Decisión nº PJ0142014000097 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 23 de Julio de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha dos (2) de junio de dos mil catorce (2014), la cual declaró SIN LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano H.B., en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES JLFC, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:

La representación judicial de la parte demandante procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que si el trabajador devenga un salario variable el patrono le debe cancelar los días de descanso y feriado en función de ese salario variable.

-Que con la nueva Ley del Trabajo tiene dos (2) días de descanso, que se debe cancelar por el salario devengado.

-Que el tenía un salario fijo y ya están cancelado pero exige es el pago de la parte variable, imputable al salario normal y así pagar los demás conceptos.

-Que el Tribunal a-quo, indica que ya se lo pagaron y eso no es suficiente y el patrono esta obligado de indicarle de manera detallada en los recibos de pagos, y esto no fue efectuado.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

-Que fue contratado por la demandada para desempeñarse como Vendedor-Cobrador en el estado Zulia, siendo fiel cumplidor de las obligaciones que le imponía su contrato de trabajo, laborando de lunes a viernes en un horario indeterminado puesto que bien podía iniciar a las 7 u 8 de la mañana y terminar a las 5, 6 o 7 de la noche, devengando un salario estaba compuesto por un salario fijo y un salario variable compuesto por las comisiones por ventas y cobranzas efectuadas, pero que la patronal al momento de cancelarle su salario mensual no le canceló los días sábados y domingos tomando en cuenta el salario devengado por comisiones.

-Que en fecha 2 de mayo de 2013 la accionada decidió despedirlo, sin que existiera causa justificada para ello, por lo que la patronal quería cancelarle por prestaciones sociales una cantidad de dinero que no era la que le correspondía, por lo que acudió ante la Inspectoría del Trabajo y presentó ante la empresa el cálculo efectuado por este órgano del Estado, y la empresa lejos de dar cumplimiento al cálculo efectuado por la Inspectoría le canceló una suma inferior, la cual aceptó por necesidad de dinero dadas sus obligaciones familiares, por tales razones acuden ante esta jurisdicción laboral a reclamar el pago de los siguientes conceptos:

1. - Antigüedad: por la cantidad de Bs. 10.963,65 como diferencia sobre las cantidades canceladas considerando lo dejado de percibir por los días sábados y domingos y que le fue cancelado la cantidad de 90 días cuando debieron serle cancelados 105 días por este concepto.

2. - Indemnización por despido Injustificado: por la cantidad de Bs. 10.963,65

3. - Sábados y Feriados conforme a las comisiones devengadas: por la cantidad de Bs. 30.752,07 según se discrimina en el escrito libelar.

4. - Vacaciones y Bono vacacional 2012-2013: por la cantidad de Bs. 1.229,13 según se discrimina en el escrito libelar.

5. - Vacaciones y Bono vacacional 2011-2012: por la cantidad de Bs. 2.805,40 según se discrimina en el escrito libelar.

6. - Utilidades 2011: por la cantidad de Bs. 404,63 por el periodo de octubre a diciembre de 2011

7. - Utilidades 2012: por la cantidad de Bs. 1.618,50

6. - Utilidades fraccionadas 2013: por la cantidad de Bs. 675,20

   En definitiva reclama el ciudadano H.B., la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 56.412,23), quedando así estimada la presente acción.-

   FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

   Por su parte la representación judicial de la demandada, siendo la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de diferencia sobre el salario mínimo por cuanto el demandante fue despedido en fecha 2 de mayo de 2013 por lo que el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional le correspondería para ese mes de mayo el cual no laboró, siendo su último salario el de Bs. 2.050,00

   -Así mismo, niega que como salario por comisiones durante los últimos 6 meses se le adeude al actor la cantidad de Bs. 19.241,49 y, que dividido entre 6 de un salario de Bs. 3.206,00 por cuanto el salario normal realmente devengado por el actor fue de Bs. 2.506,48.

   -Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de ANTIGUEDAD la cantidad de Bs. 10.963,65; por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICICADO la cantidad de Bs. 10.963,65; por concepto de SÁBADOS Y FERIADOS CONFORME A LAS COMISIONES DEVENGADAD la cantidad de Bs. 30.752,07; por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2012-2013 la cantidad de Bs. 1.229,13; por concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2011-2012 la cantidad de Bs. 2.805,40; por concepto de UTILIDADES 2011 la cantidad de Bs. 404,63; por concepto de UTILIDADES 2012 la cantidad de Bs. 1.618,50 Y por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS 2013 la cantidad de Bs. 675,20 por cuanto dichos conceptos fueron cancelados total y oportunamente en base al salario correspondiente.

   -Niega, rechaza y contradice, que al demandante se le adeude la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 56.412,23), por los conceptos reclamados.-

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como los alegatos formulados por la parte recurrente en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

   • Verificar la procedencia o no de los días de descanso y feriado correspondiente a la parte variable del salario.

   CARGA PROBATORIA

   Determinado como ha sido los hechos controvertidos ante esta Alzada, se procede a distribuir la carga de la prueba, todo en base al principio de Distribución de la Carga Probatoria de conformidad con lo preceptuado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

   Articulo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   De lo anterior deriva que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   En consonancia con lo anterior, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72 lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   .

   En virtud de lo anteriormente expuesto, habiendo puntualizado esta Alzada los hechos controvertidos y en base al principio de distribución de la carga probatoria recae en la empresa demandada la carga de probar que el salario devengado por el actor, así como el correspondiente pago de los días de descanso y feriados, y en consecuencia tiene el deber de demostrar que el accionante de autos no es acreedor de las diferencias reclamadas, carga esta impuestas de conformidad con lo establecido el articulo 72 y 135 ut supra. Así se establece.-

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar a esbozar el material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

   DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

1. La PARTE DEMANDANTE: promovió los siguientes medios probatorios:

   1.1. Recibos de pago correspondientes al ciudadano actor y emitidos por la demandada, los cuales rielan del folio 38 al 42. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el demandante efectivamente devengaba como salario base el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, así como asignaciones por comisiones equivalentes al 2%. Así se decide.-

   1.2. Sobre de pagos, los cuales rielan del folio 43 al 46. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia pagos correspondiente por sueldo/o salario, comisiones por venta y cobranza, y otros bonos. Así se decide.-

   1.3. Recibo de pago por diferencia de conceptos laborales, y documento denominado “Asesores de Venta”, los cuales rielan del folio 47 al 48. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se les otorgan valor probatorio, y se evidencia pago de diferencia salaria, de utilidades 2012 y diferencia de Alimentación diciembre 2012 y, algunas de las asignaciones por conceptos de comisiones percibidas por el actor. Así se decide.-

2. La Testimonial jurada del ciudadano C.P., plenamente identificado en autos, sin embargo, la parte promovente desistió de la evacuación de dicha testimonial, por lo que no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

3. Exhibición de documentales: solicitó de la demandada la exhibición de los recibos de pago consignados como prueba documental. No obstante, siendo que dichas documentales fueron reconocidas por la parte demandada y aunado a ello consignó al proceso las documentales requeridas como medio de prueba documental, en consecuencia, resulta inoficiosa la evacuación de este medio de prueba, razón por la cual se desecha del proceso. Así se decide.-

2. La PARTE DEMANDADA: promovió las siguientes:

   2.1. Recibo de pago y sobre de pagos correspondiente al ciudadano actor, los cuales rielan del folio 51 al 66. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el demandante efectivamente devengaba como salario base el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional así como asignaciones por comisiones equivalentes al 2%. Así se decide.-

   2.2. Recibo de pago de Vacaciones anuales, correspondientes al ciudadano actor por el periodo 2011-2012 el cual riela al folio 67. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia el pago efectuado al actor por dicho conceptos. Así se decide.-

   2.3. Recibo de pago de Utilidades anuales, correspondientes al ciudadano actor, para el periodo 2012 el cual riela al folio 68. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el pago efectuado al actor por dicho conceptos. Así se decide.-

   2.4. Recibo de diferencias de Utilidades y diferencias de salario, correspondientes al ciudadano actor los cuales rielan del folio 69 al 72. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el demandante efectivamente percibió diferencias salariales adeudadas. Así se decide.-

   2.5. Recibo de pago de cancelación de Prestaciones Sociales, correspondientes al ciudadano actor, finiquito por terminación, detalle de salarios y de prestaciones sociales y copia de cheque los cuales rielan del folio 74 al 78. Observa esta Alzada que los mismos no fueron objeto de impugnación, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia pago efectuado al actor y los conceptos contenidos en dicho finiquito, por la cantidad Bs. 42.252,59 Así se decide.-

   2.6. Copia del cheque mediante el cual se efectuó el pago de Prestaciones Sociales, correspondientes al ciudadano actor. Siendo que el mismo fue reconocido, evidenciándose el pago efectuado al actor y el monto de dicho finiquito, queda plenamente valorado por este Tribunal. Así se decide.-

   -II-

   MOTIVA

   Ahora bien, esta Alzada resulta menester proceder a la verificación de las normas legales aplicables al caso concreto.

   Así las cosas, en cuanto el cálculo de los días de descanso y feriados para los trabajadores con salario variable, el ex artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establecía lo siguiente:

   ”El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las parte conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. (Omissis)…”

   Por su parte, el artículo 119 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé:

   El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.

   (…)

   Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso. (…).

   De los extractos normativos trascritos se colige que el trabajador que perciba un salario variable, los días de descanso y feriados deben remunerarse tomando como base el promedio de lo devengado en el período correspondiente, distinción que ha hecho la Sala de Casación Social para establecer el factor de división de la parte variable del salario para los trabajadores que devenguen salario mixto. (Vid. Sent. N° 1235 de fecha 8/2006).

   Asimismo, la Sala de Casación Social, en sentencia número 2376 de fecha 21 de noviembre de 2006 dejó establecido lo siguiente:

   Como se señaló en la Sentencia número 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. De esta forma, así como lo afirmado la Sala de Casación Social en la citada decisión, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, establece el artículo 106 eiusdem, que el patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.

   El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley.

   En atención a las citadas normas legales las cuales son de obligatorio cumplimiento dentro de las relaciones de trabajo, y en el proceso social trabajo, se infiere palmariamente de las mismas, que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso; y en los casos cuando devengue un salario variable, se extiende la protección a dichos trabajadores y de igual forma se le debe cancelar en base a la parte variable, y es obligación del patrono detallarlo en los recibos de pagos.

   De los recibos de pagos se evidencia que el trabajador devengaba un salario fijo determinado por el mínimo legal obligatorio (no controvertido), y una parte variable derivado de las cobranzas y ventas efectuadas por el trabajador en el cargo de Vendedor-Cobrador, y en algunos recibos (Folios 52, 54 y 56), se refleja el 2% de las ventas y cobranzas.

   Ahora bien, de los recibos de pagos, y demás medios probatorios consignados en el expediente no se evidencia que la parte demandada haya dado cumplimiento al artículo 133 Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, anteriormente explicado, a los efectos de detallar el pago correspondiente de los días de descanso y feriados.

   No comparte esta Alzada criterio asumido por el Tribunal a-quo, el cual indicó lo siguiente:

   ha podido extraer quien sentencia de los referidos recibos, el salario normal devengado por el actor mes a mes, lo que ha permitido establecer un salario promedio para cada periodo anual o fracción, determinando contradictoriamente a lo alegado por la parte demandante, que el salario base de cálculo utilizado por la demandada para el cálculo de las Prestaciones Sociales y demás beneficios del actor se encuentra ajustado a derecho, siendo incluso que el salario que conforme a la revisión de cada uno de los recibos pago cursantes en actas pudo determinar esta sentenciadora, resulta inferior al salarió normal tomado por la demandada para el cálculo del finiquito del demandante, siendo que conforme se evidencia de la documental que riela al folio (74), lo cancelado al actor fue calculado a razón de un Salario Promedio Mensual de Bs. 5.306,48,un Salario Promedio diario de Bs. 176,88 y un Salario Integral de Bs. 198,99, lo cual como bien se ha referido ut supra, resulta superior a lo que se pude determinar de los recibos de pago cursantes en autos...

   (Subrayado y negrillas de la sentencia).

   Dado que el punto o hecho controvertido se basó en determinar el pago de días de descanso y feriado de conformidad con la parte variable, el cual no fue determinado en los recibos de pago, no cumpliendo la patronal lo establecido en la normativa legal al respecto, y el Tribunal a-quo, no realizó la respectiva aplicación del derecho y de los hechos realmente controvertido, siendo en este sentido, procedente lo denunciado por la parte demandante recurrente en la audiencia de apelación. Así se decide.-

   Por lo que esta Alzada pasa a determinar el salario devengado por el trabajador, con los días de descanso y feriados correspondiente desde el periodo noviembre 2012 hasta el mes de abril de 2013 (periodo reclamado por el actor), conforme a la parte variable reflejada en cada uno de los recibos y sobre de pagos.

   Ahora bien, los artículos 141 y 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, establecen lo siguiente:

   Artículo 141. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía. El régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   Garantía y cálculo de prestaciones sociales.

   Artículo 142. Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera: a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre. b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

   c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

   d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

   e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

   f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De igual forma, el artículo 122 eiusdem, establece lo siguiente:

   Artículo 122. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora. En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.

   El salario a que se refiere el presente artículo, además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.

   A los fines indicados, la participación del trabajador o trabajadora en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae esta Ley, se distribuirá entre el tiempo de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de las prestaciones sociales no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono o patrona, éste o ésta queda obligado u obligada a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono o patrona procederá al pago dentro de los treinta días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios. En los casos que no corresponda el pago de participación de beneficios o utilidades, se incluirá la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año como parte del salario.

   Por lo que al determinar el pago correspondiente por Antigüedad, en base al artículo 141 eiusdem, resulta necesario determinar el salario promedio de los 6 meses inmediatamente anteriores, detallado así:

   Periodo Salario Fijo Salario Variable Otras Incidencias Días de descanso y feriados Promedio diario variable Resultado Salario Total Salario Diario

   Nov-12 2.047,00 2.405,00 175,00 8 80,17 641,33 5.268,33 175,61

   Dic-12 2.047,00 450,00 0,00 12 15,00 180,00 2.677,00 89,23

   Ene-13 2.050,00 642,35 450,00 9 21,41 192,71 3.335,06 111,17

   Feb-13 2.050,00 2.865,10 300,00 10 95,50 955,03 6.170,13 205,67

   Mar-13 2.050,00 3.067,64 450,00 2 102,25 1.227,06 6.794,70 226,49

   Abr-13 2.050,00 4.486,81 300,00 9 149,56 1.346,04 8.182,85 272,76

   Siendo el salario mensual promedio Bs. 5.404,68 y salario promedio diario Bs. 180,16 que multiplicado por 60 días (30* año de servicio), arroja la suma total de Bs. 10.809,60 correspondiente por Antigüedad.

   Ahora bien, de acuerdo al artículo 142 eiusdem, el trabajador recibirá por concepto de Prestaciones Sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo y el cálculo efectuado al final de la relación laboral.

   Por lo que es necesario, determinar el cálculo de la garantía de Prestaciones Sociales, el cual se hará de la siguiente manera:

   Periodo Salario Fijo Salario Variable Otras Incidencias Salariales Días de descanso y feriado Promedio Variable diario Resultado Salario Total Salario Diario

   Oct-11 1.548,21 306,00 100,00 11 10,20 112,20 2.066,41 68,88

   Nov-11 1.548,21 3.282,38 625,00 9 109,41 984,71 6.440,30 214,68

   Dic-11 1.548,21 450,00 1.550,00 10 15,00 150,00 3.698,21 123,27

   Ene-12 1.548,21 2.098,60 1.500,00 9 69,95 629,58 5.776,39 192,55

   Feb-12 1.548,21 1.500,00 1.500,00 10 50,00 500,00 5.048,21 168,27

   Mar-12 1.548,21 286,40 1.500,00 12 9,55 114,56 3.449,17 114,97

   Abr-12 1.548,21 1.564,05 1.750,00 9 52,14 469,22 5.331,48 177,72

   May-12 1.780,45 0,00 1.500,00 9 0,00 0,00 3.280,45 109,35

   Jun-12 1.780,45 1.553,24 1.500,00 10 51,77 517,75 5.351,44 178,38

   Jul-12 1.780,45 1.553,24 250,00 11 51,77 569,52 4.153,21 138,44

   Ago-12 1.780,45 2.229,12 350,00 8 74,30 594,43 4.954,00 165,13

   Sep-12 2.047,00 1.398,93 175,00 10 46,63 466,31 4.087,24 136,24

   Oct-12 2.047,00 306,00 650,00 9 10,20 91,80 3.094,80 103,16

   Nov-12 2.047,00 2.405,00 175,00 8 80,17 641,33 5.268,33 175,61

   Dic-12 2.047,00 450,00 0,00 12 15,00 180,00 2.677,00 89,23

   Ene-13 2.050,00 642,35 450,00 9 21,41 192,71 3.335,06 111,17

   Feb-13 2.050,00 2.865,10 300,00 10 95,50 955,03 6.170,13 205,67

   Mar-13 2.050,00 3.067,64 450,00 12 102,25 1.227,06 6.794,70 226,49

   Abr-13 2.050,00 4.486,81 300,00 9 149,56 1.346,04 8.182,85 272,76

   Continuación:

   Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días de Antigüedad Total Antigüedad

   5,74 1,34 75,96 0

   17,89 4,17 236,74

   10,27 2,40 135,94

   16,05 3,74 212,34 15 3.185,04

   14,02 3,27 185,57 0,00

   9,58 2,24 126,79 0,00

   14,81 3,46 195,98 15 2.939,72

   9,11 4,56 123,02 0,00

   14,87 7,43 200,68 0,00

   11,54 5,77 155,75 15 2.336,18

   13,76 6,88 185,78 0,00

   11,35 5,68 153,27 0,00

   8,60 4,30 116,06 15 1.740,83

   14,63 7,32 197,56 0,00

   7,44 3,72 100,39 0,00

   9,26 4,63 125,06 15 1.875,97

   17,14 8,57 231,38 0,00

   18,87 9,44 254,80 0,00

   22,73 11,37 306,86 17 5.216,57

   92 17.294,30

   Siendo por concepto de Antigüedad la cantidad de Bs. 17.294,30 siendo éste monto más beneficioso de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

   Observa esta Alzada que del finiquito por terminación causa ajena al trabajador le cancelaron la cantidad de Bs. 17.739,86 por lo que resulta suficientemente pagada la misma, en consecuencia, IMPROCEDENTE la misma. Así se decide.-

   Con respecto al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo (2012), establece lo siguiente:

   En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestaran su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

   (Subrayado de esta Alzada).

   Es por ello, que le corresponde la cantidad de Bs. 17.294,30 sin embargo, al folio 74 se evidencia pago por el referido concepto por la cantidad de Bs. 17.739,86 por lo que resulta suficientemente pagada la misma, en consecuencia, IMPROCEDENTE la misma. Así se decide.-

   Con respecto a los días de descanso y días feriados le corresponde desde el inicio de la relación laboral por cuanto desde el inicio de la misma el trabajador devengó salario mixto, y no se evidencia el respectivo pago por lo que la misma es PROCEDENTE y le corresponde lo siguiente:

   Salario Variable Días de descanso y feriado Promedio Variable diario Resultado

   306,00 11 10,20 112,20

   3.282,38 9 109,41 984,71

   450,00 10 15,00 150,00

   2.098,60 9 69,95 629,58

   1.500,00 10 50,00 500,00

   286,40 12 9,55 114,56

   1.564,05 9 52,14 469,22

   0,00 9 0,00 0,00

   1.553,24 10 51,77 517,75

   1.553,24 11 51,77 569,52

   2.229,12 8 74,30 594,43

   1.398,93 10 46,63 466,31

   306,00 9 10,20 91,80

   2.405,00 8 80,17 641,33

   450,00 12 15,00 180,00

   642,35 9 21,41 192,71

   2.865,10 10 95,50 955,03

   3.067,64 12 102,25 1.227,06

   4.486,81 9 149,56 1.346,04

   Siendo un total por días de descanso y feriados adeudados la cantidad de Bs. 9.742,25 y no se evidencia el respectivo pago, cuya carga probatoria le correspondía a la demandada, en consecuencia, PROCEDE su monto por la cantidad de Bs. 9.742,25. Así se decide.-

   Con respecto al Bono vacacional y Vacaciones fraccionadas 2012-2013 Vacaciones y Bono vacacional 2011-2012 esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

   Las Vacaciones y Bono vacacional 2011-2012 debieron ser pagadas con el salario de Bs. 175,61 (salario del mes de noviembre 2012), por cuanto según el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo (2012), se calcula con base al salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute, por Vacaciones 15 días X Bs. 175,61 arroja la suma de Bs. 2.634,15 por Vacaciones y por Bono vacacional 15 días X Bs. 175,61 arroja la suma de Bs. 2.634,15 y le cancelaron por ambos conceptos la cantidad de Bs. 4.224,74 por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 1.043,56 diferencia ésta que se le adeuda a la parte actora por Vacaciones y Bono vacacional 2011-2012. Así se decide.-

   Con relación a las Vacaciones y Bono vacacional fraccionado, debieron ser pagadas con el salario de Bs. 272,76 (salario del mes de abril 2013), por Vacaciones fraccionadas 9,33 días X Bs. 272,76 arroja la suma de Bs. 2.544,85 por Vacaciones y por Bono vacacional 9,33 días X Bs. 272,76 arroja la suma de Bs. 2.544,85 y le cancelaron por ambos conceptos la cantidad de Bs. 3.301,8 por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 1.787,90 diferencia ésta que se le adeuda a la parte actora por Vacaciones y Bono vacacional fraccionado. Así se decide.-

   Con respecto a las Utilidades fraccionadas 2011 debieron ser pagadas con el salario de Bs. 123,27 X 2,5 días (salario del mes de diciembre 2011), por lo que no se evidencia pago con respecto a la misma, en consecuencia, le corresponde la cantidad de Bs. 308,17. Así se decide.-

   Con respecto a las Utilidades 2012 debieron ser pagadas con el salario de Bs. 175,61 X 30 días y le corresponde Bs. 5.268,30 y se evidencia que le cancelaron la cantidad de Bs. 3.041,07 más Bs. 1.183,67 por lo que genera una diferencia de Bs. 1.043,56. Así se decide.-

   Y finalmente las Utilidades fraccionadas 2013 le corresponde 10 días que multiplicado por el último salario Bs. 272,76 arroja la suma de Bs. 2.727,60 y le cancelaron Bs. 1.768,83 arroja una diferencia de Bs. 958,77. Así se decide.-

   Todos los montos antes determinados arrojan la suma total de Bs. 14.884,21. Así se decide.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social en sentencia n° 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de Antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (2-5-2013), hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de Mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.-

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008 se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (2-5-2013), para la Antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (25-7-2013), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, administrando justicia este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, la apelación de la parte demandante recurrente. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano H.D.L.R.B.C. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES JLFC, C.A. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la naturaleza del fallo.

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los veintitrés (23) días de julio de dos mil catorce (2014). AÑO 204 DE LA INDEPENDENCIA Y 155 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142014000097

   LA SECRETARIA,

   ABG. G.P.

   VP01-R-2014-000232