente).

    Así las cosas, determina esta Alzada que el hecho que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas otorgara la palabra a la representante Fiscal y a la víctima al momento de resolver las excepciones opuestas por la Defensa Técnica, no significa que se le haya coartado al Ciudadano H.A.V., el Derecho de Igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni el debido proceso, previsto en el articulo 49.1 de la Carta Magna, ni mucho menos las disposiciones del artículo 3.3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ni que se haya subvertido el contenido del artículo 312 con vigencia anticipada de del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15 de Junio de 2012, por ello, al no evidenciarse la irregularidad denunciada en el presente caso, considera ésta Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

    Con relación al segundo motivo de impugnación, donde refiere el apelante que se ocasionó a su representado un estado de indefensión, por cuanto la Jueza de Instancia violentó lo dispuesto en el último aparte del artículo 314 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, ya que la defensa hizo oposición a la admisión de la grabación que había sido suministrada por la víctima tres meses después de interpuesta la denuncia por la víctima, por cuanto a su criterio no se garantizó el manejo idóneo de la evidencia digital, ni el debido control para evitar la modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación, tal y como lo prevé el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal vigente; ya que el Ministerio Público procedió a promover en la audiencia preliminar el acta de registro de Cadena de Custodia, evitando el acceso a la referida prueba, refiriendo que a pesar de haberse puesto en conocimiento a la Jueza a quo de tal irregularidad, ésta acordó agregarla a las actas; resaltando que la misma no fue promovida como prueba documental ni en la acusación fiscal, ni en la acusación particular.

    A este respecto, esta Alzada precisa que en nuestro Sistema Procesal Penal, las pruebas que ofrecen las partes en controversia deben ser constitucionalmente validas, obtenidas e incorporadas por medios legítimos, tal y como lo establece la Ley Procesal, sólo pueden ser utilizados como medios probatorios aquellas que no hayan infringido derechos fundamentales, ni las leyes, así se tiene que una prueba se considerará como legitima y autentica, puesto que no sólo es necesario que sea legal, es decir, que no este prohibida por la Ley, sino que además su obtención e incorporación no puede hacerse vulnerando derechos y garantías fundamentales, ya que el objeto de probar versa sobre los hechos que ocurrieron en la realidad, sobre los cuales hay unas afirmaciones por las partes intervinientes, y en virtud de ello se dilucidara en el proceso si son ciertas o no, con base a su correspondencia sobre hechos reales. Criterio este acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1528 del 20 de Julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde refiere:

    De lo anterior se desprende que el principio contradictorio tiende a garantizar el derecho a la defensa, toda vez que su finalidad es el permitir a todas las partes intervinientes del proceso, conozcan los medios probatorios que serán expuestos por la parte contraria, que puedan asistir a la practica o evacuación de los mismos, y que sean informados con relación al resultado de esa practica, a fin de que puedan hacer vales su derechos como confrontarlos, y proponer pruebas para desvirtuar aquellas que pudieran obrar en su contra…

    (Negrilla y subrayado de la Sala).

    Así las cosas, se hace necesario aludir a que el p.p. expresamente dispone la forma como se trasladan las pruebas al mismo, vías que se complementan y condicionan, siendo la primera, la prueba de la existencia o no del hecho, y la segunda, la verdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, por lo que la finalidad de la prueba es servir al proceso para que este alcance su fin, que no es otro que la solución justa de la controversia, aportando los elementos fácticos para que el juzgador o la juzgadora tome la decisión que corresponda.

    Acorde con lo antes señalado, resulta imperioso para esta Sala, citar la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su letra señala:

    Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenderse el juez al adoptar su decisión

    A criterio del autor Devis Echandia, el fin del proceso, es:

    …la realización del derecho como satisfacción de un interés público del estado

    .

    Y sobre la Finalidad del Proceso, Couture citado por el Dr. R.R.M., en su texto Código Orgánico Procesal Penal, Universidad Católica del Táchira, pág. 27, manifestó:

    …. No compartimos, de ninguna manera, que la finalidad del proceso es la punibilidad del culpable, lo cual es propio de regímenes autoritarios. El fin es y debe ser la justicia

    A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 408 de fecha 02 de Abril de 2009 precisó:

    …El juez no debe colocar trabas y obstáculos en la búsqueda del fin único del p.p., que es la búsqueda de la verdad, sino hurgar de la normativa que lo regula, así como brindar a todas las partes por igual la oportunidad de sustentar la tesis que mantiene en dicho proceso…

    (Resaltado de la Sala).

    En atención a este particular, el autor F.Z., en su texto “La Audiencia Preliminar”, 2012, pág. 185, señala:

    Los Jueces garantizarán el derecho de defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir o permitirse ellos extralimitaciones de ningún género

    Lo antes citado, destaca la importante labor del juez o la jueza dentro del proceso, quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal vigente, ejerce el control y disciplina del mismo, ponderando al momento de ejercer el legítimo interés del Estado Social, de Derecho y de Justicia las condiciones de existencia y desarrollo de las actuaciones de las partes, salvaguardando sus derechos constitucionales y legales, garantizando la prevalencia de un orden justo y de igualdad entre los intervinientes.

    A este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado HÉCTOR CORONADO FLORES, en Sentencia Nº 345, de fecha 13 de Julio de 2009, dejó asentado que:

    Los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina, constituyen autenticas herramientas correctivas que puede y debe ejercitarlas el juzgador para conducir el proceso, y que van desde el deber de mantener a las partes en igualdad de condiciones, sin preferencias ni desigualdades, hasta el deber de decisión.

    Ahora bien, tomando en consideración los argumentos esgrimidos y al traspolarlos a la denuncia planteada por el quejoso, evidencia esta Corte, la existencia de una situación lesiva, que emana de un órgano jurisdiccional y que se origina de la promoción y posterior incorporación de la planilla de registro de cadena de custodia, al expediente, y que debía estar agregada a las actas de la investigación fiscal, acompañando la experticia técnica de vaciado de contenido que el Ministerio Público ordenó practicar, y no después de haber vencido el lapso procesal que tenía el Ministerio Público, como titular de la acción, y esto se afirma así, al considerar que no era en la audiencia preliminar la oportunidad procesal para hacerlo, partiendo del carácter preclusivo de las fases; por lo que a priori se deja asentado que en el caso que nos ocupa, se lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales, ya que en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales correspondientes, que se exigen en el marco del actual p.p., sobre todo cuando estamos al frente de un p.p. especial.

    Sobre el carácter preclusivo de la prueba, la Sala Constitucional del alto Tribunal de la República, en Sentencia Nº 1794 de fecha 19 de Julio de 2001, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, indicó:

    …en relación a la actividad probatoria de las partes en el p.p. venezolano, rige el principio de preclusividad como garantía de las partes, en el respecto que cada una se atenga a las oportunidades previstas por el legislador para actuar a los fines que la adversaria pueda controlar oportunamente la prueba, todo con el objetivo de impedir la sorpresa de la contraparte con pruebas o actuaciones de último momento y que no alcance a contradecirlas

    . (Negrilla y Subrayado de la Sala).

    De manera tal, que el Estado no puede efectuar ninguna arbitrariedad investigativa, pues debe actuar conforme a lo permitido por la Constitución y las leyes; por lo que en relación a la infracción denunciada por el accionante, el Ministerio Público representado en este caso por la Fiscalía Quincuagésima Primera no había incorporado a la investigación fiscal, la planilla de registro de Cadena de Custodia, ya que fue en plena audiencia oral que la Jueza a quo ordenó agregarla a las actas previa presentación y solicitud de la referida Fiscalía, inobservando el planteamiento de la defensa quien alegaba la irregularidad de tal acto, por cuanto desconocía la existencia de dicha evidencia, y de esa manera se conculcaba a su representado el derecho a la defensa, de acceso y control de la prueba.

    En relación a la función del Ministerio Público, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., preceptúa en su artículo 77, lo siguiente:

    Artículo. 77. Alcance. El Ministerio Público debe investigar y hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para el ejercicio de la acción, como aquellos que favorezcan a la defensa del imputado o imputada.

    Lo ut supra citado, lleva ineludiblemente a quienes integran este Tribunal de alzada, a indicar la función autónoma e independiente del órgano que ostenta la investigación penal, función que debe desarrollarse, de igual manera, en cumplimiento de garantías de rango procesal y constitucional y teniendo como norte la búsqueda de la verdad, ante lo cual encontramos los derechos del imputado, estatuidos en el artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.078 del 15 de Junio de 2012 y específicamente en la Ley Especial que regula la materia en el artículo 78 a cuyo tenor señala:

    Artículo. 78. Derechos del imputado. Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley

    .

    En otro orden de ideas, resulta necesario a los efectos del tema dicidendum, referirse de manera pedagógica al concepto de Cadena de Custodia, y así tenemos que cadena es la continuidad de sucesos, porque dura, obra, se hace o se extiende ininterrumpidamente; por su parte custodia, implica la acción y el efecto de custodiar o guardar con cuidado y vigilancia, por lo que se le considera como uno de los factores de autenticidad del elemento, el cual es autentico cuando ha sido detectado, fijado, recogido y embalado técnicamente y sometido a las reglas de cadena de custodia, por cuanto la autenticidad del elemento constituye seguridad por la administración de justicia y por ende una garantía de justicia.

    Por ello, el Legislador en materia penal lo concibe como un sistema fundamentado en el principio universal de la autenticidad de la evidencia, que determina que lo que se encontró en esa escena es lo que verdaderamente servirá para ser incorporado a un eventual debate y posterior decisión judicial.

    Congruente con lo anterior, el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal consagra:

    Artículo. 202 A.- Cadena de custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

    Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia

    Así tenemos entonces, que la cadena de custodia no sólo debe hacerse, sino que debe probarse, y es el formato de cadena de custodia lo que prueba que se realizó, por lo que siendo un sistema compuesto por documentos y registros, estos permiten verificar la identidad y la condición de inalterabilidad del material probatorio, así como la continuidad e identidad de quienes custodian, la ubicación de los objetos y las modificaciones que en razón del procedimiento se hacen a los elementos.

    Todo ello, permite a estas Juezas y este Juez Superior, enfatizar que en el caso subjudice, efectivamente se materializó la infracción denunciada por la Defensa, por cuanto se evidencia de actas, que no constaba en la investigación fiscal la planilla de registro de Cadena de Custodia relacionada con la evidencia colectada durante la fase de investigación, y que consistió en un teléfono Blackberry suministrado por la víctima, según el dicho de la Defensa, tres meses después de haberse formulado la denuncia, y en razón del cual se practicó experticia de vaciado y contenido de nota de voz coherencia técnica, por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Física del Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, considerando esta Alzada que se violentó el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, ya que como se dijo previamente, la planilla de registro de cadena de custodia no se encontraba inserta en las actas de la investigación fiscal, y no fue agregada sino hasta la audiencia oral, por la Jueza en funciones de Control, Audiencia y Medidas, previa promoción en ultimo momento por la representante fiscal, lo que generó indefensión al Acusado H.J.Á.V., al no tener el acceso a la prueba para ejercer los alegatos de Defensa que a bien considerara. Evidenciando de actas que la Jueza a quo, no cotejó ni verificó ad effectum viddendi si en la investigación fiscal se encontraba agregada la referida planilla, lo que le hubiera dado garantía que las partes se encontraban en control y conocimiento de la misma.

    Sobre la Indefensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 365 de fecha 02 de Abril de 2009, refirió:

    ….La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión…

    Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales.

    Así, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procésales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

    En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1817, de fecha 30 de Noviembre de 2011, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

    “…Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

    Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero). (Negrilla y Subrayado de la Sala).

    Cónsono con lo anterior, debe puntualizar esta Tribunal Colegiado que, el derecho de probar es de configuración legal, y que con la preclusión se busca que no haya sorpresa para las partes, y puedan tener tiempo suficiente para ejercer sus alegatos, amparándose con esto los valores y derechos de orden superior, como lo es la justicia, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes; prerrogativas éstas que en definitiva no fueron debidamente garantizadas por la Jueza de Control, Audiencia y Medidas, ya que al no costar en la investigación Fiscal el registro de Cadena de Custodia -instrumento donde se deja constancia de la evidencia física colectado durante la fase preparatoria-, su incorporación al momento de celebrarse la audiencia preliminar, resultó nugatorio del Debido Proceso y de la Tutela Judicial Efectiva, por lo que le asiste la razón a la Defensa de autos, y hace procedente declarar CON LUGAR el presente punto de impugnación. ASI SE DECIDE.-

    Como tercer motivo de apelación, arguye el recurrente, que inexiste la congruencia en la motivación de la decisión de la Jueza a quo, exigida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por lo que ve vulnerada la seguridad jurídica que debe acompañar a todos los fallos jurisdiccionales, siendo que su defendido fue imputado por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., el cual fuera desestimado por el órgano subjetivo que para el momento regentaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, por considerar que no se cumplían los supuestos que el referido precepto legal señala. Asimismo, destaca la Defensa Técnica que su defendido fue acusado por el Ministerio Público por el antes mencionado delito, sin precisar en la Acusación Fiscal fundamento alguno y sin pruebas que lo soporten, incurriendo en la misma situación la abogada Querellante, y respecto de la cual considera carece de legitimidad para representar a la víctima de autos, ya que de autos no se evidencia instrumento alguno que le otorgue esa facultad, en los términos que señala el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre este particular refiere el apelante, que la Jueza a quo de forma errada interpretó el escrito –Poder Apud Acta-consignado por la Abogada N.A.A., inserto al folio 171 del asunto penal, y de igual manera, denuncia el accionante, que la Abogada acusadora ofreció como pruebas del supuesto delito de Violencia Patrimonial y Económica, dos documentos autenticados de fecha 29 y 30 de Junio de 2010, fechas en las cuales las víctima y el acusado convivían en matrimonio, situación esta evidenciada en la denuncia formulada por la víctima, en la Querella Acusatoria interpuesta antes ese mismo Órgano Jurisdiccional y lo manifestado por la misma víctima en la Audiencia Preliminar, de los cuales uno versa sobre una promesa de venta, que no constituye un acto traslativo de propiedad, por lo cual no se puede presumir que su defendido se encuentra incurso en ese tipo penal, resaltando además, que la Jueza de Primera Instancia admitió totalmente la Acusación Fiscal y la particular propia, con fundamento en los hechos acaecidos en el mes de Diciembre del año 2011 y que fueron desestimados por el mismo Tribunal; por lo que disiente del planteamiento del Ministerio Público y de la Acusación Privada, al considerar que no se configura el referido delito, por lo que considera que lo procedente es el decretar el Sobreseimiento de la causa en los términos que estipula el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y le sea restituido los derechos y garantías que ve conculcados.

    Estima esta Sala, que el punto álgido de la denuncia estriba en la incongruencia que denota inmotivación en el fallo proferido por la Instancia; así encontramos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado sobre la motivación lo siguiente:

    ... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…

    .

    Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1816 de fecha 30 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció que:

    …toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, y es en la motivación de la misma de donde se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate

    Asimismo, por argumento en contrario, existirá inmotivación en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

    ...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

    . (Morao R. J.R.: El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Negrilla y Subrayado de la Sala).

    Colofón de ello, existe falta de motivación, cuando la decisión carece de razonamiento congruente y el Juez o la Jueza no exprese cuál fue el desarrollo cognoscitivo que le llevo al dispositivo del fallo, por tanto nuestra legislación interna refiere que dicha circunstancia constituye un presupuesto esencial, ello en atención a lo previsto en el artículo 26 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual comporta a su vez, el derecho que tienen todas las personas a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión judicial fundada, congruente, que no sea errática en sus planteamientos y ajustada a derecho, pronunciándose además sobre el fondo de las pretensiones de las partes, aunque sea favorable o no a alguno de ellas.

    Se desprende de lo ut supra transcrito, que es deber del órgano jurisdiccional, revestir las decisiones judiciales de una debida motivación, que se soporte en una serie de razones y argumentos enlazados entre sí, para concluir con bases sólidas en un dispositivo del fallo, lo cual permite determinar la fidelidad del o de la jurisdicente con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

    Al trasladarnos al caso en particular, esta Alzada logra constatar de la revisión de las actas y los alegatos de las partes intervinientes, que efectivamente en el acto de audiencia preliminar celebrado en fecha 22 de Agosto de 2012, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, admitió totalmente las Acusaciones presentadas tanto por la Fiscal Quincuagésima Primera del Ministerio Público como la por víctima querellada ciudadana N.S.C., representada por la Abogada N.A.A., así como todos los elementos de prueba en ellos ofrecidos, por considerar que eran útiles, pertinentes y necesarios para llegar a la verdad del asunto.

    Asimismo, se evidencia que ese mismo Órgano Jurisdiccional admitió parcialmente la Querella que fuera promovida por la referida víctima, en fecha 15 de Febrero de 2012, según consta en resolución signada bajo el Nº 296-12 de fecha 23 de Febrero de 2012, donde la Jueza que fungía como órgano subjetivo de ese Tribunal desestimó el delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre del Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., al estimar que no se configuraba el mismo, en virtud que para el momento de los hechos la hoy víctima y el hoy acusado no se encontraban separados legalmente, y los documentos autenticados de fecha 29 de Junio de 2010 y 30 de junio de 2010, que fueron ofrecidos por la víctima querellada en su acusación particular, para sustentar la presunta participación del ciudadano H.S.V., en la comisión del delito de VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley que rige la materia, no se corresponde con la realidad de los hechos que fueran objeto de investigación, ya que para esa oportunidad no existía una separación legal o de hecho demostrado entre las hoy partes, además la ciudadana N.S. no hace alusión en la denuncia interpuesta en la oportunidad antes señalada, que su cónyuge haya realizado alguna acción tendente a menoscabar o afectar su patrimonio o el de la comunidad de gananciales, que configure el tipo penal previsto en el referido artículo 50 de la Ley Orgánica Sobre del Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., que textualmente refiere:

    “Articulo 50. Violencia patrimonial y económica. El cónyuge separado legalmente o el concubino en situación de separación de hecho debidamente comprobada, que sustraiga, deteriore, destruya, distraiga, retenga, ordene el bloqueo de cuentas bancarias o realice actos capaces de afectar la comunidad de bienes o el patrimonio propio de la mujer, será sancionado con prisión de uno a tres años.

    La misma pena se aplicará en el supuesto de que no exista separación de derecho, pero el autor haya sido sometido a la medida de protección de salida del hogar por un órgano receptor de denuncia o a una medida cautelar similar por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas competente.

    En el caso de que los actos a que se refiere el presente artículo estén dirigidos intencionalmente a privar a la mujer de los medios económicos indispensables para su subsistencia, o impedirle satisfacer sus necesidades y las del núcleo familiar, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.

    Si el autor del delito a que se refiere el presente artículo, sin ser cónyuge ni concubino, mantiene o mantuvo relación de afectividad con la mujer, aun sin convivencia, la pena será de seis a doce meses de prisión.

    En los supuestos a que se refiere el presente artículo podrán celebrarse acuerdos reparatorios según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

    Se entiende de la norma transcrita, que para que opere este tipo penal de carácter abierto, que comprende varias formas de comisión, es necesario que el agresor haya realizado acciones dirigidas a sustraer, deteriorar, destruir, retener, ordenar el bloqueo de cuentas bancarias, o realizar actos capaces de afectar la comunidad de bienes o el patrimonio propio de la mujer, por lo que el Ministerio Público en su imputación debe indicar con claridad cuales de estas modalidades se corresponden con la conducta desplegada por el presunto agresor, siendo necesario que los medios de prueba guarden relación con los hechos que fueron objeto de investigación, que permitan demostrar la participación del imputado, bien como autor o partícipe en el ilícito atribuido. Con base a estos argumentos, observa esta Alzada que en el caso bajo estudio, tanto la Fiscalía Quincuagésima Primera como el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas obviaron tales requerimientos, y ello se afirma así, por cuanto de la Acusación Fiscal se evidencia una carencia de fundamentación respecto al ut supra señalado tipo penal, aunado a la inexistencia de medios probatorios que resulten útiles, pertinentes y necesarios para debatirse en un eventual juicio oral, que demuestren la participación o responsabilidad penal del ciudadano H.S.V., como autor de ese delito, circunstancias estas que no fueron debidamente apreciadas por la Jueza de Primera Instancia, quien no precisó además la impertinencia de las pruebas documentales promovidas por la abogada querellante, en virtud de que las mismas datan de una oportunidad distinta a la ocurrencia de los hechos denunciados por la victima, y que no guardan correspondencia con los acontecimientos explanados en la referida denuncia, por lo que colige esta Corte que la Jueza a quo, incurrió en el vicio de incongruencia en la motivación de la decisión, lo que la vicia de nulidad, al afectarse garantías constitucionales relativas a la Tutela Judicial Efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y la violación flagrante del Debido Proceso, que lleva inmerso el Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que se debió garantizar una decisión justa, con una correcta subsunción de la realidad de los hechos al derecho, ofreciendo con ello, seguridad jurídica a las partes. ASI SE DECIDE.-

    En otro orden de ideas, el recurrente señala que la Abogada N.A.A., no estaba legitimada para representar a la víctima ciudadana N.S.C., y que además la Jueza de Instancia interpretó erróneamente, que el documento que riela en el asunto penal consignado por la referida profesional del derecho era un poder especial.

    Sobre este aspecto, quienes integran esta Corte, consideran necesario dejar sentado, que efectivamente la Abogada N.A.A., contrario a lo que argumenta el accionante, si posee legitimidad y está plenamente facultada para representar a la ciudadana N.S.C., en su condición de Víctima en la presente causa, condición que le viene dada por la cualidad de parte Querellante que le nació desde el momento en el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió parcialmente la Querella que promoviera en fecha 15 de Febrero de 2012, según decisión Nº 296-12, de fecha 23 de Febrero de 2012, siendo que en esa oportunidad fuera representada por la referida abogada.

    Ahora bien, en aras de disipar la confusión en la que incurrió la Juzgadora a quo es necesario precisar la diferencia entre el Poder Apud Acta, previsto en el Código de Procedimiento Civil y el Poder Especial, preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, con respecto al Poder Apud Acta, consagra:

    Artículo 152. El poder puede otorgarse también apúd acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificara su identidad

    Este instrumento viene a ser el mandato que se confiere en las propias actas del expediente, mediante un acto de diligencia, dejando constancia que se autoriza a un Abogado para representar en el proceso a una persona, mientras que el Poder Especial, al que refiere el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un instrumento jurídico que exige para su validez, el cumplimiento de las formalidades que no son exigidos en materia civil, a saber su contenido estipula:

    Artículo 415. El poder para representar al acusador privado o acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.

    El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados o abogadas

    Observa esta Corte Superior, que existe una clara diferencia entre ambas materias, que gira en torno a las formalidades para su otorgamiento y posterior validación.

    A este tenor, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1654 de fecha 25 de Julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

    ...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...

    (Resaltado por la Sala).

    Así las cosas, el documento al cual se refiere el apelante y que corre inserto al folio 210 de la causa, no puede considerarse como un Poder Apud Acta, en virtud de que no consta en la causa, el acta suscrita por el Secretario del Tribunal y la poderdante con la debida certificación por el secretario de la identificación de esta, ni tampoco como poder especial, que se haya conferido con las formalidades que se exigen en materia civil, esto es que sea otorgado mediante documento autenticado por ante un organismo competente, para conferirle fe pública; por lo que efectivamente denota una errada interpretación por parte de la Jueza a quo al señalar que el instrumento consignado por la Abogada Asistente de la víctima, constituía un Poder Especial, por cumplir los requisitos exigidos en el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia le es dable la razón parcialmente a quien recurre en cuanto a este particular de impugnación. ASI SE DECIDE.-

    Ello así, y en merito de lo explanado en el presente fallo, determina este Órgano Superior, que la Juzgada a quo incurrió en la violación flagrante de la Tutela Judicial Efectiva que asiste al acusado de autos, en un quebrantamiento real, cierto y efectivo del Debido Proceso, que produjo un estado de indefensión al acusado, máxime si se verificaba la función del Juez de Control, a quien el ordenamiento jurídico autoriza actos concretos para el resguardo de los principios y garantías procesales, con mayor enfasis los consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, presentado por el profesional del derecho C.R.A.R., en su condición de Defensor Privado del presunto agresor H.J.A.V., por lo que se ANULA la decisión signada bajo el Nº 1546-12 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar, celebrada en el Asunto Penal Nº VP02-S-2012-000428, en fecha 22 de Agosto de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo ello, conforme lo establecen los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena el conocimiento de la causa a un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, distinto a quien dictó la decisión recurrida, y la posterior realización de la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

    V

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado C.R.A.R., en su condición de Defensor Privado del Acusado H.J.A.V..

SEGUNDO

ANULA la decisión signada bajo el Nº 1546-12 dictada con motivo de la Audiencia Preliminar, celebrada en el Asunto Penal Nº VP02-S-2012-000428, en fecha 22 de Agosto de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que se sigue en contra del Acusado H.J.A.V., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, AMENAZA y VIOLENCIA PATRIMONIAL Y ECONÓMICA, previstos y sancionados en los artículos 39, 41 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., cometidos en perjuicio de la ciudadana (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 CONSTITUCIONAL Y LA SENTENCIA VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. C.Z.D.M.), todo ello, conforme lo establecen los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena el conocimiento de la causa a un Órgano Subjetivo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, distinto a quien dictó la decisión recurrida, y la posterior realización de la Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad decretada en el presente fallo.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en el archivo de esta Corte Superior.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. R.D.V.C.

Ponente

LA JUEZA PROFESIONAL y EL JUEZ PROFESIONAL,

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DR. JOSE DOMINGO MARTÍNEZ LUBO

EL SECRETARIO (S),

ABOG. H.S.

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nº 308-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

EL SECRETARIO (S),

ABOG. H.S.

Asunto Penal N° VP02-R-2012-000885

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR