Decisión nº 1508 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de Noviembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AP41-U-2007-000198 Sentencia No. 1508

Vistos

los informes de la recurrente”

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de estos Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario, por los ciudadanos L.E. PALACIOS W., J.G. SALAVERRIA LANDER, J.M.O.P., A.H. BANEGAS MASIÁ y A.L.N., titulares de las cédula de identidad números V-944.106; V-997.275; V-627.968; V-9.970.144 y V-13.308.279, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.317, 2.104, 7.292, 54.058 y 79.803, respectivamente, actuando todos en su carácter de apoderados judiciales de empresa HARVEST VINCCLER, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-30107963-9, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 13 Tomo 146-A Sgdo. de fecha 29 de junio de 1993; de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la negativa tácita de la solicitud de REPETICIÓN DE LOS IMPUESTOS, RECARGOS, SANCIONES E INTERESES INDEBIDAMENTE PAGADOS al Municipio Libertador del Estado Monagas referentes al hoy denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, correspondientes al ejercicio de 2004 ascendentes a la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos ochenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 3.255.478.988,13) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 3.255.479)-.

Capitulo I

Parte Narrativa

A.- Iter Procesal:

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario en fecha 29 de marzo de 2007, siendo recibido en este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario en dicha fecha. Mediante auto fecha 3 de abril de 2007 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2007-000198, en cuya oportunidad se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 10 de agosto de 2007, este Tribunal dictó auto mediante el cual, siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente, ello de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 25 de septiembre de 2007, la empresa HARVEST VINCCLER, C.A., consignó escrito de promoción probatoria, constante de diez (10) folios útiles y dos anexos. Mediante sentencia interlocutoria de fecha 9 de octubre de 2007, este Despacho Judicial admitió las pruebas promovidas.

Mediante auto de fecha 10 de enero de 2008 se dejó constancia en autos, del acto de Informes, al cual concurrió únicamente la empresa de la referencia, por lo que no se apertura el lapso que establece el articulo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, se dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La empresa HARVEST VINCCLER, C.A., luego de identificar el proveimiento administrativo recurrido así como los antecedentes de hechos suscitados en la presente causa, argumenta contra la voluntad administrativa, en síntesis lo siguiente:

1. Del Principio de Legalidad

Los Apoderados de la empresa del caso bajo examen, luego de indicar que el principio denunciado como violado está contenido en los articulo 317 de la Constitución de 1999 y 4 del Código Orgánico Tributario, sostienen que “(…) el Constituyente estableció expresamente que los municipios no tiene potestad ni poder tributario sobre las materia rentísticas de la competencia nacional (artículo 183.1, de la Constitución) y en este sentido, reservó para la exclusiva competencia del Poder Público Nacional, la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre… los hidrocarburos y minas,… (artículo 156.12 Constitución). De allí que evidentemente, la voluntad del Constituyente fue excluir de la potestad tributaria municipal, la creación de tributos que gravaran la actividad de hidrocarburos. En consecuencia, no forma parte de los ingresos de los Municipios los ingresos obtenidos por la actividad de explotación petrolera (…)”. Cita pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de agosto de 2004.

Que habiendo sido la actividad de HARVEST VINCCLER, C.A., “(…) calificada como una actividad de explotación y comercialización de hidrocarburos, necesariamente se concluye que Harvest Vinccler, S.C.A. está fuera del ámbito del impuesto municipal establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio y que equivocadamente ha venido pagando desde que ejerce alguna actividad en ese Municipio (…)”.

2. De los Convenios Operativos

Arguyen que el SENIAT y la “(…) Asamblea Nacional determinaron que los llamados “Convenios de Servicios Operativos” en realidad representaban convenios por el cual el contratado ejercía actividades de explotación primaria de crudos, estas actividades pasaron a estar excluidas del ámbito de competencias tributarias de los Municipios y enmarcaron, exclusivamente, en el listado de competencias tributarias del Poder Público Nacional (…)”.

Que la “(…) declaratoria del SENIAT, del Poder Ejecutivo Nacional y del Poder Legislativo Nacional en cuanto a que las actividades desplegadas por nuestra representada se referían a actividades de comercialización y explotación de hidrocarburos y el pago de los tributos municipales previo a tal declaratoria, impone la recuperación de los mismos (…)” (Negritas y Subrayado de los recurrente ante esta sede Judicial).

3. De la recuperación de lo pagado indebidamente

Que en razón de lo precedente y además “(…)vista la calificación de la actividad desarrollada por nuestra representada así como actividades similares a esta como “actividades petroleras” por parte de las Autoridades Nacionales y, vista la claridad de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 156.12 y 156.16 de la Constitución (…)”, la solicitante de lo pagado indebidamente, pretende la repetición de los impuestos, recargos, sanciones e intereses cancelados al Municipio Libertador del Estado Monagas por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos ochenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 3.255.478.988,13) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.255.479).

C.-Opinión Del Fisco Municipal

Este Despacho Judicial, deja expresa constancia de que el Municipio Libertador del Estado Monagas no compareció a ningún acto de procedimiento en la presente causa, así como tampoco remitió el expediente administrativo formado ante su sede.

E.- Documentos Probatorios existentes en autos

En autos constan los siguientes elementos probatorios:

1. Solicitud de reintegro recibida por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Libertador del Estado Monagas en fecha 12 de diciembre de 2006.

2. Planilla de Recaudación de Rentas signada con el Nº 07402 de fecha 9 de diciembre de 2004.

3. Acta Fiscal emitida por la Administración Tributaria Municipal de fecha 08 de diciembre de 2004.

4. Documento de retención de impuestos por parte de OPPG PDVSA PETROLEOS, S.A.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Delimitación de la Controversia

Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar, la procedencia o improcedencia del –supuesto- indebido pago realizado por HARVEST VINCCLER, C.A., por concepto de impuestos municipales, específicamente del Impuesto denominado actualmente, de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, ascendentes a la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos ochenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs.3.255.478.988,13) o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.255.479)-. ASÍ SE DECLARA.

Para decidir este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario observa:

La empresa HARVEST VINCCLER, C.A., recurrió de la negativa tácita de solicitud ante el Municipio Libertador del Estado Monagas de –supuestos- pagos indebidos por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, ascendente a la cantidad tres mil doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos ochenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 3.255.478.988,13) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de tres millones doscientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos setenta y nueve bolívares (Bs. 3.255.479)-, en razón de que a su decir “(…) el Constituyente estableció expresamente que los municipios no tiene potestad ni poder tributario sobre las materia rentísticas de la competencia nacional (artículo 183.1, de la Constitución) y en este sentido, reservó para la exclusiva competencia del Poder Público Nacional, la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre… los hidrocarburos y minas,… (Artículo 156.12 Constitución) (…)”.

Así, alegó que el Municipio Libertador del Estado Monagas violó el principio de legalidad ya que su representada realizaba una actividad “(…) calificada como una actividad de explotación y comercialización de hidrocarburos, “(…)…… Omissis…… “(…) [que] está fuera del ámbito del impuesto municipal establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio (…)”. Igualmente, argumentó la recurrente de autos, que el Poder Legislativo mediante la Ley Orgánica de Hidrocarburos publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.419 “(…) calificó como petroleras las actividades que venían ejerciendo los contribuyentes bajo el amparo de un Convenio Operativo (…)”.

Con vista a lo anterior, este Despacho estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a las competencias atribuidas al Poder Público Nacional, dispone lo siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:(…)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobe sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la ley

.

Omissis

16. El régimen y administración de las minas e hidrocarburos, el régimen de las tierras baldías, y la conservación, fomento y aprovechamiento de los bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales del país.

(Negritas añadidos)

La aludida norma constitucional atribuye a la República dos tipo de potestades, cuales son: la tributaria, teniendo en ese ámbito el poder para crear, organizar, recaudar, administrar y controlar los impuestos sobre los hidrocarburos; y la llamada potestad reguladora, con la cual el Poder Nacional en su rama legislativa, detenta el poder para establecer todo el régimen y administración referente a la principal fuente de ingresos de la República.

Concatenado con lo anterior, la actividad petrolera es reservada al Estado, conforme lo dispone el articulo 302 Constitucional, en el siguiente sentido:

El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo.

De las precedentes normas, puede evidenciarse que la actividad petrolera es reservada al Poder Público Nacional, ya en cabeza del Poder Legislativo ya en cabeza del Poder Ejecutivo –actuando como sujeto activo de la relación jurídica tributaria-, conforme las atribuciones y competencia de cada una de estas ramas del Poder Público Nacional.

La industria de los hidrocarburos representa para Venezuela una materia de importancia trascendental, lo que puede apreciarse de la exposición de motivos del Decreto de Ley Orgánica de Hidrocarburos publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.323 de fecha 13 de Noviembre de 2001, en cuyo momento el legislador estableció:

(…) Si en el momento de concebirse nuestras primeras leyes de hidrocarburos ya el petróleo era un recurso valioso, hoy, es plena la comprensión de la altísima importancia mundial de este recurso natural no renovable, por lo que la regulación de su explotación y aprovechamiento está en los más altos rangos del interés de países productores y consumidores, orientado por básicos propósitos estratégicos. En nuestro caso, por la esencial atención de los intereses de la Nación venezolana como una integridad a lo largo del tiempo. En la medida en que estos intereses queden garantizados, la Nación mantendrá su disposición para continuar contribuyendo con su petróleo al progreso equitativo y pacífico de la humanidad, como siempre lo ha hecho, mediante el desempeño de un rol fundamental en el equilibrio del mercado mundial, al proporcionar su petróleo en forma oportuna, permanente y segura.

Omissis

Es sólo en 1918 cuando se dicta un Reglamento dedicado a hidrocarburos y es en 1920 cuando se promulga nuestra primera Ley de Hidrocarburos.

Los antecedentes de las leyes que desde 1920 han regido la materia de hidrocarburos en Venezuela, se remontan a las Ordenanzas de Minería para la Nueva España, promulgadas en Aranjuez el 22 de mayo de 1783 y aplicadas en la Capitanía General de Venezuela por Real Cédula del 27 de abril de 1784.

El 24 de octubre de 1829, el Libertador S.B. da un paso fundamental en el desenvolvimiento de la doctrina minera al emitir el trascendental Decreto de nacionalización de las minas, en el cual se establece que las minas, de cualquier clase que sean, son propiedad de la República y que mientras no se adopten otras disposiciones al respecto, continuarán aplicándose en materia de minería las Ordenanzas de Nueva España.

En 1832, separada Venezuela de la Gran Colombia, el Congreso Nacional dicta una Resolución con fecha 29 de abril, estableciendo que, de acuerdo al mencionado Decreto del Libertador, las Ordenanzas que deben regir en Venezuela en lo relativo a sus minas son las de Nueva España. Más adelante, el 15 de marzo de 1854, se promulgó nuestro primer Código de Minas. La legislación minera regía para todos los yacimientos, incluidos los de hidrocarburos.

A partir de la citada ley de 1920 se origina una inquietud legislativa. En efecto, se dictaron leyes de hidrocarburos el: 16 de junio de 1921, 9 de junio de 1922, 18 de julio de 1925, 18 de junio de 1928, 17 de junio de 1935, 5 de agosto de 1936 y 21 de diciembre de 1938, las cuales, una tras otra fueron preservando la validez de las negociaciones celebradas bajo el ámbito de las anteriores, que seguían rigiéndose por ellas. Esto trajo como consecuencia una diversidad de regímenes legales para la actividad petrolera, lo cual, unido al mal tratamiento económico que en ellas se daba a la Nación, justificó la Reforma Petrolera de 1943, que dio origen a la Ley de ese año. Esta ley tuvo entre sus méritos unificar el tratamiento legal de los hidrocarburos y mejorar la participación económica de la Nación, mediante su propia normativa o permitiendo la aplicación de leyes impositivas, ya que el tratamiento de los hidrocarburos quedó no sólo sujeto a la ley de la materia sino al conjunto de la legislación nacional. Esto permitió al país iniciar un proceso para incrementar los ingresos que recibía por la explotación del petróleo. El objetivo de repartir el producto petrolero, mitad para los concesionarios y mitad para la Nación, se logró y se superó con la aplicación de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. La Ley de Hidrocarburos de 1943 cumplió su cometido y nuevos propósitos nacionales sobre hidrocarburos debieron ser atendidos por las reformas de dicha Ley efectuadas en 1955 y 1967, así como por las leyes siguientes: Ley de Reversión y Ley de Gas, de 1971; Ley que Reserva al Estado la Explotación del Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos, de 1973; Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, de 1975 y la Ley Orgánica de Apertura del Mercado Interno de la Gasolina y Otros Combustibles Derivados de los Hidrocarburos para el Uso de Vehículos Automotores, de 1998.

Omissis

La Seguridad de la Nación es competencia y responsabilidad del Estado y se fundamenta en su desarrollo integral. En Venezuela, en la actualidad, el desarrollo nacional como pilar fundamental de la seguridad, tiene como base principal de sustentación los recursos de hidrocarburos. El aprovechamiento integral de esos recursos requiere de una ley que le garantice a la Nación venezolana la optimización de su industria petrolera, dentro de los parámetros de explotación racional, garantía de justos ingresos fiscales, conservación del recurso, contribución al desarrollo social y protección del ambiente, acciones todas, que coadyuvan a fortalecer y a garantizar nuestra seguridad.

Por lo anterior, se puede considerar que la legislación sobre los hidrocarburos es una de las más importantes del país, después de la Constitución, porque debe regular, en forma clara y precisa, una de las bases de la economía y de la sociedad venezolana. (…)

(Negritas, Cursivas y Subrayado de este Despacho Judicial especial)

Tales premisas nos permiten entender la relevancia de la actividad petrolera, o más propiamente dicha, de los hidrocarburos para la República Bolivariana de Venezuela, lo que incluso se aprecia de la declaratoria de utilidad pública e interés social en esta Ley y sus posteriores reformas, por lo que más aún, no dejar espacio para duda alguna, en el sentido que la actividad en comentarios es totalmente reservada al Poder Nacional, ya en el ejercicio de las denominadas potestades reguladoras, ya en el ejercicio de las denominadas potestades tributarias.

En ese marco, fue dictada la Ley de Regularización de la Participación Privada en las Actividades Primarias previstas en el Decreto Ley Nº 1.510 con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.419 de fecha 18 de abril de 2006 –a la cual hizo referencia la recurrente-, en el cual el Poder Público Nacional en su rama Legislativa, y en tan solo cuatro artículos, extinguió los existentes hasta entonces Convenios Operativos reasumiendo “(…) el ejercicio de las actividades petroleras desempeñadas por los particulares, a los fines de garantizar su continuidad y en razón de su carácter de utilidad pública e interés social (…)” y además ordenó con carácter imperativo, que ningún nuevo contrato podrá otorgar a persona privada, sea natural o jurídica, participación en las actividades de exploración, explotación, almacenamiento y transporte inicial de hidrocarburos líquidos o en los beneficios derivados de la producción de dichos hidrocarburos, con lo cual la reserva al Poder Nacional de la actividad en referencia, es indubitable.

Sin embargo, nuestra Carta Fundamental contiene normas que le otorgan a los Municipios autonomía para realizar determinadas actividades, conforme las disposiciones que ella indica –la Constitución-, es por ello que en lo referente a la potestad tributaria de los entes políticos territoriales menores, nuestro M.T. de la República ha establecido que no sólo el Poder Público Nacional es titular de la potestad tributaria, sino que también los Municipios gozan de poderes originarios de orden constitucional en materia fiscal producto de su consagrada autonomía, la cual presupone entre otros atributos la posibilidad jurídica de obtener y manejar libremente recursos económicos suficientes, para hacer frente a las necesidades del colectivo local.

Así, conviene traer a colación el artículo 168 de nuestra Carta Magna, el cual establece:

Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

(…)

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos

.

En concordancia con lo anterior, la previsión contenida en el numeral 2 del artículo 179 eiusdem, precisa lo que de seguidas se trascribe:

Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

Omissis

(…) 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanísticas. (…)

. (Destacado de este Órgano Jurisdiccional).

Con lo que igualmente, se aprecia que las entidades municipales o político territoriales cuentan con potestades –entre ellas, las tributarias- otorgándosele un espacio de autonomía dentro de la estructura del Estado, para atender las necesidades locales.

No puede, sin embargo, entenderse esta autonomía ilimitada, pues el Estado es un ente unitario, siendo que debe responder a las directrices y objetivos del mismo, de manera tal que debe relacionarse armónicamente para su fin primordial, cual siempre debe ser el bien común, privando los intereses generales sobre los particulares, pero en un ambiente de respeto entre ellos –República, Estado y Municipios- conforme sus respectivos espacio de acción. Es por ello, que nuestra Carta Magna en lo que se refiere a los Estados y Municipios dispone en su artículo 183, lo que de seguidas se trascribe:

Los Estados y los Municipios no podrán:

1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

Constituye pues, una limitante a la autonomía de los Estado y Municipios el contenido del trascrito articulo 183 Constitucional, el cual es de obligada observancia para tales entes, siendo que –concretándonos al caso de autos- dichas personas no pueden gravar las “(…) materias rentísticas de la competencia nacional (…)”.

Pero no puede quien aquí decide deja de citar el contenido del articulo 180 de la Constitución de 1999, el cual es del siguiente tenor:

La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Omissis

Con tal articulo el legislador, a juicio de este Despacho, reconoció la autonomía tributaria de los Municipios y por otra parte, le otorgó rango Constitucional a una solución jurisprudencial motivada por la confusión entre lo que se denomina potestad reguladora y tributaria.

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado -en esta materia específica- con respecto a la debida interpretación de ciertas normas, entre ellas el articulo 180, 302, entre otras, -como el pronunciamiento del M.T. de la República, que incluso incorporó a los autos la parte recurrente, mediante diligencia de fecha 6 de noviembre de 2007-.

No pretende este Órgano Jurisdiccional extenderse en esta materia de tanta posiciones encontradas, solo se ha querido recordar que como lo establece la Constitución, la República, los Estados y Municipios detentan potestades tributarias, siendo que cada uno de los niveles del Estado –entiéndase: República, Estado y Municipios- debe respetar el campo de acción tributaria de los demás entes políticos territoriales, de acuerdo con los términos de la Constitución Nacional.

En el caso sub judice, este fue precisamente el argumento central de HARVEST VINCCLER, C.A., en el sentido de que los Municipios, específicamente el Municipio Libertador del Estado Monagas, no contaba con potestad tributaria para gravar con el impuesto -hoy denominado- sobre Actividades Económica de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, aquellas actividades reservadas al Poder Nacional, los hidrocarburos, o en mejores términos, la actividad de los hidrocarburos.

El anterior argumento fue expuesto con el fin de soportar, que el supuesto pago indebido por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos ochenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 3.255.478.988,13) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.255.479)-, debía ser devuelto por el Fisco Municipal.

Ante tales eventos, esta decidora no puede más que remitirse a las pruebas existentes en autos, a fin de apreciar que hubo, por parte de HARVEST VINCCLER, C.A., un pago por la cantidad indicada en el escrito recursivo, por otra parte, que ese pago fue indebido, y que no esté prescrito.

A tal efecto, en la etapa legal correspondiente la empresa ampliamente identificada en autos, promovió la exhibición del expediente administrativo, el cual, a la fecha del presente pronunciamiento, no ha sido exhibido por el Municipio Libertador del Estado Monagas. Sin embargo, la recurrente conforme su escrito de pruebas, quería hacer valer el original con sello húmedo de la Administración Tributarias Municipal del escrito de solicitud de impuestos indebidamente pagados en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, que igualmente consta su incorporación en el expediente judicial por parte de la empresa de marras al ser promovido como prueba documental, ello a fojas cincuenta y nueve (59) a la sesenta y cinco (65), ambas inclusive, y donde puede apreciarse que HARVEST VINCCLER, C.A., consignó en fecha 22 de diciembre de 2006 a la Dirección de Finanzas de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, la solicitud de supuestos impuestos pagados indebidamente, cumpliendo de esta forma con los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001.

La empresa del caso sub examine, también quiso hacer valer con la prueba de exhibición de documentos –del expediente administrativo-, el original del Acta de Reparo de fecha 8 de diciembre de 2004 emanada de la Administración Tributaria Municipal, la cual al haber sido incorporada en copia simple al expediente judicial, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario le otorga el merito probatorio propio de este medio de pruebas, con lo cual le evidencia que el ya identificado Municipio realizó un reparo en materia de Impuesto de Patente de Industria y Comercio –hoy denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar- determinando un monto a pagar de seiscientos cuarenta y nueve millones cuatrocientos nueve mil ochocientos setenta y cinco bolívares con trece céntimos (Bs.649.409.875,13) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 649.410,00)-. También, se aprecia el cheque realizado a la orden del Fisco del Municipio Libertador por igual cantidad a la detallada precedentemente.

En igual sentido, fue promovida prueba de Informes a Petróleos de Venezuela PDVSA, a fin de que informara sobre la retención que realizó la estatal venezolana a la empresa recurrente, en razón del Impuesto municipal sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, correspondientes al ejercicio comprendido entre el 01-01-2004 al 31-12-2004, lo que a la fecha del presente pronunciamiento tampoco ha sido respondido por Petróleos de Venezuela PDVSA. Sin embargo, HARVEST VINCCLER, C.A., adjuntó junto al escrito recursivo copia simple de la mencionada retención, a la cual este Despacho Judicial le otorga el mérito probatorio propio de este medio de pruebas, y donde puede apreciarse el sello realizado por PDVSA PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A, en consecuencia se evidencia la retención que realizó la petrolera venezolana, en tal sentido.

La empresa HARVEST VINCCLER, C.A., al promover la exhibición del expediente administrativo quería hacer valer el original de las Planillas de Rentas signada con el Nº 07402 de fecha 09 de diciembre de 2004, la cual al no haber sido exhibido el expediente administrativo, este Tribunal la aprecia en copia simple, al ser consignada a los autos por la ya identificada empresa.

Ahora bien, este Despacho Judicial precedentemente indicó que debía remitirse a las pruebas existentes en autos a fin de evidenciar, conforme lo expuesto por los Abogados de la empresa que solicitó la devolución del supuesto pago indebido del impuesto municipal que se analiza, dos situaciones: (i) que hubo un pago por parte de HARVEST VINCCLER, C.A., al Municipio Libertador del Estado Monagas por la cantidad exigida por esta última; (ii) que el pago fue indebido; ya que de la demostración de lo “indebido” del pago, es que se hace legítima su devolución a la recurrente solicitante; y (iii) que no esté prescrito.

Así pues, fue apreciado y demostrado a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario por parte de HARVEST VINCCLER, C.A., que esta ha realizado pagos por concepto del hoy denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, al Municipio Libertador del Estado Monagas; incluso que la Administración Tributaria Municipal la considera contribuyente, ello se revela de la copia simple del Acta de Reparo de fecha 8 de diciembre de 2004.

Sin embargo, de los documentos insertos en autos no se evidencia ante esta Instancia, que el pago del impuesto municipal en referencia fue “indebido”.

Es indudable que lo indebido del pago en el presente caso, proviene del hecho de que la empresa realice actividades reservadas al Poder Nacional como lo es la actividad de hidrocarburos, más aún cuando la empresa HARVEST VINCCLER, C.A., cuenta con los documentos para probar dicha circunstancia, pues indicó en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario que en “(…) fecha 31 de julio de 1992, fue firmado el “Convenio de Servicios de Operación, Unidad Monagas Sur (Uracoa, Bombal, Tucupita)” entre Lagoven, S.A. (filial poseída en un 100% por PDVSA) y las empresas Benton Oil and gas Company y Venezolana de Inversiones y Construcciones Clérigo, C.A. (Vinccler, C.A.) Dicho Convenio fue adjudicado como parte de la Ronda I antes mencionada. Posteriormente dichas empresas cedieron sus derechos en el referido Convenio a una nueva empresa denominada Benton Vinccler, C.A., la cual posteriormente cambió su denominación a Harvest Vinccler, C.A. (…)”, pero no incorporó a los autos pruebas de tal hecho, conforme la carga que sobre esta pesa al haber alegado una circunstancia de hecho, de acuerdo a lo establecido en el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Igualmente, arguyeron los Apoderados Judiciales de la compañía recurrente que su “(…) representada se vio obligada a pagar un impuesto determinado por el SENIAT en base a que…… Omissis…… se dedicó a la actividad de explotación y comercialización de hidrocarburos durante los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004, sujeta a la tarifa No. 3 de la Ley de impuesto sobre la renta (…)”, sin embargo no trajo a los autos siquiera copia simple de la referidas declaraciones, que por los menos le ofreciera a este Despacho Judicial algún indicio de que la empresa, ya ampliamente identificada, se dedica a la actividad de hidrocarburos –e insistente nuevamente quien aquí decide- a pesar de la carga que sobre HARVEST VINCCLER, C.A. pesa, al haber alegado una circunstancia de hecho, de acuerdo a lo establecido en el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil.

En principio, pudiera pensarse que en el expediente administrativo, que no fue exhibido por el Municipio Libertador del Estado Monagas, se encuentre los elementos de convicción necesarios para que este Despacho aprecie que el pago hecho fue de manera indebida, sin embargo, no puede olvidar la presente Juzgadora de que la empresa del caso que se analiza, cuenta con elementos de convicción para demostrar ante esta Instancia que realiza actividades de hidrocarburos, tal como podría ser: el contrato de cesión de derechos a HARVEST VINCCLER, C.A., de la adjudicación de “(…) “Áreas” productoras de hidrocarburos mediante el sistema de licitaciones (…)”; las declaraciones de renta donde pueda apreciarse la sujeción de la compañía a la tarifa Nº 3 –tarifa esta que solo se aplica a los contribuyentes que realicen actividades de hidrocarburos-, e incluso pudo HARVEST VINCCLER, C.A., ante la evidente indiferencia y desinterés del Municipio Libertador del Estado Monagas de la solicitud de exhibición del expediente administrativo, haber solicitado ante dicha Administración Tributaria copia certificada o simple del referido expediente, si es que allí se encontraban documentos probatorios que hubiera querido hacer valer, entre otras; y así, demostrar que el pago que realizó fue indebido además de la circunstancia exigida por el articulo 194 del Código Orgánico Tributario, valer decir, que no esté prescrito.

Es imposible pues para este Despacho, con los solos elementos incorporados a los autos -con lo cual se deja expresa constancia que por lo menos ante esta primera Instancia no se aportaron suficientes elementos de convicción, para quien aquí decide- declarar la procedencia del pago indebido por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar por la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos ochenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 3.255.478.988,13) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 3.255.479)-, realizados al Municipio Libertador del Estado Monagas. ASÍ SE DECLARA.

Capitulo III

Dispositiva

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos L.E. PALACIOS W., J.G. SALAVERRIA LANDER, J.M.O.P., A.H. BANEGAS MASIÁ y A.L.N., titulares de las cédula de identidad números V-944.106; V-997.275; V-627.968; V-9.970.144 y V-13.308.279, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.317, 2.104, 7.292, 54.058 y 79.803, respectivamente, actuando todos en su carácter de apoderados judiciales de empresa HARVEST VINCCLER, C.A., Registro de Información Fiscal Nº J-30107963-9 contra la negativa tácita de la solicitud de REPETICIÓN DE LOS IMPUESTOS, RECARGOS, SANCIONES E INTERESES INDEBIDAMENTE PAGADOS al Municipio Libertador del Estado Monagas referentes al hoy denominado Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, correspondientes al ejercicio de 2004 ascendentes a la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y cinco millones cuatrocientos setenta y ocho mil novecientos ochenta y ocho bolívares con trece céntimos (Bs. 3.255.478.988,13) –o su equivalente de acuerdo con el Decreto Ley de Reconversión Monetaria de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.638 de la misma fecha, de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 3.255.479)-.

Se ordena la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Monagas; al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Libertador del Estado Monagas; Alcalde del Municipio Libertador del Estado Monagas; al Fiscal del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Tributario y a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y quince de la tarde (03:15 PM) a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.)

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

Asunto: AP41-U-2007-000198

BEOH/ SG/ AS.