Decisión nº WP01-R-2012-000045 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 4 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas IVVONNE VARGAS SIRIT y WILDA A.C.P., en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano H.F.M., en contra de la sentencia dictada en fecha 11/01/2012 y publicado su texto integro en fecha 25/01/2012 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al precitado ciudadano a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Efectuados los trámites legales se Admitió el Recurso de Apelación interpuesto y se fijó el Acto de la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo lugar en fecha 16 de Abril de 2012, en donde se dejó constancia de la presencia del acusado H.F.M., de sus Defensoras Privadas abogadas IVVONNE VARGAS SIRIT y WILDA A.C.P., de la Dra. M.A., en su condición de representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público y de la Representante Legal de la victima JAIDYS K.A.S., exponiendo las partes sus argumentos y petitorios en forma oral.

En base a las previsiones contenidas en el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

Las abogadas IVVONNE VARGAS SIRIT y WILDA A.C.P., en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano H.F.M. alegaron en su escrito recursivo, entre otras cosas lo siguiente:

…Nosotras; IVONNNE VARGAS SIRIT y WILDA A.C.P. abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 23,347 y 42.317, actuando con el carácter de Defensoras Privadas del ciudadano H.F.M., de nacionalidad boliviano…ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2011, con motivo de la celebración del Juicio Oral y Público, la cual termino en esa misma fecha, así como del auto que motiva dicho fallo publicado, donde lo declara CULPABLE y PENALMENTE RESPONSABLE al ciudadano H.F.M., titular de la cédula de identidad N° E-84.283.023, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primero y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se le CONDENA a cumplir la pena de VEINTITRÉS (23) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, así como a las penas accesorias previstas en el artículo 16 de la Ley Sustantiva Penal. Recurso que fundamentamos de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 8, 9, 173 y 451 ordinales (sic) 2° y 4°, todos del Código Adjetivo Penal…CAPITULO II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Ahora bien, ciertamente la defensa rechazo y se opuso a la Acusación interpuesta por el Ministerio Público mi defendido no ha cometido semejante hecho punible de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 párrafo (sic) segundo y tercero, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que esto se corrobora con EL RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE N° 129-44129-09, practicado por la Dra M.B., medico forense suscrita (sic) al Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalísticas, en fecha 23 de Marzo e 2009, a la niña donde se observa en la conclusiones que no existe desfloración en sus órganos genitales, traumatismo ni tampoco lesiones anal, ni siquiera infección alguna practicado a la niña, por lo que se demostrara durante el debate su inocencia, es todo, e Igualmente se le dio la palabra a mi defendido imponiéndoles de sus derechos constitucionales, donde declaró tal como consta en la cinta de grabación, dichos éstos que no menciona la ciudadana Juez al principio, y hace ver que no declaró en Sala de Juicio e inclusive declaró en dos oportunidades. Y es de poner en conocimiento que esta prueba no fue evacuada, y el Fiscal de Ministerio Público le dan la palabra para prescindir de dicha prueba, y la Juez en eses momento no concediéndole la palabra a la Defensa para objetar violo el derecho a la defensa y el debido proceso…La Defensa sostiene que en la EVALUACIÓN PSICOLÓGICA mediante el Informe Psicológico signado con la nomenclatura DPD-CAI0136-2009, de fecha 21 de abril de 2009 ratificado en audiencia por la experta quien lo suscribió Licenciada (Psicóloga Clínica) HELLERS GARCÍA, así como por el Informe Psicosocial identificado con el número 4129-239, también ratificado en sala por la experta Profesional 1 que lo practicó Psicóloga Clínica R.M., adscrita a la Medicatura Forense Región Capital, Unidad de Atención al Niño, Niña y Adolescente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no a (sic) quedado demostrado que la niña fue victima de abuso sexual de su padre, porque la niña pudo ser fácilmente manipulada por su madre y la abuela, para que dijera que introducía su miembro en su boca y en sus partes íntimas...Se refería al pipí y a la cocoyita como las partes íntimas y al semen como al orine, y siendo una niña de cuatro años de edad, como ella no tiene conocimiento expreso al semen ni un pene e inclusive pudo haber sido amenazada a cambio de esa versión, se presume que la prepararon e inclusive unas de las preguntas que se le formulo a las psicólogas ¿que si un niño de cuatro año puede ser manipulado y CONTESTO: que si puede ser manipulada, ES DIFÍCIL PREDECIRLO PORQUE PUEDE ESTAR MANIPULADA POR EL AGRESOR, O PUEDE ESTAR MANIPULADA POR La abuela O POR LA MADRE EN ESTE CASO Y QUE A ESA EDAD COMO NO MIDE EL PELIGRO O NO MIDE CONSECUENCIA SE PUEDE DEJAR LLEVAR POR LOS DEMÁS", además la Defensa Privada ahonda en esta afirmación, a los fines del descargo de su representado, un Psicólogo puede explicar, su visión de esta posibilidad en el caso de marras diciendo: PUEDE UNA NIÑA CAUSARSE ESTE TIPO DE TRAUMA A TRAVÉS DE CIERTAS VIVENCIAS O HABER ESCUCHADOS A OTROS NIÑOS O PUEDE HABER escuchado A UNOS ADULTOS y que la participación de la progenitora, pudo influir en la menor para que adopte una conducta tendente a crear una simulación en contra del acusado quien es su padre, en especial con el examen médico forense, se afirmó con toda claridad que el padre no había abusado sexualmente de la niña…Ahora bien el Tribunal: En otra línea argumental se contó con la declaración del ciudadano F.M.D.G.G., venezolano, Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien fuere el funcionario que practicó la inspección técnica a la vivienda del acusado…y ES DE OBSERVAR EL (SIC) FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO NO OFRECIÓ EXPERTICIA ALGUNA PRACTICADA A LAS SABANAS Y FUNDAS QUE COLECTARON Y EN INSPECCIÓN NO SE LLEGO A LOCALIZAR EVIDENCIAS CRIMINALÍSTICAS EN CONTRA DE NUESTRO DEFENDIDO…CAPITULO III FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. El presente Recurso de Apelación, se encuentra fundamentado en dos denuncias de conformidad con lo establecido en el Código Adjetivo Penal, en sus artículos 173, respecto a las decisiones y 451 y 452 ordinales (sic) 2° atinente a la Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en 4° Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Es el caso, ciudadanos Magistrados, que de las actas que conforman el presente fallo recurrido surgen contundentes contradicciones que lejos de ser debidamente enmarcadas y acreditadas por la ciudadana Juez de Juicio para así efectuar un fallo apegado a derecho, se observa un dictamen que hace presumir la inocencia de nuestro patrocinado en atención a los señalamientos expuestos por los testigos que señalan que las visitas de la niña siempre fueron presenciadas por ellos y de los informes Psicosocial identificado con el número 4129-239, ya que la falta de una experticia exhaustiva y conclusiva y no con una experticia orientadora presentada por el ministerio público (sic) y valorada por la juez en contra de nuestro defendido, hecha a la niña en cuestión, pues señala la misma experta que solo fueron dos entrevistas realizadas y como siempre la defensa estableció que la niña fue manipulada en el transcurso de estos dos largos años, por parte de su progenitora, todo con la finalidad de sacarlo del camino para apropiarse indebidamente con un bien inmueble que pertenecía a ambos y aunque no es el punto que se debe dilucidar, es el motivo por el cual nuestro patrocinado fue injustamente condenado a cumplir la pena de 23 años y 4 meses por la presunta comisión de un delito que nunca cometió. Ciudadanos Magistrados, lo dicho por la niña se contradice con lo dicho tanto por lo que dice la madre como por lo que dice la abuela materna C.E.S.A. en su deposición en el juicio Oral y Público cuando señala entonces le dije mamita tú se lo viste, si, pero yo no se lo chupe, cómo mamita? si, pero yo no se lo chupé. Señores magistrados, presumen quienes aquí recurren que si como dice la niña le llego a ver el miembro viril a su padre fue algo eventual como señala la abuela en su deposición, tal hecho fue desvirtuado manipulando (sic) por la madre y la abuela de la niña de cuatro años de edad, en contra de nuestro defendido con el objeto de hacerse de una propiedad utilizando malamente a la Ley y dándole visos de ilegalidad a una situación que fue solo pasajera, eventual y fortuita. Atornillando a la fuerza un hecho natural a un tipo penal repudiado por la sociedad con el objeto de hacer de H.F., hombre desmerecedor de su familia, de su profesión y de la sociedad. Pero como la verdad y la justicia deben prevalecer a la señora ciudadana abuela de la niña tal como dijo en el inicio de su exposición que iba a decir la verdad... entonces le dije mamita tú se lo viste, si, pero yo no se lo chupe, cómo mamita? si, pero yo no se lo chupé…En atención a los señalamientos expuestos por los testigos en sus declaraciones ante el Juez de Juicio, se observa claramente que fue un plan bien orquestado por la familia materna de la niña con el objeto de quedarse con la propiedad de la casa pues la señora C.E.S.D.Á. progenitora de la madre de la niña lo señala claramente en su deposición cuando señala entre otras cosas... "porque le dije que desocupara, ahora si no le voy a dar nada de la casa que primero es verdad le iba a dar la mitad de la casa, estábamos de acuerdo, porgue dijo que te parece si acuso a tu marido de que estaba tocando a la niña, existen pruebas donde dice que no la tocó el primo, el abuelo sino su papá v eso es todo lo que tengo de decir, es todo". Fíjense ciudadanos Magistrados, que los hechos narrados por los testigos es que tenía un año pasando (sic) del abuso sexual y no lo habían denunciado, aquí en este particular entra una duda razonable a favor de nuestro representado en un año fue donde se materializo y manipulo a una niña de cuatro años de edad porque como lo dice la abuela materna en su (sic) que la niña le dijo"...declaración entonces le dije mamita tú se lo viste, si, pero yo no se lo chupe, cómo mamita? si, pero yo no se lo chupé, lo que hace presumir que la niña vio a su padre y a su madre manteniendo relaciones sexuales, o a la madre con el padre de su última hija, quien era amigo de nuestro defendido, nuestra pregunta es ¿quien está mintiendo? Para conseguir la propiedad de una casa que por derecho le corresponde a ambos…cuales fueron las verdaderas circunstancias de modo, tiempo y lugar y si las hubo en que nuestro patrocinado H.F.A. (sic) SEXUALMENTE DE SU HIJA, en que tiempo v bajo qué circunstancias se cometió el hecho, y claramente se observa que hay un bien en disputa del cual la madre y la abuela de la niña se quieren quedar con dicha propiedad que es fin último, que persiguen con proceso de sacar del camino a HERBET FERNANDEZ, debió en punto el arbitro estimar hecho que fue depuesto por los testigos, pero en el caso de marras esta situación no fue estimada por la Juez de Juicio, la cual debió tomar en consideración circunstancias que a todo evento favorecen a nuestro patrocinado. Toda vez que se finge, inventa y simulan la comisión de un hecho punible…señalan que nuestro defendido abuso sexualmente de su niña y después de un año denuncian el hecho…fundamentar es efectuar una enmarcación lógica y armoniosa de los hechos en el derecho. Observando que los testigos desvirtúan los hechos expuesto por la misma víctima. Razón por la cual estima esta defensa, que si la Juez de Juicio, presume la autoría en el tipo panal, la Juez debió estimar la declaración de la testigo abuela de la niña cuando dice me la niña le manifestó que ella no se lo chupo como su mamita? O cuando señala en su declaración que ahora no le va a dar nada de lo que le toca de la casa o cuando señala que le desocupara la casa, circunstancia esta que omitió valorar sea por acto voluntario o involuntario quebranta la disposición contenida en los artículos 173 y 364. En atención a estos hechos esta defensa denuncia la falta de motivación del fallo ya que la Juez de juicio, con los fundamentos que explano en su decisión quebranta a todas luces lo dispuesto en el artículo 173 del Código orgánico Procesal Penal, ya que como antes lo señalamos las fundamentaciones deben circunscribirse a los hechos explanados en los dichos de los testigos de los funcionarios y de los expertos intervinientes en el juicio oral y público y no por supuestos imaginativos. CAPITULO V PETITORIO…SE DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se REVOQUE la decisión impugnada y declare la nulidad del presente fallo por violación al Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 56 al 66 de la 4º pieza).

La abogado M.A., en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas alego en su escrito de contestación de la apelación de sentencia, entre otras cosas lo siguiente:

…como se observa la sentencia dirimida por el Tribunal Segundo Unipersonal en Función de Juicio de esta Circunscripción Judicial conlleva la valoración de la prueba al amparo del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, impregnado de la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Por lo tanto discrepa este Representante del Ministerio Público de lo recurrido por las respetadas defensoras, ya que del debate oral y reservado se observó que cada una de las pruebas fueron contundentes para la demostración tanto del ilícito penal como de la culpabilidad del acusado de marras en el hecho debatido, en cuanto a la ilogicidad como vicio de la sentencia señala el Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros Sentencia Número 0028 del 26/01/2001, de la Sala de Casación Penal, "que la primera se presenta porque la Sentencia carece de lógica o que discurre sin acierto por la falta de los modos propios de expresar el conocimiento y la segunda, cuando en la Sentencia se dan...argumento (sic) contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas, por lo que es totalmente incierto lo aducido..."., no observando la sentencia apelada el presente vicio, siendo que de la simple lectura de la misma, se puede entender claramente las razones, que llevaron al Tribunal Unipersonal de Juicio a condenar al ciudadano H.F.M. no quedando lugar a dudas sobre la responsabilidad del mismo en los hechos que quedaron demostrados con el acervo probatorio escuchados conforme a los principios de oralidad, concentración e inmediación. En este sentido considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicito se DECLARE SIN LUGAR.-En tal sentido nuestro m.T. en Sentencia N°, 469, de fecha21.07-05, emanada de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Dr. A.Á.F., señaló lo siguiente: "Para vincular a un ciudadano como responsable de un delito durante el proceso penal hacen falta motivos suficientes (fundados en pruebas) para lograr la certeza de su participación en la comisión de ese hecho punible". (Cursivas de la Fiscalía) En el presente caso se logró con toda la decantación de los medios probatorios en el debate oral y reservado la vinculación del acusado de autos con los hechos de donde se obtuvo como resultado la sentencia condenatoria ya impuesta, de lo cual mostró su inconformidad la defensa al recurriría. Invoco en este acto el INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual es de obligatorio cumplimiento en las decisiones judiciales o administrativas que les conciernan y mas aun en el presente caso donde quedó demostrado en el debate oral y reservado que la acción desplegada dolosamente por el acusado H.F.M., vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO AL DESARROLLO INTEGRAL DE LA PERSONA Y A LA L.S., en este caso de la niña S. M. F. A, de 04 años de edad. Asimismo vale la pena acotar en el presente caso que en la aplicación de este interés superior, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses legítimos igualmente prevalecerán los primeros, tal como lo señala el parágrafo segundo de dicho articulado. En este sentido también considera esta Representación del Ministerio Público que el recurso presentado carece de todo fundamento legal, por lo que a todo evento solicito se DECLARE SIN LUGAR. En este sentido traigo a colación lo expresado en la Sentencia N° 200 de la Sala de Casación Penal de nuestro m.T.d.J. (Exp. C-00-038, de fecha 23-02-00): Siendo el establecimiento de los hechos la garantía tanto para las partes como para el Estado de que la decisión del Juzgador es la fiel expresión del resultado del análisis, valoración y comparación de todas y cada una de las pruebas del proceso... (ommisis) es imprescindible que el Juez exprese en forma clara y que no deje lugar a dudas cuáles son los hechos que él consideró probados con las pruebas que analizó". (Cursivas, negrillas y subrayado de la fiscalía)…En tal sentido el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Juicio del Estado Vargas en fecha 11-01-12, en la Causa N° WP01-P-2010-003951, se expresaron las razones tanto de hecho como de Derecho que conllevaron a la Juzgadora a emitir su resolución judicial en el debate oral y reservado celebrado cumpliéndose a cabalidad con todos los principios y garantías procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO FISCAL en base a los argumentos de hecho y de Derecho anteriormente esgrimidos solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, DECLARE SIN LUGAR, el recurso de APELACIÓN de sentencia definitiva presentado por las defensoras del acusado H.F.M., por ser infundado y carente de toda fundamentación jurídica, y sea confirmada en todas y cada una de sus partes la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Tercero Unipersonal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 11-01-12…

(Folios 129 al 144 de la 4º pieza).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los fines de verificar la certeza de las denuncias realizadas por las recurrentes en contra del fallo emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, sustentada en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario entrar a analizar la sentencia condenatoria dictada en fecha 11/01/2012 y publicado su texto integro en fecha 25/01/2012, cursante a los folios 40 al 79 de la tercera pieza del presente expediente, la cual señaló entre otras cosas lo siguiente:

“…DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS DESCRIPTIVA O VALORATIVAMENTE. Luego de oídas las argumentaciones expuestas por las partes en el transcurso del debate contradictorio, considera quien aquí decide que del análisis y apreciación de las pruebas evacuadas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia ha quedado demostrado mediante el Informe Psicológico signado con la nomenclatura DPD-CAI0136-2009, de fecha 21 de abril de 2009 ratificado en audiencia por la experta quien lo suscribió Licenciada (Psicóloga Clínica) HELLERS GARCÍA, así como por el Informe Psicosocial identificado con el número 4129-239, también ratificado en sala por la experta Profesional 1 que lo practicó Psicóloga Clínica R.M., adscrita a la Medicatura Forense Región Capital, Unidad de Atención al Niño, Niña y Adolescente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (incorporadas las documentales por su lectura conforme a las previsiones de Ley) que la niña…resultó víctima de abuso sexual por parte de su padre H.F. (condición ésta que se desprende de Acta de Nacimiento, debidamente incorporada por su lectura y valorada por quien aquí decide), acreditándose con ello la corporeidad del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo y tercer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Lo precedentemente apuntado, se refuerza con la declaración de la misma niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien con sus propias palabras manifestó al tribunal que su padre el ciudadano H.F. le había agredido sexualmente en varias oportunidades colocándole su pene en la boca y tocándole sus genitales; así como con los testimonios de las ciudadanas Jaivis K.Á. y C.E.S.d.Á., madre y abuela de la niña, respectivamente, y de las expertas que practicaron la evaluación de la víctima R.M.B. y HELLERS GARCÍA, quienes con sus declaraciones corroboraron la idoneidad del testimonio de la niña víctima del delito objeto de este proceso. Lo anteriormente narrado se corrobora con los medios de prueba evacuados en la audiencia del juicio oral…que a continuación se especifican: Declaración de la experta R.M. BRAVO…quien con carácter de experta suscribió el informe Psico-Social emanado de la Unidad de Atención al Niño, Niña y Adolescente de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que se le practicó a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), el cual se le puso de vista y manifiesto para que reconociera la firma y realizara una explicación del mismo, al respecto expuso entre otras cosas: “…se trata de una niña de cuatro (4) años de edad, que asistió a la Medicatura Forense para serle practicado examen psicosocial por ser presuntamente víctima de abuso sexual por parte del padre, la niña para ese momento contaba con cuatro años de edad, se presentó (sic) de apariencia adecuada y sexo, situación y edad, sus funciones cognitivas estaban ajustadas a la edad con un pensamiento sin alteraciones, el lenguaje aún se encontraba en consolidación ya que la pronunciación no era la más adecuada en algunas palabras y se mostró colaboradora en todo momento ante la entrevista, con respecto a la impresión psicológica se pudo observar que la niña es extrovertida, enérgica, conversadora y curiosa a su entorno, sin embargo, a pesar de contar con esas características de personalidad que la favorecían, para el momento puntual de la evaluación la niña tenía un retroceso producto de haber evidenciado situaciones de agresividad que la tornaron incómoda, se observa molesta y además con mucho miedo y temor hacia su entorno que la hacían insegura para ese momento, con respecto al verbatum que ella señaló de la agresión (sic) la niña expresó que su papá le había colocado su pipi en la boca y en la cocoyita, que éste se había apretado su pipí y le había salido un chorro de orine, estas fueron palabras más o menos textuales de la niña, es importante señalar que la niña no se contradijo, fue bien concisa, bien detallista con todo a lo que se refería que no daba duda a manipulación con respecto al relato, así mismo, había que señalar que la niña ya había comentado esto meses atrás señalando que su papá le había colocado el pene en la boca, pero sin embargo en ese momento no se protegió a la niña y siguió con las visitas hacia el padre, por lo que el abuso siguió pasando, lo más importante de este caso es que la niña mostraba claros síntomas y signos de probabilidad de ocurrencia con respecto al abuso sexual, porque estaban muy presentes todos los síntomas, tanto era que ella lo expreso a través del dibujo de la figura humana en donde dibuja al padre, lo nombra y además lo dibuja estando él desnudo con su parte íntima expuesta y subrayada en negro, lo cual es un indicador claro que allí había pasado una situación abusiva, además mostraba rabia y rechazo a la figura paterna, se encontraba muy confundida con respecto a los sentimientos de ella hacia él, lo cual suele suceder en este tipo de caso cuando pasa una situación como ésta, porque claro es una niña pequeña y quien la agrede es un familiar cercano, entonces la niña no logra conciliar una situación como ésta, porque quien la agrede es una figura de autoridad y de confianza que se supone la debe proteger, la niña estaba para ese momento de la evaluación está afectada, además de cómo se manejó porque el abuso fue de forma progresiva, fue de una forma muy de juego, muy inofensiva, donde el papá la besaba en la boca, le besaba sus partes íntimas y le señalaba que su miembro era un tetero, por lo que las situaciones fueron en ascenso, incluso a veces en presencia de la madre, lo cual legitimó un poco la situaciones de abuso, puesto confundió mas a la niña si eso estaba adecuado o no, ya por otro lado estos juegos hacían que la niña se sintiera como cómplice en todo esto y no generar culpa en ella, no generar malestar para que no hablara o se dejara hacer lo que él pretendía hacer, para el momento de la evaluación se recomendó a los familiares que por favor la llevaran a tratamientos psicológicos precisamente para desmontar todas estas creencias que se habían generado en torno a la situación abusiva, es todo” (Subrayado propio de la Sentencia). A preguntas formuladas por las partes la experta manifestó: “Las entrevistas, todas, se hacen a los niños en forma individual, no hay intervención de adultos, los niños se quedan con los expertos, después de que se le hace la evaluación se entrevistan a los padres, siempre con son (sic) carácter individual para que no haya intervenciones ni temores del niño en contar lo sucedido, es veraz porque estamos hablando de una niña de cuatro años con un conocimiento explícito del tipo sexual no característico para una niña de su edad, como comentaba, los dibujos, las referencias tan gráficas que ella hace, el malestar que sentía para ese momento, todos son signos que (sic) claves que notan que la niña estaba siendo manipulada sexualmente en ese momento... Si era consistente… Ella fue evaluada en dos entrevistas, se le pasaba el triaje y después lo que tenía que ver con la parte psicológica…No hay dudas, todo lo contrario, las pruebas avalan, los dibujos que hizo, su verbatum avalan que no ha sido manipulada, lo que contó es consistente y es veraz…En la casa del papá porque para ese momento ella tenía un régimen abierto y la niña se iba los fines de semana con él, por lo tanto fue en el hogar de él…Lo que pasa es que eso corresponde a la parte de trabajo social, creo, tengo entendido que la niña había nombrado a algún inquilino que vivía también y estaba alojado en la casa paterna pero digamos que no es mi experticia porque esa es la parte de trabajo social y yo soy de la parte psicológica y emocional de la niña, pero si tengo entendido que nombró a otra persona pero el relato del papá es tan consistente que con relación a eso no deja ninguna duda…En mi evaluación en específico la niña señala al padre como tal…Si mira el cambio conductual de la niña como ya lo explicaba, ella es una niña muy enérgica, extrovertida y para el momento de la evaluación ya se encontraba temerosa, contenida, insegura, tenía mucho malestar, mucha confusión precisamente por eso porque se trata de una persona de alta estima para la niña…Sí, el estado de inseguridad en el que estaba coincide con un diagnóstico de estrés post traumático…Precisamente en eso, cuando hay una situación de esta la víctima se encuentra insegura, entonces en el caso específicamente de los niños no es como en los adultos que comienzan a aparecer conductas que no hacia anteriormente, conducta que busca una regresión, como buscando que se les proteja, esto tiene que ver con un hecho muy, muy traumático que la persona busca esa seguridad perdida…Los dibujos libres y la figura humana son sumamente importantes por todas las connotaciones que aparecen en ellas…No, eso es lo más llamativo, eso se hace sin ninguna instrucción, solo se le dice al niño que dibuje una persona como tú quieras, lo más completa posible y proyecta y vacía allí su experiencia, que coincidencia que fuera el papá tal como ella después lo señala y en la forma como estaba dibujado…Estaba desnudo con sus partes íntimas visibles y la parte del pene estaba remarcada en negro, eso allí habla de un trauma, de una angustia que esa parte en específico le produce, cuando se sombrea mucho una parte, se dibuja o se remarca es porque se habla de ansiedad y de angustia hacia esa zona en particular…Desde el punto de vista psicológico eso ya está asociado a alteraciones emocionales y psicológicas, no se debe dibujar de forma expresamente visible órganos, articulaciones ni nada por el estilo…Sí, ella señalaba que introducía su miembro en su boca y en sus partes íntimas, Nunca, siempre fue consistente y nunca hubo contradicción…Se refería al pipí y a la cocoyita como las partes íntimas y al semen como al orine, recuerden que esta es una niña de cuatro años de edad, como ella no tiene conocimiento expreso al semen le dice que es orine…Cuando se habla características de personalidad es porque son constantes en el tiempo y ella se mostraba muy extrovertida, muy curiosa a su entorno, muy independiente, muy enérgica, la niña no mostraba mucho apego a la madre sino que se adaptaba fácilmente a situaciones novedosas…Un niño de esa edad ya tiene conocimiento de sus partes íntimas y las identifica con nombres…En el dibujo está expresado, ella dibujo el pene erecto, estaba como demás (sic) y además la podría afectar a ella hacerle preguntas que no debían hacerse…La causa de la rabia y la confusión que ella tenía era hacia al padre…Las conductas abusivas tuvieron una escalada, fueron ascendente, fueron desde besos en la boca, en sus partes íntimas y luego lo que ella decía que él le colocaba el pene en la boca, es todo”. (Énfasis añadido). Se adminicula la anterior deposición con la declaración de la Licenciada HELLERS DE LA TRINIDAD GARCÍA FUENTES…en su condición de experta se le puso de vista y manifiesto el Informe Psicológico emanado del Centro de Atención Integral de la Fundación Regional El N.S.-Vargas, de fecha 21 de abril de 2009, signado con la nomenclatura DPD-CAI0136-2009, por ella suscrito, quien manifestó lo siguiente: “La evaluación se basó prácticamente en pruebas proyectivas, figuras humanas y en las evaluaciones se verifica por supuesto, todo lo que tiene que ver con las figuras parentales tanto madre como padre, en este caso el padre aparece como una persona significativa en la evaluación de la niña, y a su vez se aprecia una ambigüedad en cuanto a este afecto hacia el padre, respecto al amor hacia el padre y el daño que puede ocasionar el mismo, una figura que se presenta como amenazante más no como protectora, es todo.” (Resaltado agregado por la decisora). A las preguntas formuladas por la Fiscal del Ministerio Público, la defensa y por el Tribunal contestó: “El 21 de abril del 2009…proyectivas, son pruebas básicamente gráficas o de completación de frases, que son utilizadas más que todo en niños, debido a que para ellos es mucho más difícil que pongan en palabras o que puedan describir ciertos eventos que son significativamente traumáticos para ellos y lo hacen mucho más fácil a través del juego, a través del dibujo…se observa de acuerdo a los resultados que están aquí –refiriéndose al informe psicológico- por supuesto que el padre como figura significativa repito, en la vida de la niña una ambigüedad, una ambivalencia hacia esa figura significativa, y se evidencia maltrato psicológico por parte de la figura paterna, lo cual lleva a la niña a creer que es mala, porque está alejada del padre…esto es lo que se produce cuando se aleja a la niña del padre y de alguna manera empiezan los niños a sentirse culpables de que están siendo ellos alejados de sus papás porque son malos…básicamente los niños lo que desarrollamos hasta los 9 ó 10 años es todo lo que tiene que ver con su desarrollo psicomotriz, todas las cosas que puede un niño lograr hasta esa edad -4 años- es lo que nosotros evaluamos para decir que puede impresionar con una inteligencia promedio, es decir, logra tener psico-motricidad fina adecuada, psico-motricidad gruesa adecuada, logra iniciarse en todo lo que tiene que ver con la lectura y la escritura, sigue instrucciones sencillas, mantiene nociones de conservación, todo ese tipo de cosas, lo que uno espera que un niño de 4 años logre…en las pruebas proyectivas mas que todo en la figura humana es donde se puede apreciar lo que tiene que ver con la ambivalencia afectiva hacia el padre, en cuanto al discurso, no solamente la evaluación se basa en las pruebas también en las entrevistas y una de las cosas que le da validez y fortaleza a esas entrevistas es lo estable que pueda ser el discurso que no sea variante, que no tenga, digamos que un día una palabra y otro día otra, en cuanto a ese discurso es estable en esta niña y podemos contrastarlo con las pruebas y además en los dibujos libres lo que ella grafica es básicamente estas partes genitales y cuando uno le pide la descripción lo que manifiesta la niña es precisamente la descripción del hecho…con gráficos y preguntas se obtuvo la información sobre la manipulación sexual del padre…el discurso lo sostiene durante varias entrevistas…en promedio se realizan entre 10 a 12 entrevistas, incluyendo las evaluaciones…la credibilidad está primeramente basada en la estabilidad del discurso de la niña y lo segundo es que estas pruebas no salen de la nada, estas pruebas vienen con todo una carga bibliográfica, con todo una carga investigativa y que esos indicadores incluidos en esas pruebas dan señalamiento de credibilidad de la evaluación…ambas cosas hubo pruebas y entrevistas…si…si...esas pruebas indicaban abuso sexual por el padre y no por otra persona…Psicología Clínica, desempeñándome desde el 2004 en Psicología Clínica Infantil…en construcción, raciocinio como tal todo lo es el pensamiento abstracto se adquiere a partir de los 12 años…si puede ser manipulado…si…primero es que el caso llega directamente por la remisión de la fiscalía por abuso sexual, primero se hacen todo lo que tiene que ver con las pruebas y luego se hacen las entrevistas, en este caso después de estas entrevistas hubo necesidad de establecer otras situaciones como el juego y a propósito del juego surgieron otras pruebas que tenían más que ver con el dibujo libre y en ese momento si debió contrastarse con la entrevista directa de acuerdo a lo que arrojó ese juego…en una segunda etapa…no, es posible que a un niño se le implante un hecho como éste y que ulteriormente lo pueda proyectar a través de los dibujos…y si el discurso es implantado no se mantiene en el tiempo…así es, es todo.” (Subrayado por quien aquí decide). En otra línea argumental se contó con la declaración del ciudadano F.M.D.G.G.…Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien fuere el funcionario que practicó la inspección técnica a la vivienda del acusado, debidamente juramentado expuso lo siguiente: “…mi trabajo consistió en una inspección técnica signada con el número 309, del 23 de marzo del 2009 a la 11:00 horas de la mañana, en compañía de P.S., a la Prolongación Soublette, casa 0212-2631, en la parroquia C.L.M., donde se observó una vivienda familiar, tenía unas habitaciones que estaban siendo arrendadas a unas personas, se hizo una inspección a esta vivienda y en una de las habitaciones se colectaron el juego de sabanas, cubrecamas y fundas para almohadas que fueron enviadas al área correspondientes para su respectivo análisis, es todo”. A propósito de las preguntas realizadas por las partes contestó: “Tuvimos conocimiento de que se cometió un hache punible en esa vivienda, por tal razón nos trasladamos hacia esa dirección para hacer una inspección técnica que es una descripción de cómo está constituida esa vivienda y todo lo que la compone…Es una vivienda compuesta de pisos de cerámica, paredes de bloque y techo de platabanda…habían tres habitaciones y dos de ellas estaban arrendadas…era una casa de un nivel y al final de la misma se encontraban las habitaciones…Se hizo un minucioso y exhaustivo rastreo, se buscaron evidencias de interés criminalístico con relación al caso y simplemente se recolectaron ese juego de sabanas con que se encontraba cubierta la cama…La inspección es técnica, se hizo un rastreo en la casa y se recolectó estas sabanas…Simplemente se colectaron las sabanas y no incautaron otras evidencias de interés criminalístico…No se llevaron revistas, ni películas, ni prendas íntimas sino las sabanas, es todo”. Asimismo se recibió la deposición de la ciudadana JAIDYS K.Á. SOLER…madre de la víctima, quien debidamente juramentada manifestó, entre otras cosas: “Lo que sucede es que ya hace aproximadamente dos años y medio, eso fue en el 2009…mi niña…actualmente ella tiene seis añitos va a cumplir 7 el 13 de diciembre, en ese momento ella le comentó a mi madre la señora C.S.D.Á., quien está cumpliendo hoy 55 años, ella le comentó en un juego de una canción que mi madre le canta a la niña le mencionó que el señor HEBERTH le había visto el pene, en sus palabras por supuesto, luego mamá se alteró sin embargo no se lo manifestó a la niña como algo tan grande porque fue precavida en ese momento, lo tomó para ella, luego la niña me lo comenta. Mi mamá no me lo quería mencionar, sé que mi mamá estaba con un comportamiento extraño pero yo estaba en embarazo (sic) de mi hija menor, ella nació hace ocho meses, ocho mesina, tuve preclampsia, como siempre he sido muy delicada en mis embarazos, ella no me quería mencionar nada, pero como la niña me dijo: “mami mi papá me metió el pipi en la boca”, se tapó la boca y salió corriendo, entonces yo le dije que pasa y empecé a insistir, ella no me quería decir nada…empezó a llorar y de verdad le noté un cambio emocional a mi mama hasta que ella se puso a recapacitar y me dijo que tenía todo el derecho de saberlo, que ella pensaba que de verdad algo estaba sucediendo porque los niños no dicen mentiras. Señora Juez a mi mamá y a mí nos han criado muy…de hecho cuando yo salí embarazada y me fui a Bolivia fue fatal para mi madre porque el hombre de toda su vida fue mi padre, se casó por la iglesia; siempre nos han criado muy encerrado en la casa y de que la niña diga que su papá le metió el pipi en la boca, eso es algo que debe ser cierto para que la niña mencione eso. Sin embargo mas que rabia era en ese momento una tristeza inmensa, fue como si nos tiraran de un quinto piso, de un sitio muy alto, porque de verdad para ese momento el señor H.F. era el hombre intachable, el padre ejemplar, envidiable por cualquier persona que lo conociera; de hecho mi madre después que me separe de él, quería que volviera con él, pero cuando se terminó el amor se terminó, nunca funcionó, por eso nos quedamos sorprendidos, volvimos a hablarlo y dijimos que había que buscar ayuda, estoy hablando para el momento de diciembre, entonces tenemos que buscar donde porque no podemos decir que la niña dijo esto. De verdad ciudadana Juez cuando uno desconoce las leyes y no tiene posibilidades económicas uno se queda como si no tengo nada en la mano y hemos visto tantas cosas de hecho el artículo que el señor secretario leyó dice del falso testimonio, de mentir, y si no es cierto, pero la niña lo dijo algo debe ser cierto tenemos que investigar, en la escuela, como sea, de verdad no tenia posibilidad económica, averigüe cuanto costaba el estudio de un psicólogo, de un especialista que la pudiera valorar para ese momento estaba en 200 la consulta, entonces dije voy a hablar con la madrina de ella, ROSENGELIN RADA, ella es maestra y está aquí en la escuela Salvador, da clases allí. Le pedí que me averiguara un especialista de la escuela, efectivamente señora Juez logramos conciliar una cita, la niña estuvo yendo a dos o tres citas, eso fue los primeros meses del año siguiente enero, febrero, para ese momento hacíamos todo lo posible; en esa época el señor HEBERTH me dijo que yo era una egoísta, mala, que como era posible, que él se había portado súper bien conmigo y con la niña y que yo le vaya a negar la posibilidad de que él se la llevará a Bolivia, imagínese nosotros sabiendo eso no queríamos ni siquiera que él pasara más tiempo de lo debido con la niña porque por las leyes él tenía derecho de seguir viendo a su hija, sin tener nada legal de por medio, que él no la pudiese ver, él podía ver a su hija, pero yo trataba en lo posible de que no pasará más tiempo de lo debido, por lo menos una hora dos horas, y así sin embargo, pensando que podía haber seguido sucediendo, en ese tiempo no le quise dar la autorización. Me siento muy bien por eso, porque no sé que hubiese pasado si él se la hubiese llevado a Bolivia, también me peleó una oportunidad con un muchacho que no recuerdo el nombre, es dominicano, que él tenía viviendo en la casa en su momento, peleo también que él había comprado un colchón, que había acondicionado en la casa un cuarto para su hija; que él tenía derecho de que ella pasará los fines de semana ahí, también me opuse, siempre las madres peleamos aunque sea con las uñas, sin tener nada de base. Lo cierto fue, señora Juez, que en la tercera cita que el especialista ya la atendió en la escuela me dijo yo no tengo mi sello, mi sello pertenece a la escuela, yo de verdad estoy comprometida con el colegio, pero tú estás en todo tu derecho de tomar medidas en el asunto formales de base (sic), porque ella no te está mintiendo ella si sufrió agresión por parte del señor, desde mi punto de vista claro que sí y hazlo. Señora Juez eso no había pasado más de una semana, para ese momento yo ya había tenido a mi bebé. Al siguiente segundo (sic) día por la noche, van unos compañeros a ve (sic) mi bebé que recién había nacido con un problemita en la piernita, viene el señor HEBERTH a ver a la niña, miro a mi papá, porque ya mi papá y mamá tenían conocimiento, no hay que dejarla pasar más tiempo cuando yo no este, porque no sé si tal vez usted tenía conocimiento nosotros nos graduamos ahorita, en diciembre es que nos dan la titulación de médico y hemos estado estudiando, y de verdad es una carrera bastante delicada y a veces yo no estaba allí, pero mi madre siempre a (sic) estado con mi hija cuando yo no he podido estar con ella, entonces le dije mami que no pase mucho tiempo máximo una hora, dos horas. Señora Juez cuando el señor HEBERTH baja a la niña estamos prácticamente que contando el tiempo, yo estaba compartiendo con unos compañeros que llegaron a ver a mi bebé, se van los (sic) y le digo ya pasó demasiado tiempo, cuando yo voy a bajar a buscarla, él va subiendo con la niña y solo la miré, ya sabes lo que te dije…y ella se quedó si papi, ya estaba alterada señora Juez, ya estaba que no podía, yo no sé de verdad en que iba a terminar esa situación, cuando le dije entra al cuarto y dime que sucedió con tu papá, la dejo en el cuarto con mi mamá y salgo; sale mi mamá al rato y dice si hija hable usted misma con ella para que vea lo que le va a decir, cuando yo entró de verdad estaba un poco alterada, mira…dime por favor que pasó, se puso a llorar y me contó “yo le dije mami que era la última vez, yo le dije que no me lo hiciera mas y dijo que era la última vez, papi por favor que sea la última vez que eso es malo” y lloraba y me acuerdo que estaba parada arriba del colchón de mi mamá a la pared, cerca la ventana y me decía, yo le dije mami, yo le dije que eso estaba malo, que no lo hiciera más y él me dijo que era la última vez, pero que paso…cuéntame, me dijo me hacía así en la totica, acuéstate quiero revisarte…acuéstate por favor, de verdad señora Juez yo no la vi que estaba sangrando ni nada, porque sería falso decir eso, sólo tenía rojito que no sé porque habrá sido, lo que me mencionó es que le hizo así en ese momento aproximadamente yo tenía 21 o 22 días de haberme hecho la cesárea de mi hijo de ocho meses, bajo alterada que de verdad no me arrepiento lo que hice en ese momento, me recibe es el muchacho dominicano que estaba en esa casa, y dice que vas a hacer Karin, le dije mira eres un abusador, abusaste de mi hija la estas tocando, la estas morboseando tuviste sexo oral con ella, dime la verdad, se alteró demasiado, que estás diciendo, tranquila vamos a hablar, el muchacho que le digo que estaba en la casa que es dominicano, me dice que vas a hacer, de verdad no sé qué agarre que se lo tiré en la cabeza, estaba súper enojada, no entendía que como la niña dijese eso, era tan evidente y lo seguía negando en una forma tan descarada tan cínica, es como si me hubiesen quitado una venda de los ojos, no supe que hacer, mi papá bajó molesto en ese momento, subí y hasta allí llegó todo; mañana nos vamos a poner la denuncia. Ciudadana Juez sí que observé el sol en el momento en que salí, no recuerdo, estoy recibiendo una llamada en ese momento justamente estaba llamando a mi coordinadora, para decirle que no me iba a poder presentar teníamos un examen final en la mañana, le conté que tenía un problema demasiado grave con mi hija que no podía asistir, yo que termino de hablar y recibo una llamada que es del CICIPC diciéndome señora JAIVIS KARINA tiene que presentarse aquí a mas tardar a las ocho y media, si porque tiene una denuncia del señor H.F.M., por agresión, me quedé como que descaró tan grande, sin embargo me vine, bueno está bien me voy para allá, me vine con mi niña que por cierto la pequeñita tenía fiebre cuando estoy entrando al CICIPC para la citación, recibo una llamada por teléfono, buenos días si quien habla me dice Karina, si soy yo, que abusadora y falta respeto eres, maltrataste a ese hombre era una señora que era abogada del señor H.F.M., que me amenazó en ese momento, lo vas a pagar bien caro lo que le estás haciendo a ese muchacho si señora, dígaselo a Dios, que la niña es la que estaba diciendo esto, yo o lo estoy acusando no tengo porque hacerlo ni destruir la mente de mi hija para esto y le colgué, entró a la citación y me dice la inspectora que en ese momento estaba inspectora Miyola, me dice espere un momento afuera, dejé a la niña aquí, cuando ella sale señora Juez, por esa luz que me está alumbrando, mira siéntate ahí para que hagamos formalmente la denuncia, las cosas que esa niña me dijo están plasmadas en una hoja señora Juez y usted puede buscar en las investigaciones, efectivamente si se hizo la denuncia en ese momento, comenzó a hacerse todo lo respectivo, fuimos al C.N.d.P., la licenciada Liliana Guerrero, entrevistó a la niña, se hizo todo lo que debía hacerse en correspondencia con la secuencia del caso. Es hasta ahora todo”. A las preguntas formuladas por las partes y por el tribunal respondió en los siguientes términos:“Eso comenzó exactamente el inicio fue en marzo del año 2009 fue la denuncia formal, pero fue en diciembre del año pasado seria 2008 que ella le comentó a mi mamá, hubo un conocimiento bastante difuso, no muy palpable…sinceramente doctora no tenía como probarlo decir que la niña dijo eso, había muchas cosas más atrás…Mi mamá le explicará mejor que cuando ella le estaba cantando la canción le dice que ella conoce el pene o el pipi me dice si porque yo le he visto el pipi a mi papá, mi papá me a (sic) metido el pipi en la boca…bueno sinceramente nosotros somos muy cuidadosas, a lo mejor será anticuado pero nosotras somos muy cuidadosas, de hecho no solamente verlo físicamente sino que en la televisión, en cualquier revista, cualquiera de esas cosas; siempre hemos sido muy cuidadosas de que ella lo sienta a tiempo, que tenga un conocimiento a su edad. Ahora se les da a los niños educación sexual a muy temprana edad, se les enseña las partes de su cuerpo, nada que ver para ese momento, de ella ni siquiera tuvo la oportunidad de compartir con niños en una guardería, de un cuidado diario, que así se le llama ahora, porque nunca se adaptó; eso es otra cosa que también tuvo transfondo, después de la terapia psicológica que la niña a recibido, después que afortunadamente el C.N.d.P. emitió esa orden de alejamiento, es como que si la niña hubiese subido como la espuma, mejoró altamente su rendimiento en todo aspecto tanto social como escolar, familiar…correcto, claro que si y las visitas eran en la disposición de él, no había un día fijo, el me decía el viernes voy a tener libre en la tarde y la quiero llevar a Mc Donald´s, eso fue así, en todo ese tiempo fue así…ella llegó a compartir sola con él…para ese momento no, ósea si hablamos antes de diciembre, en ese momento en que se tuvo conocimiento, no había nada, es como lo dije había un comportamiento ejemplar, era un padre que llegaba y preguntaba que le falta a mi hija, toma, inclusive en un momento la niña llegó a decirme mami yo no te quiero, porque mamita, porque tu no me compras todo, mi papá me lo compra todo mami, llegaba con carritos, caballitos, todas esas cositas y tú dices es un papá que está pendiente de ella, inclusive él me decía en algún momento, yo tener otra mujer, no, mi mujer es mi hija, irónicamente parece que estaba actuando tal cual…ella siempre se mostraba callada, un poco apática, un poco cerrada, siempre estuvo así, siempre, ella se mostraba cerrada, de hecho él siempre decía acuérdate lo que te dije…recuerda lo que ya hablamos, oíste mami, si papi…exacto cuando él se iba era así, recuerdas lo que te dije, llámame, ya hablamos de eso…la conducta siempre de ella doctora fue sumisa, callada…ya no, ya no…pensamos que era adaptación a mí jamás me hubiese pasado por la mente que era eso lo que estaba sucediendo, sinceramente de verdad lo admito, yo se lo dije a el especialista, yo del mundo entero cuide a mi hija, pero de su padre no, pensé que de verdad era un hombre espectacular, un hombre maravilloso, desee que siempre le fuera bien porque no me parecía una mala persona, de hecho conozco a su familia…bueno fíjese que en ese momento después de que ella logró como ya quitarse ese peso de encima, habrá dicho eso, después de todas las declaraciones que dio la niña, de que todo coincidió, lo dijo tan explícito, tan detallado, ella comentó el sexo oral, comentó la eyaculación, a sus palabras, comentó cuando él la tocaba, la posición inclusive, como ella estaba, como él estaba, las partes íntimas, sus vellos púbicos en sus palabras por supuesto…ella llegó en una oportunidad a decir que olía mal, que olía a pelos, bueno inclusive lo dibujo, hay dibujos donde ella lo expresó, el pene como salía de su boca o en su boca, los pelos que se le veían, la parte de los glúteos, en sus palabras por supuesto, ella lo manifestó…en ese momento ella tenía cuatro añitos, en este momento va a cumplir siete…Todavía legamente estamos casados…en el momento en que sucedió estaba en casa de mi mamá…en la prolongación la Soublette frente al liceo N.G., la casa 2631… esa casa hay un documento…si hay dos plantas, la planta de abajo y la planta de arriba, que tienen entradas independientes…en mi casa en planta baja…en ese momento estaba en casa de mi madre en planta superior…con mi mamá, mi papá, mi hermano y mi pareja…correcto…si, Jairo Parada…correcto, como lo mencioné…por supuesto…claro que si ella me lo mencionó una vez que hablé con mi madre, mami mi papá me metió el pipi en la boca y se tapó y se salió corriendo, espérate…qué pasa, no me dijo mas nada, en ese momento no me dijo mas nada, hasta que mi madre, como ya expliqué anteriormente…el día, la fecha, fue en diciembre, posterior esos mismos días continuos, no sería mucho tiempo…no formulé la denuncia de inmediato…porque como lo expliqué anteriormente no tenia de verdad, esas cosas a veces le suceden a uno, y te dicen bueno la vida es real y te toca ponte las pilas y abrir los ojos, y así me sucedió, y es verdad y me puso a investigar…él en ese momento tenía otras personas en la casa…había gente en la casa pero la niña mencionaba que cuando él bajaba, estaba en su cuarto sólo, no decía vengan para acá que voy a estar con la niña, estaba solo, claro había gente en la casa, porque la casa es grande…si, correcto…ella no cambió de actitud doctora, el hecho de que ella fuese con su padre, ella fue así, una niña que en esa época era muy sumisa, muy dada, era mami esto, mami se fue mi papá…cuando la niña tenía aproximadamente año y medio nosotros ya estábamos separados… pero vivíamos en la misma casa…correcto…en ese momento si doctora, para ese momento…no sé si me explico doctora, en ese momento la niña no tenía relación social, la niña era su mundo y nadie más, no podíamos involucrarla en un mundo social de niños, en un cuidado diario, porque nunca se adaptaba, tenía problemas conductuales, de adaptación que yo la lleve mucho inclusive a un especialista del colegio y me dijeron déjala adaptarse, déjala que ella por sí sola, pero transcurría el tiempo y le digo es tan evidente el cambio de conducta, que la niña ahora, va al colegio, le pregunta a la maestra que tuvo la oportunidad de verla en ese momento que la niña transcurrió por esa situación, y sin saber le van a decir, no…no es nada que ver con la…de antes con la…de ahora, esa niña juega, comparte con sus compañeros…por supuesto claro que si…claro que si, ella con él, no sé qué era que a lo mejor, él conversaba con ella, que ella estaba dominada, que todo lo que él decía estaba bien, es todo”. (Subrayado agregado). Se presentó también ante este juzgado a los fines de rendir declaración la niña (IDENTIDAD OMITIDA), debidamente representada por su madre Jaidys K.Á.S., solicitando el Ministerio Público que fuera retirado de la sala el acusado a los fines de evitar cualquier afectación en la persona de la niña, no oponiéndose la defensa técnica, el tribunal constatando que ello no vulnera el derecho a la defensa del justiciable, toda vez que se encuentra presente la defensa a los fines de ejercer el control y la contradicción de la prueba y, asimismo, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley que rige la materia, el cual versa sobre la preeminencia del Interés Superior del Niño ante otros derechos en conflicto, ordenó retirar al acusado con el objeto de tomarle declaración de la víctima, la cual como respuestas a las preguntas que le hicieran las partes y la Juez se concretó de la siguiente manera: “..Seis, cumplo siete el 13 de diciembre, estudió matemáticas, lengua, muy bien, Heberth me hizo cosas malas, me metió el pipi en la boca, me dijo que era un tetero, él me metió el dedo en la coconita…abajo en la casa, él me compró un colchón para que yo saltara, él cerraba la puerta con seguro corriendo, es que él la cerraba…él me buscaba para arriba… que porque él me hacia eso, si eso era malo para mí y que yo era su hija, y él me decía que era la última vez que él me hacia eso… no, no era la última vez… porque eso fue en la casa… no… no… porque él me hizo cosas malas… no, él ya no es más mi papá… yo misma dije que él ya no es más mi papá, porque me hacia cosas malas…si la maestra me felicita, me dice que soy muy inteligente…Porque mi mamá me dijo que todo eso era malo… eso fue hace tiempo, yo recordé que eso era malo…primero a mi abuelita, yo subí y me metí en el cuarto de mi abuelita, a ver televisión y mi abuelita entró y me preguntó qué hice con mi papá y le dije la verdad, que él me metió el pipí en la boca, que me metió el dedo en la cocoita…ujum…que era la última vez…si, que no se lo dijera a mi hermanita, ni a mi mama, ni a mi abuelito…no ella no había nacido todavía…bien, es chévere, me jala los pelos…no, él se fue de la casa y ya yo no lo quiero más porque él me hizo cosas malas”. (Énfasis añadido). Adminiculado con el anterior testimonio se encuentra la declaración de la ciudadana C.E.S.D.Á., provista de la cédula de identidad N° V- 4.927.308, quien expuso entre otras cosas:“Bueno yo le voy a decir la verdad, quiere la verdad, porque eso es lo que yo vengo a decirle, el señor HEBERTH, él ha sido buen padre, amante de su hija, jamás nunca pude imaginar que él le iba a hacer un daño, porque yo veía el amor tan grande que le tenía, cuando ellos se separaron, cada uno quedó de común acuerdo con su pareja, a bueno como no, él le traía su pollo, se la llevaba los fines de semana, ya sabes en estos días compras un colchón porque a ella le gusta saltar mucho en la cama, eso fue el 23 de diciembre, para el 24 de diciembre, que se fue la luz y la niña estaba en la casa, me encuentro con la niña en la cama, porque estaba acostada en la cama, pero se fue la luz y nos paramos por el calor, en un rinconcito para afuera, entonces me dice, no abuelita vamos a acostarnos mejor, cántame una canción que tengo sueño, ahí empezamos a cantar, yo le cantaba a ella: la pata le dijo al pato, patón pata larga pásate para acá, entonces le enseñé así el pato le dijo a la pata, entonces dijo no él pato, el pato es el que tiene el pipí; quien te dijo que tenía pipí, inocentemente me dijo ella un pipí como el de mi papá, puedo decir la palabra, un pipí grande, largo y peludo como el de mi papá, entonces yo sentí que eso me temblaban las orejas cuando me dijo así, entonces le dije mamita tú se lo viste, si, pero yo no se lo chupe, cómo mamita? si, pero yo no se lo chupé, y se volteó la cara, yo fui inteligente en ese momento y lo seguí como si fuera un juego, si mamita tu se lo viste, entonces estabas jugando con tu papá, y me dijo si me puso con un rabote sucio y hediondo y el pipí me dijo que era un tetero, botó una cosa pero eso no era leche, eso estaba hediondo y pegajoso abuelita. Eso señora Juez me dejó a mi pasmada, porque mi hija estaba embarazada, me daba miedo, y además nadie me iba a creerlo tengo una primita que es Rengifa mi única confidente, jamás me iba a pasar por la mente que ese muchacho tenía un desequilibrio mental, como era ese muchacho con la niña, nunca jamás me iba imaginar, y después de eso le dije a mi esposo, yo no puedo creer eso de HEBERTH, ni José, mi hermano lo creía, ni mi hijo, pero a mí esa besadera en la boca no me gustaba, aquí en Venezuela no se acostumbra besarse en la boca de saludo, y él todo el tiempo agarrando a la niña, no me gustaba eso, porque un padre con una hija tiene que respetarse, entonces mi hija estaba ya bastante barrigona, pero yo voy a tener que decirle ya, porque ella es su madre, y cualquier cosa van a decir que nosotros estamos tapando esto, pero quién nos iba a creer si nosotros somos buenos días, buenas tardes, no nos gusta estar en casa ajena, pero como ellos estaban separados, cada uno por su lado, incluso querían dividir la casa, yo no estaba de acuerdo, ellos iban a dividir la casa, si es verdad, estaban de acuerdo que se iban a separar, cuando se separaran, agarraba cada uno su parte, a la hora de la verdad él no se sudó la casa, ayudó bastante con su papá que era político allá en Bolivia, vivíamos alquilados, y ellos se iban a casar, pero volviendo al caso, estaba pendiente con HEBERTH cuando venía a buscar a la niña, si él trajo un colchón para que salte, y a ella no le gusta saltar, entonces me daba miedo a mí, que no le hubiese hecho algo, esos días antes de que ella diera a luz, teníamos planeado agarrarle una prueba, porque la noche en que ella había dado a luz fueron unos bolivianos allá a la casa a visitarla y él llegó y dijo que se iba a llevar a la niña, y vengo ahorita, pendiente con HEBERTH que se quiere llevar a la niña, pero como nosotros habíamos hablado con una psicóloga de la escuela de la madrina de la niña, República el Salvador, ella habló con la mamá y la niña dijo si esta niña está diciendo la verdad, ella es la que nos llevo al CICPC a formular la denuncia, porque él nos denunció a nosotros primero, porque mi hija no aguantó ese día porque él se la llevo y dijo yo la traigo ahorita, entonces nosotros planeábamos tramar algo para conseguir pruebas, por eso no denunciábamos nada. Llega mi esposo y dice vaya a buscar a la niña, en eso estaba subiendo porque estaban partiendo los bolivianos que vinieron a traerle un regalo a la niña que había nacido, viene él con la niña subiendo, ella pasó callada y luego se acostó en la cama, y le dije: mamita te volvió a tocar tu papá? me dijo que le hacía en la vaginita rapidito, rapidito así, qué es eso, eso es un abuso sexual, no digas nada, vamos a ver si aguantamos esto, pero no aguanto y bajo corriendo, pero estaba un dominicano viviendo allá, porque él metió a un poco de gente alquilada, que no tenemos permiso de alquiler de nadie, no le quería pasar ni medio de plata a la niña, y sabe que le hizo también le botó unos juguetitos, incluso el día que nosotros estuvimos allá, claro usted tiene que reír, que fuimos al CICIPC, resulta que él estaba citado, yo baje a lavarle el tetero a la bebé, y le decía la niña yo te dije que era la última vez, pero no tenía testigos, yo salí corriendo para allá, y dice yo vengo llegando ahorita, con la mentira, porque acababa de suceder eso, con la mala suerte que no tenia testigos, y como él si tiene dinero, tiene quien lo apoye, tiene al dominicano, dice que soy loca, porque le dije que desocupara, ahora si no le voy a dar nada de la casa que primero es verdad le iba a dar la mitad de la casa, estábamos de acuerdo, porque dijo que te parece si acuso a tu marido de que estaba tocando a la niña, existen pruebas donde dice que no la tocó el primo, el abuelo sino su papá y eso es todo lo que tengo de decir, es todo”. (Énfasis agregado por la Juez). Respondió a preguntas formuladas por la Fiscal del Ministerio Público y por la defensa técnica en los siguientes términos: “Si, todo el tiempo todavía dudaba, esta niña como va inventar eso, una niña de cuatro añitos, todavía una niña de siete u ocho años que puede ver películas a escondidas, pero de cuatro años no…yo, mayormente siempre estuvo conmigo porque ellos se separaron y salió con una pareja, que es con la que tuvo el hijo, pero ella estuvo conmigo todo el tiempo y ella que se la llevaba…si, excelente, bien…si, la primera vez que a la niña la inscribieron en un kinder, la niña se venía, lo que hacía era llorar y llorar, la maestra de preescolar y la de primer grado decían lo mismo, no se sabía porque ella no aceptaba…si, mayormente estaba conmigo…comiquitas y eso no siempre, porque yo he enseñado, fui maestra de escuela rural, porque nunca tuve en un título, porque lo que tuve es un semestre de educación integral pero me gusta mucho enseñar y a mi nieta imagínese…si, ella ya escribe, lee…bueno, el problema era que él tenía una gente alquilada allá abajo y no le pasaba suficiente a la niña, primero era excelente con nosotros y la niña, a raíz de que se supo eso, él se burlaba de mí…exacto, hasta que nos enteramos…eso se acabó…yo…en diciembre…el 23 de diciembre para amanecer el 24…si, cantando inocentemente, me enteré…le cuento en diciembre, pero no podemos hacer nada porque no tenemos pruebas, él es un muchacho intachable, incluso ella fue y habló con los profesores de medicina, eso es una cosa que no creo que puedas aceptar eso…no me atrevo a decirle a ella, porque como ella está por dar a luz, yo le digo en diciembre…si…nada mas buscamos pruebas, porque nos podían meter presos…si se lo creí…yo le creo porque es una niña que no es grosera, que no sabe nada, de donde va a sacar ella eso, si yo la estoy observando siempre, yo estoy pendiente de lo que está haciendo, está escribiendo, está dibujando, a tiempo completo estoy con ella cuando no está la mamá, porque cuando está la mamá, la cuida la mamá, por ejemplo yo no veo películas pornográficas…no…si, alquilados unas personas, estaba un dominicano, una muchacha, otra señora, un boliviano…se la llevaba al parque, cuando era el día del niño, casi todos los fines de semana se la llevaba a Mc Donald´s, yo me preguntaba por qué mi hija se separó de HEBERTH si ese es un muchacho tan bueno generoso con la niña… estaba más pequeña, hace dos años…si, que le puso el pipí, que le hacía con el dedo, que estaba hediondo, que eso no era leche y que era la última vez que lo iba a hacer, la última vez salió mi hija y dijo esta culebra la mato yo ahorita, pero salió el dominicano, para salvarlo de que no le diera por la cabeza, porque le iba a reventar la cabeza…No, él siempre iba solo a buscar a la niña, yo tenía una confianza muy a con él, ni mi hijo me trataba como lo hacía él, me llevaba al médico, tanto así que mi esposo se enojó…no, él llegaba abiertamente y buscaba a la niña, pero empezamos nosotros a restringir que no se la llevara, porque estábamos esperando una prueba, que no conseguimos, mi hija quería denunciar, pero es su hija no tenemos pruebas, tienes que dejarla que vaya…si, él iba para allá incluso mi hija estando embarazada, porque él se estaba haciendo ilusiones a lo mejor de que iban a volver, él me decía a ella no te preocupes que él no iba a volver más…se trataban de maravilla, incluso una compañera los conoce, que los papás de HEBERTH que tienen dinero, está diosito que sabe que no estamos mintiendo y la niña es principal testigo.” (Subrayado propio de la sentencia). Asimismo se recibió la deposición de la ciudadana ANA MARCEDES GÓMEZ MARCANO…quien depuso en los siguientes términos: “Yo ese día, era un día jueves, estaba en la casa cuando HEBERTH estaba con su hija, y nosotros estamos compartiendo ahí con la niña, incluso hicimos cotufas, yo vivía con ellos alquilados en una habitación, cuando él subió con la niña cuando yo estaba tomando agua baja la mamá con la niña, cuando de repente a los cinco minutos baja, yo estaba en mi cuarto y escucho el escándalo, pero no salgo y quebraron un florero que tenía en la casa, es todo”. Manifestó a propósito de las preguntas realizadas por las partes y por el tribunal lo siguiente: “Eso fue hace como dos años no recuerdo la fecha exacta...Yo tenía varios meses viviendo en esa casa alquilada…Vivíamos mi persona y el dominicano…La vivienda tenía tres habitaciones adentro y una habitación afuera…Esa era la planta baja, porque la casa era de dos pisos…Yo estaba en mi cuarto cuando ella bajo gritando…Los gritos eran por abuso sexual del padre hacia la niña..Las visitas de la niña eran frecuentes…Heberth no tenía horario para visitar a su hija…Las visitas eran en presencias de todos nunca estuvo solo en el cuarto mientras yo estuve en la casa…Recuerdo que me hicieron correr eso fue el 18 de diciembre tuve que buscar otra habitación donde vivir...La mamá de la niña fue las que nos hizo correr...Si esa situación fue desagradable…Heberth era bastante comunicativo con su hija…Yo nunca tuve contacto con la madre y abuela de la niña…Cuando él hacia su visita él estaba afuera del cuarto, estaba en la sala…Yo, trabajaba y las veces que Heberth visitó a la niña en presencia mía siempre estuvo en la sala, es todo”. Se entrelaza al anterior testimonio con la declaración rendida por el ciudadano HENRY ALEXANDER FERNÁNDEZ VALERIO…quien manifestó entre otras cosas: “Cuando pasó el hecho, cuando la señora Jaivis fue a la casa a decirle groserías, ella llega a la casa, a buscar tetero para la niña, a los cinco minutos baja de nuevo a decirle un poco de cosas porque supuestamente abusó de la niña, yo estaba en la casa en mi habitación, y digo que pasa, que no lo quiero cerca de la niña, empieza a tirar cosas de la casa, que no es su casa porque ella no vive allí, lo amenaza, decir cantidad de cosas, bajó el papá, el hermano, el papá bajo con un cuchillo, si yo no hubiera estado en la casa, pasaba una tragedia, porque él que se interpuso fui yo, quedó eso así, ella dijo que tenía un año pasando y yo le reclamé a ella porque si eso tiene un año pasando, porque no lo denunciaste, porque le desgraciaste la vida a tu hija, ella no supo darme respuesta ahí, ella quería saber quién era el que le estaba haciendo daño a la niña, es todo”. Expuso a propósito de las preguntas realizadas por el representante fiscal, defensa y el tribunal lo siguiente: “Recuerdo que la mamá de la niña lo acuso de abusar de la niña…Ella lo quería matar…Heberth estaba tranquilo y pacífico. En ese momento estaba la señora ana también en la casa…Heberth y yo trabajábamos en alto mar…Teníamos horarios rotativos…Yo tenía seis meses viviendo en esa casa alquilado…La niña tenía como 4 añitos…La niña era tímida, ya que cuando yo empecé a vivir en esa casa ella no me hablaba después con el tiempo si comenzó hablarme…Todo este problema empieza por una casa…La mamá de la niña quería que Heberth se fuera del país…Le reclamó haber abusado de la niña…Yo, estando ahí en la casa la niña siempre bajaba…Las visitas las hacía en la sala el comedor delante de todos mientras yo estuve allí…Claro que no puedo decir que no salí mientras la niña estaba abajo, por supuesto que tengo diligencias que hacer, no siempre estuve en la casa”. Se deja expresa constancia que la representante del Ministerio Público antes del cierre del lapso de recepción de pruebas prescindió de la declaración de la Licencia L.G., lo cual fundamentó en los siguientes términos: “Ciudadana Juez ya que ha sido imposible localizar y traer a este juzgado a la licenciada Liliana Guerrero, prescindo de ese órgano de prueba, es todo…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Como punto de partida resulta menester considerar prima facie, las especificidades que bordean el delito de marras, esto es, el abuso sexual sin penetración vaginal o anal no aporta de suyo al proceso una prueba pericial que acredite su corporeidad, ello emerge del Reconocimiento Médico (N° 129 4129 09, fechado 29-03-2009) incorporado por su lectura a tenor de lo previsto en el artículo 339.2 de la Ley Adjetiva Penal y valorado en esta sentencia de mérito, en tal sentido, siendo que el proceso judicial es un proceso de cognición, deviene como necesario establecer la relación biunívoca entre las pruebas testificales y las experticias psicológicas evacuadas en este proceso a los fines de arribar a la reconstrucción de los hechos. Así, el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (sic) prevé lo siguiente: “ART.259.- Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio....”. Del dispositivo legal trascrito y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños. Al respecto de este tipo de delitos de índole sexual, conviene citar aquí en primer lugar, un criterio expuesto por primera vez el 27 de noviembre de 1953 por la extinta Corte Suprema de Justicia y que aún sigue vigente, como es el hecho que los delitos de esta naturaleza sexual se cometen generalmente en forma clandestina y su prueba directa se dificulta, lográndose sólo a través de un conjunto de hechos concomitantes anteriores y posteriores que indiquen la existencia del delito y de modo inequívoco señalen a su autor, debiendo tomarse en cuenta el dicho de la víctima, el examen médico legal para adminicularlos con otros hechos que guarden estrecha conexión. Siendo este criterio del siguiente tenor: “…En el delito de violación es necesario dos extremos: las violencias o amenazas, y la consumación del acto carnal. Como este delito se comete generalmente en forma clandestina, la prueba de su consumación sólo puede resultar en la mayor parte de los casos, de un conjunto de hechos anteriores concomitantes y posteriores que en su conjunto indiquen la existencia de éste y señalen, de modo inequívoco, la persona del autor. Dificultándose la prueba directa, se hace necesario apreciar la propia declaración de la ofendida, que debe constar en autos, y el examen médico legal, cuando éste es posible, y pudo realizarse de inmediato, para adminicularlo a otros hechos que resulten en estrecha conexión en el caso. Simples declaraciones referenciales sin corroboración exigida en el artículo 267 del Código citado son insuficientes para establecer prueba indiciaria para dejar probada la existencia de un acto carnal…” (Corte Suprema de Justicia, 27-11-53, GF. Nro. 2, pág. 718). Ulteriormente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de octubre de 2006 (Vid. Sent. N° 245) sentó un precedente jurídico con respecto a los delitos de abuso sexual a niños al establecer: “…el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma…Más adelante sentenció: “…El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la l.s. del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su l.s. futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente…” (Énfasis agregado). Ahora bien como se señaló supra, quedó fehacientemente establecido en el debate oral y público con el acta de nacimiento -incorporada por su lectura de conformidad con las previsiones de Ley y valorada por esta juzgadora- que el ciudadano H.F.M. es el padre de la niña…asimismo se acreditó a lo largo de las audiencias con las declaraciones de los ciudadanos Jaivis K.Á., C.E.S.d.Á., A.M.G.M., H.F. y de la misma víctima, que el acusado tenía régimen de visitas abierto, razón por la cual tenía acceso a la niña a la hora que éste lo solicitara. Tal precisión cobra importancia por cuanto para la concreción del hecho punible que nos ocupa, resulta menester el contacto entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del tipo penal, lo que en el caso sub exámine se producía sin ningún tipo de restricción, atendiendo precisamente a la condición de progenitor del acusado con respecto a la víctima. Asimismo con la inspección técnica N° 0309 practicada el 23/03/2009 (incorporada por su lectura de conformidad con consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal) ratificada en juicio por el funcionario F.D.G. se demostró la existencia del inmueble, lo cual al entrelazarlo con las deposiciones de los ciudadanos Jaivis K.Á., C.E.S.d.Á., A.M.G.M., H.F. –antes mencionados- dio cuenta de que el justiciable habitaba este unidad de vivienda ubicada en la prolongación Soublette, Callejón Alexis, Casa N° 02-12-2631, parroquia C.L.M., estado Vargas, el cual era el lugar donde se producían los eventos ilícitos. Ahora bien, es harto sabido en el foro que este tipo de delito sucede de ordinario sin la presencia de testigos, en tal sentido, esta operadora de justicia aprecia y valora la declaración de la niña víctima de este delito, adminiculando elementos puntuales de su verbatum con las deposiciones que hicieran las expertas evaluadoras (vertidas también en los informes Psicosocial y Psicológico valorados por esta juzgadora), entrelazándolos entre sí con criterios acuñados en la doctrina común, no siendo el designio de esta decisora pretender un cambio de roles juez-perito, empero se vislumbran como evidentes los “síntomas del trauma” o, en otros términos serios indicios de la espontaneidad de las primeras declaraciones que hiciera la niña a las expertas, las cuales se mantuvieron en el tiempo y por consiguiente de la credibilidad de su testimonio. No obstante, a los fines de desvirtuar la alineación parental o programación de la niña, esta juzgadora valoró la estructura lógica del testimonio de la pequeña, considerando las peculiaridades de su contenido, y en tal virtud se advierte particularmente los conocimientos sexuales que manejaba la víctima siendo éstos más amplios de los esperados para una niña de su edad, ello encuentra su asidero fáctico en la declaración que hiciera la experta Psicóloga R.M. cuando manifestó que el discurso de la pequeña resultaba veraz, toda vez que siendo una niña de cuatro años tenía conocimiento explícito del tipo sexual no característico para alguien de su edad, acreditando tal conocimiento a través de dibujos libres en los cuales llamó poderosamente la atención que, aun no habiendo sido instruida al respecto, la niña dibujó una figura humana a quien luego identificó como su padre, desnudo y con el pene erecto, remarcando la zona genital, lo que atiende, según el criterio de la experta, indefectiblemente a una situación abusiva por parte de su progenitor. Para mayor ahondamiento sobre el punto retro apostillado, el Dr. E.F.D., en su trabajo intitulado Medios de Prueba del Abuso Sexual del Niño, afirmó: “Los niños cuando pintan, plasman sus experiencias y vivencias. Aquellos que han sido sometidos a abusos sexuales con frecuencia tachan, remarcan, emborronan, recortan o rasgan lo que dibujan para así hacer desaparecer la situación descrita. Con todo, algunas veces puede distinguirse el tema del dibujo, el cual se convierte en prueba.” Coincidentes resultaron las deposiciones de las expertas, psicólogas ambas, HELLERS GARCÍA y R.M., quienes al practicarle una evaluación psicológica a la pequeña víctima, concluyeron sin hesitación alguna, que la misma no había sido manipulada, por el contrario que con la práctica de evaluaciones proyectivas se disipó cualquier vestigio de duda, habida cuenta que la jovencita mantuvo en el tiempo el mismo verbatum consistente y congruente con sus afectaciones emocionales relacionadas palmariamente con las agresiones sexuales por parte de su padre, emergiendo una p.a. entre su discurso y sus dibujos libres. Al respecto de la valoración que hace esta operadora de justicia de las deposiciones supra referidas, conviene mencionar el criterio sostenido por el profesor DEVIS ECHANDÍA, (Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II. Cap. XXIV. V.P.d.Z.e.., Buenos Aires. 1976, t. II, pág.73) mediante el cual sostiene en cuanto a las declaraciones de los expertos lo siguiente “Indudablemente da más fe el testigo en estos casos, porque sus conocimientos especiales forman parte de la llamada razón del dicho, o sea, de las circunstancias que le dan credibilidad a la narración de la víctima”. Alineadas argumentalmente se presentaron las declaraciones de las ciudadanas Jaivis K.Á. y C.E.S.d.Á., quienes en su condición de madre y abuela de la víctima, respectivamente, relataron de forma precisa y congruente, cómo habían tenido conocimiento de los hechos constitutivos del ilícito penal objeto de este proceso, así para convicción de este órgano jurisdiccional, el relato estuvo indescindiblemente vinculado con lo manifestado tanto por la niña como por las expertas que reprodujeron las palabras que utilizara la joven víctima para describir las agresiones sexuales de las cuales había sido objeto. Así las cosas, siendo que desde el punto de vista médico-legal, el delito de abuso sexual: “…es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114) habiéndose indubitablemente acreditado en el desarrollo del debate contradictorio la verificación de los elementos fácticos fundamentales, para encuadrar los hechos objeto de este proceso, en el delito de abuso sexual a niños en perjuicio de la niña…con los medios probatorios evacuados y valorados en el presente juicio oral y público. En otra línea argumental advierte esta juzgadora que debido a que el documento contentivo de la medida de protección dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Alcaldía del Municipio Vargas, requirió de una entrevista a la niña víctima en la presente causa, realizada por la Abogada L.G. quien no compareció ante este órgano judicial, a los fines de ratificar lo vertido en el referido instrumento con respecto a la declaración de la niña, ergo, no pudieron las partes ejercer el control y la contradicción de la prueba, en virtud de lo cual esta juzgadora no valora probatoriamente el documento en mención. Ahora bien, resulta oportuno a juicio de esta decisora, advertir que en el proceso penal acusatorio o adversarial, es la Representación Fiscal, quien tiene la carga de la prueba o el onus probandi, esto es, debe probar su tesis de culpabilidad con los medios de pruebas que hubiere ofrecido en su libelo acusatorio, debidamente evacuados en juicio, medios éstos que deberán afirmar los hechos constitutivos de la norma que pretende que se aplique, ello a los fines de desvirtuar el principio de presunción de inocencia. En tal sentido, es irrefutable que la oferta probatoria realizada por la representación fiscal debe ser congruente con la questio facti, con una calidad y suficiencia tal que la culpabilidad quede fuera de toda duda razonable, siendo precisamente el debate contradictorio donde se delimita el objeto del proceso, la búsqueda de la verdad, que con su carácter retrodictivo, limita al juez a verificar los hechos objeto del proceso según lo probado en el debate, toda vez que éste no tiene una función heurística fáctica, por cuanto sólo se sirve de los medios de prueba utilizados como instrumentos procesales dirigidos a proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o más hechos controvertidos en el proceso. Atendiendo a lo retro apuntado debe destacarse que esta juzgadora ceñida el principio básico de apreciación de pruebas según la sana crítica, el cual se traduce en la libertad para el Juez de apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que según el criterio personal de éste, sean aplicables al caso, siendo ello un acto valorativo del juez, ha adminiculado los medios probatorios traídos al debate contradictorio y una vez engranados todos los (sic) éstos le permitieron llegar a una verdad procesal, reconstruida congruentemente con lo probado en la audiencias realizadas en el presente juicio, resultó que el día 23-03-2009 la ciudadana Jaidys K.Á.S. interpuso denuncia por ante la Sub-delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Contenida en acta de denuncia incorporada y valorada por esta Juzgadora) en contra del ciudadano H.F.M., toda vez que éste valiéndose de su condición de padre de la niña…en varias oportunidades la llevaba a la intimidad de su habitación en donde le colocaba su miembro viril en la boca induciéndola a succionarlo bajo el engaño de que el mismo representaba un tetero, obteniendo eyaculación ante tal contacto sexual, amén de realizarle tocamientos en sus genitales, lo que produjo en la niña importantes afectaciones conductuales, en consecuencia a juicio de esta operadora de justicia lo procedente y ajustado a derecho resulta DECLARAR CULPABLE y RESPONSABLE PENALMENTE al ciudadano H.F.M., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO (PENETRACIÓN ORAL), previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA. En virtud de lo precedentemente explanado, este Tribunal Unipersonal ADMITE totalmente la acusación formulada por la Representación del Ministerio Público en contra del ciudadano H.F.M., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Adujeron las abogadas defensoras que los fundamentos por los cuales se condeno a su defendido no están ajustados a derecho, por contener la sentencia apelada, el vicio de inmotivación al dar por comprobada la responsabilidad penal de su patrocinado sin una clara determinación de los motivos de hecho y de derecho en que se fundamenta la condena.

Con relación a los argumentos antes aducidos, esto es “Falta, contradicción…manifiesta en la motivación de la sentencia…”, debe señalar este Órgano Colegiado, que el motivo aludido se encuentra consagrado en el artículo 452 numeral 2 del Código Adjetivo Penal, este numeral establece cinco supuestos por los cuales resulta factible impugnar una sentencia emanada de un Tribunal de Primera Instancia. Así tenemos, que de acuerdo a la redacción de la norma efectuada por el legislador, los motivos contemplados son en el siguiente orden:

1. Falta de motivación en la sentencia

2. Contradicción en la motivación de la sentencia

3. Ilogicidad en la motivación de la sentencia

4. Sentencia fundada en prueba ilegalmente obtenida

5. Sentencia fundada en prueba ilegalmente incorporada

A los fines de determinar cuándo se está en presencia de una sentencia debidamente motivada, se requiere fundamentalmente verificar que el juzgador de la primera instancia haya efectuado una descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado, la calificación jurídica, la apreciación, valoración y comparación de todos los elementos probatorios evacuados en el contradictorio que permitan demostrar las circunstancias inherentes a la responsabilidad penal o no del acusado y la sanción aplicable o pena a imponer, elementos éstos que deben ser coherentes con el hecho que se da por probado.

En este sentido debe señalarse, que cuando se habla de falta de motivación en la sentencia, se debe entender que la misma adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se acreditaron en el juicio, carente de toda valoración y que no permite deducir de su contenido cual fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir un fallo condenatorio, absolutorio o de sobreseimiento. Se trata entonces, de una sentencia totalmente omisa.

Con respecto a la denuncia relacionada con la motivación de la sentencia, resulta necesario señalar algunos conceptos de índole jurisprudencial, emanados de la última instancia penal de la República Bolivariana de Venezuela, aspectos que serán de utilidad a los fines de resolver el argumento aducido por la defensa del imputado de autos.

En tal sentido se observa, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 467 del 21/07/2005, donde se estableció: “…la motivación no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”

Igualmente, en sentencia N° 460 del 19/07/2005, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, se expresa: “…El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley. El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”

La motivación o el establecimiento de las razones del juez, implica, no solo el resumen de las pruebas…es imprescindible que se analicen en su conjunto y se comparen entre sí para luego establecer los hechos que considera probados…

(Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 27/04/2005, Exp. 04-0461).

…la Sala ha establecido con reiteración que la legalidad de la condenatoria o de la absolución del reo debe resultar con absoluta claridad y precisión del examen metódico y exhaustivo de los elementos probatorios en la parte fundamental de la sentencia…

(Exp. N° 06-0036 del 25-04-06).

Asimismo la sana crítica, ha sido descrita por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma: “…la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley- a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no solo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso…en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…” (Sentencia N° 93 de fecha 20/03/07).

Ahora bien, la motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante resaltar que el fallo es uno solo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada (Sentencia 523 de 28/11/06 de la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia).

En este sentido, se ha pronunciado reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: “…Este deber de la motivación de las decisiones judiciales es una exigencia constitucional integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 26) y que guarda relación directa con el principio de Estado Democrático de Derecho (vinculación de la función jurisdiccional a la ley). Por ello, la motivación de las decisiones judiciales, ofrece una doble función. Por una parte, da a conocer el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, y, por otra, permite el control de la actividad jurisdiccional por la vía de los recursos previstos en la Ley, es decir, posibilita su impugnación razonada. Tal y como lo sostiene A.N., el objetivo de la motivación, hoy día, “es permitir la comprobación de que la sentencia, en efecto, no se ha salido del margen de actuación concedido al juez por la ley. El juez (...) se limita a argumentar que lo decidido es jurídicamente correcto”.(El Arbitrio Judicial, Edit. A.D., Barcelona, 2000, p. 139)” (Sentencia N° 181 del 26/04/2007 de la referida Sala, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

Se desprende de las anteriores citas jurisprudenciales, que no basta en una sentencia la simple cita y trascripción del instrumento probatorio producido en juicio, sino que es necesaria la comparación entre sí y con los demás medios de prueba evacuados a los fines de determinar los hechos o circunstancias que demuestran los mismos, y que el producto de ese análisis o proceso de inferencia lógica le permita al Juez llegar a una decisión, haciendo claro así el dictamen para quien es objeto del mismo, de manera que el sujeto condenado sepa y entienda porque se le condena, y el sujeto absuelto sepa y entienda porque se le absuelve.

Debiendo cumplir las inferencias de valoración con las reglas mínimas de la lógica formal, como lo son los principios de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de razón suficiente; es decir, que los hechos o circunstancias sujetos a juicio o los elementos probatorios que lo sustentan son una identidad, y esta identidad tiene una descripción y una demarcación conceptual que no puede ser otra cosa distinta a la enunciada, siendo que esta descripción conceptual a la cual se arribe por el razonamiento silogístico excluye cualquier otra cosa, circunstancia o situación no comprendida dentro del marco conceptual que acredita la conclusión de las premisas utilizadas.

Ahora bien, en primer termino la defensa señalo en su escrito recursivo que el acusado declaro en 2 oportunidades durante el juicio y no como se indico en la decisión impugnada que el mismo rechazo la oportunidad de declarar que le fue otorgada.

A este respecto observa esta Alzada, que en el acta de Juicio Oral de fecha 03/10/2012 que riela a los folios 65 al 72 de la segunda pieza del expediente cursa declaración del acusado, quien manifestó:

…Mi nombre es H.F., soy de nacionalidad Boliviana, estudio medicina integral comunitaria, soy interno del sexto año, esto sucedió un 19 de marzo el supuesto hecho del 2009, este día 19 de marzo yo tenia un examen practico de pediatría y si no mal recuerdo fue un día jueves al cual yo asistí regrese, este día 19 de marzo en Bolivia es el día del padre y casualmente es el día de cumpleaños de mi mamá, salgo del examen practico no recuerdo la hora subo a buscar a la niña a la casa de los abuelos de la niña y bajo con la niña y estaban los dos inquilinos mencionados ya anteriormente que H.F. y A.M., A.M. incluso le hace unas palomitas de maíz a la niña, la niña come le hablamos a mis padres subo a la niña y la madre de la niña baja conmigo a la casa para solicitarme el esterilizador de teteros que teníamos de mi hija para utilizarlo con su otra hija, que ella tiene otra hija con otra persona entonces le digo que no hay problema ella bajo la casa en ese momento estaba muy bien organizada la señora la inquilina había recibido visita y la había organizado muy bien no demoro ni cinco minuto que la mamá de la niña subió con la niña cuando ella bajo hacerme un escándalo un tremendo escándalo que yo había abusado de la niña, refiriendo que había sido en ese momento, estando de testigo estas dos personas yo al día siguiente pese que tenia mi examen final de pediatría le solicite la autorización de mi universidad de presentarlo otro día y fui yo acusar a presentar una denuncia de todo lo que se me estaba acusando y de todos los daños que ella me hizo porque realmente se le abalanzo encima me dejo todo arañado incluso el papá de ella bajo con un cuchillo del cual este señor Henry tuvo que detenerlo y fui yo personalmente el día viernes fui a la LOPNNA, fui aquí lo que esta al final de la A.C.L.M., me vine aquí al CICPC a denunciar esto, yo he estado dando y voy a seguir dando la cara y presentándome donde me tenga que presentar para demostrar mi inocencia porque realmente es algo infame que me están acusado es totalmente falso siempre he estado en compañía de alguien cuando he estado con la niña nunca he estado solo con mi hija incluso la abuela en su declaraciones refiere que esto viene suscitándose desde diciembre del 2008, cuando la niña el 24 de diciembre de 2008 la niña le había comentado que yo había abusado de ella, ese 24 de diciembre 2008, yo estaba con una persona que es Henry que es amigo mío, que era inquilino yo trabajaba de mesonero en el Restaurante Alto Mar, trabaje el día 23 amanecí el día 23 hasta el 24 a la siete de la mañana aproximadamente ese día 24 yo subo a Caracas con esta persona a comprar los estrenos de la niña incluso le compre unos estrenos a los padres a los abuelos de mi hija porque realmente creía yo que llevábamos una buena relación por la niña porque son los abuelos de ella yo nunca estuve solo con la niña el 24 estoy dispuesto a pasar por todas las pruebas que tenga que pasar K.J. en el momento del problema me dice que me vaya para Bolivia y esto queda así el día 19 de marzo yo le dije que no, si yo me voy a Bolivia yo estoy aceptando los hechos y yo no puedo aceptar algo que yo no he cometido, que yo no hecho (sic), estoy dando la cara incluso fui a la Fiscalía Octava antes de que me citaran yo fui a presentarme, estoy dispuesto a someterme a todas las pruebas para demostrar mi inocencia, es todo

. Cesó. Se deja Constancia que la Fiscal del Ministerio Público, no formulo preguntas al acusado. Seguidamente la Defensora Privada Y.V.S., le pregunto al mismo quien contesto entre otras cosas: 1.- Yo, no estaba solo en mi residencia con la niña. 2.- Yo estaba con H.F. y estaba A.M.G.. 3.- estas personas estaban como inquilino. 4.- Cada uno tenía su habitación. 5.- Cuando yo adquirí esa vivienda lamentablemente no tenia cédula de identidad venezolano, solo tenia el pasaporte a mi me manifiesta que no podía ser el propietario porque no tenia cédula y los abuelos me dicen que lo ponga a nombre de la madre de la niña…”

Ahora bien, con respecto a la importancia que reviste la declaración del acusado y sus implicaciones procesales ha señalado nuestro más alto tribunal que: “…La declaración del acusado y los argumentos de su abogado defensor durante la fase de juicio van dirigidos a desvirtuar su responsabilidad y participación en los hechos disvaliosos acusados por la vindicta publica, y serán presentados al juzgador, para su consideración y comprobación, conjuntamente con las conclusiones fiscales y de la defensa, a los efectos de la valoración de los elementos de prueba debatidos en el proceso...” (Sala de Casación Penal, decisión Nº 467 del 23 de Septiembre de 2008), ampliado este criterio mediante otra sentencia que expresa que: “…En la fase de juicio oral y publico, el imputado tiene la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, pues esta constituye la fase más garantista del proceso penal, y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al merito del asunto sometido a su consideración…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 527 del 12/05/2009).

Con lo cual constata esta Alzada, que al no tomarse en cuenta en la motiva de la sentencia recurrida, la transcripción y el análisis de la declaración aportada por el acusado con respecto a los cargos en su contra y el hecho de haber omitido la comparación de esta deposición con los elementos debatidos en juicio, para determinar su verosimilidad o no de lo expuesto por el acusado con respecto a los hechos establecidos en juicio y recaídos en su contra, implican un vicio de incongruencia omisiva en la motivación del fallo recurrido.

De igual manera observa este Órgano Colegiado, que el fallo impugnada recoge las conclusiones expuestas por la defensa en el juicio oral, pero de igual manera la sentencia omitió darle respuesta a dichos alegatos, en particular en lo que respecta al punto que se refirió a lo expuesto sobre el Dictamen Pericial Nº 129 4129-09, suscrito por la Dra. M.B., el cual es una consideración que pudiere alterar el dispositivo de la sentencia.

Sobre la falta de respuesta a los alegatos de las partes, nuestro m.t. estableció: “…El órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de a veracidad o no de tales alegatos…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 1120 del 10/07/2008); lo cual igualmente fue ampliado en sentencia posterior, que indico: “…Es obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de la sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en relación con los conflictos jurídicos…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 279 del 20/03/2009).

En virtud de dichas jurisprudencia, aprecia este Órgano Colegiado que la Jueza de la recurrida no dio debida respuesta a los alegatos de la defensa sobre un punto resaltante que pudo influir en el dispositivo de la sentencia, por lo que se verifica otro vicio de inmotivacion por incongruencia omisiva.

Asimismo, esta Alzada constata que el hecho de que el Juzgado A quo prescindiera de la declaración de la Dra. M.B., la cual realizó la experticia médico legal a la victima del presente caso y suscribió el Dictamen Pericial Nº 129-4129-09 de fecha 23/03/2009, que recoge dicha actuación procesal (folio 14 de la primera pieza del expediente), no menoscaba el deber de pronunciarse sobre la experticia en si misma, ya que fue un órgano de prueba debidamente admitido en la Audiencia Preliminar para su evacuación en el juicio oral (folio 131 de la primera pieza del expediente) y donde las defensoras del acusado sostuvieron, tanto en su discurso de inicio como en sus conclusiones, el alcance de su contenido y las implicaciones que pudiera tener en la resolución de los hechos debatidos.

A este respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en varias decisiones lo siguiente:

…Es licita la prueba de experticia incorporada por su lectura a la fase de juicio oral, si fue admitida previamente por el Juez de Control en la audiencia preliminar…

(Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 527 del 12/05/2009).

…El dictamen pericial es una prueba autónoma cuya apreciación y valoración en juicio es ajena a la comparecencia y deposición del experto…El hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto esta es autónoma y debe bastarse a si misma...

(Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 153 del 25/03/2008).

…La experticia puede ser incorporada al debate oral y público como prueba documental, y la incomparecencia del experto a los efectos de su ratificación, no limita ni desvirtúa la experticia como prueba, adquiriendo valor probatorio…

(Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 490 del 06/08/2007).

…Violaría el derecho al debido proceso el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba…

(Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 153 del 25/03/2008).

Jurisprudencias de las que se puede inferir, que el Tribunal A quo al prescindir del testimonio de la experta Dra. M.B., por la imposibilidad de ubicación, no podía omitir la evacuación del dictamen pericial suscrito por ésta, relacionado con los hechos debatidos en juicio, ya que este fue debidamente admitido al momento de llevarse a efecto la audiencia preliminar ante el Juez de Control y dicho elemento de prueba fue alegado por la defensa en reiteradas oportunidades, como un hecho exculpatorio a favor de su patrocinado y el cual debió incorporar de manera autónoma al juicio, tal y como lo permiten las decisiones antes transcritas, con el objeto de producir una respuesta adecuada y satisfactoria en cumplimiento del principio de la tutela judicial efectiva, en cuanto a la expectativa decisoria que las recurrentes requirieron en relación a este órgano de prueba, debiendo en todo caso la sentenciadora proceder ha realizar un análisis y comparación entre el elenco probatorio y la pertinencia o no de los argumentos realizados por la defensa y su vinculación con la experticia aludida, a los efectos de que la decisión abordara y diera respuesta a todos y cada uno de los puntos manifestados por las partes que tuvieran incidencia directa en el dispositivo del fallo y no como en el presente caso, donde se prescindió del referido estudio a pesar de la transcendencia que revestía.

Por último, observa esta Alzada que la Juzgadora de Primera Instancia no realizó un análisis de todos los medios de pruebas incorporados al debate, ello en razón de las deposiciones de los ciudadanos H.F. y A.G., ya que la recurrida sólo toma parte de sus declaraciones y no establece las razones por las cuales desecha o no toma en cuenta el resto de sus declaraciones, como lo es el hecho de que estas personas manifestaron que la niña hacía la visita en la sala de la casa, lo cual debió ser comparado con lo manifestado por el acusado de autos y con el resto de los elementos probatorios, para establecer la verdad o no de sus dichos, lo cual igualmente acarrea un vicio de inmotivacion por incongruencia omisiva.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones observa que la razón le asiste a las recurrentes de autos, en cuanto a la denuncia concerniente a la falta de motivación, conforme al artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de ello se declarará CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas IVVONNE VARGAS SIRIT y WILDA A.C.P., en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano H.F.M. y en consecuencia se ANULA la sentencia dictada en fecha 11/01/2012 y publicado su texto integro en fecha 25/01/2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al precitado acusado a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por lo que se ORDENA la celebración de un nuevo juicio ante un Juez de Juicio distinto al que suscribió la decisión aquí anulada, ello de conformidad con los artículos 452 numeral 2, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la situación del acusado de autos vuelve al estado en que se encontraba al momento de dictarse el fallo aquí anulado; esto es, cumpliendo la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta por el Juzgado de Control Circunscripcional al momento de celebrarse la audiencia preliminar en fecha 13/10/2010.

Con respecto a los otros argumentos contentivos de la denuncia interpuesta por las recurrentes, visto la decisión que antecede considera inoficioso su análisis y resolución.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ANULA la sentencia dictada en fecha 11/01/2012 y publicado su texto integro en fecha 25/01/2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano H.F.M. a cumplir la pena de VEINTITRES (23) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, en su lugar se ORDENA la celebración de un nuevo juicio ante un Juez de Juicio distinto al que suscribió la decisión recurrida, ello de conformidad con los artículos 452 numeral 2, 456 y 457 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se ORDENA la libertad del referido acusado, quien deberá continuar cumpliendo con la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 256 numeral 3 ejusdem, impuesta por el Tribunal de Control Circunscripcional, en fecha 13/10/2010.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuestos.

Publíquese. Regístrese. Diaricese. Notifíquese. Déjese copia debidamente certificada. Líbrese la correspondiente Boleta de Excarcelación al Reten Policial de Macuto. Remítanse la presente causa de manera inmediata al Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional, en virtud de encontrarse a cargo de un Juez distinto al que pronunció el fallo aquí anulado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día cuatro (4) de julio del año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación-

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

E.L.Z.N.E.S.

LA SECRETARIA,

ABG. M.M.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

ABG. M.M.

Asunto: WP01-R-2012-000045.

RMG/RCR/EL/.-