Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 28 de Julio de 2009

PUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 28 de julio de 2009

199º y 150º

PONENTE: E.J.G.M.

EXP. Nro. 2771-09.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por el abogado H.R.B.F., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.M.P.P., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo del 2009, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO:

Cursa a los folios 01 al 09 del presente expediente escrito de apelación consignado por el abogado H.R.B.F., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.M.P.P., en el que se observa entre otras cosas lo siguiente:

…Yo, HACTOR R. B.F., … procediendo en este acto en mi carácter de apoderado judicial del ciudadano H.M.P.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-3.100.165, residenciado en la Calle Violeta, Quinta Vistapo, Colinas de la California, Municipio Sucre, Estado Miranda, … ocurro ante su competente autoridad para exponer:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 447, numeral 6, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la sentencia dictada por el Juzgado a su digno cargo en fecha 22 de mayo de 2009 y notificada a mi representado en fecha primero (1°) de junio de 2009, con fundamento a las siguientes razones:

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD

En virtud del principio de exhaustividad toda sentencia debe contener las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa sin tener que recurrir a presunciones sobre lo que quiso o no quiso decir el sentenciador al dictar su sentencia.

En este sentido, de la simple lectura de la sentencia dictada por el juez recurrido se constata que el sentenciador de la misma se limitó a transcribir en su parte motiva: 1) los alegatos de las partes, 2) a hacer un recuento fáctico de las actuaciones realizadas en el expediente; 3) citar un resumen de las sentencias dictadas por las Salas Nos. 1 y 6 de las C.d.A. que conocieron del presente caso, 4) a realitar una cita parcial de la Apelaciones que conocieron "del presente caso, 4) a" realizar una cita parcial de la Sala Penal en la que declaró la inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento solicitada por mi representada, 5) el auto dictado por ese Juzgado (YO de Control) en fecha 5 de mayo de 2006 y 6) el texto parcial de la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de junio de 2006, Expediente No. 05-0502, sin explicar cuales de los principios y criterios jurídicos expuestos en la sentencia dictada por la Sala Penal eran aplicables o subsumibles en el presente caso y las razones por las cuales se apartó de solución dada por la misma Sala en la parte dispositiva de la misma sentencia.

Es decir, debió explicar por qué razones declaraba sin lugar la solicitud de desestimación presentada por la Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, si se trataba de uno de los presupuesto penales contemplados en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X en los capítulos 1, III, IV Y V, los cuales deben ser perseguidos por el Ministerio Público (acción pública), previa solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de ciertas relaciones familiares.

Se viola el principio de exhaustividad cuando el sentenciador no decide conforme a lo alegado y probado en autos ni explica las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a dictar su sentencia. De la lectura de la mencionada sentencia se puede constatar que el juez se limitó a copiar algunos párrafos de la sentencia dictada por la Sala Penal sin explicar cuales de esos principios y criterios y de qué forma eran aplicables al caso concreto, para de allí concluir que se apartaba de la decisión dictada por el m.t. de la República.

A los fines de que la Corte de Apelaciones compare el texto de la sentencia dictada por la Sala Penal y el texto de la sentencia dictada por la recurrida, me permito transcribir la primera de las señaladas:

"Ahora bien, en principio la sexta denuncia debería declararse con lugar, por cuanto en efecto la inasistencia de la parte querellante estuvo justificada, no obstante el delito por el cual se interpuso la acusación es el delito de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 465.10 del Código Penal, (anterior a la reforma del 13 de abril de 2005), y dicho delito es perseguible de oficio por el Ministerio Público, pero existen excepciones a su persecución, previstas en el artículo 483 eiusdem (Disposiciones Comunes) que establece:

••Articulo 483. En lo concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III; IV y V del presente titulo y en los artículos 475, en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

10 En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

20 En perjuicio de un pariente o afin en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo.

3 o en perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afin en segundo grado que viva en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte."(resaltados de la Sala)

Establece el artículo antes transcrito, en el encabezamiento y sus tres ordinales, que no se seguirá procedimiento alguno en los casos en los que la víctima tenga relación de parentesco por afinidad o por consaguinidad, cuando se trate de que el perjudicado sea el cónyuge no separado legalmente, un pariente o afin en línea ascendente o descendente, del padre o de la madre adoptivos o del hijo adoptivo en perjuicio de un hermano o de una hermana que vivan bajo el mismo techo del culpable.

Luego, en el último aparte, previó el legislador la posibilidad de que en algunos casos de relaciones de parentesco entre víctima y acusado, se seguirá el procedimiento, con la pena disminuida en una tercera parte, cuando el perjudicado sea el cónyuge separado legalmente, hermanos o hermanas que no convivan bajo el mismo techo, de un tío, de un sobrino o de un afin en segundo grado que viva en familia con el autor, y al final dicho artículo expresa que no se procederá sino a instancia de parte.

Ahora bien, entendido el delito de FRAUDE como un delito de acción pública, y establecido como fue por el legislador las excepciones a su persecución, y la posibilidad de perseguir el delito, en ciertos casos de relaciones familiares (cónyuge separado, hermanos que no conviven bajo el mismo techo, tíos, sobrinos y afines que vivan en familia con el autor), excepcionalmente en estos casos de relaciones familiares antes mencionadas, sí procede el enjuiciamiento, pero a instancia de parte, esto quiere decir, que por tratarse de relaciones familiares, la persecución de estos delitos de acción pública, no la seguirá el Ministerio Público sino cuando le sea solicitado por la propia víctima.

De allí que el Ministerio Público no ejerza la acción de un delito de acción pública que requiera la instancia o solicitud de la parte agraviada, pues se encuentran en estos casos comprometidas las relaciones familiares y es decisión del agraviado que sea perseguido o no el delito en esos casos en particular .

Así, la víctima o perjudicado, debe requerir el enjuiciamiento al Ministerio Público, por el delito de fraude, en este caso cometido presuntamente por hermanos que no conviven bajo el mismo techo, a quienes se les puede enjuiciar de acuerdo con el último aparte del artículo 483 del Código Penal, antes transcrito.

Ello no obsta a que la víctima pueda presentar acusación particular propia, pues ella puede intervenir en cualquier fase del proceso, sin haberse constituido como parte querellante, amén de que puede estar asistida o representada de abogado asignado por ella a tal efecto (ver Sentencia N° 1019 del 26¬05-2005 Caso P.D.V.S.A Petróleo S.A. e I.C.M.V., ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón). Pero el enjuiciamiento del delito de fraude, y de todos los señalados en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X en los capítulos 1, III, IV Y V, repetimos, deben ser perseguidos por el Ministerio Público (acción pública), previa solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de ciertas relaciones familiares.

En efecto así lo establece el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone que aún en el segundo caso, (las relaciones familiares indicadas en el último aparte del artículo 483 del Código Penal) el procedimiento se seguirá por las normas generales relativas a los delitos de acción pública.

En los delitos de acción pública el enjuiciamiento puede ser instado por el Ministerio Público, de oficio, o como en el presente caso, a requerimiento de parte agraviada.

En el mismo orden de ideas, la Sala acota que el procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes (antes 403 y siguientes) del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se refiere a los delitos de acción privada, tales como los delitos previstos en el título VIII, Capítulo 1 De la Violación, de la seducción, de la prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor, casos en los cuales sólo procederá la acción a instancia de parte.

Ministerio Público y éste actuará sólo a requerimiento de parte.

Por su parte, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 120. Derechos de la Víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, siempre que lo solicite, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

l.-Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;

... ( omissis ) ...

4.-Adherirse a la acusación del Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.

En consecuencia, la Sala considera procedente reponer la causa al estado en que la víctima inste al Ministerio Público a ejercer la acción pública para perseguir el delito de FRAUDE, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano C.G.O.R., parte querellante. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, REPONE LA CAUSA, al estado en que la víctima inste al Ministerio Publico a ejercer la acción pública para perseguir el delito de Fraude y DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano C.G.O.R., parte querellante….

Los querellantes y el autor de las supuestas irregularidades denunciadas son hermanos de doble conjunción, razón por la cual debe desestimarse la averiguación penal, porque como señala la misma Sala Penal en su sentencia la Supuesta victima debe instar al Ministerio Público para que éste ejerza la acción penal por la supuesta comisión de algunos de los delitos previstos en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X en los capítulos 1, III, IV Y V, los cuales deben ser perseguidos por el Ministerio Público (acción pública), previa solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de ciertas relaciones familiares.

El gravamen como consecuencia de la violación del principio de exhaustividad es irreparable para mi representado, por cuanto viola el principio de economía procesal y juzgamiento oportuno y debido de una de las partes en el proceso penal, sometiéndolo injustamente a un procedimiento nulo de nulidad absoluta, que acarrearía su irremediable reposición en cualquier estado y grado del proceso, de no reparar el agravio constitucional oportunamente, conforme lo dispone y ordena el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 49 ejusdem.

Por ser evidentemente violatorio del debido proceso en perjuicio del ciudadano H.M.P.P. solicito se declare la nulidad absoluta de la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

EL JUEZ SUBVIRTIÓ EL ORDEN PROCESAL AL REVOCAR SU PROPIA SENTENCIA SIN TENER COMPETENCIA PARA HACERLO

El 5 de mayo de 2006 el mismo Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, en acatamiento a lo decidido por la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones, dictó auto instando al Ministerio Público a desestimar la averiguación penal incoada contra el ciudadano H.M.P.P. y dejando sin efecto la audiencia oral fijada para decidir la excepción opuesta por mi representado, en virtud de que no se podían acumular delitos de acción pública y delitos de acción privada.

Contra dicho auto no apeló ninguna de las partes quedando definitivamente firme en lo que respecta a los efectos procesales que produjo la mencionada decisión.

Para la mejor comprensión de la denuncia planteada me permito transcribir parcialmente el texto del referido auto de fecha 5 de mayo de 2006, el cual, repito, quedó definitivamente firme por _no haber sido impugnado por ninguna de las partes y no haber sido anulado por ninguna decisión de algún órgano judicial jerárquicamente superior en grado al señalado tribunal:

"Por otra parte y vista la copia fotostática debidamente certificada de la decisión de fecha 22 de marzo del presente año, dictada por la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, en la cual confirmó la dictada por el Juzgado 19° de Primera Instancia en funciones de Control (folios 106 al 111) Y de la cual se desprende, que las presentes actuaciones deben ser remitidas a la Fiscalía 15° del Ministerio de Público, del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que el referido Despacho presente escrito de Desestimación de Denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que en consecuencia, se acuerda la remisión del presente Cuaderno de Incidencia, a la referida Fiscalía, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en dicha decisión Y Así SE DECLARA.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL, DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: ... (omissis) ... 3°) Acuerda dejar SIN EFECTO, la celebración de la Audiencia Oral, a que se contrae el artículo 28, ordinal 4°, literal F, del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por los ciudadanos H.B.F. y B.A.G., en virtud del pronunciamiento anteriormente emitido".

Nótese que al dejar sin efecto la celebración de la audiencia oral, el Juzgado yo en Funciones de Control dio por concluido el proceso, adquiriendo dicha decisión el carácter de cosa juzgada procesal con respecto a las partes, en virtud de no haber sido impugnado por ninguna de las partes interesadas en el proceso, ni por el Fiscal del Ministerio Público.

De los hechos anteriormente narrados se desprende claramente que el Juzgado yo en Funciones de Control no podía revocar su propia sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2006, ni revisar lo decidido por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones, por ser un órgano judicial de jerarquía superior, razón por la cual subvirtió el orden procesal al ordenar la prosecución de una averiguación penal ya concluida por el mismo tribunal.

Es obvio que la solicitud de desestimación al Ministerio Público era un requisito de exigencia meramente formal, pues las razones sobre las cuales se sustentó la decisión de desestimar dicha averiguación estaban sustentadas en que se trataba de delitos previstos en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X en los capítulos 1, III, IV Y V, los cuales deben ser perseguidos por el Ministerio Público (acción pública), previa solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de ciertas relaciones familiares, tal como lo señaló en su sentencia la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones, la cual no fue anulada ni siquiera por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Sobre la imposibilidad constitucional y legal de que los jueces puedan revocar sus propias sentencias en materia penal, se pronunció la Sala Constitucional en sentencia de fecha 26 de marzo de 2009, Expediente No. 06¬0432/06-0433/06-1304, en la cual dijo lo siguiente:

"En atención a lo expuesto, se debe destacar que de la teoría de los recursos surgen dos limitaciones implícitas a. las adicionales relativas a los requisitos de condición, modo y tiempo en el ejercicio de los recursos, las cuales son i) la imposibilidad del propio juez que dictó la sentencia de conocer y revisar su propio fallo y ii) la imposibilidad de un juez de inferior jerarquía de revisar la sentencia dictada por un superior."

Con relación a estos hechos y sus consecuencias jurídicas en el presente caso se le solicitó expreso pronunciamiento al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, en escrito de fecha 30-3-09.

Sin embargo, el señalado sentenciador omitió todo pronunciamiento al respecto, violando con su conducta el derecho a la defensa de mi mandante y el principio de exhaustividad, al no decidir conforme a lo alegado y probado en autos.

Así las cosas, ciudadanos Magistrados, se hace evidente que la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado ]O en Funciones de Control, violó el debido proceso al revocar la sentencia que el mismo dictó en fecha 5 de mayo de 2006 y mediante la cual dio por concluido el proceso ordenando dejar sin efecto los actos del mismo, con fundamento al criterio expuesto por la Sala No. 6 de la Corte de Apelaciones que consideró que se trataba de uno de los delitos previstos en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X en los capítulos 1, ID, IV Y V, los cuales deben ser perseguidos por el Ministerio Público (acción pública), previa solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de ciertas relaciones familiares .

PETITORIO

Por las razones y circunstancias anteriormente expuestas solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones declare la nulidad de la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Cursa a los folios 56 al 72 del presente expediente escrito de contestación a la apelación interpuesto por la abogada KATIUSCA MONTES DE OCA, en su carácter de apoderada judicial de los querellados ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en el que se observa entre otras cosas lo siguiente:

…Yo, KATIUSCA MONTES DE OCA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.397.820, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 34.546, procediendo en este acto en mi carácter de Apoderada Judicial de los querellantes M.R.P.P. y J.L.P.P., venezolanos, mayores de edad, civilmente hábiles, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-3.780.736 y V-4.305.602, respectivamente, los cuales actúan en su carácter de Directores de la compañía OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ, C.A., en contra del querellado H.M.P.P., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.100.165, por los ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones como Administrador de la mencionada compañía, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 464, en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, según se evidencia de sustitución de poder especial penal en fecha 17 de enero de 2.008, el cual esta debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, anotado bajo el Nº 71, Tomo 35, de los Libros de Autenticación llevados por esa Notaria, los cuales cursan a los autos del expediente signado con el N° 7°C-2937-04 de la numeración llevada por el Tribunal Séptimo de Control del Area Metropolitana de Caracas. Ante usted, muy respetuosamente ocurro, estando dentro de la oportunidad legal que dispone el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación a la apelación interpuesta por el apoderado judicial del querellado H.M.P.P., en contra de la decisión producida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de mayo de 2009, en los términos siguientes:---------------------------

DEL FUNDAMENTO DE LA APELADA

Ciudadanos Magistrados, la apelación interpuesta por el apoderado judicial del querellado H.M.P.P., ya identificado, esta fundamentada en el numeral 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual me permito transcribir a continuación:-----------------------------------------------------------------------------------

Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

(Omisis)…

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

En la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control, contra la cual se quiere interponer la referida apelación, el Juzgado Séptimo de Control decidió lo que me permito transcribir a continuación:------------------------------------------------------------------------

NIEGA la solicitud interpuesta por la representación fiscal del Ministerio Público, consistente en solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta…

(Omisis)…

…y en su lugar ordena proseguir con la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Orgánico Procesal Penal y el primer aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda la remisión de la presente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas a los fines que sea designado un Fiscal para que se prosiga con la investigación. Y ASI SE DECIDE.

Como podrán Observar, el fundamento de derecho de la norma invocada por el apelante, nada tiene que ver con la decisión proferida por el Tribunal A-quo de Control, por cuanto no se esta decidiendo sobre si conceder o rechazar una libertad condicional o si deniega la extinción, conmutación o suspensión de una pena, lo que se decidió fue la continuación de una investigación, negando la desestimación de la solicitud Fiscal, que estaba fundamentada en que los hechos objeto del proceso, constituyen delitos cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada, a través del procedimiento de delitos de acción privada, criterio ese, que quedo suficientemente aclarado, tanto por el Juzgado Séptimo de Control, en su decisión, como por el criterio de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, según Sentencia Nº 297, de fecha 29-06-06, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN.--

DEL ASUNTO OBJETO DE LA APELACIÓN

Por otra parte, el asunto objeto de la apelación, ya fue decidido con anterioridad en el presente proceso, prueba de ello, son las actuaciones y recursos que fueron interpuestos en su debida oportunidad por la parte apelante, los cuales muy respetuosamente paso a exponer a continuación:---------------------------------------------------

El proceso se inicio en fecha Treinta (30) de Marzo del año Dos Mil Cuatro (2004), con la interposición de una querella penal ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano H.M.P.P., ya identificado, por la presunta comisión del Delito de Estafa Agravada Continuada, en el ejercicio su administración como Presidente y Administrador de la compañía OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ, C.A., suficientemente identificada a los autos del expediente, y/o cualquier otro que resulte involucrado de dicha averiguación por los hechos denunciados en la querella penal, para lo cual se dio cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 294 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo su conocimiento al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, quien le asigno el N° C7-2937-04, de la numeración llevada por ese Juzgado. ----------------------------------------------

En fecha Treinta y Uno (31) de Marzo del año Dos Mil Cuatro (2004), a través de una diligencia en el Tribunal Séptimo de Control, se consignan en dos (2) folios útiles instrumento poder, donde se acredita la representación de los apoderados judiciales de mis representados, y en Doscientos Veinticinco (225) folios útiles, los anexos de la correspondientes pruebas de las denuncias hechas en la querella penal.---------------------

En fecha Seis (06) de Abril del año Dos Mil Cuatro (2004), el Tribunal Séptimo de Control a través de un auto, admite la querella penal, y en esa misma fecha libra las correspondientes boletas de notificaciones al querellado, al Fiscal Superior del Area Metropolitana de Caracas, y a mis representados.---------------------------------------------------

En fecha Catorce (14) de Abril del año Dos Mil Cuatro (2004), el querellado H.M.P.P., es notificado del auto de admisión de la querella penal interpuesta en su contra.----------------------------------------------------------------------------

En fecha Quince (15) de Abril del año Dos Mil Cuatro (2.004), comparece por ante el Tribunal Séptimo de Control, el querellado H.M.P.P., asistido por su apoderado judicial H.R.B.-FOMBONA, y solicitan copia de la querella y de los anexos.-----------------------------------------------------------------------------

En fecha Veintiocho (28) de Abril del año Dos Mil Cuatro (2.004), el Tribunal Séptimo de Control, a través de un auto, acuerda remitir el expediente al Fiscal Superior del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, previo vencimiento de los lapsos que tenían las partes para ejercer sus recursos, a fin que le sea designado un Fiscal.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

La Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas, a través de Oficio N° FS-AMC-006-09097-04, de fecha 23 de Abril del año 2.004, le participa al Tribunal Séptimo de Control, que la causa signada con el Nro. 7C-2937-04, de la numeración llevada por ese Juzgado, le fue asignada a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.-----------------------------------------------------------

En fecha Quince (15) de Julio del año Dos Mil Cuatro (2.004), el apoderado judicial del querellado H.M.P.P., consigna un escrito, haciendo oposición a la querella penal ante el Tribunal Séptimo de Control, estando el expediente en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público.---------------------------------

En fecha Cuatro (04) de Agosto del año dos Mil Cuatro (2.004), con motivo del escrito de oposición interpuesto por el apoderado judicial H.M.P.P., el Tribunal Séptimo de Control a través de un auto, acuerda oficiar a la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, a los fines que se le informe a ese Juzgado que actos de investigación a realizado, siendo enviada dicha comunicación de lo acordado a la Fiscalía, ese mismo día según Oficio N° 0915-04. ----------------------------------------------

En fecha Once (11) de Agosto del año Dos Mil Cuatro (2.004), la Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, a través de oficio N° AMC-F14-1253-2004, remite al Tribunal Séptimo de Control, constante de catorce (14) folios útiles, escrito de solicitud de Desestimación de la querella penal, de fecha Diez (10) de Agosto de Dos Mil Cuatro (2.004).-------------------------------------------------------------

En fecha Veinticuatro (24) de Agosto del año Dos Mil Cuatro (2.004), los apoderados judiciales de mis representados, consignan escrito ante el Tribunal Séptimo de Control, dando contestación a la solicitud de desestimación de la querella penal de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público y al escrito de oposición del representante del querellado H.M.P.P..-----------------------------------------------

En fecha Veintiséis (26) de Agosto del año Dos Mil Cuatro (2.004), el apoderado judicial del querellado H.M.P.P., consigna un nuevo escrito de oposición a la querella penal ante el Tribunal Séptimo de Control.--------------------------

En fecha Diecisiete (17) de Septiembre del año Dos Mil Cuatro (2.004), el Tribunal Séptimo de Control, declara SIN LUGAR, los dos recursos ejercidos por el apoderado judicial del querellado H.M.P.P., contra la querella penal y contra la solicitud de desestimación de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público, la cual se inhibió de la presente investigación, ordenando el Tribunal Séptimo de Control, que se prosiga con la investigación.------------------------

En fecha Veinticuatro (24) de Septiembre del año Dos Mil Cuatro (2.004) el apoderado judicial del querellado H.M.P.P., interpone recurso de apelación en contra de la decisión del Tribunal Séptimo de Control, correspondiendo su conocimiento a la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.---------------------------------------------------

En fecha Veintiuno (21) de Octubre del año Dos Mil Cuatro (2.004), la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, declaró INADMISIBLE, la apelación que ejerció la representación judicial del querellado H.M.P.P., contra la decisión que dicto el día 17 de Septiembre de 2004, el Juzgado Séptimo de Control, que ordeno que se prosiguiera con la investigación.-------------------------------------------

En fecha Veintiséis (26) de Octubre del año Dos Mil Cuatro (2.004), fue designada por la Fiscalía General, la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, por inhibición de la Fiscal Décima Cuarta del Area Metropolitana de Caracas, según Oficio N° DFGR-DGAJ-CJ-18-2845-2004, de fecha 25 de Octubre del año 2.004.------------------

En fecha Dos (02) de Noviembre del año Dos Mil Cuatro (2.004), la Fiscalía Decimaquinta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, recibe la causa Nro. 7C-2937-04, (nomenclatura del Tribunal Séptimo de Control), y le asigna el Nro. 01-F15-204-A-2004, de la numeración llevada por esa Fiscalía.---------------------------------

En fecha Veinticinco (25) de Enero del año Dos Mil Cinco (2.005), los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P., interponen acción de A.C., ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según expediente Nro. 05-0151. contra la decisión que dicto el día 21 de Octubre de 2004, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, retardando con todo ello la investigación penal, ya que la misma se paraliza por las diversas maniobras realizadas, solicitando copia de las actuaciones del expediente cursantes para ese momento en la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, remitiendo el expediente al Juzgado Séptimo de Control, para que provea las copias acordadas.--------------------------------------

En fecha Veintiséis (26) de Mayo del año Dos Mil Cinco (2.005), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declara INPROCEDENTE, la acción de a.c. interpuesta por los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P., contra la decisión que dicto el día 21 de Octubre de 2004, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones.---------------------------------------------------

Como podrán observar Ciudadanos Magistrados de lo antes expuesto, lo cual consta a los autos del expediente, el asunto objeto de la apelación fue decidido, siendo cosa juzgada, por decisión del mismo Juzgado Séptimo de Control, ratificada por la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones y revisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. ----------------------------------------------------------------------------------------

Posteriormente, la Fiscal Auxiliar Decimaquinta del Ministerio Público, ordena la remisión del expediente N° 7C-2937-04, a la División de Experticias Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, con el objeto de la practica de una experticia contable de los hechos objeto de la investigación, siendo el caso, que en fecha 13 de Septiembre de 2.005, los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P., con el fin de evitar dicha investigación, formulan una falsa denuncia ante la Fiscalía General de la República, en la Dirección de Secretaria General del Ministerio Público, contra los funcionarios de la División de Experticias Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, negándose los investigados a suministrar a los funcionarios instructores designados, los Libros de la compañía OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ, CA., la cual es objeto de la investigación, correspondiendo el conocimiento de la denuncia a la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con Competencia Nacional, ejerciendo de esta manera, presión en la investigación para que la misma no se llevara a cabo, actitud esa arbitraria y fuera de todo contesto legal, logrando con todo ello paralizar la investigación, al punto que la Fiscal Decimaquinta del Ministerio Público, ordena la remisión de la causa N° 7C-2937-04 a su Despacho, siendo RECUSADA en esa oportunidad la Ciudadana Fiscal Auxiliar Decimaquinta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, por los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P..--------------------------------------------------------------------------------

En fecha Treinta y Uno (31) de Octubre del año Dos Mil Cinco (2.005), la Ciudadana Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, recibe comunicación dirigida por el Fiscal General de la República, de fecha 21 de Octubre de 2.005, donde se le informa que ese Despacho en esa misma fecha, declaró improcedente la recusación propuesta en su contra por los ciudadanos HÈCTOR R. B.F. y B.A.G., en su carácter de apoderados judiciales del querellado HÈCTOR M.P.P., en la causa Nro. 7C-2739-04, en consecuencia, deberá continuar conociendo de la respectiva causa.------------------------------------------------------------------------------------------------------------

En fecha 01 de Septiembre de 2006, el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del Area Metropolitana de Caracas, según expediente Nro. 7052-06, de la numeración llevada por ese Tribunal, acuerda el SOBRESEIMIENTO, de la denuncia llevada por la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público con Competencia Nacional, la cual fue interpuesta por los apoderados judiciales del querellado HÈCTOR M.P.P., ante la Fiscalía General de la República en la Dirección de Secretaria General del Ministerio Público, contra la investigación que realizaban los funcionarios de la División de Experticias Contables y Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. ------------------------------------------------------------------

De lo expuesto anteriormente se puede observar, que en el presente proceso se debatió suficientemente el asunto, al extremo que la parte apelante agoto todos los recursos ordinarios y extraordinarios existentes, estando ajustada a derecho la decisión del Tribunal Séptimo de Control, de continuar con la averiguación.--------------------------

DE LA SUPUESTA SUBVERSIÓN DEL ORDEN PROCESAL AL REVOCAR SU PROPIA SENTENCIA

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, el Juzgado Séptimo de Control en su decisión de fecha 05 de mayo de 2006, en ningún momento subvirtió el orden procesal, tal y como lo quiere hacer ver el apelante de autos, al indicar en su escrito de apelación entre otras cosas: “Nótese que al dejar sin efecto la celebración de la audiencia oral, el Juzgado 7º en Funciones de Control dio por concluido el proceso, adquiriendo dicha decisión el carácter de cosa juzgada procesal a las partes, en virtud de no haber sido impugnado por ninguna de las partes interesadas en el proceso, ni por el Fiscal del Ministerio Público.”, refiriéndose al punto tercero de la sentencia de fecha 05 de mayo de 2006, del Juzgado Séptimo de Control, al indicar: “3º) Acuerda dejar SIN EFECTO, la celebración de la Audiencia Oral, a que contrae el artículo 28, ordinal 4, literal F, del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por los ciudadanos H.B.F. y B.A.G., en virtud del pronunciamiento anteriormente emitido.”

Si analizamos lo antes trascrito, la audiencia oral en la cual la parte apelante trata de fundamentar sus argumentos, se trata, de una excepción interpuesta por ellos mismos, referida al ordinal 4, Literal F, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la falta de legitimación o capacidad de la victima para intentar la acción, excepción esta, que no tenia razón de ser para el momento que el Juzgado Séptimo de Control dicto su sentencia en fecha 05 de mayo de 2006, cuando “Acuerda dejar SIN EFECTO, la celebración de la Audiencia Oral, a que contrae el artículo 28, ordinal 4, literal F, del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por los ciudadanos H.B.F. y B.A.G., en virtud del pronunciamiento anteriormente emitido.”, por cuanto, la Sala Accidental Nº 6 de la Corte de Apelaciones, en fecha 08 de marzo de 2006, por auto de admisibilidad había legitimado la capacidad de los apoderados judiciales mis representados, con ocasión de la apelación interpuesta por ellos, contra la decisión del Juzgado Décimo Noveno de Control, de fecha 17 de enero de 2006, donde declaro SIN LUGAR, la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en relación a la acumulación de las causas signadas con los números 2937-04 y 01-F38-0854-04, mal podía, el Juzgado Séptimo de Control, decidir una excepción interpuesta por el apoderado judicial del querellado HÈCTOR M.P.P., donde un Tribunal Superior Legitimaba sus acciones en el referido proceso, al establecer: “SEGUNDO: Que el recurrente. Abogado A.M.B.V., posee la legitimidad para impugnar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control…”, hecho ese, que el apelante no aclara en su escrito de apelación.---------------

Por otra parte, el Juzgado Séptimo de Control, en ningún momento ha revisado lo decidido en fecha 22 de marzo de 2006, por la Sala Accidental Nº 6 de la Corte de Apelaciones, al ordenar la prosecución de una averiguación penal, por cuanto en fecha Veintisiete (27) de Abril de 2006, la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, remitió las causas al Tribunal Decimonoveno de Control nuevamente, quien le asigno el Nº 19C-6253-06 (nomenclatura de ese Tribunal), solicitando la Desestimación de la causa de la querella penal Nº 7C-2937-04, y la Denuncia signada con el Nº 01-F38º-0854-04, aun cuando el conocimiento de las referidas causas, era competencia del Tribunal Séptimo de Control.

Tal proceder por parte de la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, dio lugar a que la representación judicial de mis representados, en fecha 02 de Mayo de 2.006, interpusieran ante el Tribunal Decimonoveno de Control, un escrito de oposición a través de la excepción de incompetencia, indicándole a ese Tribunal Decimonoveno de Control, las razones de hecho y de derecho, para no conocer de lo solicitado por la Fiscal Decimaquinta.

En fecha Diecisiete (17) de mayo del año 2006, el Juzgado Décimo Noveno de Control acuerda la desestimación de la solicitud de la Fiscal Décima Quinta, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. La anterior decisión fue apelada por la representación judicial de mis representados, la cual le correspondió su conocimiento a la Sala 1º de la Corte de Apelaciones del Area Metropolitana de Caracas, que en fecha 10 de Julio de 2.006, declara Con Lugar, la apelación interpuesta, y ANULA LA DECISIÓN RECURRIDA, y ordena la remisión de la causa, a otro Tribunal de Control, distinto al Decimonoveno, para que decida conforme a derecho. En la decisión producida por la Sala 1º de Apelaciones se estableció entre otras cosas, lo que me permito transcribir a continuación.-------------------

…No puede dejar esta Sala de referirse, a la circunstancia, que el Ministerio Público en su pretensión de desestimación, no indica a cuál hecho objeto del proceso se refiere, pues las actuaciones versan, por una parte, en cuanto a la querella interpuesta por los ciudadanos M.P.P. y J.P.P., en contra de su presunto hermano H.P.P., en fecha 30-03-04, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la cual fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL en fecha 06-04-04. Y por otra parte, existe otra investigación seguida en virtud de la denuncia que formuló el ciudadano H.P.P., en contra de los ciudadanos M.P.P. y J.P.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, cuya causa conocía la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, y que por vía de hecho fue agregada a la anterior, por disposición del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas.

Indefinición que produce indefensión, al no poder las partes tener conocimiento cierto, de cuál de las investigaciones que lleva el Ministerio Público, es considerada factible de ser desestimada, y cuál quedaría en proceso de investigación.

Asimismo, en el curso de la investigación iniciada por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público y continuada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Fiscal, se hicieron señalamientos atinentes a otros hechos presuntamente delictivos, en que pudiera haber incurrido el ciudadano H.P.P., los cuales serían perseguibles de oficio. Lo cual, cambiaría la situación de las investigaciones que proceden a instancia de parte, en atención al contenido del artículo 75 del Código Adjetivo Penal. Considerando estos que tampoco fueron evaluados por el Juez de la recurrida.

Razones que reiteran a esta Sala su deber de declarar la NULIDAD de la decisión que resolvió la solicitud fiscal de “desestimación del hecho objeto del proceso”, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Es por ello que, en aras de una recta, sana y justa administración de justicia, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, a tenor del contenido de los artículos 190 y 195 ambos del Código Adjetivo Penal, decreta LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en el cual, el precitado Órgano Jurisdiccional acordó la Desestimación de la Denuncia solicitada por la Abg. J.F.D.G., FISCAL DÉCIMOQUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y de todos los actos posteriores a ésta, exceptuando la presente decisión, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, y vista la anterior nulidad, se ORDENA se dicte nueva decisión por otro Juez de Control distinto al de la decisión que aquí se anula, a tenor del contenido del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios encontrados en la recurrida.

En tal sentido, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.P.P. asistido por el apoderado judicial A.M.B.V. en contra de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de conformidad con el contenido de los artículos 190, 191 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Ahora bien, la Sala 1º de la Corte de Apelaciones, en fecha 14 de julio de 2.006, se pronuncio con relación a una solicitud de aclaratoria interpuesta por los apoderados del querellado H.M.P.P., en la cual entre otras cosas señalo:------------------------------------------------------------------------------------------------------------

…Por su parte, la decisión que quedó firme, emanada del Juzgado DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, sobre la cual refieren quienes solicitan aclaratoria a esta Sala, operó la cosa juzgada, versa sobre la negativa de acumular las causas que se seguían ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, y la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, al considerar el Juzgador que se trataban de delitos de instancia de parte. (Folio 66 de la sexta pieza).

La cual fue confirmada por la Sala 6 Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ...en fecha 22-03-06 al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes citada, por considerar que es imposible acumular en un solo proceso penal delitos de acción pública y de acción privada, considerando en esa decisión como delito de acción privada, el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por el cual denunció el ciudadano H.P.P. a sus presuntos hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P..

En tal sentido y atendiendo al contenido de esta decisión de la Sala Accidental Sexta, la causa sobre la cual debería versar la desestimación requerida por el Ministerio Público, sería la instaurada por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA que imputó a través de una denuncia el ciudadano H.P.P. contra sus presuntos hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P.. Sin embargo, el Ministerio Público no lo dijo, ni fue preciso en su solicitud, al igual que tampoco lo fue el Juez de Instancia en la decisión que fue anulada por esta Sala en fecha 10-07-06.

…(OMISSIS)…

Como corolario de todo lo expuesto, advierte esta Sala, que la decisión firme que emanó de la Sala 6 Accidental de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial penal, es la que negó la acumulación de las causas investigadas por el Ministerio Público, una referida a la querella interpuesta por los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra de su presunto hermano H.P.P., (parentesco por demás no probado a través de documento público), por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, la cual fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL; y la otra iniciada por denuncia del ciudadano H.P.P. en contra de sus presuntos hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.

Y esta Sala, anuló la decisión dictada por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, que desestimó “los hechos objeto del proceso” por la solicitud que emanó de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público. Y su fundamento fue el que se desprende de la transcripción de la decisión de fecha 10-07-06…”

Por otra parte, el conocimiento de la causa por la decisión antes indicada, le correspondiendo por distribución en fecha 18 de Julio de 2.006, al Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, quien por auto de fecha 25 de Julio de 2.006, decidió la excepción opuesta y declino la competencia al Juzgado Séptimo de Control, quien es el Juez Natural de esa causa, para que decida conforme a lo acordado en la decisión de la Sala 1º de la Corte de Apelaciones.-----------------------------------------------------------------------------

En fecha 18 de julio de 2006, los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P., no conformes con las decisiones antes indicadas, interponen solicitud de AVOCAMIENTO ante la SALA DE CASACIÓN PENAL del Tribunal Supremo de Justicia, contra la decisión producida por la Sala 1º de la Corte de Apelaciones, de fecha 10 de julio de 2006, siendo declarado SIN LUGAR la referida solicitud de avocamiento, en fecha 14 de diciembre de 2006, la cual me permito transcribir a continuación parte de su contenido:-----------------------------------------------------

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La Sala para decidir, observa:

El planteamiento central de los peticionarios, consiste en que la decisión dictada el 10 de julio de 2006, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, implícitamente revocó el fallo pronunciado el 22 de marzo del mismo año por la Sala Sexta de la referida Corte de Apelaciones, a pesar de tratarse de un órgano jurisdiccional de su misma jerarquía, aunado al hecho que su decisión había adquirido el carácter de cosa juzgada, permitiendo la Sala Primera con su proceder, reabrir la incidencia planteada con motivo de la solicitud de acumulación de causas y facultando a un Tribunal de Control a conocer la misma materia que ya había sido objeto de análisis por parte de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones, al declarar inadmisible la acumulación de averiguaciones penales solicitada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, en razón de que el delito cuya averiguación adelantaba el Juzgado Séptimo de Control, era sólo perseguible a instancia de parte agraviada.

De las actuaciones que componen el presente expediente, se evidencia que constan en autos dos averiguaciones penales.

La primera averiguación se inició con motivo de la denuncia presentada el 30 de marzo de 2004, por los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra de su hermano, ciudadano H.M.P.P., por actos cometidos en el ejercicio de su administración en la compañía “OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A.”, atribuyéndole la comisión del delito ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 464 último aparte del Código Penal derogado, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 eiusdem.

La segunda fue aperturada en virtud de la denuncia presentada el 6 de agosto de 2004, por el ciudadano H.M.P.P., en contra de sus hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P., por irregularidades ocurridas en la compañía “OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A.”, calificando los hechos como constitutivos del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal reformado, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 470, eiusdem.

Vista la existencia de ambas causas, el 10 de enero de 2006, J.F.D.G., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a quien se le asignó el conocimiento de las averiguaciones penales, solicitó su acumulación ante el Juzgado de Control que correspondiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal penal, al considerar que en ambos procesos actuaban los mismos sujetos procesales.

El 17 de enero de 2006, el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de acumulación de causas interpuesta por la representante del Ministerio Público, al considerar que se estaba en presencia de un delito de acción privada en virtud que los denunciantes y denunciados, en ambos procesos, poseen un vínculo de consaguinidad por ser hermanos, todo a tenor de lo dispuesto en los artículos 482 y 483 del Código Penal. Para fundamentar su decisión, el Juzgado expresó que “Puede apreciarse que ambas denuncias estás referidas a hechos ocurridos con motivo de unas actuaciones supuestamente irregulares en la OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A., advierte igualmente el Tribunal que las dos denuncias, tanto la primera como la segunda denuncia, tanto los denunciantes como el denunciado, poseen un vínculo de consaguinidad (hermanos) …En razón de lo cual, estando en presencia de un delito de acción privada, resulta improcedente dictar pronunciamiento referido a la acumulación solicitada por el Ministerio Público, en cuanto a la investigación que de manera irregular adelanta en un delito de instancia privada … No obstante el anterior pronunciamiento, este órgano jurisdiccional como garante del control de la legalidad, en ejercicio de la regulación judicial prevista en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, insta al Ministerio Público a actuar conforme a lo previsto en el artículo 301 de nuestro Código adjetivo”. Contra dicha decisión ejerció recurso de apelación el apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P..

En sentencia del 22 de marzo de 2006, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, confirmando el fallo dictado por el Juzgado de Control, respecto a la improcedencia de la acumulación, al considerar que: “… si observamos el artículo 466 del Código Penal venezolano, en relación con el 468 ejusdem, encontraremos el tipo penal imputado por la Fiscal; entiéndase la Apropiación Indebida Calificada. No obstante, no podemos obviar lo señalado en el artículo 481 ejusdem … En virtud de la anterior consideración, se hace menester revisar si de autos se desprende el lazo de consaguinidad entre las partes directamente involucradas … En este orden de ideas, dado por cierto el lazo de consaguinidad anterior, aunado a la norma precedentemente explanada, se torna evidente que se hace imposible acumular en un solo proceso penal delitos de acción pública y de acción privada, considerando, en consecuencia esta Alzada que la decisión del Juez de Primera Instancia en funciones de Control se encuentra ajustada a derecho …”.

El 27 de abril de 2006, la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, vistas las anteriores decisiones, presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó la “desestimación del presente hecho objeto del proceso, por cuanto constituye un delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte agraviada”.

El 2 de mayo de 2006, el apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., presentó escrito mediante el cual interpuso la excepción contenida en el numeral 3º del artículo 28, en relación con lo dispuesto en el artículo 72 y en concordancia con el artículo 69, todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la incompetencia del Tribunal, señalando en su petitorio: “… solicito a ese Juzgado Decimonoveno de Control, se abstenga de decidir la Desestimación de la presente causa … y remita la presente causa … al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, donde se encuentra la incidencia del expediente 7C-2937-04, donde cursan las excepciones opuestas por los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P., en fecha 20 y 25 de enero de 2006, como la solicitud de la practica de la investigación penal del nuevo hecho punible de acción pública, interpuesta en fecha 24 de marzo de 2006, ambas incidencias para ser decididas, con anterioridad a la solicitud de desestimación solicitada erradamente … siendo el Tribunal competente para decidir dicha solicitud el Juzgado Séptimo de Control del Área Metropolitana de Caracas, por ser el primero que previno en el expediente Nº 7C-2937-04, como en la denuncia del expediente Nº 01-F38-0854-04, esta última siendo participada al Juzgado Séptimo de Control, por escrito interpuesto por los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P. …”.

El 17 de mayo de 2006, sin emitir pronunciamiento alguno respecto a la excepción de incompetencia que le fue planteada, el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ACORDÓ LA DESESTIMACIÓN de la denuncia, solicitada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en los siguientes argumentos: “Puede apreciarse en el presente caso, que las denuncias de los hechos que dieron origen a la presente causa, están realizadas con motivo de unas actuaciones supuestamente irregulares en la OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A., y tanto los denunciantes como el denunciado poseen un vínculo de consanguinidad, es decir, son hermanos … Luego de analizar los fundamentos de la solicitud efectuada por la ciudadana Fiscal 15º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y considerando que este Juzgado en fecha 17-01-2006, como órgano jurisdiccional garante del Control de la Legalidad, instó al Ministerio Público a actuar conforme a lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo hace, por cuanto quien aquí decide considera que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada, por cuanto las partes se encuentran unidos por vínculos de consaguinidad …”. Contra dicho fallo anunció recurso de apelación el ciudadano M.R.P.P., asistido de su apoderado judicial, abogado A.M.B.V..

Remitidas las actuaciones correspondientes, correspondió conocer del recurso a la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual el 10 de julio de 2006, dictó los siguientes pronunciamientos: “DISPOSITIVA (…)

PRIMERO: Decreta LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL en el cual, el precitado órgano jurisdiccional acordó la Desestimación de la denuncia solicitada por la Abg. J.F.D.G., FISCAL DÉCIMOQUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y de todos los actos posteriores a ésta, exceptuando la presente decisión, a tenor del contenido de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.P.P. asistido por el apoderado judicial A.M.B.V. en contra de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de conformidad con el contenido de los artículos 190 y 191 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA se dicte nueva decisión por otro Juez de Control distinto al de la decisión que aquí se anula, a tenor del contenido del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios encontrados en la recurrida

.

Para arribar a la anterior decisión, la Sala Primera se fundamentó en los siguientes argumentos: “Ante la solicitud fiscal de ‘desestimación del hecho objeto del proceso’ que no de la denuncia o de la querella o de ambas, la parte recurrente en apelación, interpuso escrito de excepciones, las cuales fueron contestadas por el contrario (sic). Tal excepción no fue resuelta por el Juez de Instancia como pronunciamiento previo obligatorio, por tratarse de la excepción de incompetencia del Tribunal, antes de resolver la solicitud fiscal .

Así, el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 28 la oportunidad en la cual se pueden oponer las excepciones …Y el procedimiento a seguir, luego de interpuesta la o las excepciones en la fase preparatoria, es el que sigue: Artículo 29 (…)

En tal sentido, habiéndose planteado la excepción de falta de competencia del Tribunal, no podía el Juez de Instancia omitir pronunciamiento y proceder a resolver el asunto objeto de la petición fiscal … Por lo que en el caso de marras, se subvirtió el orden cronológico procesal y con ello se produjo la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva … Violaciones que forman parte del debido proceso, consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que de manera imperante obligan a esta Sala a declarar la NULIDAD de la decisión que resolvió la solicitud fiscal de ‘desestimación del hecho objeto del proceso’ (…).

No puede dejar esta Sala de referirse, a la circunstancia, que el Ministerio Público en su pretensión de desestimación, no indica a cuál hecho objeto del proceso se refiere, pues las actuaciones versan, por una parte, en cuanto a la querella interpuesta por los ciudadanos M.P.P. y J.P.P., en contra de su presunto hermano H.P.P., en fecha 30-03-04, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la cual fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 06-04-04. Y por otra parte, existe otra investigación seguida en virtud de la denuncia que formuló el ciudadano H.P.P., en contra de los ciudadanos M.P.P. y J.P.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, cuya causa conocía la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, y que por vía de hecho fue agregada a la anterior, por disposición del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas.

Indefinición que produce indefensión, al no poder las partes tener conocimiento cierto, de cuál de las investigaciones que lleva el Ministerio Público, es considerada factible de ser desestimada, y cuál quedaría en proceso de investigación.

Asimismo, en el curso de la investigación iniciada por la Fiscalía décima Cuarta del Ministerio Público y continuada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Fiscal, se hicieron señalamientos atinentes a otros hechos presuntamente delictivos, en que pudiera haber incurrido el ciudadano H.P.P., los cuales serían perseguibles de oficio. Lo cual, cambiaría la situación de las investigaciones que proceden a instancia de parte, en atención al contenido del artículo 75 del Código Adjetivo Penal. Consideramos que estos tampoco fueron evaluados por el Juez de la recurrida …”.

De todo lo expuesto precedentemente se evidencia que la razón no asiste a los peticionarios del avocamiento.

En primer término, se observa que la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo, no instó al representante del Ministerio Público para que solicitara la desestimación de la denuncia, siendo que dicho pronunciamiento fue emitido por el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 17 de enero de 2006, aunado al hecho que ese dictamen de manera alguna puede resultar vinculante o adquirir el carácter de cosa juzgada en la causa.

En segundo lugar, los solicitantes alegan que la decisión de la Sala Sexta, respecto a la improcedencia de la acumulación de causas, también adquirió la condición de cosa juzgada. Al respecto cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto 74 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho pronunciamiento no adquiere tal condición, por no tratarse de un fallo definitivo y que puede ser revisado en el transcurso del proceso, ya que incluso, las causas que hayan sido objeto de acumulación, pueden ser separadas posteriormente, conforme a lo establecido en la disposición adjetiva en comento. De lo dicho se desprende que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, de manera alguna pudo haber violentado la decisión dictada previamente por la Sala Sexta, en virtud que el fallo de esta última no tenía el carácter de cosa juzgada alegado por los solicitantes del avocamiento.

De igual forma, debe indicarse que el dictamen emitido por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se pronunció respecto a la acumulación de causas como lo afirman los peticionarios, por el contrario, al revisar el expediente por haberle correspondido conocer sobre el recurso de apelación interpuesto contra el fallo que declaró la desestimación de la denuncia, observó que la decisión del Juzgado de Primeras Instancia contenía diversas irregularidades que acarreaban su nulidad, como la imprecisión e indeterminación respecto a qué causa se estaba desestimando en un proceso contentivo de diversas averiguaciones penales, aunado al hecho que el Juzgado a-quo omitió totalmente pronunciarse sobre la excepción de incompetencia que le fue planteada, por lo que la Sala procedió a revocar la decisión apelada y ordenar a dicho Juzgado que dictara el pronunciamiento legal correspondiente.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Ello en virtud que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha ocurrido en el presente caso, en virtud de que el proceso se está desarrollando, no se ha paralizado y respecto a cada uno de los dictámenes que puedan emitir los juzgados que seguirán conociendo de la causa, las partes tienen a su disposición los mecanismos legales pertinentes para su impugnación. De igual forma, con relación a las decisiones que se han dictado en la causa, las partes han ejercido los recursos necesarios y estos han sido tramitados y resueltos conforme a Derecho.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala de Casación Penal, considera que lo procedente, por ser lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos B.Á.G. y H.B.F., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., al no resultar acreditadas las infracciones alegadas por los peticionarios. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados B.Á.G. y H.B.F., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P..”

De la decisión antes transcrita, se puede concluir, que en efecto, la decisión producida por la Sala 1º de la Corte de Apelaciones, de fecha 10 de julio de 2006, como de su aclaratoria de fecha 14 de julio de ese mismo año, se encuentran definitivamente firmes, y en consecuencia la investigación penal incoada por mis representados, es de orden público, por consiguiente es competencia del Ministerio Público, como la decisión ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de mayo de 2009, por cuanto no existe ninguna violación del principio de exhaustividad, como tampoco el Juez subvirtió el orden procesal, como lo pretende hacer ver la parte recurrente en su escrito de apelación.-------------------------------------------------------------------

Por ultimo, quiero señalar que en fecha 6 de mayo de 2008, el Tribunal Séptimo de Control, ordeno el desglose y separación de las causas, quedando el presente expediente signado con el Nº 2937-2004 (nomenclatura del Juzgado Séptimo de Control), separado de las demás denuncias.----------------------------------------------------------

PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derechos antes expuestas, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, declare sin lugar, el escrito de apelación interpuesto por el Abogado H.R.B.-FOMBONA, en su carácter de apoderado judicial del querellado H.M.P.P., ambos suficientemente identificados a los autos del expediente, contra la decisión producida en fecha 22 de mayo de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, y confirme la decisión del referido Tribunal Séptimo de Control, donde Niega la solicitud de desestimación interpuesta por la representación de la Fiscalía y en su lugar ordena proseguir con la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 y primer aparte del artículo 302 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.------------------ …

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de mayo del presente año, dictó decisión en la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

…RELACIÓN DE LOS HECHOS

En fecha 30 de marzo de 2004, se recibe por vía de distribución las presentes actuaciones contentivas de escrito de querella, presentado por los abogados J.M.D.O.E. y G.G.M.D.O., en representación de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., quedando asignadas bajo el N° 2937-2004, (nomenclatura de este Tribunal). Compareciendo el ciudadano A.M.B.V., quien consignó poder como apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., así como recaudos relacionados con la querella interpuesta.

En fecha 06 de abril de 2004, el Tribunal dicta decisión por la cual acuerda admitir la querella presentada por los ciudadanos M.R.P.P., y J.L.P.P., en contra del ciudadano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA,, previsto y sancionado en el artículo 464, último aparte, en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal.

En fecha 11 de agosto de 2004, se recibe procedente de la fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contentivo de solicitud de desestimación de la querella interpuesta por los abogados J.M.D.O. y A.M.B.V., en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., directores del la Compañía OFICINA TÉCNICA PARILLI PEREZ C.A, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. Considerando que los hechos no revestían carácter penal alguno. Cursante a los folios ( 267 al 280 P.1).

En fecha 07-05-04, fue consignado ante este Tribunal por el ciudadano H.M.P.P., escrito de solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, del auto de admisión de la Querella, dictado por este Tribunal en fecha 6 de abril de 2004

En fecha 17 de septiembre de 2004, cursa decisión emitida por este Tribunal en la cual dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Declara SIN LUGAR POR EXTEMPORANEA, la solicitud de nulidad absoluta, establecida en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y alegada por la parte querellada ciudadano H.M.P.P., asistido por los ciudadanos DRES. H.B.F. y B.A., en fecha 07 de mayo del 2004. (Folios 06 al 10 P.2). Declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad del Auto de Admisión de la querella penal de fecha 06 de abril de 2004. Solicitada a este Despacho por el ciudadano H.M.P.P., en fecha 15 de julio de 2004. (Folios 283 al 287 de la pieza 1). Declara SIN LUGAR el escrito de Desestimación de Querella interpuesto por los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., solicitado por la Fiscal 14 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 302 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se cuerda que se prosiga con la investigación.

Cursa a los folios (53 al 57 P.2) escrito consignado por los ciudadanos H.R.B.-FOMBONA y B.A.G., apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., contentivo de recurso de apelación contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 17 de septiembre de 2004. En la cual ordenó proseguir la investigación al Ministerio Público.

Cursa a los folios 63 al 78 P-2). Escrito consignado por el ciudadano J.M.D.O.E., y A.M.B.V., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., consistente consignación de recaudos relacionados con la presente causa.

Cursa a los folios 180 al 206 P-2). Escrito consignado por el ciudadano J.M.D.O.E., y A.M.B.V., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., consistente de SOLICITUD DE PRACTICAS DE DILIGENCIAS, ante la Fiscalía (15) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios (209 al 210 P-2) Oficio emitido por la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dirigido a la Fiscalía 15 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual participa a dicho Despacho Fiscal, que el ciudadano A.M.B.V., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., mediante el cual solicita que la investigación penal que cursa por ante la Fiscalía Trigésima Octava (38) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, signada con el N° 01-F-38-0854-2004, referente a la denuncia interpuesta en fecha 06-08-04, por el ciudadano H.M.P.P., en contra de los mencionados ciudadanos SE ACUMULADA a la investigación penal que cursa por ante la Representación Fiscal a su digno cargo signada con el N° 01-F-15-204-A-2004, referida a la querella de data 30-03-2004, interpuesta por los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., contra el ciudadano H.M.P.P., que fue admitida por este Juzgado.

Cursa a los folios 314 al 317 escrito consignado por el ciudadano HECTOR R BLANCO-FOMBONA y B.A.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., en el cual entre otras cosas se oponen a la acumulación de la de causas.

Cursa a los folios (01 al 10 P-4) escrito interpuesto por los ciudadanos H.R.B.-FOMBONA y H.R.B.-FOMBONA,, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., contentito de denuncia interpuesto ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, contentivo de denuncia donde se encuentran presuntamente involucrados los ciudadanos M.P.P., J.P.P., C.A., J.V.O. Y S.V.. Y subsiguientes folios recaudos relacionados con la denuncia interpuesta.

Cursa al folio (72 P-4) ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACIÓN, de fecha 27 de agosto de 2006, emitida por la Fiscalía (38) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quedando asignada bajo el N° 01-F38-854-04, ordenando a los fines de esclarecer practicar todas las diligencias necesarias, pertinentes, destinadas a investigar y hacer constar su comisión.

Cursa al folio (17-P-6) Acta de imputación emitida en la Fiscalía 38 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano M.R.P.P., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 vigente para el momento de los hechos.

Cursa al folio (18 P-6) Acta de imputación emitida en la Fiscalía 38 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano J.L.P.P., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 vigente para el momento de los hechos.

Cursa al folio (28 P-6) Oficio N° AMC-F38-1891-2005, de fecha 13 de octubre de 2005, emitido por la Fiscalía Trigésima Octava (38) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dirigido a la Fiscalía (15) del Ministerio Público, en el cual remite las actuaciones relacionadas con la denuncia interpuesta por el ciudadano H.R.B.F. Y OTROS en contra de los ciudadanos: M.P., J.P.C.A. y OTROS. Signadas con el N° FS-AMC-004-2005, de fecha 07 de septiembre de 2005.

Cursa al folio (29 P-6) hoja de distribución de causas, de fecha 10 de enero de 2006, en la cual se evidencia que la causa signada con el N° 2937-2004, proveniente de la Fiscalía 15 del Ministerio Público, siendo distribuida al Juzgado 19 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa al folio 30-P6, escrito emitido por la Fiscal 15 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, J.F.G., en el cual expresa: “visto y analizadas las actas que conforman los expedientes signados con los N° 2937-2004 y 01-F38-0854-04, se desprende que los sujetos procesales de la presente investigación penal son los ciudadanos H.P.P., M.P.P. y J.P.P., y en atención a la Unidad del Proceso previsto y sancionado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere que por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, es por lo que solicito estudie la posibilidad de acordar o no la acumulación de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, …”

Cursa a los folios 35 al 40 escrito consignado por los ciudadanos H.R.B.- FOMBONA y B.A., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., contentivo de solicitud de INADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE ACUMULACIÓN SUSCRITA POR LA FISCALIA DECIMA QUINTA DEL MINSITERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.

Cursa a los folios 65 al 68 de la pieza 6, decisión emitida por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de enero de 2006, en la cual decide lo siguiente: “En razón de lo cual, estando en presencia de un delito de acción privada, resulta improcedente dictar pronunciamiento referido a la acumulación solicitada por el Ministerio Público, en cuanto a la investigación que de manera irregular adelanta en un delito de instancia privada, hecho este por el cual en fuerza de los argumentos anteriormente expuestos, este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la representante del Ministerio Público. No obstante al anterior pronunciamiento, este órgano jurisdiccional como garante del Control de la Legalidad, en ejercicio de la regulación judicial, prevista en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, insta al Ministerio Público a actuar conforme a lo previsto en el artículo 301 de nuestro código adjetivo.

Cursa al folio (87 al 92 P-6) escrito interpuesto por el ciudadano A.M.B.V., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., consistente en RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada por el Juzgado (19) de Control.

Cursa a los folios (97 al 103) P-6, escrito interpuesto por la ciudadana J.F.D.G., Fiscal (15) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consistente en RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado (19) de Control.

Cursa al folio 119 al 120 P-6, escrito consignado por el ciudadano H.R.B.-FOMBONA y B.A., en el cual solicita la EXTEMPORANIEDAD DE LAS APELACIONES INTERPUESTAS POR LA FISCALÍA 15 DEL MINISTERIO PÚBLICO Y POR LA SOCIEDAD MERCANTIL OFICINA TÉCNICA PARILLI PEREZ C.A.

Cursa a los folios (188 al 193) P-6, decisión de fecha 22 de marzo de 2006, proferida por la Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual en el punto IV referente a la MOTIVACIÓN PARA DECIDIR, se observa:

Como puede perfectamente evidenciarse al folio 65 de la pieza 6 de la causa que nos ocupa, en fecha 17 de enero de 2006, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control declaró sin lugar la solicitud realizada por la Representante del Ministerio Público en el sentido que se acumularan las dos causas producto de las dos denuncias planteadas en fecha 30 de marzo de 2004 y 6 de agosto del mismo año, la primera interpuesta por M.R.P. y J.L.P.P., en virtud de hechos irregulares ocurridos en la administración de la empresa OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A, y la segunda introducida por H.M.P.P., a los fines que se determinaran responsabilidades penales, imputando la representación Fiscal el delito de Apropiación Indebida Calificada a los ciudadanos nombrados primeramente.

Ahora bien, si observamos el artículo 466 del Código Penal Venezolano, en relación con el artículo 468 ejusdem, encontraremos el tipo penal imputado por la Fiscal; entiéndase la Apropiación Indebida Calificada. No obstante, no podemos obviar lo señalado en el artículo 481 ejusdem, que textualmente señala:

Artículo 481. En lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, III IV del presente Título, y en los artículos 475 en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1. En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2. En perjuicio de un pariente o a fin en línea ascendente o descendente: del pariente o de la madre adoptiva, o del hijo adoptivo.

3. En perjuicio de un hermano o de una hermana que vida bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que viva en familia con dicho autor: y no se procederá sino a instancia de parte. Subrayado y negrilla de sala

En virtud de la anterior consideración, se hace menester revisar si de autos se desprende el lazo de consaguinidad entre las partes directamente involucradas; evidenciándose en la pieza uno (1) del expediente signado con el N° 2937-04, nomenclatura del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control, del folio 266 al 280 que cursa escrito de solicitud de Desestimación de la Querella, interpuesta por los apoderados Judiciales de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., contra el ciudadano H.M.P.P., suscrito por la Fiscal Décima Cuarte del Ministerio Público, en el que específicamente al folio 269, en el capitulo IV denominado “RELACIÓN ESPECIFICA DE TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS ESENCIALES DE LOS HECHOS”, exactamente indica: “Con evidencia de lo ya expuesto, nuestro representado M.R.P.P. y el querellado, su hermano H.M.P.P., constituyeron una compañía OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A, ya identificada…”

En este orden de ideas, dado por cierto el lazo de consanguinidad anterior, aunado a la Norma precedentemente explanada, se torna evidente que se hace imposible acumular en un solo proceso penal delitos de acción pública y de acción privada, considerando, en consecuencia esta Alzada que la decisión del Juez de Primera Instancia en funciones de Control se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido se declara sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.M.B.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P.. ASI SE DECLARA. (Subrayado y negrillas de este Tribunal.

V

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala N° 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.M.B.V., actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., contra de la decisión proferida en fecha 17 de enero de 2006, por el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por la Representación Fiscal, en relación a la acumulación de las causas signadas con los números 2937-04 y 01-F38-0854-04, por considerar que se encontraba en presencia de un delito de acción privada, resultando improcedente dictar pronunciamiento alguno en la causa N° 19C-6253-06 (nomenclatura del precitado Juzgado).

Cursa a los folios 213 al 218 P-6, escrito consignado por la ciudadana J.F.D.G., actuando en su carácter de Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual solicita la desestimación del presente hecho objeto del proceso, y deja sentado: “Ahora bien vista la decisión emanada del Juzgado Decimonoveno en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas la cual fuera ratificada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Sala N° 6, este Despacho Fiscal solicita la Desestimación del presente hecho objeto del proceso, por cuanto constituye un delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte agraviada, en atención que de autos se desprende el lazo de consaguinidad entre las partes directamente involucradas, solicitud que se el hace todo de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 481 del Código Penal.

Cursa a los folios (218 al 230) P-6, escrito consignado por el ciudadano A.M.B.V., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos: M.R.P.P. y J.L.P.P., contentivo en oposición de excepciones de conformidad con lo establecido en el numeral 3 artículo 28 en relación con el artículo 72 en concordancia con el artículo 69 todos del Código Orgánico Procesal Penal, opongo la excepción de la incompetencia del Tribunal, por no ser competente ese Tribunal Decimonoveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para decidir la desestimación de la Fiscal Decimaquinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de abril de 2006, por ser el Tribunal competente el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios 276 al 278 P-6, escrito consignado por el ciudadano H.R. BALNCO FOMBONA y BALDIMIR A.G., consistente en que solicitan al Juzgado (19) de Control, declare extemporánea la solicitud del abogado A.B.V. y declare con lugar la desestimación solicitada por el Ministerio Público, en ejecución de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 17 de enero de 2006.

Cursa a los folios 280 al 282 decisión proferida por el Juzgado Decimonoveno de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de mayo de 2006, en la cual de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal ACUERDA LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, solicitada por la Fiscal 15 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, J.F.D.G..

Cursa a los folios 02 al 38 escrito consignado por el ciudadano M.R.P.P., consistente en RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión producida por el Juzgado Decimonoveno de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha 17 de mayo de 2006, en el cual ACUERDA LA DESESTIMACIÓN DE LA DENUNCIA, solicitada por la Fiscal (15°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, J.F.D.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 193 al 198 P-7 de las presentes actuaciones escrito consignado por los ciudadanos H.R.B.-FOMBONA y B.A.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., consistente en contestación del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.P.P..-

Cursa a loa folios 03 al 39 de la pieza 8 decisión proferida por la sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 06 de julio de 2006, en la cual producen los siguientes pronunciamientos:

…Por lo que en el caso de marras, se subvirtió el orden cronológico procesal y con ello se produjo la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, considerando el M.T. de la República en Sala Constitucional, en cuanto al derecho a la defensa que “…la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas…” (Sent.3021 del 14-10-05).

Violaciones que forman parte del debido proceso, consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que de manera imperante obligan a esta Sala a declara la NULIDAD de la decisión que resolvió la solicitud fiscal de “desestimación del hecho objeto del proceso”, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

No puede dejar esta Sala de referirse, a la circunstancia, que le Ministerio Público en su pretensión de desestimación, no indica a cuál hecho objeto del proceso se refiere, pues las actuaciones versan, por una parte, en cuanto ala querella interpuesta por los ciudadanos M.P.P. y J.P.P., en contra de su presunto hermano H.P.P., en fecha 30-03-04, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la cual fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA ISNTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 04-04-04. Y por otra parte, existe otra investigación seguida en virtud de la denuncia que formuló el ciudadano H.P.P., en contra de los ciudadanos M.P.P. y J.P.P., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, cuya causa conocía la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, y que por vía de hecho fue agregada a la anterior, por disposición del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas.

Indefinición que produce indefensión, al no poder las partes tener conocimiento cierto, de la cuál de las investigaciones que lleva el Ministerio Público, es considerada factible de ser desestimada, y la cuál quedaría en proceso de investigación.

Asimismo, en el curso de la investigación iniciada por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público y continuada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Fiscal (sic), se hicieron señalamientos atinentes a otros hechos presuntamente delictivos, en que pudiera haber incurrido el ciudadano H.P.P., los cuales serían perseguibles de oficio. Lo cual, cambiaría la situación de las investigaciones que proceden a instancia de parte, en atención al contenido del artículo 75 del Código Adjetivo Penal. Considerandos (sic) estos que tampoco fueron evaluados por el Juez de la recurrida.

Razones que reiteran a esta Sala su deber de declarar la NULIDAD de la decisión que resolvió la solicitud fiscal de “desestimación del hecho objeto del proceso”, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Es por ello que, en aras de una recta, sana y justa administración de justicia, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 ambos del Código Adjetivo penal, decreta LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en el cual, el precitado Órgano Jurisdiccional acordó la Desestimación de la Denuncia solicitada por la Abg. J.F.D.G., FISCAL DÉCIMOQUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y todos los actos posteriores a ésta, exceptuando la presente decisión, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, y vista la anterior nulidad, se ORDENA, se dicte nueva decisión por otro Juez de Control distinto al de la decisión que aquí se anula, a tenor del contenido del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios encontrados en al recurrida.

En tal sentido, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.P.P. asistido por el apoderado judicial A.M.B.V. en contra de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDIICAL PENAL, de conformidad con el contenido de los artículos 190, 191 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara…

Igualmente cursa a los folios 34 al 40 P-8, decisión la Sala N 1 de la Corte de Apelaciones Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual visto que en fecha 11-07-06, los abogados H.B.-FOMBONA y B.A., apoderados judiciales del ciudadano H.P.P., introdujeron manuscrito constante de dos (02) folios útiles, a través del cual solicitan aclaratoria, de la decisión de esta Sala de fecha 10-07-06.

…Esta Sala, en decisión de fecha 10-07-06 resolvió:

…PRIMERO: Decreta LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA ISNTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en el cual, el precitado Órgano Jurisdiccional acordó la Desestimación de la Denuncia solicitada por la Abg. J.F.D.G., FISCAL DÉCIMOQUINTO DEL MINSITERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Y DE TODOS LOS ACTOS POSTERIORES A ÉSTA, EXCEPTIANDO LA PRESENTE DECISIÓN, A TENOR DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 49 Y 26 DE LA Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.P.P. asistido por el apoderado judicial A.M.B.V. en contra de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de conformidad con el contenido de los artículos 190, 191 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERA: ORDENA se dicte nueva decisión por otro Juez de Control distinto al de la decisión que aquí se anula, a tenor del contenido del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Pena, prescindiendo de los vicios encontrados en la recurrida…

En fecha 18 de julio de 2008, fue distribuida la presente causa al Juzgado Trigésimo Cuarto (34) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas.-

Cursa a las actuaciones en los folios (45 al 47), escrito consignado por el ciudadano H.R.B.-FOMBONA y B.A.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., consistente en solicitud de incompetencia para conocer y decidir sobre la DESESTIMACIÓN, solicitada por el Ministerio Público en expediente N° 7C-2937-04, y en consecuencia, solicitamos se remita dicho expediente con carácter de urgencia al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, a los fines de que se pronuncie la misma.

Cursa a los folios 48 al 54 decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, de fecha 25 de julio de 2006, en la cual emitió el siguiente pronunciamiento: “…ÚNICO DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA REFERIDA A LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL, prevista en el numeral 3 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello SE ORDENA LA REMISIÓN DE LA PRESENTE CAUSA, TRIBUNAL SÉPTIMO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a lo establecido en el artículo 72 ejusdem.

Cursa a los folios 55 al 73 P-8, escrito consignado por el ciudadano H.R.B.-FOMBONA y B.A.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., en el cual solicitan Primero dictar sentencia declarando con lugar la desestimación de la averiguación penal llevada por el Tribunal a su cargo contra el ciudadano H.M.P.P. en ejecución de la sentencia dictada por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones, en fecha 22 de marzo de 2006, y la sentencia dictada por Ud. En fecha 5 de mayo de 2006.

Segundo ordene el desglose y la remisión del expediente N01-F38-0854-04, contentivo de la averiguación penal por apropiación indebida calificada, iniciada por la Fiscalía 38 del Ministerio Público, contra los ciudadanos M.P.P. y J.P.P., por cuanto el Ministerio Público no ha incoado la acusación correspondiente contra dichos ciudadanos por ante un órgano judicial. Solicitud de desglose y remisión que suscribimos ante Ud. En ejecución de la sentencia dictada por la Sala N 6, de la corte de apelaciones en fecha 22 de marzo de 2006.

Cursa a los folios 61 al 73 P-8, escrito consignado ante este Tribunal por el ciudadano LAEJANDRO M.B.V., en su carácter de representante de los ciudadanos M.R.P.P., y J.L.P.P., en el cual solicitan: .”…en acatamiento a la Decisión y Aclaratoria producida por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fechas 10 y 14 de julio de 2006, solicito a ese d.T.S.d.P.I. en Funciones de Control; PRIMERO: Declare Sin Lugar, la solicitud de los apoderados del ciudadano H.M.P.P., en el escrito de fecha 01 de agosto de 2006; SEGUNDO: Declare Sin lugar, la solicitud de Desestimación presentada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en relación a la querella penal interpuesta por esta representación judicial, en acatamiento a la decisión producida por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones. TERCERO: Ordene la remisión de la presente causa, a la Fiscalía del Ministerio Público, para que sea acumulada a la investigación ordenada por ese Juzgado, en fecha 05 de mayo de 2006, designada con el mismo numero de la presente causa (N° 7°C-2937-04, numeración de ese Juzgado), de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 70 numeral 4° 73 y 75 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se indica en la sentencia de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones, ya referida; CUARTO: Se Desestime la denuncia interpuesta por el ciudadano H.M.P.P., por el delito de PAROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por ser la misma, acción de instancia agravada, de acuerdo alo indicado por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, de acuerdo alo establecido en el aparte único del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto sea acumulada a la causa de la querella penal interpuesta por esta representación, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 70 numeral 1, 72, 73 y 75 del Código Adjetivo Penal.

Cursa a los folios 71 al 73 P-8, escrito consignado por el ciudadano H.R. BLANCOO-FOMBONA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano H.M.P.P., en el cual solicita pido declare con lugar la excepción de incompetencia opuesta en el presente caso y remita, en consecuencia, a la fiscalía 38 del Ministerio Público la averiguación penal contenida en el Expediente N° 01-F38-0854-04, a los fines de que continué la averiguación penal iniciada contra los ciudadano M.R.P.P., J.P.P., C.A., J.V.O. y S.V..

Cursa a los folios 79 al 97 P-9, decisión emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual emiten el siguiente pronunciamiento declara improcedente in limine litis LA ACCIÓN DE AMPARO COSNTITUCIONAL INTERPUESTA POR LOS ABOGADOS B.Á.G. y H.R.B.-Fombona V., actuando como apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., contra la decisión dictada el 21 de octubre de 2004, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Distrito Metropolitano de Caracas.-

Cursa a los folios 29 al 35 P-9, de fecha 25-01-2006, escrito consignado por el ciudadano H.R.B.-FOMBONA y B.A.G., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., en el cual solicitan a este Tribunal declare con lugar la excepción de falta de legitimación de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A, para querellarse penalmente contra el ciudadano H.M.P.P., y en consecuencia decrete el sobreseimiento de la presente causa, conforme lo dispone el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de febrero de 2006, este Tribunal dicta auto en el cual fija la audiencia oral de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 20 de febrero de 2006, cursante al folio (114); en dicha fecha el acto fue diferido para el día 13-03-2006.

En fecha 22-02-2006, fue consignado escrito por el ciudadano A.M.B.V., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., consistente en escrito de promoción de pruebas, cursantes a los folios (128 al 142) P-9.-

En fecha 13 de marzo de 2006, se dictó auto en el cual se cuerda diferir la audiencia oral conforme lo establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 03-04-06, (cursante al folio (148) P-9.- siendo diferida dicha audiencia para el día 20 de abril de 2006, según auto cursante al folio (191) P-9,

En fecha 24-04-2006, fue consignado ante este Tribunal, escrito por el ciudadano A.M.B.V., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en el cual solicita lo siguiente: “PRIMEO (sic): Por todo lo antes señalado, es que solicito CIUDADANA Juez de ese Despacho a su digno cargo, se proceda al inicio de una investigación con carácter de urgencia, de los hechos denunciados en el presente escrito, por ser de acción pública y competencia de ese Tribunal de Control, y sea notificada la Ciudadana Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, del presente ilícito, el cual fue denunciado en su debida oportunidad en la querella penal que dio origen a la presente investigación, existiendo suficientes elementos de convicción que indican la participación de terceras personas, al igual de la participación de ente financiero involucrado (Banco Mercantil), que no guardan relación con mis representados en cuanto a las excepciones establecidas en los artículos 482 y 483 del Código Penal, siendo un nuevo hecho ilícito que no estaba determinado para el momento de las decisiones decretadas por el Tribunal Decimonoveno de Control y la Sala N° 6 de la Corte de Apelación. SEGUNDO: Se solicite al Banco Mercantil, los datos de la persona o personas autorizadas por esa entidad financiera 8Bnaco Mercantil); que suscribió el supuesto pagaré por la cantidad de Bs. 250.000.000, oo para que sean llamados a declarar en la presente investigación e igualmente se le practique una experticia grafotécnica a su firma para determinar si fue la persona que firmó por el querellando (sic) H.M.P.P.. TERCERO: Sea llamado a declarar el ciudadano G.J.B.C., titular de la Cédula de Identidad N° V.720.037,…exempleado de la compañía OFICINA TÉNICA PARILLI PÉREZ C.A, el cual según acta de entrevista realizada por la división de investigaciones Penales de la Guardia Nacional, cursante al folio 356 de la pieza marcada como anexo 2ª” del presente expediente,…para que declare en la presente investigación e igualmente se le practique una experticia grafotécnica a su firma par determinar si fue la persona que firmó por el querellando (sic) H.M.P.P.. CUARTO: Sea llamado a declarar el ciudadano LAEXIS E.S.A., titular de la Cédula de Identidad N° V.6.334.746. exempleado de la compañía OFICINA TÉCNICA P0ARILLI PÉREZ C.A.…para que declare en la presente investigación…QUINTO: La practica de cualquier otra prueba que la fiscalía considere necesaria par ale esclarecimiento de los hechos denunciados y su comprobación. Consignados recaudos anexos en copias debidamente certificadas. Cursantes a los folios (196 al 227) P-9.

En fecha 02-05-2006, fue consignado escrito ante este Tribunal por los ciudadanos H.R.B.-FOMBONA y B.A.G., en su carácter de apoderados del ciudadano H.M.P.P., en el cual solicitan instar al Ministerio Público a solicitar la desestimación de la presente causa y en el supuesto negado que la misma no se produzca, declarar la desestimación de la presente querella penal, en virtud de la solicitud que formalmente le hacemos en nombre de nuestro representado, ciudadano H.M.P.. Cursante a los folios 228 al 230 P-9.

En fecha 05 de mayo de 2006, este Juzgado dictó decisión en la cual emitió los siguientes pronunciamientos: “Le solicita la colaboración a la Fiscalía 15° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que una vez que reciba las presentes actuaciones, haga del conocimiento de la Fiscalía Superior y se abra una nueva investigación por los hechos mencionados, por el ciudadano Dr. A.M.B.V., en sus escrito inserto a los folios 118 al 126, de las presentes actuaciones. 2).Se acuerda la remisión del presente cuaderno de Incidencia a la referida Fiscalía, a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en dicha decisión y 3) Acuerda dejar sin efecto la celebración de la Audiencia Oral, a que se contrae el artículo 28 ordinal 4°, literal F del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por los ciudadanos H.B.F. y B.A.G., en virtud del pronunciamiento anteriormente emitido. Cursante a los folios (245 y 246 P-9).-

En fecha 19 de junio de 2006, las fiscales Abogadas J.F.D.G. y R.P.D., en su carácter de Fiscal Titular y auxiliar de la Fiscalía (15) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentan informe de inhibición.

Cursa igualmente a las actas informe producido por la Fiscal Duodécima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la cual entre otras cosas explanó: Ahora bien de todo lo planteado esta representación Fiscal observa que en principio hay dos causas una conocida en un primer momento por la Fiscalía 14 en donde los querellantes son los ciudadanos M.P. y J.P. siendo el querellado el ciudadano H.P., siendo el pronunciamiento fiscal la Desestimación de la Querella conociendo de esta el tribunal 7 de Control, en el cual la declaró sin lugar, siendo apelada dicha decisión conociendo la Sala 3 de la Corte de Apelaciones, quien declaró improcedente la apelación, por lo que la fiscalía 14 se inhibe y pasa a conocer la fiscalía 15 de dicha causa; la otra investigación es conocida por la Fiscalía 38 siendo la victima denunciante H.P. y los denunciados M.P. y J.P., es decir ambos casos con identidad de partes en situaciones diferentes, sobre hechos que pudieran ser los mismos o parecidos, las mismas fueron unidas o agregadas por instrucciones de la Fiscalía Superior, quedando conociendo de ambas loa Fiscalía 15, dicha fiscalía procede a solicitar la acumulación de ambos casos por ante el Tribunal de control, conociendo el Tribunal 19 de Control, quien niega tal acumulación e insta a la Fiscal 15 a que desestime la Querella por contener delitos que son de acción privada, esta decisión fue apelada por los abogados de los ciudadanos M.P. y J.P., conociendo de la misma la Sala N° 6, de la Corte de Apelaciones la cual decide confirmando la decisión de primera instancia, aquí donde ocurre un limbo jurídico ya que el Tribunal 19 de Control niega la acumulación solicitada, se debió proceder o separar o desagregar lo que el Fiscal Superior ordenó, ya que la acumulación es un acto jurisdiccional y es solo un Tribunal el que puede pronunciarse sobre la misma, y esto no ocurrió; por le contrario la Fiscalía 15 no informó de nada de esto a la Fiscalía Superior ni a ninguna superioridad para proceder a la desagregación, tampoco ejerció contra la decisión ningún recurso de apelación; en estos devaneos jurídicos surge en una acción civil que conocía otra jurisdicción surge que una de las pruebas esta constituida por un pagaré el cual supuestamente fue forjado por una de las partes en conflicto, siendo entonces que los abogados de M.p. y J.P. solicitan al Tribunal 7 de Control el inicio de una investigación penal por dichos hechos siendo el denunciado el ciudadano H.P., en consecuencia se pronuncia este Juzgador y remite a la Fiscalía 15 para que por intermedio de esta se eleve a la Fiscalía Superior y se aperturara una nueva investigación por los hechos allí denunciados, lo cual ocurrió la Fiscal 15 remitió a la Fiscalía superior dicha denuncia y esta Fiscalía Superior se la devolvió con las instrucciones de que considere la posibilidad de plantear su inhibición al recibir de nuevo las actuaciones las identifica con la nomenclatura 01-f15-204-A, Asimismo la Fiscalía 15 procedió a solicitar por ante el Tribunal 19 de Control la Desestimación de la causa y remite conjuntamente la denuncia y la querella, es decir todo lo que había agregado la Fiscal Superior, sin separar ambas causas, el Tribunal 19 de Control admite la desestimación y nada dice de la denuncia obviamente si no hubo nada solicitado respecto a esta; dicha decisión fue apelada por los representantes de M.P. y J.P., conociendo la Sala 1 de la Corte de Apelaciones quien anuló la decisión de Primera Instancia y ordenó que el caso lo conociera otro tribunal, recayendo la distribución en el Tribunal 34 de Control, el cual declinó la competencia al Tribunal 7 de Control por conocer este en Primera instancia de la querella inicial. De todo lo planteado quien suscribe, estima procedente que ese superior despacho se pronuncie sobre el enjambre judicial que ocurre en el presente caso, ya que esta representante fiscal estima que debe desagregarse el mismo ya que actualmente hay tres (3) casos que legalmente no están acumulados y que en apariencia andan unidos; en primer lugar la querella intentada por M.P. y J.P. debe ser conocida por un representante fiscal y la denuncia intentada por H.P. debe ser conocida por otro despacho fiscal, ya que la acumulación fue negada en su oportunidad por el Tribunal 19 de Control y confirmada dicha decisión por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones, asumimos que los nuevos hechos ocurridos en sede jurisdiccional civil y que piden los representantes de M.P. que se investiguen por el Tribunal 7 de Control, deben ser investigados por otro representante Fiscal ya que son diferentes, en este último caso el Tribunal 7 de Control requiere que la Fiscal Superior designe al representante Fiscal y este no lo hizo sino que se lo vuelve a remitir a la Fiscalía 15.

Cursa a las actuaciones igualmente decisión proferida por la Sala de Casación Penal, de fecha 14 de diciembre de 2006, en la cual declaran sin lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados B.A.G. y H.B.-FOMBONA, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P.. Cursante a los folios 313 al 329 P-9.-

En fecha 6 de mayo de 2008, este Tribunal decisión mediante la cual acordó a fin de salvaguardar el debido proceso, una sana Administración de Justicia, reposiciones inútiles, y sobre todo cumpliendo con el principio de legalidad procesal, como órgano contralor remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior a fin de que ordene lo pertinente y se proceda al desglose de las distintas investigaciones que erradamente aún se producen unidas, y en la prontitud con la urgencia que el caso amerita a fin de evitar retardo procesal, sean devueltas las actuaciones que corresponden el conocimiento de este Tribunal, signada con el N° 2937-2004 (nomenclatura de este Despacho) con la solicitud interpuesta en su oportunidad por parte de ese Despacho, quien fue en su oportunidad instado tanto por el Juzgado 19 y la Sala 6 a presentar la correspondiente solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndole sus rectificaciones respectivas, a fin que este Tribunal pueda emitir pronunciamiento oportuno y sea garantizada así la Tutela Judicial Efectiva. En relación a las restantes investigaciones el Ministerio Público proceda a diligenciar lo que corresponde.

En fecha 13 de mayo de 2008, la DRA. K.M.D.O., en su carácter de apoderada judicial de los querellados M.R.P.P. y JOERGA L.P. ejerció recurso de apelación en contra de la decisión proferida por este Juzgado en fecha 6 de mayo de 2008.

En fecha 02 de junio de 2008, la sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó sin lugar el recurso de apelación y confirma la decisión proferida por este Juzgado.

Se hace necesario dejar sentado que la decisión a que hacen mención los abogados H.R.B.-Fombona y H.R.B.-Fombona V. en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., emitida por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de marzo de 2006, en la cual ordenó la separación de las causas, el Tribunal cumplió con ese mandato y ejecutó la misma ordenando la separación de las causas, y en vista de ello el Ministerio Público, ha solicitado a este Tribunal la desestimación de la querella, solo con relación a la causa signada con el número 2937-04, y corresponde dictar el pronunciamiento a que haya lugar.

Ahora bien, de todo lo antes expuesto este Tribunal a los fines de decir se permite hacer referencia de ciertas normas procesales siendo las siguientes:

Artículo 483.En lo concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente título y en los artículos 475, en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1° En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2° En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendiente, del padre o de la madre adoptiva, o del hijo adoptivo.

3° en perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con dicho auto; y no se procederá sino a instancia de parte.”

Artículo 25 Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II, III y TÍTULO VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquélla fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

ART. 26.-Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

Artículo 464 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos que aquí nos ocupa, se encuentra tipificado en el CAPITULO III, el que a todas luces prevé: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure par así o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.”

Es criterio de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal, según Sentencia N° 297, DE FECHA 29-06-06, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, el extracto que me permito transcribir a continuación:

…(omissis)

Ahora bien, en principio la sexta denuncia debería declararse con lugar, por cuanto en efecto la inasistencia de la parte querellante estuvo justificada, no obstante el delito por el cual se interpuso la acusación es el delito de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 465.1° del Código Penal, (anterior a la reforma del 13 de abril de 2005), y dicho delito es perseguible de oficio por el Ministerio Público, pero existen excepciones a su persecución, previstas en el artículo 483 ejusdem (Disposiciones Comunes) que establece:

Artículo 483. En lo concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente título y en los artículos 475 en su parte primera, 447 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1° En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2° En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptiva, o del hijo adoptivo.

3° en perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se diminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con dicho autor, y no se procederá sino a instancia de parte.

(Resaltado de la Sala).

…luego, en el último aparte, previó el legislador la posibilidad de que en algunos casos de relaciones de parentesco entre victima y acusado, se seguirá el procedimiento, con la pena disminuida en una tercer aparte, cuando el perjudicado sea el cónyuge separado legalmente, hermanos o hermanas que no convivan bajo el mismo techo, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con el autor, y al final dicho artículo expresa que no se procederá sino a instancia de parte

Ahora bien, entendido el delito de FRAUDE como un delito de acción pública y establecido como fue por el legislador las excepciones sa su persecución, y la posibilidad de perseguir el delito, en ciertos casos de relaciones familiares (cónyuge separado, hermanos que no comban bajo el mismo techo, tíos, sobrinos y afines que vivan en familia con el autor), excepcionalmente en estos caos de relaciones familiares antes mencionadas, sí procede el enjuiciamiento, pero a instancia de parte, esto quiere decir, que por tratarse de relaciones familiares, la persecución de estos delitos de acción pública, no la seguirá el Ministerio Público sino cuando le sea solicitado por la propia víctima.

(…)

Así la victima o perjudicado, debe requerir el enjuiciamiento al Ministerio Público, por el delito de fraude, en este caso cometido presuntamente por hermanos que no conviven bajo el mismo techo, a quienes se les puede enjuiciar de acuerdo con el último aparte del artículo 483 del Código Penal, antes transcrito.

Ello no obsta a que la victima pueda presentar acusación particular propia, pues ella puede intervenir en cualquier fase del proceso, sin haberse constituido como parte querellante, amén de que puede estar asistida o representada de abogado asignado por ella…Pero el enjuiciamiento del delito de fraude, y de todos los señalados en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X en los capítulos I, III IV y V, repetimos deben ser perseguidos por el Ministerio Público (acción Pública), previa solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de ciertas relaciones familiares …

En relación a los delitos referidos en las normas transcritas, entre los que se encuentra el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINAUDA, previsto y sancionado en el Libro Segundo, Título X, Capítulo III del Código Penal venezolano, específicamente en el artículo 464 en su último aparte en relación con el artículo 99, ejusdem, vigente para el momento de los hechos, no se promoverá diligencia contra el cónyuge no separado legalmente, el padre o la madre adoptivos, el hijo adoptivo, o cuando existan relaciones de parentesco entre la víctima y el presunto autor del ilícito, tal como lo disponen los numerales 1, 2 y 3º del citado artículo 481 del Código Penal; circunstancias que, doctrinariamente denominadas excusas absolutorias, son definidas como “aquellas causas que hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública” (Jiménez de Asúa, L., La Ley y el Delito).

Estas circunstancias, o excusas absolutorias, operan en aquellas situaciones en que la ley considera que no debe imponerse sanción alguna al autor de un hecho punible, ello en razón de la utilidad pública o del interés social, como lo es, atendiendo al caso sub examine, el vínculo existente entre la víctima y el presunto autor del injusto penal, que no es otro que el parentesco, por lo que encontrándose afectadas las relaciones familiares es decisión del agraviado que sea perseguido o no el delito en tales casos, siendo de interés superior para el Estado la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, atribuyéndole carácter de derecho humano fundamental a tal protección, al consagrarla en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que impide, dada la situación personal de los involucrados, que nazca responsabilidad penal alguna, aún cuando pudieren subsistir consecuencias tales como la responsabilidad civil.

No obstante lo anterior, y aún presentes las relaciones de parentesco entre la víctima y el sujeto activo, se establece una excepción a la imposibilidad de persecución penal prevista, como excusa absolutoria, en el artículo 481, encabezamiento y numerales 1, 2 y 3, del Código Penal, al disponer la misma norma en su único aparte, una disminución de pena, cuando el agraviado sea el cónyuge separado legalmente, hermano o hermana que no convivan bajo el mismo techo, un tío, un sobrino o un afín en segundo grado que viva en familia con el autor, caso en el cual refiere la norma, “no se procederá sino a instancia de parte”.

Es importante destacar que las formas de inicio de la investigación penal, o formas de proceder, en el proceso penal acusatorio, están determinadas según la naturaleza de la acción del ilícito por el cual se instaure el proceso, y así tenemos en nuestra legislación adjetiva penal, en el procedimiento de los delitos de acción pública, modos de proceder por denuncia, de oficio, y por querella, en cuyo caso el titular de la acción es el Ministerio Público, en ejercicio del ius puniendi por parte del Estado; en el procedimiento de los delitos de acción privada o acción dependiente de instancia privada, el modo de proceder es la acusación privada, que debe ser intentada directamente por la víctima ante el tribunal de juicio, sin intervención del Ministerio Público, salvo en el caso del auxilio judicial a efectos de adelantar alguna investigación preliminar; y por último, el procedimiento a requerimiento o instancia de parte o cuerpo ofendido, caso en el cual se requiere la intimación de un sujeto pasivo calificado hacia el Ministerio Público, para que inicie la investigación de aquellos delitos enjuiciables únicamente a instancia o requerimiento de la víctima, y que deben ser procesados por el procedimiento ordinario establecido para los de acción pública, no obstante, el desistimiento de la acción por parte de la víctima, trae como consecuencia la extinción de la acción penal.

En el presente caso, se observa que el ciudadano: M.R.P.P. y J.L.P.P., interpusieron querella en contra su hermano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente.

“Artículo 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…. (…)

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público o falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

En este orden de ideas, se observa que el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente, es un delito cuya naturaleza de su acción es pública, no obstante, visto el parentesco entre los sujetos involucrados, siendo los presuntos agraviados ciudadanos: M.R.P. y J.L.P.P., hermanos del presunto autor del tipo penal indicado ciudadano H.M.A.P., tal como se indicó supra, el procedimiento a seguir es a instancia de parte, siendo el modo de proceder la intimación del sujeto pasivo calificado, para que se inicie la investigación correspondiente, y proseguir así su persecución y enjuiciamiento según las normas generales establecidas para enjuiciar tales ilícitos de acción pública, según lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 26. Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

En razón de los argumentos expuestos, es pertinente indicar que el procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se aplica para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, tales como los previstos en el Título VIII, Capítulo I De la Violación, de la seducción, de la prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor, casos en los cuales sólo procederá la acción a instancia de parte, siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo 405 Ibidem, será inadmisible la acusación privada, “cuando la acción verse sobre hechos punibles de acción pública”, cual es el caso de marras, toda vez que la naturaleza de la acción para perseguir el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente, calificación jurídica en la que se subsume el hecho punible, y por tanto, deben seguirse para su enjuiciamiento las normas establecidas en el procedimiento ordinario para los delitos de acción pública, previa instancia de la parte agraviada, en el presente caso en virtud que han dado por sentado que existe entre las partes querellante- querellado, un lapso de consaguinidad, requisito de procedibilidad sine qua non, tal como lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, asistiendo a la víctima, una vez intimado el Ministerio Público para el inicio de la investigación, el derecho de adherirse a la acusación del Fiscal, en caso de que tal sea el acto conclusivo, o formular una acusación particular propia contra el imputado.

En relación al caso en estudio fue admitida por este Tribunal en fecha 06 de abril de 2004, la querella interpuesta por los Abogados J.M.d.O. y G.G.M.d.O., en representación de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra del ciudadano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 último aparte en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, adquiriendo en dicha oportunidad la condición de parte querellante, tal como lo establece el artículo 296 de la n.A.P., por lo cual las presuntas victimas han intimado al sujeto pasivo a fin que el Ministerio Público continúe con la investigación, como consecuencia de ello, el tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho, es NEGAR la solicitud interpuesta por la representación fiscal de desestimación de la denuncia y en su lugar ordena proseguir con la investigación, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud interpuesta por la representación fiscal del Ministerio Público, consistente en solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta por los Abogados J.M.d.O. y G.G.M.d.O., en representación de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra del ciudadano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 último aparte en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, vigente para el momento de los hechos y en su lugar ordena proseguir con la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Orgánico Procesal Penal y el primer aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda la remisión de la presente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los fines que sea designado un Fiscal para que se prosiga con la investigación. Y ASI SE DECIDE.....”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado H.R.B.F., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.M.P.P., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo del 2009, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, los recurrentes consideran que la decisión del Juez de Control, les causa a sus defendidos gravamen irreparable. De conformidad con lo establecido en el Numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Es forzoso concluir, que debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa; pues, ciertamente, encontrándose el proceso en la fase preparatoria.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

Cabe destacar en este punto lo preceptuado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el artículo 257 que establece:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

.

En relación a lo alegado por el recurrente, que los querellantes y el autor de las supuestas irregularidades denunciadas son hermanos de doble conjunción, razón por la cual debe desestimarse la averiguación penal,

Establece el artículo 483 del Código Penal, lo siguiente:

…En lo concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente título y en los artículos 475, en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1° En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2° En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendiente, del padre o de la madre adoptiva, o del hijo adoptivo.

3° en perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con dicho auto; y no se procederá sino a instancia de parte.

Artículo 25 Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II, III y TÍTULO VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquélla fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

ART. 26.-Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

Artículo 464 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos que aquí nos ocupa, se encuentra tipificado en el CAPITULO III, el que a todas luces prevé: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure par así o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.”

La Sala Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 297, DE FECHA 29-06-06, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, indico entre otras cosas lo siguiente:

…Ahora bien, en principio la sexta denuncia debería declararse con lugar, por cuanto en efecto la inasistencia de la parte querellante estuvo justificada, no obstante el delito por el cual se interpuso la acusación es el delito de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 465.1° del Código Penal, (anterior a la reforma del 13 de abril de 2005), y dicho delito es perseguible de oficio por el Ministerio Público, pero existen excepciones a su persecución, previstas en el artículo 483 ejusdem (Disposiciones Comunes) que establece:

Artículo 483. En lo concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente título y en los artículos 475 en su parte primera, 447 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1° En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2° En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptiva, o del hijo adoptivo.

3° en perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se diminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con dicho autor, y no se procederá sino a instancia de parte.

(Resaltado de la Sala).

…luego, en el último aparte, previó el legislador la posibilidad de que en algunos casos de relaciones de parentesco entre victima y acusado, se seguirá el procedimiento, con la pena disminuida en una tercer aparte, cuando el perjudicado sea el cónyuge separado legalmente, hermanos o hermanas que no convivan bajo el mismo techo, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con el autor, y al final dicho artículo expresa que no se procederá sino a instancia de parte

Ahora bien, entendido el delito de FRAUDE como un delito de acción pública y establecido como fue por el legislador las excepciones sa su persecución, y la posibilidad de perseguir el delito, en ciertos casos de relaciones familiares (cónyuge separado, hermanos que no comban bajo el mismo techo, tíos, sobrinos y afines que vivan en familia con el autor), excepcionalmente en estos caos de relaciones familiares antes mencionadas, sí procede el enjuiciamiento, pero a instancia de parte, esto quiere decir, que por tratarse de relaciones familiares, la persecución de estos delitos de acción pública, no la seguirá el Ministerio Público sino cuando le sea solicitado por la propia víctima…

En el presente caso, se observa que el ciudadano: M.R.P.P. y J.L.P.P., interpusieron querella en contra su hermano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente.

“Artículo 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…. (…)

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público o falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

En este orden de ideas, se observa que el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente, es un delito cuya naturaleza de su acción es pública, no obstante, visto el parentesco entre los sujetos involucrados, siendo los presuntos agraviados ciudadanos: M.R.P. y J.L.P.P., hermanos del presunto autor del tipo penal indicado ciudadano H.M.P.P., tal como se indicó supra, el procedimiento a seguir es a instancia de parte, siendo el modo de proceder la intimación del sujeto pasivo calificado, para que se inicie la investigación correspondiente, y proseguir así su persecución y enjuiciamiento según las normas generales establecidas para enjuiciar tales ilícitos de acción pública, según lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 26. Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

Observa esta alzada, que en fecha 06 de abril de 2004, fue admitida la querella interpuesta por los Abogados J.M.d.O. y G.G.M.d.O., en representación de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra del ciudadano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 último aparte en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, adquiriendo en dicha oportunidad la condición de parte querellante, tal como lo establece el artículo 296 de la n.A.P., por los motivos antes expuesto se declara sin lugar la presente denuncia.

En lo indicado por el recurrente que el Juzgado recurrido no podía revocar su propia decisión dictada en fecha 5 de mayo de 2006, ni revisar lo decidido por la Sala 6 de la Corte de Apelaciones, por ser un órgano judicial de jerarquía superior, razón por la cual subvirtió el orden procesal al ordenar la prosecución de una averiguación penal ya concluida por el mismo tribunal.

Observa esta alzada, que el Juzgado Séptimo de Control, en ningún momento con la decisión dictada en fecha 22 de marzo de 2006, ha revisado la decisión dictada por la Sala Accidental Nº 6 de la Corte de Apelaciones.

En fecha Diecisiete (17) de mayo del año 2006, el Juzgado Décimo Noveno de Control acuerda la desestimación de la solicitud de la Fiscal Décima Quinta, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. La anterior decisión fue apelada por la representación judicial de los querellantes, la cual le correspondió su conocimiento a la Sala 1º de la Corte de Apelaciones del Area Metropolitana de Caracas, que en fecha 10 de Julio de 2.006, declara Con Lugar, la apelación interpuesta, y ANULA LA DECISIÓN RECURRIDA, y ordena la remisión de la causa, a otro Tribunal de Control, distinto al Decimonoveno, para que decida conforme a derecho.

En la decisión producida por la Sala 1º de Apelaciones se estableció entre otras cosas, lo siguiente:

…No puede dejar esta Sala de referirse, a la circunstancia, que el Ministerio Público en su pretensión de desestimación, no indica a cuál hecho objeto del proceso se refiere, pues las actuaciones versan, por una parte, en cuanto a la querella interpuesta por los ciudadanos M.P.P. y J.P.P., en contra de su presunto hermano H.P.P., en fecha 30-03-04, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la cual fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL en fecha 06-04-04. Y por otra parte, existe otra investigación seguida en virtud de la denuncia que formuló el ciudadano H.P.P., en contra de los ciudadanos M.P.P. y J.P.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, cuya causa conocía la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, y que por vía de hecho fue agregada a la anterior, por disposición del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas.

Indefinición que produce indefensión, al no poder las partes tener conocimiento cierto, de cuál de las investigaciones que lleva el Ministerio Público, es considerada factible de ser desestimada, y cuál quedaría en proceso de investigación.

Asimismo, en el curso de la investigación iniciada por la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público y continuada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Fiscal, se hicieron señalamientos atinentes a otros hechos presuntamente delictivos, en que pudiera haber incurrido el ciudadano H.P.P., los cuales serían perseguibles de oficio. Lo cual, cambiaría la situación de las investigaciones que proceden a instancia de parte, en atención al contenido del artículo 75 del Código Adjetivo Penal. Considerando estos que tampoco fueron evaluados por el Juez de la recurrida.

Razones que reiteran a esta Sala su deber de declarar la NULIDAD de la decisión que resolvió la solicitud fiscal de “desestimación del hecho objeto del proceso”, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Es por ello que, en aras de una recta, sana y justa administración de justicia, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, a tenor del contenido de los artículos 190 y 195 ambos del Código Adjetivo Penal, decreta LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en el cual, el precitado Órgano Jurisdiccional acordó la Desestimación de la Denuncia solicitada por la Abg. J.F.D.G., FISCAL DÉCIMOQUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y de todos los actos posteriores a ésta, exceptuando la presente decisión, a tenor del contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, y vista la anterior nulidad, se ORDENA se dicte nueva decisión por otro Juez de Control distinto al de la decisión que aquí se anula, a tenor del contenido del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios encontrados en la recurrida.

En tal sentido, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.P.P. asistido por el apoderado judicial A.M.B.V. en contra de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de conformidad con el contenido de los artículos 190, 191 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Ahora bien, la Sala 1º de la Corte de Apelaciones, en fecha 14 de julio de 2.006, se pronunció con relación a una solicitud de aclaratoria interpuesta por los apoderados del querellado H.M.P.P., en la cual entre otras cosas señaló:

…Por su parte, la decisión que quedó firme, emanada del Juzgado DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, sobre la cual refieren quienes solicitan aclaratoria a esta Sala, operó la cosa juzgada, versa sobre la negativa de acumular las causas que se seguían ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público, y la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, al considerar el Juzgador que se trataban de delitos de instancia de parte. (Folio 66 de la sexta pieza).

La cual fue confirmada por la Sala 6 Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ...en fecha 22-03-06 al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión antes citada, por considerar que es imposible acumular en un solo proceso penal delitos de acción pública y de acción privada, considerando en esa decisión como delito de acción privada, el de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por el cual denunció el ciudadano H.P.P. a sus presuntos hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P..

En tal sentido y atendiendo al contenido de esta decisión de la Sala Accidental Sexta, la causa sobre la cual debería versar la desestimación requerida por el Ministerio Público, sería la instaurada por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA que imputó a través de una denuncia el ciudadano H.P.P. contra sus presuntos hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P.. Sin embargo, el Ministerio Público no lo dijo, ni fue preciso en su solicitud, al igual que tampoco lo fue el Juez de Instancia en la decisión que fue anulada por esta Sala en fecha 10-07-06.

…(OMISSIS)…

Como corolario de todo lo expuesto, advierte esta Sala, que la decisión firme que emanó de la Sala 6 Accidental de la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial penal, es la que negó la acumulación de las causas investigadas por el Ministerio Público, una referida a la querella interpuesta por los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra de su presunto hermano H.P.P., (parentesco por demás no probado a través de documento público), por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, la cual fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL; y la otra iniciada por denuncia del ciudadano H.P.P. en contra de sus presuntos hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA.

Y esta Sala, anuló la decisión dictada por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, que desestimó “los hechos objeto del proceso” por la solicitud que emanó de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público. Y su fundamento fue el que se desprende de la transcripción de la decisión de fecha 10-07-06…”

Por otra parte, el conocimiento de la causa por la decisión antes indicada, le correspondió por distribución en fecha 18 de Julio de 2.006, al Juzgado Trigésimo Cuarto de Control, quien por auto de fecha 25 de Julio de 2.006, decidió la excepción opuesta y declinó la competencia al Juzgado Séptimo de Control, para que decida conforme a lo acordado en la decisión de la Sala 1º de la Corte de Apelaciones.

En fecha 18 de julio de 2006, los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P., interponen solicitud de AVOCAMIENTO ante la SALA DE CASACIÓN PENAL del Tribunal Supremo de Justicia, contra la decisión producida por la Sala 1º de la Corte de Apelaciones, de fecha 10 de julio de 2006, siendo declarado SIN LUGAR la referida solicitud de avocamiento, en fecha 14 de diciembre de 2006, en la cual se dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente:

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

La Sala para decidir, observa:

El planteamiento central de los peticionarios, consiste en que la decisión dictada el 10 de julio de 2006, por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, implícitamente revocó el fallo pronunciado el 22 de marzo del mismo año por la Sala Sexta de la referida Corte de Apelaciones, a pesar de tratarse de un órgano jurisdiccional de su misma jerarquía, aunado al hecho que su decisión había adquirido el carácter de cosa juzgada, permitiendo la Sala Primera con su proceder, reabrir la incidencia planteada con motivo de la solicitud de acumulación de causas y facultando a un Tribunal de Control a conocer la misma materia que ya había sido objeto de análisis por parte de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones, al declarar inadmisible la acumulación de averiguaciones penales solicitada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, en razón de que el delito cuya averiguación adelantaba el Juzgado Séptimo de Control, era sólo perseguible a instancia de parte agraviada.

De las actuaciones que componen el presente expediente, se evidencia que constan en autos dos averiguaciones penales.

La primera averiguación se inició con motivo de la denuncia presentada el 30 de marzo de 2004, por los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra de su hermano, ciudadano H.M.P.P., por actos cometidos en el ejercicio de su administración en la compañía “OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A.”, atribuyéndole la comisión del delito ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tipificado en el artículo 464 último aparte del Código Penal derogado, en concordancia con lo establecido en el artículo 99 eiusdem.

La segunda fue aperturada en virtud de la denuncia presentada el 6 de agosto de 2004, por el ciudadano H.M.P.P., en contra de sus hermanos M.R.P.P. y J.L.P.P., por irregularidades ocurridas en la compañía “OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A.”, calificando los hechos como constitutivos del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal reformado, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 470, eiusdem.

Vista la existencia de ambas causas, el 10 de enero de 2006, J.F.D.G., Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a quien se le asignó el conocimiento de las averiguaciones penales, solicitó su acumulación ante el Juzgado de Control que correspondiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal penal, al considerar que en ambos procesos actuaban los mismos sujetos procesales.

El 17 de enero de 2006, el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR la solicitud de acumulación de causas interpuesta por la representante del Ministerio Público, al considerar que se estaba en presencia de un delito de acción privada en virtud que los denunciantes y denunciados, en ambos procesos, poseen un vínculo de consaguinidad por ser hermanos, todo a tenor de lo dispuesto en los artículos 482 y 483 del Código Penal. Para fundamentar su decisión, el Juzgado expresó que “Puede apreciarse que ambas denuncias estás referidas a hechos ocurridos con motivo de unas actuaciones supuestamente irregulares en la OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A., advierte igualmente el Tribunal que las dos denuncias, tanto la primera como la segunda denuncia, tanto los denunciantes como el denunciado, poseen un vínculo de consaguinidad (hermanos) …En razón de lo cual, estando en presencia de un delito de acción privada, resulta improcedente dictar pronunciamiento referido a la acumulación solicitada por el Ministerio Público, en cuanto a la investigación que de manera irregular adelanta en un delito de instancia privada … No obstante el anterior pronunciamiento, este órgano jurisdiccional como garante del control de la legalidad, en ejercicio de la regulación judicial prevista en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, insta al Ministerio Público a actuar conforme a lo previsto en el artículo 301 de nuestro Código adjetivo”. Contra dicha decisión ejerció recurso de apelación el apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P..

En sentencia del 22 de marzo de 2006, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, confirmando el fallo dictado por el Juzgado de Control, respecto a la improcedencia de la acumulación, al considerar que: “… si observamos el artículo 466 del Código Penal venezolano, en relación con el 468 ejusdem, encontraremos el tipo penal imputado por la Fiscal; entiéndase la Apropiación Indebida Calificada. No obstante, no podemos obviar lo señalado en el artículo 481 ejusdem … En virtud de la anterior consideración, se hace menester revisar si de autos se desprende el lazo de consaguinidad entre las partes directamente involucradas … En este orden de ideas, dado por cierto el lazo de consaguinidad anterior, aunado a la norma precedentemente explanada, se torna evidente que se hace imposible acumular en un solo proceso penal delitos de acción pública y de acción privada, considerando, en consecuencia esta Alzada que la decisión del Juez de Primera Instancia en funciones de Control se encuentra ajustada a derecho …”.

El 27 de abril de 2006, la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, vistas las anteriores decisiones, presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó la “desestimación del presente hecho objeto del proceso, por cuanto constituye un delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte agraviada”.

El 2 de mayo de 2006, el apoderado judicial de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., presentó escrito mediante el cual interpuso la excepción contenida en el numeral 3º del artículo 28, en relación con lo dispuesto en el artículo 72 y en concordancia con el artículo 69, todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la incompetencia del Tribunal, señalando en su petitorio: “… solicito a ese Juzgado Decimonoveno de Control, se abstenga de decidir la Desestimación de la presente causa … y remita la presente causa … al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, donde se encuentra la incidencia del expediente 7C-2937-04, donde cursan las excepciones opuestas por los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P., en fecha 20 y 25 de enero de 2006, como la solicitud de la practica de la investigación penal del nuevo hecho punible de acción pública, interpuesta en fecha 24 de marzo de 2006, ambas incidencias para ser decididas, con anterioridad a la solicitud de desestimación solicitada erradamente … siendo el Tribunal competente para decidir dicha solicitud el Juzgado Séptimo de Control del Área Metropolitana de Caracas, por ser el primero que previno en el expediente Nº 7C-2937-04, como en la denuncia del expediente Nº 01-F38-0854-04, esta última siendo participada al Juzgado Séptimo de Control, por escrito interpuesto por los apoderados judiciales del querellado H.M.P.P. …”.

El 17 de mayo de 2006, sin emitir pronunciamiento alguno respecto a la excepción de incompetencia que le fue planteada, el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas ACORDÓ LA DESESTIMACIÓN de la denuncia, solicitada por la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en los siguientes argumentos: “Puede apreciarse en el presente caso, que las denuncias de los hechos que dieron origen a la presente causa, están realizadas con motivo de unas actuaciones supuestamente irregulares en la OFICINA TÉCNICA PARILLI PÉREZ C.A., y tanto los denunciantes como el denunciado poseen un vínculo de consanguinidad, es decir, son hermanos … Luego de analizar los fundamentos de la solicitud efectuada por la ciudadana Fiscal 15º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y considerando que este Juzgado en fecha 17-01-2006, como órgano jurisdiccional garante del Control de la Legalidad, instó al Ministerio Público a actuar conforme a lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo hace, por cuanto quien aquí decide considera que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada, por cuanto las partes se encuentran unidos por vínculos de consaguinidad …”. Contra dicho fallo anunció recurso de apelación el ciudadano M.R.P.P., asistido de su apoderado judicial, abogado A.M.B.V..

Remitidas las actuaciones correspondientes, correspondió conocer del recurso a la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual el 10 de julio de 2006, dictó los siguientes pronunciamientos: “DISPOSITIVA (…)

PRIMERO: Decreta LA NULIDAD de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL en el cual, el precitado órgano jurisdiccional acordó la Desestimación de la denuncia solicitada por la Abg. J.F.D.G., FISCAL DÉCIMOQUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, y de todos los actos posteriores a ésta, exceptuando la presente decisión, a tenor del contenido de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.R.P.P. asistido por el apoderado judicial A.M.B.V. en contra de la decisión dictada en fecha 17-05-06, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de conformidad con el contenido de los artículos 190 y 191 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ORDENA se dicte nueva decisión por otro Juez de Control distinto al de la decisión que aquí se anula, a tenor del contenido del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios encontrados en la recurrida

.

Para arribar a la anterior decisión, la Sala Primera se fundamentó en los siguientes argumentos: “Ante la solicitud fiscal de ‘desestimación del hecho objeto del proceso’ que no de la denuncia o de la querella o de ambas, la parte recurrente en apelación, interpuso escrito de excepciones, las cuales fueron contestadas por el contrario (sic). Tal excepción no fue resuelta por el Juez de Instancia como pronunciamiento previo obligatorio, por tratarse de la excepción de incompetencia del Tribunal, antes de resolver la solicitud fiscal .

Así, el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 28 la oportunidad en la cual se pueden oponer las excepciones …Y el procedimiento a seguir, luego de interpuesta la o las excepciones en la fase preparatoria, es el que sigue: Artículo 29 (…)

En tal sentido, habiéndose planteado la excepción de falta de competencia del Tribunal, no podía el Juez de Instancia omitir pronunciamiento y proceder a resolver el asunto objeto de la petición fiscal … Por lo que en el caso de marras, se subvirtió el orden cronológico procesal y con ello se produjo la violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva … Violaciones que forman parte del debido proceso, consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que de manera imperante obligan a esta Sala a declarar la NULIDAD de la decisión que resolvió la solicitud fiscal de ‘desestimación del hecho objeto del proceso’ (…).

No puede dejar esta Sala de referirse, a la circunstancia, que el Ministerio Público en su pretensión de desestimación, no indica a cuál hecho objeto del proceso se refiere, pues las actuaciones versan, por una parte, en cuanto a la querella interpuesta por los ciudadanos M.P.P. y J.P.P., en contra de su presunto hermano H.P.P., en fecha 30-03-04, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, la cual fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en fecha 06-04-04. Y por otra parte, existe otra investigación seguida en virtud de la denuncia que formuló el ciudadano H.P.P., en contra de los ciudadanos M.P.P. y J.P.P. por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, cuya causa conocía la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público, y que por vía de hecho fue agregada a la anterior, por disposición del Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas.

Indefinición que produce indefensión, al no poder las partes tener conocimiento cierto, de cuál de las investigaciones que lleva el Ministerio Público, es considerada factible de ser desestimada, y cuál quedaría en proceso de investigación.

Asimismo, en el curso de la investigación iniciada por la Fiscalía décima Cuarta del Ministerio Público y continuada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Fiscal, se hicieron señalamientos atinentes a otros hechos presuntamente delictivos, en que pudiera haber incurrido el ciudadano H.P.P., los cuales serían perseguibles de oficio. Lo cual, cambiaría la situación de las investigaciones que proceden a instancia de parte, en atención al contenido del artículo 75 del Código Adjetivo Penal. Consideramos que estos tampoco fueron evaluados por el Juez de la recurrida …”.

De todo lo expuesto precedentemente se evidencia que la razón no asiste a los peticionarios del avocamiento.

En primer término, se observa que la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su fallo, no instó al representante del Ministerio Público para que solicitara la desestimación de la denuncia, siendo que dicho pronunciamiento fue emitido por el Juzgado de Primera Instancia Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 17 de enero de 2006, aunado al hecho que ese dictamen de manera alguna puede resultar vinculante o adquirir el carácter de cosa juzgada en la causa.

En segundo lugar, los solicitantes alegan que la decisión de la Sala Sexta, respecto a la improcedencia de la acumulación de causas, también adquirió la condición de cosa juzgada. Al respecto cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto 74 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho pronunciamiento no adquiere tal condición, por no tratarse de un fallo definitivo y que puede ser revisado en el transcurso del proceso, ya que incluso, las causas que hayan sido objeto de acumulación, pueden ser separadas posteriormente, conforme a lo establecido en la disposición adjetiva en comento. De lo dicho se desprende que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, de manera alguna pudo haber violentado la decisión dictada previamente por la Sala Sexta, en virtud que el fallo de esta última no tenía el carácter de cosa juzgada alegado por los solicitantes del avocamiento.

De igual forma, debe indicarse que el dictamen emitido por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no se pronunció respecto a la acumulación de causas como lo afirman los peticionarios, por el contrario, al revisar el expediente por haberle correspondido conocer sobre el recurso de apelación interpuesto contra el fallo que declaró la desestimación de la denuncia, observó que la decisión del Juzgado de Primeras Instancia contenía diversas irregularidades que acarreaban su nulidad, como la imprecisión e indeterminación respecto a qué causa se estaba desestimando en un proceso contentivo de diversas averiguaciones penales, aunado al hecho que el Juzgado a-quo omitió totalmente pronunciarse sobre la excepción de incompetencia que le fue planteada, por lo que la Sala procedió a revocar la decisión apelada y ordenar a dicho Juzgado que dictara el pronunciamiento legal correspondiente.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Ello en virtud que la figura jurídica del avocamiento, procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes, situación que no ha ocurrido en el presente caso, en virtud de que el proceso se está desarrollando, no se ha paralizado y respecto a cada uno de los dictámenes que puedan emitir los juzgados que seguirán conociendo de la causa, las partes tienen a su disposición los mecanismos legales pertinentes para su impugnación. De igual forma, con relación a las decisiones que se han dictado en la causa, las partes han ejercido los recursos necesarios y estos han sido tramitados y resueltos conforme a Derecho.

Por las razones anteriormente expuestas, la Sala de Casación Penal, considera que lo procedente, por ser lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos B.Á.G. y H.B.F., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P.P., al no resultar acreditadas las infracciones alegadas por los peticionarios. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados B.Á.G. y H.B.F., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano H.M.P. PÉREZ…”

De la decisión antes transcrita, se puede concluir, que en efecto, la decisión producida por la Sala 1º de la Corte de Apelaciones, de fecha 10 de julio de 2006, como de su aclaratoria de fecha 14 de julio de ese mismo año, se encuentran definitivamente firmes, y en consecuencia la investigación penal incoada por los querellantes, es de orden público, por consiguiente es competencia del Ministerio Público, como la decisión ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de mayo de 2009, por cuanto no existe ninguna violación del principio de exhaustividad, como tampoco el Juez subvirtió el orden procesal, por lo antes expuesto se declara sin lugar la presente denuncia .

En relación a lo alegado por el recurrente referido a la violación del artículo 173 ejusdem, en virtud de que el auto recurrido, está totalmente carente de motivación, observa esta alzada que, en fecha 22 de mayo del presente año, el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, dictó decisión recurrida en los términos siguientes:

…Ahora bien, de todo lo antes expuesto este Tribunal a los fines de decir se permite hacer referencia de ciertas normas procesales siendo las siguientes:

Artículo 483.En lo concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente título y en los artículos 475, en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1° En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2° En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendiente, del padre o de la madre adoptiva, o del hijo adoptivo.

3° en perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con dicho auto; y no se procederá sino a instancia de parte.

Artículo 25 Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial en este Código.

Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II, III y TÍTULO VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquélla fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

ART. 26.-Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

Artículo 464 del Código Penal, vigente para el momento de los hechos que aquí nos ocupa, se encuentra tipificado en el CAPITULO III, el que a todas luces prevé: “El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure par así o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.”

Es criterio de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal, según Sentencia N° 297, DE FECHA 29-06-06, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, el extracto que me permito transcribir a continuación:

…(omissis)

Ahora bien, en principio la sexta denuncia debería declararse con lugar, por cuanto en efecto la inasistencia de la parte querellante estuvo justificada, no obstante el delito por el cual se interpuso la acusación es el delito de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 465.1° del Código Penal, (anterior a la reforma del 13 de abril de 2005), y dicho delito es perseguible de oficio por el Ministerio Público, pero existen excepciones a su persecución, previstas en el artículo 483 ejusdem (Disposiciones Comunes) que establece:

Artículo 483. En lo concerniente a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente título y en los artículos 475 en su parte primera, 447 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1° En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2° En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptiva, o del hijo adoptivo.

3° en perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se diminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con dicho autor, y no se procederá sino a instancia de parte.

(Resaltado de la Sala).

…luego, en el último aparte, previó el legislador la posibilidad de que en algunos casos de relaciones de parentesco entre victima y acusado, se seguirá el procedimiento, con la pena disminuida en una tercer aparte, cuando el perjudicado sea el cónyuge separado legalmente, hermanos o hermanas que no convivan bajo el mismo techo, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado que viva en familia con el autor, y al final dicho artículo expresa que no se procederá sino a instancia de parte

Ahora bien, entendido el delito de FRAUDE como un delito de acción pública y establecido como fue por el legislador las excepciones sa su persecución, y la posibilidad de perseguir el delito, en ciertos casos de relaciones familiares (cónyuge separado, hermanos que no comban bajo el mismo techo, tíos, sobrinos y afines que vivan en familia con el autor), excepcionalmente en estos caos de relaciones familiares antes mencionadas, sí procede el enjuiciamiento, pero a instancia de parte, esto quiere decir, que por tratarse de relaciones familiares, la persecución de estos delitos de acción pública, no la seguirá el Ministerio Público sino cuando le sea solicitado por la propia víctima.

(…)

Así la victima o perjudicado, debe requerir el enjuiciamiento al Ministerio Público, por el delito de fraude, en este caso cometido presuntamente por hermanos que no conviven bajo el mismo techo, a quienes se les puede enjuiciar de acuerdo con el último aparte del artículo 483 del Código Penal, antes transcrito.

Ello no obsta a que la victima pueda presentar acusación particular propia, pues ella puede intervenir en cualquier fase del proceso, sin haberse constituido como parte querellante, amén de que puede estar asistida o representada de abogado asignado por ella…Pero el enjuiciamiento del delito de fraude, y de todos los señalados en el Código Penal dentro del Libro Segundo, Título X en los capítulos I, III IV y V, repetimos deben ser perseguidos por el Ministerio Público (acción Pública), previa solicitud de la parte agraviada, cuando se trate de ciertas relaciones familiares …

En relación a los delitos referidos en las normas transcritas, entre los que se encuentra el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINAUDA, previsto y sancionado en el Libro Segundo, Título X, Capítulo III del Código Penal venezolano, específicamente en el artículo 464 en su último aparte en relación con el artículo 99, ejusdem, vigente para el momento de los hechos, no se promoverá diligencia contra el cónyuge no separado legalmente, el padre o la madre adoptivos, el hijo adoptivo, o cuando existan relaciones de parentesco entre la víctima y el presunto autor del ilícito, tal como lo disponen los numerales 1, 2 y 3º del citado artículo 481 del Código Penal; circunstancias que, doctrinariamente denominadas excusas absolutorias, son definidas como “aquellas causas que hacen que a un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pública” (Jiménez de Asúa, L., La Ley y el Delito).

Estas circunstancias, o excusas absolutorias, operan en aquellas situaciones en que la ley considera que no debe imponerse sanción alguna al autor de un hecho punible, ello en razón de la utilidad pública o del interés social, como lo es, atendiendo al caso sub examine, el vínculo existente entre la víctima y el presunto autor del injusto penal, que no es otro que el parentesco, por lo que encontrándose afectadas las relaciones familiares es decisión del agraviado que sea perseguido o no el delito en tales casos, siendo de interés superior para el Estado la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, atribuyéndole carácter de derecho humano fundamental a tal protección, al consagrarla en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que impide, dada la situación personal de los involucrados, que nazca responsabilidad penal alguna, aún cuando pudieren subsistir consecuencias tales como la responsabilidad civil.

No obstante lo anterior, y aún presentes las relaciones de parentesco entre la víctima y el sujeto activo, se establece una excepción a la imposibilidad de persecución penal prevista, como excusa absolutoria, en el artículo 481, encabezamiento y numerales 1, 2 y 3, del Código Penal, al disponer la misma norma en su único aparte, una disminución de pena, cuando el agraviado sea el cónyuge separado legalmente, hermano o hermana que no convivan bajo el mismo techo, un tío, un sobrino o un afín en segundo grado que viva en familia con el autor, caso en el cual refiere la norma, “no se procederá sino a instancia de parte”.

Es importante destacar que las formas de inicio de la investigación penal, o formas de proceder, en el proceso penal acusatorio, están determinadas según la naturaleza de la acción del ilícito por el cual se instaure el proceso, y así tenemos en nuestra legislación adjetiva penal, en el procedimiento de los delitos de acción pública, modos de proceder por denuncia, de oficio, y por querella, en cuyo caso el titular de la acción es el Ministerio Público, en ejercicio del ius puniendi por parte del Estado; en el procedimiento de los delitos de acción privada o acción dependiente de instancia privada, el modo de proceder es la acusación privada, que debe ser intentada directamente por la víctima ante el tribunal de juicio, sin intervención del Ministerio Público, salvo en el caso del auxilio judicial a efectos de adelantar alguna investigación preliminar; y por último, el procedimiento a requerimiento o instancia de parte o cuerpo ofendido, caso en el cual se requiere la intimación de un sujeto pasivo calificado hacia el Ministerio Público, para que inicie la investigación de aquellos delitos enjuiciables únicamente a instancia o requerimiento de la víctima, y que deben ser procesados por el procedimiento ordinario establecido para los de acción pública, no obstante, el desistimiento de la acción por parte de la víctima, trae como consecuencia la extinción de la acción penal.

En el presente caso, se observa que el ciudadano: M.R.P.P. y J.L.P.P., interpusieron querella en contra su hermano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente.

“Artículo 462.- El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años…. (…)

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público o falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

En este orden de ideas, se observa que el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente, es un delito cuya naturaleza de su acción es pública, no obstante, visto el parentesco entre los sujetos involucrados, siendo los presuntos agraviados ciudadanos: M.R.P. y J.L.P.P., hermanos del presunto autor del tipo penal indicado ciudadano H.M.A.P., tal como se indicó supra, el procedimiento a seguir es a instancia de parte, siendo el modo de proceder la intimación del sujeto pasivo calificado, para que se inicie la investigación correspondiente, y proseguir así su persecución y enjuiciamiento según las normas generales establecidas para enjuiciar tales ilícitos de acción pública, según lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 26. Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

En razón de los argumentos expuestos, es pertinente indicar que el procedimiento previsto en los artículos 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se aplica para el enjuiciamiento de los delitos de acción privada, tales como los previstos en el Título VIII, Capítulo I De la Violación, de la seducción, de la prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor, casos en los cuales sólo procederá la acción a instancia de parte, siendo que conforme a lo dispuesto en el artículo 405 Ibidem, será inadmisible la acusación privada, “cuando la acción verse sobre hechos punibles de acción pública”, cual es el caso de marras, toda vez que la naturaleza de la acción para perseguir el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUDA, prevista y sancionada en el último aparte del artículo 464 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, hoy establecido en el artículo 462 del Código Penal vigente, calificación jurídica en la que se subsume el hecho punible, y por tanto, deben seguirse para su enjuiciamiento las normas establecidas en el procedimiento ordinario para los delitos de acción pública, previa instancia de la parte agraviada, en el presente caso en virtud que han dado por sentado que existe entre las partes querellante- querellado, un lapso de consaguinidad, requisito de procedibilidad sine qua non, tal como lo dispone el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, asistiendo a la víctima, una vez intimado el Ministerio Público para el inicio de la investigación, el derecho de adherirse a la acusación del Fiscal, en caso de que tal sea el acto conclusivo, o formular una acusación particular propia contra el imputado.

En relación al caso en estudio fue admitida por este Tribunal en fecha 06 de abril de 2004, la querella interpuesta por los Abogados J.M.d.O. y G.G.M.d.O., en representación de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra del ciudadano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 último aparte en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, adquiriendo en dicha oportunidad la condición de parte querellante, tal como lo establece el artículo 296 de la n.A.P., por lo cual las presuntas victimas han intimado al sujeto pasivo a fin que el Ministerio Público continúe con la investigación, como consecuencia de ello, el tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho, es NEGAR la solicitud interpuesta por la representación fiscal de desestimación de la denuncia y en su lugar ordena proseguir con la investigación, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud interpuesta por la representación fiscal del Ministerio Público, consistente en solicitud de desestimación de la denuncia interpuesta por los Abogados J.M.d.O. y G.G.M.d.O., en representación de los ciudadanos M.R.P.P. y J.L.P.P., en contra del ciudadano H.M.P.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 último aparte en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, vigente para el momento de los hechos y en su lugar ordena proseguir con la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Orgánico Procesal Penal y el primer aparte del artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se acuerda la remisión de la presente a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los fines que sea designado un Fiscal para que se prosiga con la investigación. Y ASI SE DECIDE…”

En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, en sentencia 369 de fecha 10/10/2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, determina:

…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual deben someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos....

...es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara ala decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.....

...el órgano judicial debe establecer de forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamenta su decisión, sea para absolver, condenar, sobreer, confirmar, o aclarar procedente o no, con o sin lugar, el tema propuesto para su resolución. Ello se traduce en la materialización del debido proceso y el derecho de toda persona sujeta a este, de conocer con certeza las razones que llevaron al juzgador a establecer su pronunciamiento, a los fines de defenderse de las decisiones que le causen agravio....

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“...Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:

...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...

De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia observa esta alzada que, en la resolución judicial cursante a los folios 147 al 187 del presente expediente, no incurrió en inmotivación el Tribunal al dictar sus pronunciamientos, no evidenciándose en el presente caso el vicio denunciado, ya que si fueron citados por el a-quo los fundamentos en que sustentó tales pronunciamientos, evidenciándose la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe efectuar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general. La necesidad de la motivación, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia lo dispuesto en el precitado artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la nulidad absoluta del fallo, que carezca del presupuesto indispensable de la fundamentación.

Así las cosas, observa esta alzada que la decisión del A-quo, no adolece de motivación del Juez de la causa, en consecuencia lo precedente y ajustado a derecho, es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.R.B.F., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.M.P.P., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo del 2009, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: se declara sin LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado H.R.B.F., en su carácter de defensor privado del ciudadano H.M.P.P., en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Mayo del 2009, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial, con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, Regístrese, y Diarícese.

LA JUEZ PRESIDENTA (PONENTE )

E.J.G.M.,

LOS JUECES INTEGRANTES

O.R.C.M.D.P. PUERTA F.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2771-09

ORC/VZ/BAG/LA/fl.-