Decisión nº PJ015202001500078 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 6 de Julio de 2015

Se interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de la p.a.N.. 154/14 de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en contra de la ciudadana H.G.S.Q., conjuntamente a dicho recurso de nulidad interpuso su representante legal, Medida Cautelar Innominada a los fines de suspender los efectos de dicha providencia.

A tales efectos, se aperturó cuaderno por separado y conforme a la probanzas, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma circunscripción judicial, dictó sentencia en fecha 13 de Abril de 2015, declarando Improcedente la medida cautelar solicitada.

La anterior decisión fue objeto de apelación en la cual fue escuchado dicho Recurso, correspondiéndole a esta Alzada su conocimiento, conforme a ello se recibió el expediente conforme al artículo 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, ordenando a la parte apelante consignar escrito de fundamentación de hecho y de derecho en relación a la apelación interpuesta y 5 días para que la contraparte de contestación a lo referido.

Consignado como fue el escrito de apelación y estando este Tribunal Superior en tiempo hábil para sentenciar, lo realiza en los siguientes términos:

DE LA COMPETENCIA

En primer lugar debe este Tribunal Superior del Trabajo pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio A.P. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 148.780, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana H.G.S.Q., en contra de la decisión de fecha trece (13) de Abril del año 2015, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada.

En tal sentido, observa este Tribunal Superior, que se está en presencia de una Medida Cautelar Innominada interpuesta en contra de un acto administrativo, dictado por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en contra de la ciudadana H.G.S.Q..

En el caso objeto de análisis, encontramos que este Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, actúa como superior jerárquico, por lo tanto es COMPETENTE para resolver dicha incidencia, por lo que cumpliéndose con los requisitos de procedencia a tenor del articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se resolverá conforme a derecho. Así se decide.

SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA ANTE EL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA

Solicita la representación judicial de la ciudadana H.G.S.Q., Medida Cautelar Innominada a los fines de suspender los efectos de dicha providencia para que prevalezca el derecho constitucional de jubilación por conversión en la cual se encuentra encuadrado dentro de los artículos 80 y 86 de la Constitución Nacional dentro de los derechos a la seguridad social y el cual se encuentra en tramite administrativo, llevándose ante el Tribunal de Juicio en el expediente Nro. VP01-N-2014-000153 donde cursa la causa principal de solicitud de nulidad del referido acto administrativo. Que solicita la medida cautelar por cuanto en el Decreto Nro 1.440 de fecha 17 de noviembre de 2014 publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 6.156, dictado por el Presidente de la Republica Bolivariana de Venezuela, N.M., dictó decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal donde deroga la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.976 Extraordinaria de fecha 24 de Mayo de 2010 donde en el articulo 8 de la novena ley, señala los requisitos para su procedencia, para hacerse acreedor el funcionario publico de ese derecho constitucional de jubilación, encuadrado dentro del derecho de acceder a la seguridad social y son 25 años en el servicio de la Administración Pública y que los años de servicios en exceso serán tomados en cuenta como si fueran años de edad. Que la ciudadana H.G.S.Q., es una funcionaria publica activa quien ingresó a la administración publica el 01 de agosto de 1981 y que actualmente ocupa el cargo de Enfermera II adscrita al Hospital III Nuestra Señora de Chiquinquirá de Maracaibo del Estado Zulia, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud donde computando los años de servicio se constata que la misma a cumplido labores como funcionaria publica de carrera ininterrumpidamente por un lapso de 33 años 8 meses y 7 días, que computando dicho lapso se evidencia los años de trabajo prestados por la referida ciudadana, y que cumple con los 25 años de servicios conforme al numeral 1 del articulo 8 del decreto antes mencionado, excediendo además con la cantidad de 8 años, 8 meses y 7 días como años trabajados y que haciendo una interpretación extensiva de lo previsto en el parágrafo segundo del referido articulo 8 y tomando en cuenta que la referida ciudadana cuenta con 53 años de edad no cumpliendo así en relación a la edad, dicho exceso es tomado en cuenta como si fuesen años de edad, por lo que se tiene que se ha cumplido con el requisito establecido en el numeral I del articulo 8 del decreto como son, los 25 años de trabajo prestados dentro de la administración publica y que por cuanto no cuenta con la edad, el mismo parágrafo segundo así lo especifica. Que la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de Octubre de 2014 en el expediente Nro 14-026, ha sido vinculante en relación a este caso, es decir, que prevalece el derecho constitucional de la jubilación sobre cualquier acto administrativo de remoción, retiro o destitución. Que solicita dicha medida conforme al articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que en cualquier estado y grado del proceso se pueden solicitar y la exigencia de los requisitos esenciales para ser declaradas: el fumus boni iuris que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, el periculum in mora concerniente a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el periculum in damni que consiste en el fundado temor de que las partes en el proceso puedan ocasionar un daño al derecho de la otra parte de difícil reparación y por ultimo a la referida presentación de los medios de pruebas que constituyan presunción grave de esta circunstancia. Que en relación al fumus boni iuris es el derecho constitucional de la jubilación y que prevalece ante cualquier acto administrativo en su contra y siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por lo que la referida ciudadana los cumple por tener 53 años de edad y el exceso de edad debe computarse con los años de servicios. Del periculum in mora que puede existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo entendiéndose que en fecha 12 de Diciembre de 2014, la ciudadana H.G.S.Q. en ejercicio de su derecho de acción, interpuso querella de solicitud de nulidad de la p.N.. 154/14 de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en su contra iniciándose en este Circuito Laboral bajo el Nro VP01-N-2014-000153 donde en fecha 09 de Enero de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo admitió dicha solicitud encontrándose el juicio en fase de notificación de las partes, que el caso es que los efectos de dicha providencia es de desprender de la investidura del fuero sindical que goza la prenombrada ciudadana conforme al numeral 5 del articulo 419 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras del año 2012 y que como consecuencia tiene como fin ejecutar el acto administrativo de destitución Nro. 013152 de fecha 03 de Septiembre de 2013 emanado del ciudadano Gobernador del Estado Zulia, donde entre otras cosas decide decretar la destitución de la ciudadana H.G.S.Q.d. cargo de Enfermera II adscrita al Hospital III Nuestra Señora de Chiquinquirá de Maracaibo del Estado Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud y que en virtud de tal ejecución, la misma afecte directamente el procedimiento administrativo de jubilación que se lleva ante el referido Ministerio, por lo que se corre el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo y se viole el derecho de la jubilación. Que cotejando la solicitud de dicha medida cautelar innominada en relación a la suspensión de los efectos de la providencia administrativa en la cual se declaró el desafuero en contra de la ciudadana H.G.S.Q., con la solicitud de la nulidad de la misma providencia, dicha solicitud no prejuzga sobre la decisión definitiva, ya que la prenombrada ciudadana es acreedora de ese derecho constitucional encontrándose en proceso. Del periculum in damni se evidencia que en el caso que se cumpla los efectos de la p.a.N.. 154/14 de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en su contra, existe riesgo y temor de que con la consecuente ejecución del acto administrativo de destitución Nro 013152 de fecha 03 de Septiembre de 2013 emanado del Gobernador del Estado Zulia, vulnere su derecho prevaleciente como es el derecho de jubilación, por lo cual solicitó al Tribunal de la recurrida sea declarada con lugar. De los medios de pruebas consignó original de la inspección judicial extra litem ante el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia signada con el Nro 2035-14. Que como hecho notorio hace mención del diario La Verdad de mayor circulación de la región de fecha 11 de Septiembre de 2014, Cuerpo I Pagina 6, donde se hace formal notificación a la ciudadana H.G.S.Q. sobre la decisión del acto administrativo de destitución Nro 013152 de fecha 03 de Septiembre de 2013 emanado del Gobernador del Estado Zulia, que el objeto de alegar este hecho notorio es porque una vez notificado del acto administrativo comienza a computarse el lapso para la ejecución del mismo, por lo que las partes pueden ocasionar un daño de difícil reparación como es la prevalecencia ante cualquier acto del derecho a la jubilación en contraposición con la ejecución de la sanción administrativa de destitución.

Ante tales pretensiones solicitó la medida cautelar innominada, en la cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma circunscripción la declaró IMPROCEDENTE.

DE LAS PRUEBAS CONSIGNADAS

-Original de la de la inspección judicial extra litem ante el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia signada con el Nro 2035-14, recibida en fecha 11 de Noviembre de 2014. Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copia simple de la Resolución Nro. 750 de fecha 11 de Febrero de 2015, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud. Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Que conforme a lo anterior, hace la solicitud de la medida con el fin de que prevalezca el derecho constitucional de la jubilación, por haber prestado servicios al Estado por un tiempo determinado conforme lo establece el articulo 8 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. Que dentro del área funcionarial bien es sabido que la destitución de un funcionario es contrapuesta a la prestación del servicio y que por ende se excluye y contrapone a la jubilación, como hecho notorio, la reglamentación que se exige para hacerse acreedor de este derecho es necesario que el beneficiario se encuentre activo, adscrito o con dependencia del algún órgano de la administración publica para que se pueda tramitar dicha solicitud. Que bien como fue probado el derecho alegado en el escrito de solicitud, se demostró la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, el fumus b.u. pero que en la sentencia recurrida se alega que el que exista tal riesgo, no se logró demostrar. Que en fecha 11 de Febrero de 2015, el Ministerio del Poder Popular para la Salud por intermedio de la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos, Dra. Valle Bompart, mediante resolución Nro 750 resolvió otorgar la jubilación a la ciudadana H.G.S.Q.. Que siendo la destitución una figura que se contrapone a la jubilación y ya terminado el procedimiento administrativo de la jubilación de la prenombrada ciudadana, es que se recurre de la decisión de primera instancia donde niega la Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos de la p.a.N.. 154/14 de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro. 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en contra de la ciudadana H.G.S.Q.. Solicita sea anulada la sentencia recurrida y se dicte la medida cautelar conforme al articulo 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y así impedir la vulneración al derecho de la jubilación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ante la pretensión realizada por el apoderado judicial A.P. y de los medios probáticos que al efecto fueron valorados por este Tribunal Superior, se constata que se solicita Medida Cautelar Innominada a los fines de suspender la p.a.N.. 154/14 de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en contra de la ciudadana H.G.S.Q., por cuanto presuntamente la prenombrada ciudadana incurrió en faltas injustificadas, ordenando la destitución al cargo ostentado en el Hospital III Nuestra Señora de Chiquinquirá de Maracaibo Estado Zulia, como Enfermera II del referido ente asistencial.

Que ante tal hecho -según el recurrente-, si se llegase a ejecutar dicha providencia administrativa, se contrapondría el derecho de jubilación a la cual goza la ciudadana H.G.S.Q., y se violentaría este derecho constitucional que por demás está por encima de cualquier acto administrativo que decrete la remoción, destitución o retiro del funcionario de carrera administrativa.

Ante las probanzas del presente proceso, se pudo constatar que el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en la causa signada con el Nro 2035-14, efectuó a petición de la parte hoy recurrente, una Inspección Judicial en la Oficina del Sistema Regional de Salud, Región Estado Zulia, ubicada en la Avenida Universidad, Sector Grano de Oro, Maracaibo Estado Zulia, en la cual se constató que reposan en los archivos del Departamento de Jubilación y Prestaciones Sociales de esa Secretaria, el oficio Nro 1076 de fecha 04 de Septiembre de 2014, en la cual la abogada Valle Bompart solicita el Mini expediente de jubilación de los ciudadanos H.S., titular de la cedula de identidad Nro. 7.759.702 y S.U. titular de la cedula de identidad Nro. 7.766.684. Que ese Departamento de Recursos Humanos, no tiene conocimiento del procedimiento administrativo de solicitud de jubilación por conversión de la ciudadana H.S.. Que se está dando progresivamente el cumplimiento a los recaudos solicitados en relación al mini expediente de jubilación y que dicho oficio fue recibido vía fax pero que se hacia imposible determinar la fecha cierta de recibido, pero se dio certeza que reposa desde el mes de octubre de 2014. Asi se establece.

Conforme a lo anterior, se demostró además que la ciudadana H.G.S.Q., ostenta el cargo de Enfermera II del Hospital III Nuestra Señora de Chiquinquirá de Maracaibo Estado Zulia, en su carácter de empleada fija, como se evidencia de la documental emitida por el Departamento de Nómina de la Secretaria de S.d.E.Z. (folio 26 del cuaderno de medida), además de la comunicación manuscrita por parte de la ciudadana H.S. y recibida por la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos en fecha 21 de Agosto de 2014, en la cual ésta solicita el beneficio de derecho régimen de jubilación por conversión. Asi se establece.

Aunado a lo anterior, se constata copia simple del oficio Nro 1076 de fecha 04 de septiembre de 2014, en la cual la abogada Valle Bompart solicita el mini expediente de la ciudadana H.S., por lo que se refuerza lo inspeccionado en el Tribunal Ordinario de Municipio, es decir, que es fidedigna la información emitida en dicho oficio. Asi se establece.

En este orden de ideas, ante esta segunda instancia de cognición, la parte recurrente consignó Resolución Nro 750 de fecha 11 de Febrero de 2015, en la cual la ciudadana Valle Bompart en su condición de Directora General de la Oficina de Recursos Humanos resolvió otorgar la JUBILACIÓN a la ciudadana H.G.S.Q., de 53 años de edad y 33 años de servicios, quien desempeña el cargo de ENFERMERA II (P1-36 HORAS), adscrita al HOSPITAL III NUESTRA SEÑORA DE CHIQUINQUIRÁ EDO. ZULIA por cuanto reúne los requisitos establecidos en el articulo 8 de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras, de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal. Por haber prestado servicios en la Administración Pública Nacional se acuerda un porcentaje de 77,50% sobre el sueldo promedio de los últimos 12 meses para un monto mensual de SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.873,07). La jubilación comenzará a regir a partir del 01/04/2014.

Ante la procedencia o no de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, es preciso señalar primeramente lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en el articulo 104 establece lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”

Asi pues, que en cualquier estado y grado de procedimiento, se pueden acordar medidas cautelares para garantizar las resultas del juicio; como poder cautelar del juez, debe ser garantizada la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas. Asi se establece.

Dentro de este mapa referencial, la jurisprudencia patria ha sido cónsona con relación a la facultad de acordar medidas cautelares y al efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de Marzo de 2010, en el expediente Nro. 10-0173 estableció lo siguiente:

Al respecto, se observa que los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, texto normativo que tiene aplicación de manera supletoria en el presente procedimiento de conformidad con el articulo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el primer aparte del articulo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contemplan la posibilidad de acordar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, a fin de evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre y cuando se verifiquen los extremos siguientes:

i) Presunción del derecho que se reclama o fumus boni iuris

ii) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.

iii) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de las anteriores circunstancias.

En relación con el fumus boni iuris, cabe destacar que consiste en la presunción de que esté ajustado a derecho la reclamación del recurrente, de manera que el Juzgador constate visos sólidos de que la acción prospere, y sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo del thema dedidendum, o planteado en otros términos, adelantar irreversiblemente el fondo de la controversia.

Por su parte, el periculum in mora se circunscribe a la posibilidad cierta de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo de no acordar la cautela solicitada, pudiéndose causar con ello un daño irreparable, con lo que lógicamente se vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, para la procedencia de las medidas cautelares el accionante tiene la carga de alegar de forma concurrente tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, pero además de ello deberá probarlos, de manera que el Juez pueda convencerse de su existencia y, sólo así, acordar lo requerido con el fin de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y proteger los derecho posiblemente vulnerados.

En ese sentido, esta Sala en sentencia numero 34, de fecha 8 de marzo de 2006, expresó que ¨…las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando asi que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia N° 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso W.D.B. y T.Z. vs. C.N.E. y N° 148 del 3 de septiembre de 2003, Caso M.S. vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva. Todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo.

Por su parte, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, 01/7/2010-Expediente AP42-G-2009-000117 estableció:

…Con relación a los requisitos de procedencia que deben cumplir todas las medidas cautelares innominadas, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, (caso: Beco Sucesora de Blohm & Co), estableció lo siguiente:

…De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumu boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causales lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de sus poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera mas adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.

En este sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el articulo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…

Conforme a las argumentaciones anteriores, infiere este Tribunal Superior que la cautela solicitada, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo y así evitando que el mismo pueda resultar ineficaz debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva, por lo tanto examinado el acervo probatorio en la presente causa se pudo constatar lo siguiente:

En relación al fumus boni iuris siendo la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, se constata evidentemente por cuanto el derecho que se invoca preferencialmente es el derecho constitucional de la JUBILACIÓN por encima del acto administrativo en la cual se decreta la destitución al cargo de la ciudadana H.S., como Enfermera II, es decir, que ese derecho constitucional fue decretado mediante Resolución Nro 750 y con antelación fue procesado como se evidencia de la Inspección Judicial practicada.

Del periculum in mora concerniente a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo igualmente se evidencia en actas, toda vez que en fecha 12 de Diciembre de 2014, la ciudadana H.G.S.Q. en ejercicio de su derecho de acción, interpuso solicitud de nulidad de la p.N.. 154/14 de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en su contra, iniciándose en este Circuito Laboral bajo el Nro VP01-N-2014-000153 donde en fecha 09 de Enero de 2015, y en virtud de tal ejecución, la misma afectaría directamente el procedimiento administrativo de jubilación a la cual ya goza de pleno derecho, por lo que existe un riesgo de que se ejecute la providencia administrativa en contraposición del derecho de jubilación.

Del periculum in damni que consiste en el fundado temor de que las partes en el proceso puedan ocasionar un daño al derecho de la otra parte de difícil reparación, en relación a este particular existe el riesgo que al ser cumplida la destitución de la ciudadana H.S. en relación a la decisión administrativa ya mencionada, se violente o deje de observarse como preferencia el derecho de jubilación, seria en el supuesto caso de someterse a ejecución dicho acto, de difícil reparación.

De los medios de pruebas que constituyan presunción grave de esta circunstancia; estos medios probaticos, fueron suficientemente demostrados para apuntar que los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar Innominada, cubren los extremos de Ley. Así se decide.

Para mayor abundamiento, en relación a la prevalencia que tiene el derecho del Jubilación sobre cualquier acto administrativo que declare la destitución, remoción o retiro de cualquier funcionario de carrera administrativa, como es el caso de la ciudadana H.S., ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de Nro 1.392 de fecha 21 de Octubre de 2014 en el expediente Nro 14-026 lo siguiente:

…Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional, en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación.

Ha reconocido esta Sala, categóricamente que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, esta Sala, en sentencia n.° 3, del 25 de enero de 2005 (caso: L.R.D. y otros), señaló que:

(…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: L.R.D. y otros).

También ha sido contundente la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia

(…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

…omissis...

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

…omissis…

Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación -.

(Subrayado añadido) (Vid s. SC 1.518 del 20 de julio de 2007, caso P.M.U.).

Así pues, la jubilación es un derecho constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia.

De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una v.d., al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.

Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.

No obstante, una interpretación acorde con la finalidad de la institución de la jubilación debe llevar a garantizar la protección de aquellas personas que han entregado su vida productiva al Estado, por lo que si bien un funcionario al momento de su retiro de la Administración Pública podría haber prestado sus servicios por la cantidad de años establecidas en la norma, 25 años, puede no tener la edad necesaria para ser titular de tal derecho, situación que irremediablemente cambiará el transcurso del tiempo, ya que eventualmente llegará a cumplir la edad mínima requerida, aunque, como en el presente caso, puede ser que ya no esté al servicio de alguna institución pública, con lo cual quedaría desprotegido al no ser amparado por el derecho de jubilación, no obstante haber entregado su vida productiva a la organización estatal.

En este sentido, se estaría vulnerando el derecho constitucional a la jubilación de aquellas personas que, habiendo cumplido con su deber de trabajar, prestando sus servicios a los órganos del Estado durante la cantidad de años requeridos por la Ley, no serían amparadas por tal beneficio al alcanzar su vejez.

La interpretación constitucionalizante que debe hacerse del artículo 3, numeral 1 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de Los Municipios, es que el derecho a la jubilación surge en el funcionario público en el momento en que concurren los requisitos de edad y años de servicios allí previstos, pero la Ley no exige que tal circunstancia deba ocurrir mientras el funcionario se encuentre activo al servicio del órgano público, es decir, que un funcionario que haya cumplido con el tiempo de servicio estipulado, al surgir el evento de alcanzar la edad requerida mientras se tramita algún juicio relativo a su condición de funcionario público, o para la obtención de algún beneficio relacionado con su relación laboral con el Estado, tiene el derecho a que se le otorgue la jubilación, como derecho social de protección a la vejez y en resarcimiento a haber entregado su fuerza laboral durante sus años productivos.

De no hacerse la anterior interpretación, además se estaría vulnerando el principio de igualdad previsto en el artículo 21 de la Constitución, ya que tendríamos adultos mayores que prestaron la misma cantidad de años de servicios para el sector público, amparados unos por el derecho de jubilación y otros no beneficiados por tal derecho, por la sola diferencia de que al momento de alcanzar la edad requerida para ello se encontrasen o no prestando servicio activo. Subrayado y resaltado de este Superior Tribunal.

Así las cosas, en el caso de autos, se pudo evidenciar que a la ciudadana H.G.S.Q., le fue otorgado el Derecho de Jubilación mediante resolución Nro 750 y conforme al artículo 8 de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Publica Nacional, Estadal y Municipal, en el Decreto Nro 1.440 de fecha 17 de noviembre de 2014, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 6.156 y que deroga la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.976 Extraordinaria de fecha 24 de Mayo de 2010, por lo que teniendo la edad de 53 años, el excedente, le fue computado a los años de servicios, como lo indica el Parágrafo Segundo del mismo articulado, por lo que se entiende que, prevalece como privilegio y/o derecho constitucional, el derecho de jubilación otorgado, por lo cual se le debe garantizar y darle una cautela preferencial para materializar por medio de esta Medida Cautelar Innominada, la tutela judicial efectiva. Así se decide.

En definitiva, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha trece (13) de Abril del año 2015; consecuencialmente, PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, por lo que se suspenden los efectos de la P.A.N.. 154/14 de fecha 31 de Julio de 2014 dictada por la Inspectoria del Trabajo “Dr. L.H., Maracaibo Estado Zulia, según resolución Nro 8.558 de fecha 13 de Diciembre de 2013, en la cual se declaró con lugar la solicitud del desafuero incoado por la entidad de trabajo Secretaria de S.d.P.E.d.E.Z. en contra de la ciudadana H.G.S.Q.. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la República, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: