Decisión nº 116-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Abril de 2005

La defensa apoya esta denuncia, en que la recurrida incurre en el vicio de gravamen irreparable por falta de aplicación errónea y sin motivación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Los recurrentes plantean que la violación al artículo 173, y al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal se divisa en primer lugar, cuando el Juzgado Undécimo admite todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los ya nombrados imputados, por la presunta comisión delito de OCULTAMIENTO DE EXPLOSIVOS y ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 275 y 278 del Código Penal, sin indicar contra quien se perpetró el hecho punible, ni realizar una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos atribuibles a sus defendidos. Incurre también en el vicio al no exponer los motivos de culpabilidad y aún mas al no plantear los fundamentos para decretar la decisión acordada, como también al no indicar los motivos para su enjuiciamiento, por lo cual la decisión a quo no cumple con las exigencias del artículo, 173 antes mencionado, puesto que toda decisión debe estar fundada y razonada, y por lo tanto la misma adolece de nulidad, debido a que sus defendidos no saben cómo ocurrieron los hechos, su participación en los mismos, las circunstancias de modo, lugar y tiempo de estos, para que puedan defenderse a través de una adecuada defensa, de las imputaciones que se les atribuye.

Igualmente alegan los recurrentes que la decisión dictada en la audiencia preliminar acarrea la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por no seguir las formas establecidas en el artículo 173 del Código Penal Adjetivo produciendo un gravamen irreparable a sus defendidos, puesto que tales formas no pueden ser relajadas ni quebrantadas por las partes ni por el tribunal, citando doctrina, para hacer la distinción terminológica entre acto, acta y auto, que -según alega- confunde la juez a quo en la decisión recurrida.

La defensa plantea la segunda denuncia indicando que la decisión recurrida, al aplicar erróneamente los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre en el vicio de gravamen irreparable, puesto que admite todas las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por el fiscal del Ministerio Público, entre ellas pruebas documentales distintas a las señaladas en los tres numerales del artículo 339 antes mencionado, citando la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/02/03, la cual consideran que fundamenta su posición, pues con la admisión de tales pruebas se violenta el principio de inmediación y concentración en el proceso, ya que ninguna de ellas son documentos públicos, ni fueron adquiridas mediante las reglas de la prueba anticipada, generándose una violación a los artículos 14, 16, 17, 18 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, el Juez -indica la defensa- no debió haberlas admitido y mucho menos haberlas apreciado de conformidad con el artículo 330 numeral 9 del mencionado Código Adjetivo Penal.

En la tercera denuncia, la defensa expresa que se violenta nuevamente el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la decisión recurrida incurre en la errónea aplicación del artículo 329 del Código ya citado, al decretar sin lugar la solicitud de revisión de la medida cautelar privativa de l.d.l.a., por considerar que no han cambiado los supuestos que dieron lugar al decreto de tales medidas, puesto que el Juzgado de Control, considera que es impertinente la presentación debida del padrón de la escopeta, cayendo en la denegación de justicia al enviar a sus defendidos a un juicio oral y público con un delito, como es el ocultamiento de arma de fuego, el cual queda debidamente subsanado al consignar dicho padrón, ya que si bien es cierto que el artículo 278 del Código Penal Vigente refiere al porte, detentación u ocultamiento de arma, esto es subsanado en el artículo 283 ejusdem, cuando señala que no incurrirán en las penas impuestas en los artículos 277, 278 y 279 los poseedores de armas que hubiesen empadronado de conformidad con la Ley sobre Armas y Explosivos, siempre que posteriormente no le hayan dado un destino contrario a las disposiciones de dicha ley.

En relación con lo expresado anteriormente, los recurrentes alegan que dicha escopeta se encuentra en la Finca las Tumbitas y que la misma es usada por el vigilante de la Finca; por ende, solicitaron la revisión de la calificación del delito, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la libertad de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y el sobreseimiento de la causa, lo cual fue todo negado por el Juez de Control, pronunciándose sobre el fondo de la causa al considerar a sus defendidos culpables de los hechos imputados, y con ello violó nuevamente el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en ningún caso se permitirá que se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

En la cuarta denuncia los recurrentes alegan que la recurrida genera un gravamen irreparable, al no admitir el cambio de la calificación jurídica ni la presentación de la prueba documental referida al padrón de la escopeta, por considerarla el Juez de Control como impertinente, violando así el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 49 numeral 8 y el 255 en su último aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el derecho a la debida defensa y a pruebas efectivas es fundamental en todo proceso.

PETITORIO: Los recurrentes solicitan sea admitido el presente recurso de apelación de autos, se declare con lugar el recurso de apelación Interpuesto y se anule el acto de Audiencia Preliminar.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

   La Representación Fiscal produce escrito de contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

   1. Con respecto a los alegatos expuesto por la defensa en cuanto a la inobservancia del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal puesto que la recurrida no señala presuntamente contra quien se cometió el hecho punible, ni tampoco hace una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados y mucho menos el motivo de su enjuiciamiento, señala que los imputados ya identificados fueron impuestos de los hechos por los cuales, se les atribuye la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE EXPLOSIVOS Y ARMAS DE FUEGO, en el acta de presentación de los mismos, ante el Juzgado Undécimo de Control, y donde la Fiscalía narró los hechos por los cuales fueron detenidos y señaló la norma jurídica infringida, por lo cual la defensa no puede alegar que los imputados serán enjuiciados sin saber el por qué.

   2. Igualmente, con relación a lo planteado por la defensa, en el sentido que la recurrida no indica contra quienes se cometieron los delitos imputados, expresa que en la exposición Fiscal realizada en la Audiencia Preliminar, la representante Fiscal, indica claramente que los delitos imputados se cometieron en perjuicio del Estado venezolano, lo cual resulta evidente por estar tipificados bajo el rubro de delitos contra el orden público. En el mismo orden de ideas el Fiscal del Ministerio Público señala que el Juez al expresar que admite las pruebas promovidas por la Fiscalía por ser legales, pertinentes y necesarias, cumple con lo preceptuado en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3. Asimismo, indica la representante de la Vindicta Pública, que en relación a lo señalado por la defensa que el Juez de Control declaró sin lugar la solicitud de examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados al igual que la solicitud de sobreseimiento, ambas planteadas en el escrito de contestación de la acusación fiscal, por considerar que no han cambiado las circunstancias que motivaron el decreto de tales medidas, aunque la defensa consignó el padrón del arma de fuego incautada a los imputados junto con el escrito de contestación, advierte que la defensa debió consignar dicho documento durante la fase de investigación, porque es en esta fase que se debió verificarse la autenticidad del mismo y que efectivamente ampara la tenencia del arma de fuego incautada a los imputados, ya que no puede el juez ejercer actos de investigación propios de la fase preparatoria y exclusivos del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, afirma el Fiscal que mal podría pretender la defensa que el Juez de Control en la fase intermedia valore el documento en cuestión para determinar si está probada o no la inocencia de los imputados en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal, debido a que si así lo hiciere violaría el artículo 329 del Código Adjetivo Penal en su tercer aparte, el cual preceptúa que en ningún caso se permitirá que en la Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

   PETITORIO: Con base a las alegaciones que preceden, la Fiscalía del Ministerio Publico solicita se admita el presente escrito de contestación de apelación, declarándolo con lugar y se declare sin lugar el escrito de apelación interpuesto por los abogados N.M. y G.G..

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El Tribunal a quo, expone los argumentos que a continuación se transcriben:

   "PRIMERO: Se Admite la acusación interpuesta en este acto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, DR. J.J.J., la cual fue presentada en contra de los ciudadanos H.A., J.B.F., C.R.F. y C.G., por considerarlos autores de los delitos de OCULTAMIENTO DE EXPLOSIVOS Y ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 275 y 278 respectivamente, ambos del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 Ordinal 2° del referido Código Orgánico Procesal Penal. Y Así Decide; SEGUNDO: Admite todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, y que consisten en las siguientes: 1) Las Testificales de los ciudadanos: E.P., J.A., L.C., J.C., R.O., L.A., A.A., R.J., H.D. y N.Z., M.E.M. (sic) 2.- las Documentales: Experticia de Reconocimiento suscrito por M.E.M., practicada sobre el artefacto explosivo, Experticia de reconocimiento e informe de balística, suscrito por N.S. (sic) y H.D., sobre un artefacto explosivo un arma de fuego con cinco cartuchos y dos balas, actas de presentación de imputados de fecha 27-11-04, levantada por este mismo Tribunal, Orden de allanamiento decretada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, actas de notificación de derechos de los imputados, por considerar que todas son útiles, necesarias y pertinentes para esclarecer la veracidad de los hechos acaecidos en la Hacienda (sic) Las Tumbitas en eles (sic) de noviembre de 2004, todo de conformidad con lo establecido en el Ordinal 9 del Artículo 330 del texto procesal. Así mismo, admite la solicitud realizada por la defensa Dr. E.N., de los acusados, en el escrito de contestación de la acusación Fiscal, de que sea admitida la comunidad de la prueba en la presente causa, y de la misma forma se admiten las testimoniales de los ciudadanos K.R., N.R., E.S.. De la misma forma esta Juzgadora DECRETA SIN LUGAR, la solicitud de REVISIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE L.D.L.A., solicitada tanto en el escrito de contestación de la acusación Fiscal por el entonces defensor, E.N., como la reiteración de la misma por los Abogados en al audiencia (sic), por considerar que no han cambiado los supuestos que dieron lugar a que este Tribunal, dictara la privación de l.d.l.a.. De la misma forma se DECRETA SINLUGAR (sic) la solicitud de Sobreseimiento realizada en el escrito de contestación de la acusación Fiscal, …(Omissis)…, por cuanto en la presente causa no se encuentran presentes ninguno de los elementos del Artículo 318 del texto procesal, debido a que por el contrario existen elementos de convicción, y elementos probatorios que involucran a los acusados en la comisión de los dos delitos imputados por la representación fiscal. De la misma forma SE DECRETA SIN LUGAR el cambio de calificación jurídica solicitada por los abogados defensores de los acusados, por cuanto han señalado que han presentado el padrón de la escopeta que fue encontrada en la Finca Las Tumbitas, debido a que claramente la representación fiscal ha imputado a los acusados el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS Y EXPLOSIVOS, con lo cual la presentación del padrón de la escopeta se considera una prueba IMPERTINENTE, debido a que no se trata de demostrar si la procedencia del arma era legal o no, sino que el Delito imputado a los acusados, presenta como acción antijurídica el ocultar un arma de fuego, implicando ocultar, esconder, o encubrir a la vista de las personas, algún objeto o cosa. Por lo que no se admite el Cambio de Calificación jurídica, ni la presentación de la prueba documental, referida al padrón de la escopeta, presentada en el escrito de contestación de la acusación fiscal …(Omissis)…. De la misma forma esta Juzgadora quiere señalar que respecto a lo alegado por la Defensa de los acusados en la audiencia referida a la violación de los derechos constitucionales de los acusados al momento de practicarse el allanamiento en la Finca Las Tumbitas, esta juzgadora quiere destacar que estos alegatos fueron esgrimidos por el Dr. F.F., Abogados de los Acusados para el momento de la presentación de los mismos ante este Tribunal, dando esta juzgadora respuesta a los mismos, debido a que a su consideración en ningún momentos se les violentó ningún derecho constitucional, debido a que los funcionarios actuantes lo hicieron por una orden emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realizando el procedimiento cumpliendo con todas las formalidades señaladas en el texto procesal, destacando también que la decisión de esta juzgadora en este sentido en el Acto de Presentación de los imputados fue apelada por el entonces abogado defensor de los acusados ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo confirmada su decisión ASÏ SE DECIDE; TERCERO: Se ordena la apertura al juicio Oral y Público de los acusados H.A., J.B.F., C.R.F. y C.G., por los hechos ocurridos el día veinticinco (25) de Noviembre del año 2004, tal y como se especifica en el escrito acusatorio, presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que allí se mencionan, todo de conformidad con lo previsto 331 del Código Orgánico Procesal Penal.."

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Vistos los argumentos esgrimidos por los recurrentes, para decidir esta Sala observa:

De acuerdo al escrito de los recurrentes, la primera denuncia la interponen por haber incurrido la decisión cuestionada en el vicio de gravamen irreparable por falta de aplicación errónea y sin motivación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez a quo admitió todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público sin señalar contra quien presuntamente se perpetró el hecho punible ni cumple con señalar una relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos que le atribuyen a sus defendidos y mucho menos indicios que permitan inferir la autoría o participación en los cuales se funda para decretar la decisión que acordó, produciéndoles un gravamen irreparable al derecho de defensa de sus representados.

A tal efecto, la Sala observa que se hace necesario transcribir la decisión recurrida en cuanto a la admisión de la acusación se refiere, en la cual se estableció:

…PRIMERO: Se Admite la acusación interpuesta en este acto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, DR. J.J.J., la cual fue presentada en contra de los ciudadanos H.A., J.B.F., C.R.F. y C.G., por considerarlos autores de los delitos de OCULTAMIENTO DE EXPLOSIVOS Y ARMAS DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 275 y 278 respectivamente, ambos del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; y de conformidad con lo establecido en el artículo 330 Ordinal 2° del referido Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Admite todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público...

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Asimismo, se considera de interés transcribir el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación..

Por su parte, la doctrina pacífica expuesta por L. M. Balza Arismendi, indica qué debe entenderse por falta de motivación, afirmando que:

...Falta de Motivación: Inmotivación, cualquier otra exposición menos motivación, sólo una narrativa de lo sucedido; en fin, ya se dijo, motivar significa explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión (Revisar Art. 364). (BALSA ARISMENDI, L.M.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

En consecuencia, tal como se desprende de la decisión antes transcrita, la recurrida efectivamente indicó contra quien presuntamente se perpetró el hecho punible, toda vez que al admitir la acusación señaló: “cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO”, pues tal como lo arguye correctamente la representante Fiscal en su escrito de contestación, “..los delitos imputados se cometen en perjuicio del estado venezolano, lo cual, por demás es evidente por el hecho de estar tipificados bajo el rubro de delitos contra el orden público..”, por lo cual se considera que la recurrida al mencionar en su admisión de la acusación fiscal, “..cometidos contra el orden público..”, ciertamente expresa contra quien fueron cometidos los hechos punibles que les imputa el Ministerio Público a los acusados de autos, toda vez que corresponde al Estado el mantenimiento y control del orden público y social de un país, por lo cual no le asiste la razón a la defensa cuando alega que no fue mencionado en el punto destinado a la admisión de las pruebas contra quien se cometió el hecho, ya que siguiendo el orden de aplicación de la pirámide Kelseniana, por mandamiento constitucional, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena: “... No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, no siendo necesario en virtud del principio de autosuficiencia del fallo, realizar tal mención en todas y cada una de las partes de la decisión. Y Así se decide.

En ese orden de ideas, tampoco asiste la razón a la defensa al expresar que la recurrida produce un gravamen irreparable en el derecho de defensa de los acusados de autos, ya que la recurrida no señala en su decisión la relación, clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le imputan para que éstos puedan defenderse a través de una adecuada defensa, toda vez que de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez en la decisión deberá admitir total o parcialmente la acusación Fiscal, tal como lo hizo el Juez a quo, ordenando la apertura a juicio, para lo cual sólo basta constatar la probabilidad de culpabilidad de acuerdo con la acusación y los alegatos que haya manifestado la defensa, sin necesidad de efectuar fundamentación extensa sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar exacto en los cuales se cometió el hecho punible, pues esto comprende la esfera de competencia del juez de juicio, y materia prohibida por expresa disposición del último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal en la audiencia preliminar, por lo cual no existen evidencias de haberse conculcado la garantía constitucional del derecho a la defensa, ya que el objeto principal de la audiencia preliminar es la admisión o no de la acusación fiscal, y no hechos atinentes a la culpabilidad de los imputados de autos.

En efecto, puede decirse que del recurso que hoy se decide, puede evidenciarse que confunden los recurrentes el acta de audiencia preliminar, levantada a los efectos de la decisión a la que se refiere el artículo 330 de la Ley Adjetiva Penal y el auto de apertura a juicio, establecido en el artículo 331 ejusdem, por cuanto la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición suscinta de los motivos en que se funda, son requisitos propios del auto de apertura a juicio, contemplado en el numeral 2 del artículo 331 antes referido, que en el caso de marras, riela a los folios ciento noventa (190) al ciento noventa y tres (193) de la causa, siendo en todo caso inapelable dicho auto, por expresa disposición de la parte in fine del último de los artículos mencionados.

Asimismo, cree necesario esta Sala Tercera aclarar a los recurrentes, que la garantía constitucional del derecho a la defensa, versa según la norma constitucional (artículo 49 numeral 1) con la oportunidad de contar, como efectivamente ocurrió en la audiencia preliminar, con la asistencia de defensa técnica representada por abogados de confianza, de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, cuestiones que fueron permitidas durante el desarrollo de la audiencia preliminar, tal como puede constatarse de autos. Es necesario acotar, que en dicho acto procesal fueron admitidas las pruebas promovidas por la defensa, con lo cual se garantiza el derecho a la defensa, estipulada en el señalado artículo constitucional y el principio de igualdad procesal de las partes establecido en el artículo 12 de la Ley Adjetiva Penal.

Por otra parte, en lo que se refiere al alegato expuesto por la defensa en cuanto a la confusión existente en la recurrida, en relación a los términos de acta, acto y auto, pues encabezó como "Acta la Audiencia Preliminar", cuando debería ser un "Auto de Audiencia Preliminar", este Tribunal quiere hacer la siguiente aclaratoria, según lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

"Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. ...

De tal manera que siendo la audiencia preliminar una audiencia oral, en la cual se produce la intervención de los sujetos procesales, se hace menestar levantar un acta a los efectos del artículo 169 antes enunciado, que será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes en dicha audiencia como constancia de lo allí ocurrido y decidido, tal como aconteció en el caso de marras y puede constatarse del folio ciento ochenta y uno (181) de la causa, resolviéndose al final de la misma, los puntos a los que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no asiste la razón a la defensa al establecer que confunde la recurrida los mencionados términos, al encabezar como acta la audiencia preliminar cuando debió ser un auto, toda vez que se ha ceñido a las instrucciones legales establecidas. Así lo señala C. G.d.M. en los términos siguientes:

Los actos procesales pueden ser orales o escritos el nuevo proceso penal es predominantemente oral, sin embargo, en la fase de investigación, fase preparatoria del proceso, predomina la forma escrita, mientras que en la fase intermedia, y más aún en la etapa del juicio oral donde el predominio de la forma oral con sus principios rectores de concentración e inmediación son la esencia del mismo; pero que ha de levantarse acta de lo actuado, además de documentar en video-grabación, o cualquier medio idóneo para resguardar la memoria de todo lo ocurrido...

(Carmen G.d.M., “Nuevo Proceso Penal Venezolano”, Caracas, Publicaciones Monfort, 2003, pp264-265).

En consecuencia, es criterio pues por el que esta Sala se pronuncia, no ha lugar la denuncia efectuada por los recurrentes con base en la confusión existente en la recurrida entre acta de audiencia preliminar y auto. Y así se declara.

En relación a la segunda denuncia por errónea aplicación de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, según refieren los recurrentes al mencionar que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público se tratan de medios distintos a los señalados en los tres numerales del artículo 339 antes mencionado, y que en el debate los jueces deben de manera directa apreciar los medios probatorios, por lo que no puede pretender el Fiscal del Ministerio Público ofertar todas las prueba obtenidas en la investigación, violentándose con ello el principio de concentración e inmediación debido a que el juez de juicio estaría conociendo una prueba que no constituye documento público ni tampoco fue obtenida mediante las reglas anticipadas, por lo cual se incurriría en violación de los artículos 14, 16, 17, 18 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que las pruebas no debieron ser admitidas.

Ahora bien, en relación a este punto considera la Sala necesario expresar lo contenido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1º. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2º La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3º. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Puede evidenciarse de la audiencia preliminar que la Juez a quo admitió las siguientes pruebas:

Admite todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, y que consisten en las siguientes: 1) Las testificales de los ciudadanos: E.P., J.A., L.C., J.C., R.O., L.A., A.A., R.j., H.D. y N.Z., M.E.M.. 2.- las Documentales: Experticia de Reconocimiento suscrito por M.E.M., practicada sobre el artefacto explosivo, Experticia de reconocimiento e informe balística, suscrito por N.Z. y H.D., sobre un artefacto explosivo un arma de fuego con cinco cartuchos y dos balas, actas de presentación de imputados de fecha 27-11-04, levantada por este mismo Tribunal, Orden de allanamiento decretada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 3, actas de notificación de derechos de los imputados, por considerar que todos son útiles, necesarias y pertinentes para esclarecerla (sic) la veracidad de los hechos acaecidos en ala (sic) Hacienda Las Tumbitas, en eles (sic) de noviembre del año 2004, todo de conformidad con lo establecido en el ordinal 9 del artículo 330 del texto procesal. Asimismo, admite la solicitud realizada por la defensa Dr. E.N., de los acusados, en el escrito de contestación de la acusación fiscal, de que sea admitida la comunidad de la prueba en la presente causa, y de la misma forma se admiten las testimoniales de los ciudadanos K.R., N.R., E.S..

Se trata pues, de pruebas concernientes al acta policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes practicaron la detención de los imputados de autos, así como actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos testigos presenciales de los hechos relacionados al allanamiento efectuado por los funcionarios en la Finca Las Tumbitas, en virtud de la orden emanada del Juzgado Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal y de sus testimoniales, de las experticias practicadas y las testimoniales de los expertos que efectuaron las experticias de reconocimientos a las armas encontradas en dicha operación, relacionadas a las pruebas obtenidas en la investigación. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expuesto en reiteradas oportunidades lo siguiente:

Esta Sala advierte a los jueces la imposibilidad de incorporar por su lectura, experticias o inspecciones practicadas con anterioridad, sin que los expertos declaren en el juicio, en virtud del principio de la inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal por medio del cual los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, con base en las cuales llegan a su convencimiento judicial, por otra parte, el artículo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido incorporados al proceso, conforme a las disposiciones del citado Código Procesal.

(sentencia de fecha 02 de Noviembre de 2004, con Ponencia de la Magistrada Blanca Mármol de León)

Asimismo, la doctrina en torno a este punto ha expuesto lo siguiente:

.”..Como puede verse, la disposición general (Art. 198) exige que la prueba se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación (pertinencia) y que sea útil para el descubrimiento de la verdad (utilidad): la que rige para la proposición de diligencias en la fase preparatoria (Art. 305) prevé que el Fiscal llevará a cabo las pruebas solicitadas si las considera pertinentes y útiles; y la que contempla la admisión de las pruebas promovidas para el juicio oral, por parte del Juez de Control (Art. 330-9) prevé su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad.

Así, pues concatenando todas esas normas, concluimos que las pruebas, para que sean admitidas e incorporadas el proceso, fundamentalmente al juicio oral, deben ser legales, lícitas, útiles necesarias y pertinentes, o sea: que no contraríen ninguna prohibición legal y que no hayan sido o pretendan ser obtenidas mediante un procedimiento ilícito; que sean capaces de producir certeza o probabilidad acerca de los hechos y llevar convencimiento de ellos al sentenciador; que versen sobre hechos que deban ser debidamente establecidos y no sobre aquellos exentos de prueba; y que directa o indirectamente se refieran a esos hechos, en cuanto tengan que ver con el objeto del proceso y con sus circunstancias” (Roberto Delgado Salazar, “Las pruebas en el proceso penal venezolano”, Caracas, Hermanos Vadell, año 2004, p. 75)

Ahora bien, del anterior criterio jurisprudencial y doctrinario, así como de la admisión de las pruebas por parte del juez a quo anteriormente transcrito y del escrito de acusación fiscal, se desprende que la pruebas promovidas por la Vindicta Pública no estuvieron limitadas a las actas de entrevistas y las experticias de reconocimientos obtenidas en la fase preparatoria del juicio, sino que fueron promovidas las testimoniales de los testigos y de los expertos a fin de ser sometidos al debate en la etapa de juicio del presente proceso, por lo que no le asiste la razón a la defensa al exponer que las pruebas admitidas no constituyen medios probatorios de las señaladas en el artículo 339 de la Ley Adjetiva Penal y por ende, no se encuentran conculcados los principios de inmediación, publicidad y contradicción alegados por los recurrentes, por cuanto las pruebas documentales promovidas serán sometidas al contradictorio en el debate oral y público a través de las testimoniales de los testigos y los expertos respectivos. Y así se decide.

Alega la defensa en la tercera denuncia que se le ha causado un gravamen irreparable al decretarse sin lugar la revisión de la solicitud de medida cautelar privativa de l.d.l.a., por haber sido considerado impertinente la presentación debida del padrón de la escopeta objeto de la imputación del delito de ocultamiento de armas, cayendo – según lo afirma la defensa- la recurrida en la denegación de justicia al enviar a sus defendidos a un juicio oral y público con un delito como es el ocultamiento de armas de fuego.

En tal sentido esta Sala de Apelaciones aún cuando la denuncia fue interpuesta alegando el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte que su fundamentación alude a la solicitud de la revisión de la medida interpuesta a los imputados de autos en la presentación de imputados de fecha 27 de Noviembre de 2004, lo cual según el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal es inimpugnable, por lo cual los miembros de esta Sala no se pronunciarán al respecto, toda vez que tal decisión corresponde a la esfera del juez de instancia, no pudiendo ser revisada dicha decisión por los jueces de esta Sala por disposición expresa de la Ley. Y así se decide.

La defensa alega en su escrito impugnativo, que la recurrida al decretar sin lugar la solicitud de sobreseimiento realizada en el escrito de contestación de la acusación fiscal, se pronunció al fondo del asunto cuando apreció y ponderó la conducta desplegada de sus defendidos, considerándolos culpables de los hechos que le imputa el Fiscal del Ministerio Público, infringiendo el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se hace necesario citar textualmente lo decidido por la Juez de Control, a fin de analizar las consideraciones denunciadas:

De la misma forma se DECRETA SIN LUGAR la solicitud de Sobreseimiento realizada en el escrito de contestación de la acusación Fiscal, por el entonces abogado de los acusados, Dr. E.N., por cuanto en la presente causa no se encuentran presentes ninguno de los elementos del artículo 318 del texto procesal, debido a que por el contrario existen elementos de convicción y elementos probatorios que involucran a los acusados en la comisión de los delitos imputados por la representación fiscal

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Asimismo, puede constatarse del escrito de contestación de la acusación interpuesto en fecha 27 de enero de 2005, por ante el Tribunal de Control y que riela a lo folios del 96 al 104 de la causa, que la defensa alega la excepción establecida en el ordinal del artículo 318 de la Ley Adjetiva Penal, que establece: Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando: (Omissis) 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad”, en virtud de la presentación del padrón de la escopeta incautado como objeto de interés criminalistico en la Finca Las Tumbitas, y objeto de la imputación del delito de ocultamiento de armas por parte del Fiscal del Ministerio Público a los acusados de actas.

Ahora bien, este órgano Colegiado no evidencia de la decisión antes mencionada consideraciones de tipo culpabilístico, en relación a la comisión de los hechos punibles atribuidos a los acusados de autos, que pudieran resultar decisión al fondo, pues al manifestar que “existen elementos de convicción y elementos probatorios que involucran a los acusados en la comisión de los delitos de imputados por la representación fiscal”, sólo se está refiriendo a probabilidades de culpabilidad que debe sopesar todo juez de control en la audiencia preliminar para la admisión o no de la acusación fiscal; vale decir, si existen fundamento serio y elementos de convicción suficientes para el enjuiciamiento de los imputados, y además se evidencia que la recurrida no hizo una distinción categórica entre autoría o complicidad de los involucrados en el hecho, sino que hizo una mención general de la participación de los referidos acusados, por lo que a juicio de esta Sala no hubo pronunciamiento de fondo en la decisión recurrida. Y así se decide.

Por último, el apelante denuncia que la recurrida incurre en el vicio de gravamen irreparable, al no admitir el cambio de calificación jurídica ni la presentación de la prueba documental referida al padrón de la escopeta presentado en el escrito de contestación ya que la misma fue considerada por la recurrida como impertinente, decretando sin lugar dicha solicitud, incurriendo en denegación de justicia violando flagrantemente el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 49 ordinal 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consiguiente, el artículo 255 último aparte de la Carta Magna, negando el derecho a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

En torno a ello, se considera de valioso interés analizar lo que sobre la doctrina y jurisprudencia se ha establecido en relación al cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control en la Audiencia Preliminar, previo análisis de la norma que rige tal situación procesal, en el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el artículo 330 numeral 2 que establece:

“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;"(subrayado de la Sala)

Relacionado con dicho punto, la doctrina ha manifestado en torno al cambio de calificación jurídica por parte del Juez, lo siguiente:

En cuanto a los cambios de calificación la apreciación no es tan fácil o ligera:

Como puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, y los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación.- En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (solo el fiscal, el querellante desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio.

(Código Orgánico Procesal Penal Venezolano comentado, Mérida, Indio Merideño, año 2004, p. 548)

Así, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la máxima representación del Poder Judicial, ha establecido en sentencia de fecha 04 de Agosto de 2003, lo siguiente:

...en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está subordinado a los términos de la acusación ejercida por sujetos procesales distintos del tribunal, cuales son el Ministerio Público y la víctima en aquellos casos en que los delitos dependen de la instancia de parte.

En efecto, conforme lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales. Asimismo el artículo 24 ejusdem establece que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo puede ejercerse por la víctima o a su requerimiento...

Como se puede advertir, el principio iura novit curia no se observa en su más alta expresión en cuanto al cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control, toda vez que se encuentra limitado al ser ésta una actuación propia del sujeto procesal legalmente establecido, como lo es el Fiscal del Ministerio Público, a quien corresponde el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, como es en el presente caso.

Ahora bien y tomando en consideración que a pesar de las limitaciones antes mencionadas la ley permite en cierta forma atribuir a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación, esta Sala luego del análisis de las actas del proceso, refiere necesario transcribir el texto de la recurrida en la cual desestima el cambio de calificación jurídica solicitado por la defensa:

..De la misma forma SE DECRETA SIN LUGAR el cambio de calificación jurídica solicitada por los abogados defensores de los acusados, por cuanto han señalado que han presentado el padrón de la escopeta que fue encontrada en la Finca Las Tumbitas, debido a que claramente la representación fiscal ha imputado a los acusados el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS Y EXPLOSIVOS, con lo cual la presentación del padrón de la escopeta se considera una prueba IMPERTINENTE, debido a que no se trata de demostrar si la procedencia del arma era legal o no, sino que el delito imputado a los acusados, presenta como acción antijurídica el ocultar un arma de fuego, implicando ocultar, esconder, encubrir a la vista de las personas, algún objeto o cosa. Por lo que no se admite el cambio de calificación jurídica, ni la presentación de la prueba documental, referida al padrón de la escopeta, presentada en el escrito de contestación de la acusación fiscal por el entonces defensor de los acusados DR. E.N.. ..

De lo anterior, visto como ha sido que la juez a quo en su decisión considera impertinente la presentación del padrón de la escopeta presentada por la defensa a los fines del sobreseimiento de la causa en relación al delito de Ocultamiento de Armas de Fuego, en virtud que la configuración típica del delito versa sobre ocultar, que implica esconder o encubrir a la vista de las personas algún objeto, este Órgano Colegiado observa que no hubo denegación de justicia ni violación al derecho de defensa, ni de la tutela judicial efectiva, por cuanto la verificación de tales elementos propios de la búsqueda de la verdad objetiva del proceso, corresponde a la etapa de juicio, cuyo examen por parte del Juez de Control está prohibido expresamente en la Ley, específicamente, en la parte in fine del artículo 329 al establecer: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

Ciertamente, la valoración de las pruebas admitidas en la etapa intermedia del proceso, determinarán la ocurrencia o no de los hechos punibles que presuntamente acontecieron en la Finca Las Tumbitas en fecha 23 de Noviembre de 2004, así como su concordancia milimétrica o no, con el tipo penal que se les imputa a los acusados, para determinar si hubo o no ocultamiento de armas de fuego y si dichos acontecimientos se conexionan con la responsabilidad de los mismos, vale decir, si entre el delito que se presume cometido y las acciones de los ciudadanos acusados, existe un nexo de causalidad que configure certeza de la participación de los mismos en el delito que se les imputa por el Fiscal del Ministerio Público, para obtener su responsabilidad penal y la adecuación con el tipo penal establecido en el artículo 278 de la Ley Sustantiva Penal, no siendo pertinente de suyo, el padrón de la escopeta presentado por la defensa.

Es pues en razón de los argumentos que quedan establecidos, por la cual esta Alzada estima procedente en derecho la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto, con la consecuente confirmatoria de la decisión recurrida, Y Así se decide.

DECISIÓN

Es en virtud de los fundamentos expuestos, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR del recurso de Apelación interpuesto por los Abogados N.M. Y G.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 42.543 y 105.431, en su carácter de Defensores de los ciudadanos H.J.A.U., J.B.F.G., C.R.F.C. Y C.G.B.; y SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 240-05, dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 01 de Marzo de 2005, en la Audiencia Preliminar.

Publíquese, Regístrese, Remítase y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. D.C.L.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. R.C.O.D.. L.R.D.I.

Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

En la misma fecha se registró la anterior bajo el Nº 116-05.

LA SECRETARIA,

Abg. L.V.R.

RACO/mcg*.-

Causa Nº 3Aa 2687-05.