Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Junio de 2011

Fecha de Resolución30 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

EXP. Nro.: 10-2841

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 1994, bajo el Nro. 47, Tomo 171-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES: V.T.C., A.M.P., A.I.V., J.R.Q.R., J.A.R. y C.E.G.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 118.175, 117.171, 49.056, 78.166, 114.876 y 80.560 respectivamente.

PARTE RECURRIDA: DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRIDA: E.M.V., C.N.G., D.U.M., D.J.G.D., K.P.A.S., P.E.Z.M., R.U.B.B., H.F. CORBISIERI TOMASSI, YUNY DAJMAR CALZADILLA FRANCIS, L.P.P.T., M.M.S. y C.D.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.048, 56.566, 71.786, 115.669, 108.212, 117.897, 138.825, 141.512, 137.266, 123.530, 137.070 y 139.515 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra el acto administrativo Nro. 0135, de fecha 25 de enero de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: MINELMA PAREDES RIVERA, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso- Administrativo y Tributario.

I

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 13 de julio de 2010, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), se interpuso el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, siendo que mediante distribución de esa misma fecha, le correspondió el conocimiento de la presente causa a este Juzgado, el cual se recibió en fecha 14 de julio de 2010.

Por auto de fecha 15 de julio de 2010, este Juzgado admitió el presente recurso, ordenándose la citación del Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, a la Fiscal General de la República y a la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. Asimismo se le solicitó a ésta última, la remisión del expediente administrativo.

Mediante diligencias presentadas en fecha 04 de agosto de 2010 y 28 de septiembre de 2010, por los abogados P.Z. y D.J.G.D., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 117.897 y 115.669 respectivamente, consignaron copias certificadas del expediente administrativo perteneciente a la hoy recurrente; siendo que, mediante autos de fechas 05 de agosto de 2010 y 29 de septiembre de 2010, los mismos fueron agregados a los autos, ordenándose abrir piezas separadas para el más fácil manejo de los mismos.

Una vez practicadas las notificaciones correspondientes, este Juzgado mediante auto de fecha 04 de agosto de 2010, fijó la audiencia de juicio para el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente, a las diez ante meridiem (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, llevándose a cabo la misma en fecha 30 de septiembre de 2010.

Por auto de fecha 30 de septiembre de 2010, este Juzgado advirtió que en virtud de las pruebas promovidas en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte recurrida, una vez transcurrido el lapso de tres (03) días de despacho siguientes de oposición a las pruebas, se procedería a admitirlas de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes una vez fenecido el lapso para la admisión de las pruebas, podrán las partes presentar sus informes o conclusiones de manera escrita.

En fecha 07 de octubre de 2010, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas en la presente causa.

Por auto de fecha 07 de diciembre de 2010, se difirió por un lapso de treinta (30) días de despacho el pronunciamiento de la decisión, contados a partir de esa fecha, conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Señala que su representada es propietaria de un Galpón Industrial ubicado en la calle Bolívar, entre Providencia y Sucre Nro. 31 y 32 (parcelas integradas) de la Trinidad, Municipio Baruta del Estado Miranda, según consta de documento de propiedad que cursa ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda (hoy Registro Inmobiliario), de fecha 17 de julio de 2000, anotado bajo el Nro. 17, Tomo 6, Protocolo Primero.

En el referido inmueble su representada pretende ejecutar un Proyecto de Industria, en los términos de la zonificación que le corresponde y para lo cual pretendía refaccionar dicho inmueble, por lo cual dirigió formal solicitud en fecha 27 de agosto de 2009, ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Manifiesta que la solicitud de refacción, produjo la decisión Nro. 1453, de fecha 09 de octubre de 2009, en donde la Dirección de Ingeniería Municipal, según su parecer, habría observado la violación de las variables urbanas establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre, hoy Municipio, aplicable al inmueble. Entre las supuestas violaciones de las variables urbanas contenidas en dicha decisión se encuentran:

- La variable del numeral 2, referente a los retiros de frente y de acceso, los que según el artículo 158 de la Ordenanza de Zonificación, debería ser de seis (6) metros, observando la Dirección de Ingeniería, que según el proyecto de refacción presentado, dicho espacio estaría destinado a nueve (9) puestos de estacionamiento.

- La variable del numeral 4, relativa a los porcentajes de ubicación y de construcción, en concordancia con los artículos 154 y 155 de la Ordenanza de Zonificación, por lo que les correspondería según las dimensiones del inmueble y del proyecto presentado, por ubicación un setenta por ciento (70%), equivalente a setecientos cuarenta y siete metros cuadrados con sesenta decímetros cuadrados (747,60 mt2) y, por construcción, un ciento cuarenta por ciento (140%), equivalente a un mil cuatrocientos noventa y cinco metros cuadrados con veinte decímetros cuadrados (1.495,20). Señala que según la Dirección de Ingeniería, observó un exceso de 17,93% equivalentes a 191,59 mt2 para el caso del porcentaje de ubicación y de 1,49% equivalente a 15,97 mt2 para el caso del porcentaje de construcción.

- La variable del numeral 5, referente a los retiros laterales y de fondo, que según el artículo 158 de la Ordenanza de Zonificación, serían de tres (3) metros, ya que en dichos retiros laterales, izquierdo y derecho, habría un área techada de carga y descarga en el primero y de sanitarios en los segundos. Con respecto al retiro de fondo, habría una presencia de un corredor de servicio techado.

- La variable del numeral 8, es decir, cualquier otra variable que los planos impongan a un determinado lote de terreno, en concordancia con el artículo 159 de la Ordenanza de Zonificación que establece para los terrenos con zonificación CI (Comercio Industrial), un (1) puesto de estacionamiento por cada quince (15) metros cuadrados de área dedicada a uso comercial y un (1) puesto de estacionamiento por cada cuarenta (40) metros cuadrados de área dedicada a oficina. Por ello, establecieron que el proyecto debería contemplar treinta y tres (33) puestos de estacionamiento para el uso de oficina, para así estar ajustado al presentado.

Sostiene que esas fueron las consideraciones hechas por la Dirección de Ingeniería para establecer no ajustadas a las variables urbanas fundamentales, el proyecto de refacción presentado y a la paralización de la obra (de refacción), emplazando a su representada a, i) acotar y enumerar los puestos de estacionamiento, con medidas de 2,50 mts X 5,00 mts, según la Ordenanza de Vialidad U.d.M.d.D.U.; ii) a la presentación de nuevos planos de la edificación completa, ya que observa construcciones no contenidas en el permiso original, las cuales deberán ser regularizadas y ajustadas a las variables urbanas; iii) señalar el uso de la Planta Mezzanina y, iv) señalar Norte, Retiros, Líneas de Corte y Cotas de Nivel de todos los planos de plantas, para luego proceder a la reevaluación de las variables urbanas fundamentales.

Contra dicha decisión, su representada ejerció Recurso de Reconsideración, el cual fue decidido en fecha 25 de enero de 2010, a través de la P.N.. 0135, donde la Dirección de Ingeniería luego de hacer algunas consideraciones de doctrina sobre el tema de los retiros, acogió la rectificación hecha en el Proyecto de Refacción reformulado que presentó su representada con el referido Recurso de Reconsideración, concretamente en lo relativo a la eliminación de los nueve (9) puestos de estacionamiento ubicados inicialmente en el retiro de frente; reconsideración y reformulación acogida por considerarlo ajustado a lo requerido, compartiendo dicho criterio con el ente municipal.

En cuanto a la decisión de la Dirección de Ingeniería con respecto a la supuesta violación de la variable contenida en el numeral 4, indica que luego de reconocer el ente municipal la prescripción alegada de los retiros laterales izquierdo y derecho, así como el de fondo, estableció que dichas construcciones no son objeto de ser legalizadas y que por el hecho de haberse reflejado en los planos presentados, deben computarse lo cual incide e incrementa los porcentajes de ubicación y construcción.

En base a ello sostiene que el ente municipal incurrió en un falso supuesto de hecho, ya que si bien es cierto que los retiros fueron dibujados en los planos del proyecto presentado, no es cierto que dichos retiros contengan modificaciones, refracciones, ampliaciones u obras de construcción, nuevas o distintas a las que existieron para el momento en que fuera otorgada la prescripción de Ley que fue reconocida por el ente administrativo.

Asimismo señala, que el falso supuesto de hecho en el cual incurrió el ente administrativo hizo a su vez que dichos retiros debieran computarse, lo que evidentemente, y como lo afirma en su decisión la Dirección de Ingeniería, incide e incrementa los porcentajes de ubicación y construcción, obteniendo de esa manera unos porcentajes numéricos por encima de los que realmente le corresponden, ya que, como se solicitó en el Recurso de Reconsideración respectivo, al haberse declarado la prescripción de sanción a través de la Resolución Nro. J-DIM-012/03, de fecha 19 de agosto de 2002, el área de ubicación y de construcción computada no fue la correcta, debiendo el ente administrativo obtener sus cálculos sin la inclusión de los laterales derecho e izquierdo y de fondo.

Alega que someter a su representada a una segunda sanción derivada de los laterales derecho, izquierdo y de fondo constituye una clara y evidente violación de rango constitucional, concretamente el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución Nacional, que establece la prohibición de que nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos, en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Por otro lado, con respecto al pronunciamiento hecho por la Dirección de Ingeniería en el sentido de que, según el proyecto presentado, se requerirían un total de 33 puestos de estacionamiento, según el área neta de oficina proyectada, en consideración a la zonificación del inmueble y a la Ordenanza que lo regula, señala, que nuevamente el ente municipal incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto el Proyecto de Refacción presentado contemplaba un área de oficina que totalizarían 69,35 mts y, aplicando la Ordenanza a que se refiere el ente administrativo en el acto impugnado, es decir, un (1) espacio para vehículo por cada 40 mts, por lo cual el Proyecto de Refracción presentado requeriría dos (2) puestos de estacionamiento y no los requeridos en el acto administrativo impugnado.

Por otra parte, expone que el acto administrativo recurrido está reñido con el principio de expectativa legítima, por cuanto la Administración no adecuó su conducta a la esperada, dado el precedente contenido en el acto decisorio, el cual, luego de apreciar la eliminación de los nueve (9) puestos de estacionamiento ubicados inicialmente en el retiro de frente, producto de la reconsideración y reformulación hecha, considerado ajustado a lo requerido en el Proyecto de Refacción, no acogió los argumentos de reconsideración y reformulación presentado, siendo que tal proceder y criterio debió imperar para el resto de las objeciones hechas al Oficio Motivado Nro. 1453, de fecha 09 de octubre de 2009, a través del Recurso de Reconsideración ejercido, lo que a la postre fueran no apreciadas, según la decisión Nro. 0135, de fecha 25 de enero de 2010, recurrido de nulidad.

Solicita que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nro. 0135, de fecha 25 de enero de 2010, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, y que por vía de sustitución en la Administración, se decida conforme a derecho el Proyecto de Refacción a que alude el acto recurrido.

III

DE LOS INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

Que la representación judicial de la parte actora en su escrito de informes, reprodujo parte de lo relatado en el libelo del presente recurso y posteriormente procedió a emitir pronunciamientos respecto a las defensas opuestas por la parte recurrida, señalando al respecto lo siguiente:

Que en relación a lo considerado por la representación municipal, que con la incorporación en el nuevo proyecto, no se podía legalizar unas bienhechurías que fueron construidas en contravención de las normas urbanísticas, como lo había determinado la Resolución JDIM-012/03, de fecha 19 de agosto de 2002, tal criterio no se ajusta a la verdad, toda vez que del plano anexo marcado A-4, se aprecia que los retiros laterales y de fondo conservan las características que tenían para el año 2002.

Por tanto, considera que el acto administrativo recurrido viola el principio constitucional non bis in idem, toda vez que se está sometiendo a su representada al análisis y sanción de los mismos hechos que en el pasado fueron considerados prescritos.

Por otro lado, respecto a lo señalado por la representación municipal que mal podía su representada pretender que la Administración aceptara las demás variables urbanas fundamentales, señala que ciertamente la intención de su mandante no era que el principio de la expectativa legítima fuera considerado para el resto de la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre, hoy Municipio, consideradas en violación por el ente municipal, ya que lo pretendido estaba circunscrito a la adaptación del tema en particular, esto es, las exigencias de los 33 puestos de estacionamiento, toda vez que el proyecto presentado requeriría 02 puestos de estacionamiento por tener el área de oficina, presentando en el proyecto un metraje equivalente a 69,35 mt2, esto en consideración al artículo 159 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre).

Por consiguiente, solicita que se declare procedente la denuncia formulada y se tenga como verosímil la argumentación previamente expuesta, toda vez que el resto de las variables urbanas fundamentales tienen una denuncia específica que establecen la no violación de las mismas.

En relación al porcentaje de ubicación y construcción a que se refieren los artículos 154 y 155 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre), señala que la propia solicitud presentada por su representada contempla un porcentaje de ubicación de 87,93% y de construcción un 141,49%, equivalentes a 939,19 mt2 y 1.511,17 mt2 respectivamente, argumento al respecto que mal puede la Administración Municipal establecer como definitivos los porcentajes presentados, toda vez que el incremento de los mismos se debe a que, si bien es cierto, en el proyecto de refacción se incorporaron los retiros en general, ello constituye un error por cuanto dichos retiros no serían objeto de modificación, refacción, ni construcción alguna y que aunado al hecho de la prescripción obtenida a través de la Resolución Nº JDIM- 012/03, mal pudo considerarse la totalidad de la construcción reseñada para la obtención de los porcentajes correctos.

Alega que siendo que las parcelas tienen un área neta superior a la indicada en el artículo 155 antes referido, el porcentaje de construcción sería de 180% y no el pretendido de 140%.

Por todo lo anterior, solicita que el presente recurso se declare con lugar.

IV

DE LOS INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA

La representación judicial de la parte recurrida señaló que la Resolución Nro. 0135, cuya nulidad se pretende en el presente juicio y mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., contra el oficio Nro. 1453, de fecha 09 de octubre de 2009, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, se encuentra ajustada al marco de la legalidad, toda vez que no adolece de los vicios imputados por la parte recurrente ni de ningún otro, que por ser de orden público, deba ser conocido de oficio por este Juzgado.

Por otro lado, manifestó que la parte actora no ejerció actividad probatoria alguna tendente a desvirtuar la legalidad de la Resolución impugnada y, que su representada si probó que dicho acto cumple con los requisitos legales, y que por tanto son inexistentes todos los vicios denunciados.

En cuanto a la supuesta violación del principio non bis in idem, señala que la Resolución impugnada no le aplicó sanción alguna y, que en todo caso, la Resolución Nº JDIM-012/03, tampoco estableció una sanción, pues ésta es expresa en declarar la “prescripción de las acciones” para sancionar las construcciones ilegales que realizó la accionante sobre los retiros laterales y de fondo del inmueble de su propiedad, las cuales no son objeto de ser legalizadas, ni podrán ser realizadas sobre ellas ningún tipo de modificaciones, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, como pretende la parte accionante en su proyecto de refacción, so pena de incurrir en nuevas infracciones.

Manifiesta que, visto que el referido principio proclama que ninguna persona puede ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente, concluye que estuvo ajustada a derecho la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal, cuando a través del oficio Nro. 1453, de fecha 09 de octubre de 2009, ratificado por la Resolución impugnada, ordenó la paralización de la obra que pretendía construir la demandante, instándola a su vez a ajustar el proyecto presentado a la normativa urbanística vigente, por cuanto éste incumple varias variables urbanas fundamentales, sin que dicha decisión implique haber sido juzgada en sede administrativa por los mismos hechos.

En relación a la supuesta violación al principio de la expectativa legítima señala que de los planos promovidos por su representada, se evidencia que las construcciones sobre las cuales versa ésta, violan los numerales 2, 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con los artículos 154, 155, 158 y 159 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, razón por la cual, la Administración Municipal no estaba obligada a estimar las demás variables urbanas fundamentales que no fueron ajustadas a la normativa legal aplicable, y en consecuencia, no se materializó la violación del referido principio.

Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho manifiesta, que la Dirección de Ingeniería Municipal apreció correctamente los hechos al afirmar que: i) las áreas correspondientes a los retiros se encontraban prescritas; ii) que el proyecto presentado por la demandante y los planos anexos a éste, contemplan la realización de refacciones en los retiros laterales y de fondo y iii) que el proyecto consignado presenta un déficit de 33 puestos de estacionamiento, conforme lo establece el artículo 159 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.

Solicita que el presente recurso se declare sin lugar.

V

DE LA OPINIÓN FISCAL

La abogada MINELMA PAREDES RIVERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en su escrito de opinión luego de hacer una narración de los hechos señala:

En relación al vicio de falso supuesto de hecho, indica que no existe duda sobre la prescripción de las construcciones ilegales realizadas en los retiros laterales y de fondo del inmueble. Sin embargo, sostiene que la Municipalidad entiende, que a pesar de la existencia de la declaratoria de prescripción de las construcciones que ilegalmente se construyeron sobre los retiros laterales y de fondo, “las mismas no son objeto de ser legalizadas, ni podrán ser realizadas sobre ellas ningún tipo de modificaciones, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, cualquiera que fuese su magnitud, so pena, de incurrir en las sanciones previstas en la Ley, como lo es, la refacción que solicita la recurrente.

Por tanto, señala que el hecho controvertido lo constituye, si sobre las construcciones que ilegalmente se realizaron y que ante la inactividad de la Administración Municipal operó la prescripción a esas infracciones; si se puede o no realizar refacciones, que es lo pretendido por la parte recurrente; y, si debe computarse para los efectos de los porcentajes de ubicación y construcción.

Sostiene que ante la existencia de construcciones ilegales, en las cuales ha operado la prescripción, no puede impedir la Municipalidad que se realicen sobre éstas trabajos de remodelaciones, indudablemente siempre y cuando éstas no violen variables urbanas fundamentales.

Manifiesta que, toda vez que la parte recurrente lo que pretende es realizar refacciones en construcciones ilegales, donde la Municipalidad ya declaró la prescripción, ante su inactividad, perfectamente pueden realizarse las refacciones necesarias, pues, de lo contrario qué sentido tendría ciertamente que el administrado haya obtenido la declaratoria de prescripción sobre las construcciones ilegales.

Asimismo indica que de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo, no existe prueba aportada por la Municipalidad de donde se pueda desprender que las obras que se ejecutarán, en sí misma violen variables urbanas, pues, la negativa se centra en la existencia de construcciones ilegales, pero resulta que, al haber prescrito la oportunidad para su sanción, desaparece el obstáculo que impedía hacer uso de ese derecho. Por ello, alega que no puede pretender la Municipalidad la incorporación de los porcentajes de ubicación y construcción, que corresponde a las obras ilegales declaradas prescritas, pues, al realizar una simple operación aritmética de sustracción sobre el porcentaje de construcción pretendido y el porcentaje de construcción declarado prescrito, se determina que no excede los porcentajes permitidos; razón por la cual, a criterio de esa representación fiscal, no se vulnera la variable fundamental prevista en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, lo que determina el falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente.

Con relación a los 33 puestos de estacionamientos requeridos por la autoridad municipal indica, que de la revisión efectuada al proyecto de obra presentado por la parte recurrente se infiere, que las dimensiones de área a remodelar exceden con creces el porcentaje de 69,35 mt2, indicado por el accionante y que a su decir, es lo que comprende el área, pues, se señaló en el proyecto que los espacios a remodelar están distribuidos en un galpón de 1.398,20 mt2 a 2 niveles, un área de planta baja de 848,20 mt2 y un área en planta mezzanina de 550.00 mt2., por lo que, no puede entenderse que sólo necesitaban dos (02) puestos de estacionamiento, lo que trae como consecuencia que en relación a ese punto, no se verifique el falso supuesto de hecho.

Considera que el presente recurso debe ser declarado Parcialmente Con Lugar.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

En el presente caso la parte actora impugna el acto administrativo contenido en el acto administrativo Nro. 0135, de fecha 25 de enero de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano C.E.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 6.550.874, actuando en su carácter de representante de “Representaciones No Hagas Dieta Olalde, C.A., contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 1453, de fecha 09 de octubre de 2009, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Al respecto, la representación judicial de la parte actora señala que su representada es propietaria de un Galpón Industrial ubicado en la calle Bolívar, entre Providencia y Sucre Nro. 31 y 32 (parcelas integradas) de la Trinidad, Municipio Baruta del Estado Miranda, según consta de documento de propiedad que cursa ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda (hoy Registro Inmobiliario), de fecha 17 de julio de 2000, anotado bajo el Nro. 17, Tomo 6, Protocolo Primero. (Folios 12 al 21 del expediente administrativo agregado a los autos en fecha 29 de septiembre de 2010)

Que en el referido inmueble su representada pretende ejecutar un Proyecto de Industria, en los términos de la zonificación que le corresponde y para lo cual pretendía refaccionar dicho inmueble, por lo cual dirigió formal solicitud en fecha 27 de agosto de 2009, ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda (Folio 06 del referido expediente administrativo), siendo que, en virtud de dicha solicitud se produjo la decisión Nro. 1453, de fecha 09 de octubre de 2009, en donde la Dirección de Ingeniería Municipal, según su parecer, había observado la violación de las variables urbanas establecidas en los numerales 2, 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y de la Ordenanza de Zonificación del entonces Distrito Sucre, hoy Municipio, aplicable al inmueble. (Folios 64 al 66 del mismo expediente administrativo)

Manifiesta que contra dicha decisión, su representada ejerció Recurso de Reconsideración (Folios 67 al 70 del mencionado expediente administrativo), el cual fue decidido en fecha 25 de enero de 2010, a través de la P.N.. 0135, (Folios 103 al 119 del referido expediente) donde la Dirección de Ingeniería luego de hacer algunas consideraciones de doctrina sobre el tema de los retiros, acogió la rectificación hecha en el Proyecto de Refacción reformulado, concretamente en lo relativo a la eliminación de los nueve (9) puestos de estacionamiento ubicados inicialmente en el retiro de frente.

Así, con respecto a la supuesta violación de la variable contenida en el numeral 4, indica que luego de reconocer el ente municipal la prescripción alegada de los retiros laterales izquierdo y derecho, así como el de fondo, estableció que dichas construcciones no son objeto de ser legalizadas y que por el hecho de haberse reflejado en los planos presentados, deben computarse lo cual incide e incrementa los porcentajes de ubicación y construcción.

En base a ello, alega que el ente municipal incurrió en un falso supuesto de hecho, ya que si bien es cierto que los retiros fueron dibujados en los planos del proyecto presentado, no es cierto que dichos retiros contengan modificaciones, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, nuevas o distintas a las que existieron para el momento en que fuera otorgada la prescripción de Ley que fue reconocida por el ente administrativo. Asimismo, señala que el falso supuesto de hecho en el cual incurrió el ente administrativo hizo a su vez que dichos retiros debieran computarse, lo que evidentemente, y como lo afirma en su decisión la Dirección de Ingeniería, incide e incrementa los porcentajes de ubicación y construcción, obteniendo de esa manera unos porcentajes numéricos por encima de los que realmente le corresponden, ya que, al haberse declarado la prescripción de sanción a través de la Resolución Nro. J-DIM-012/03, de fecha 19 de agosto de 2002, el área de ubicación y de construcción computada no fue la correcta, debiendo el ente administrativo obtener sus cálculos sin la inclusión de los laterales derecho e izquierdo y de fondo.

Por otra parte, señala que el ente municipal nuevamente incurre en falso supuesto de hecho, por cuanto el Proyecto de Refacción presentado contemplaba un área de oficina que totalizarían 69,35 mts y, aplicando la Ordenanza a que se refiere el ente administrativo en el acto impugnado, es decir, debe existir un (1) espacio para vehículo por cada 40 mts, por lo cual el Proyecto de Refacción presentado requeriría dos (2) puestos de estacionamiento y no los requeridos en el acto administrativo impugnado.

Al respecto, la representación judicial de la parte recurrida manifestó que la Dirección de Ingeniería Municipal apreció correctamente los hechos al afirmar que: i) las áreas correspondientes a los retiros se encontraban prescritas; ii) que el proyecto presentado por la demandante y los planos anexos a éste, contemplan la realización de refacciones en los retiros laterales y de fondo y iii) que el proyecto consignado presenta un déficit de 33 puestos de estacionamiento, conforme lo establece el artículo 159 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre.

Por su parte, la representación fiscal señaló que no existe duda sobre la prescripción de las construcciones ilegales realizadas en los retiros laterales y de fondo del inmueble. Sin embargo, sostiene que el hecho controvertido lo constituye, si sobre las construcciones que ilegalmente se realizaron y que ante la inactividad de la Administración Municipal operó la prescripción a esas infracciones; si se puede o no realizar refacciones, que es lo pretendido por la parte recurrente; y, si debe computarse para los efectos de los porcentajes de ubicación y construcción. Al respecto, sostiene que ante la existencia de construcciones ilegales, en las cuales ha operado la prescripción, no puede impedir la Municipalidad que se realicen sobre éstas trabajos de remodelaciones, indudablemente siempre y cuando éstas no violen variables urbanas fundamentales.

Por otro lado, manifiesta que la parte recurrente lo que pretende es realizar refacciones en construcciones ilegales, donde la Municipalidad ya declaró la prescripción ante su inactividad, siendo que, perfectamente pueden realizarse las refacciones necesarias, pues, de lo contrario qué sentido tendría ciertamente que el administrado haya obtenido la declaratoria de prescripción sobre las construcciones ilegales. Asimismo indica que no existe prueba aportada por la Municipalidad de donde se pueda desprender que las obras que se ejecutarán, en sí misma violen variables urbanas, pues, la negativa se centra en la existencia de construcciones ilegales, pero resulta que al haber prescrito la oportunidad para su sanción, desaparece el obstáculo que impedía hacer uso de ese derecho. Por ello, alega que no puede pretender la Municipalidad la incorporación de los porcentajes de ubicación y construcción, que corresponde a las obras ilegales declaradas prescritas, pues, al realizar una simple operación aritmética de sustracción sobre el porcentaje de construcción pretendido y el porcentaje de construcción declarado prescrito, se determina que no excede los porcentajes permitidos; razón por la cual, a criterio de esa representación fiscal, no se vulnera la variable fundamental prevista en el numeral 4 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, lo que determina el falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente.

Con relación a los 33 puestos de estacionamientos requeridos por la autoridad municipal indica, que de la revisión efectuada al proyecto de obra presentado por la parte recurrente se infiere, que las dimensiones de área a remodelar exceden con creces el porcentaje correspondiente a los 69,35 mt2, indicado por el accionante y que a su decir, es lo que comprende el área, pues, se señaló en el proyecto que los espacios a remodelar están distribuidos en un galpón de 1.398,20 mt2 a 2 niveles, un área de planta baja de 848,20 mt2 y un área en planta mezzanina de 550.00 mt2., por lo que, no puede entenderse que sólo necesitaban dos (02) puestos de estacionamiento, lo que trae como consecuencia que en relación a ese punto, no se verifique el falso supuesto de hecho.

Ahora bien, vistas las argumentaciones referidas previamente, este Juzgado observa:

Que en relación al vicio de falso supuesto, la Jurisprudencia ha sido clara al definir lo que se entiende por tal vicio, y en ese sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 19 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló lo siguiente:

(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (…)

(Subrayado del Tribunal)

Así, visto el extracto de la jurisprudencia señalada previamente este Juzgado pasa a verificar, en base a los hechos señalados que sustentan el argumento planteado por la hoy recurrente y los elementos cursantes en autos, si el referido vicio se configura en el caso de autos.

En primer lugar, se pasa a cotejar si los retiros contienen modificaciones, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, nuevas o distintas a las que existieron para el momento en que fuera otorgada la prescripción de Ley que fue reconocida por el ente administrativo, siendo que, a tal efecto se hace necesario analizar previamente lo referido a la prescripción alegada como fundamento del alegato planteado.

En tal sentido, se observa que de los folios 70 al 102 del expediente administrativo, corre inserta copia certificada de la Resolución Nº JDIM-012/03, dictada en fecha 19 de agosto de 2002, por el Alcalde del Municipio Baruta, mediante la cual se declaró “…la prescripción de las acciones tendentes a sancionar única y exclusivamente, la construcción sobre los retiros laterales y de fondo, en un área que se corresponde con las siguientes medidas: 1. Retiro lateral derecho 38.50 Mts. X 3 Mts.; 2. Retiro lateral izquierdo 38.50 Mts. X 3 Mts.; Retiro de fondo 18 Mts. X 4 Mts. Abarcando todas las construcciones un área total de 303,00 Mts.2,” del inmueble en cuestión. (Subrayado del Tribunal)

Siendo ello así, debe tenerse en consideración que la Ley de Ordenación Urbanística en su artículo 117 establece que “Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicables sin perjuicio a las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta Ley podrá iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional. PARAGRAFO UNICO: Las acciones contra las infracciones de la presente Ley prescribirán a los cinco (05) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística o municipal correspondiente.” (Subrayado y negritas del Tribunal).

Así, en base a la norma referida previamente se tiene, que una vez configurada la aludida prescripción, se extingue la oportunidad para la autoridad administrativa para sancionar la ilegalidad cometida; es decir, la acción administrativa sancionadora. Sin embargo, aún cuando dicha prescripción fue reconocida por la Administración en el acto impugnado en la presente causa, tal situación no debe ser entendida como legitimadora de aquello no permitido por la ley, toda vez que, las construcciones que se encuentran en los mencionados retiros, si bien fueron declarados prescritos a los fines de su sanción, los mismos no han desaparecido de la realidad actual, por lo que, al estar reflejados en los planos consignados conjuntamente con el proyecto de refacción, constituyen áreas computables a los fines de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, y así determinar si la Administración puede o no otorgar el correspondiente permiso para ejecutar la obra presentada.

En tal sentido, debe indicarse que en muchos casos una construcción sobre retiros puede violar más de una variable, pues por un lado, en casos como el de autos, ocupa en sí mismos los retiros laterales, incrementando así el porcentaje de ubicación, y en caso que ya se encontrara cubierto el porcentaje m.d.c., incrementa igualmente el porcentaje de ubicación violando igualmente dicha variable. Es el caso que la prescripción impide a la Administración sancionar dichas violaciones; más sin embargo, resulta absolutamente falso que dichos espacios pasen a formar parte de las áreas no computables. Lo que sucede es que conforme a lo expuesto, dichas áreas pueden violar igualmente la variable correspondiente al porcentaje de construcción; no obstante, el excedente no puede entenderse como una limitante para aprobar cualquier reforma, siempre que no constituya una mayor ampliación de la que se encuentra prescrita.

De allí, que resultaría una pena mayor impedir la reforma, actualización, mantenimiento o refacción de una construcción por el hecho que sobre la misma haya operado la prescripción de una construcción ilegal, pues constituiría que dicha construcción se encuentra perennemente condenada a la desidia y abandono hasta que el transcurso del tiempo tuviera el efecto de demoler la obra que el Municipio no sancionó oportunamente, con un colateral peligro de daño al resto de la obra e incluso, a las personas que lo habitan o en dicho inmueble laboren; siendo que tampoco, puede prohibirse dentro de esas refacciones, el cambio de destino, toda vez que, sobre lo que opera la prescripción es sobre las sanciones acerca de una construcción, independientemente del destino que a dicho espacio se fuere a usar.

Por otra parte, tampoco puede ser concebida la prescripción como la patente de corso que le permitiría al propietario del inmueble o su ocupante, disponer indiscriminadamente de una “zona conquistada”, realizando nuevas ampliaciones que impliquen el aprovechamiento de nuevos espacios que incluso, computando el área ilegalmente construida, no existían, tal como puede suceder en caso de construcciones sobre retiros, sobre los cuales se les adicione nuevos pisos o niveles, implicando incremento en el porcentaje de construcción.

De allí, que el Municipio, ante la inercia en el cumplimiento de su actividad de control y fiscalización en materia urbanística y ante una construcción ilegal sobre la que ha operado la prescripción, ha de tolerar y reconocer las consecuencias de dichas construcciones, sin que tal conducta implique la legalización de las mismas; pero por otra parte, el particular no puede ampararse en dicha prescripción, para cometer nuevas irregularidades o ampliar el área que estaba permitida, sino hasta los propios límites que implican la construcción válidamente autorizada, así como los espacios sobre los cuales ha operado la prescripción.

De forma tal que en el presente caso, ciertamente se verifica la existencia del vicio de falso supuesto denunciado, más sin embargo resulta necesario que el proyecto se ajuste a los límites de la construcción permisado originalmente más los espacios indicados sobre los cuales no puede oponerse sanción al operar la prescripción. Así se decide.

Aunado a lo expuesto anteriormente, se observa que el proyecto de refacción presentado por la hoy recurrente ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda (Folios 51 al 55 del expediente administrativo), señala que “no habrá intervenciones físicas en las fachadas y áreas externas del galpón más allá de las reparaciones menores de pintura y aplicación de correctivos por humedad en paredes externas”. Tal situación es corroborada, conforme al contenido del Acta de Inspección levantada por la Dirección de Ingeniería Municipal (Folio 60 del expediente administrativo), cuando el Inspector Contratado señala que “Se evidenciaron trabajos de demolición de tabiquería interna en los niveles planta baja y planta alta”, sin que del mismo se desprenda mención alguna de la intención o realización de modificaciones o refacciones, de los retiros laterales y de fondo (parte externa del inmueble) por parte de la hoy recurrente.

En segundo lugar, se tiene que la parte actora sustenta asimismo el vicio del falso supuesto, en base al hecho de que la Administración no calculó correctamente los porcentajes de ubicación y construcción, toda vez que, para determinarlos no debió incluir en los mismos, el área correspondiente a los retiros que fueron declarados prescritos en su oportunidad, por cuanto incidían en su incremento. Al respecto este Juzgado observa:

Que de los planos realizados por el Arquitecto Orangel Aguilar, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nro. 100.606, y presentados por la hoy recurrente junto al referido proyecto de refacción, se desprende que el área correspondiente a la planta baja del inmueble consta de 848,20 mts2. Sin embargo, de la inspección realizada por el Arquitecto contratado por la Dirección de Ingeniería Municipal, ciudadano M.C., inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el Nro. 176.443, (Folios 56 al 63 del expediente administrativo) se determinó que el área correspondiente a la planta baja del inmueble en cuestión, es de 939,19 mts2, y en base a dicho metraje realizó sus cálculos, para llegar a la conclusión plasmada en el acto cuestionado.

Ahora bien, toda vez que la violación considerada por la Dirección de Ingeniería Municipal de Baruta, refiere a la variable urbana fundamental contentiva al “porcentaje de ubicación y al porcentaje de construcción”, se observa, que lo concerniente a dicha variable, se encuentra regulada en los artículos 154 y 155 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, que establecen lo siguiente:

Artículo 154.- AREA DE UBICACIÓN: El área de ubicación en las zonas C-I no podrá exceder del setenta por ciento (70%) del área de la parcela.

Artículo 155.- AREA DE CONSTRUCCIÓN: El área de construcción total en las zonas C-I, no podrá exceder del ciento cuarenta por ciento (140%) del área de la parcela. Para aquellas parcelas con área superior de mil metros (1.000 mts.) y frente no menor de veinticinco metros (25 mts.), se permitirá un área de construcción no mayor de ciento ochenta por ciento (180%) del área de la parcela.

Por su parte, la resolución impugnada estableció que “…según lo dispuesto en los Artículos 154º y 155º de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, el Porcentaje M.d.U. permitido de 70% equivale a 747,60 m2 y el Porcentaje M.d.C. permitido de 140%, equivale a 1.495,20 m2. En consecuencia, una vez revisada la solicitud que originó dicho acto, se pudo evidenciar un exceso de 17,93% equivalente a 191,59 m2 para el caso del porcentaje de Ubicación y de 1,49% equivalente a 15,97 m2 para el caso del porcentaje de Construcción…”. Posteriormente, prosiguió señalando que “…si bien las construcciones referidas pudiesen estar prescritas, (…) las mismas no son objeto de ser legalizadas, ni podrán ser realizadas sobre ella ningún tipo de modificaciones, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, cualquiera que fuese su magnitud, so pena de incurrir en las sanciones previstas en la Ley, (…). En consecuencia dichas construcciones al ser reflejadas e indicadas en los planos presentados, (…) si bien están Prescritas no son de ninguna manera objeto de ser legalizadas y por lo tanto al ser incluidas en los planos, reflejadas en los mismos deben computarse lo cual incide e incrementa los porcentajes de Ubicación y Construcción.”

Así, al momento de realizar los cálculos correspondientes para determinar los porcentajes de ubicación y construcción, la Administración determinó en el caso de autos, que el porcentaje de ubicación era de 87,93% y que el porcentaje de construcción era de 141,49%, según se desprende del Informe de Inspección antes mencionado.

Ahora bien, al aplicar las normas referidas previamente al caso en concreto se tiene, que a fin de determinar el porcentaje de ubicación, la norma establece que no debe exceder del 70% del total de la parcela. En base a ello, se observa que el total de la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble propiedad de la hoy recurrente, consta de un total de Mil Sesenta y Ocho Metros Cuadrados (1.068 mt2), conformado por dos parcelas identificadas con los Nros. 31 y 32, con una superficie de Quinientos Treinta y Cuatro Metros Cuadrados (534 mt2) cada una, tal y como se desprende del documento de propiedad que riela de los folios 12 al 17 del expediente administrativo. De modo que, al aplicar el referido porcentaje, esto es, el 70% al total de la parcela, se obtiene un resultado de Setecientos Cuarenta y Siete Metros Cuadrados con Sesenta Centímetros Cuadrados (747,60 mts2) tal y como lo señaló la Administración en el acto impugnado, el cual corresponde al área permitida según la Ordenanza de Zonificación que regula el inmueble de la hoy actora. Por tanto, se verifica de la inspección realizada por la Dirección de Ingeniería Municipal, que el área correspondiente a la planta baja del inmueble era de Novecientos Treinta y Nueve Metros Cuadrados con Diecinueve Centímetros Cuadrados (939,19 mtrs2) tal y como se desprende del folio 61 del expediente administrativo, que equivale a un 87,9%, y no lo señalado en los planos consignados por la hoy actora junto con el Proyecto de Refacción, los cuales rielan de los folios 70 al 73 del presente expediente. Sin embargo, tal como se indicara anteriormente, debe verificarse el área permisada al momento de la construcción original, la efectivamente construida y el resultante de la construcción sobre el retiro, el cual no se puede impedir al operar la prescripción, pretendiendo que las áreas a computar se reduzcan a las originalmente aprobadas en la Ordenanza respectiva, pues sería desconocer los efectos de la propia prescripción.

Con respecto al porcentaje de construcción, este Juzgado observa que la hoy recurrente tanto en su escrito de informes como en la audiencia de juicio llevada a cabo en fecha 30 de septiembre de 2010, alegó que el porcentaje de construcción que se le debió aplicar era el de 180% y no 140%. Sobre dicho argumento se tiene, que la norma que regula dicho supuesto dispone en qué casos se debe aplicar uno u otro porcentaje, siendo que, para aplicar el 180% se requiere que la parcela tenga un “…área superior de mil metros (1.000 mts.) y frente no menor de veinticinco metros (25 mts.)…”. De modo que, a fin de constatar las condiciones establecidas para aplicar dicho criterio, se observa que en relación al metraje requerido, ciertamente la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble en cuestión es superior a los 1.000 mt2, toda vez que tal y como se ha hecho mención previamente, de autos se desprende que ésta consta de 1.068 mt2; sin embargo, se requiere asimismo que la misma contenga un frente no menor de 25 mt, lo cual al ser verificado de los documentos cursantes en autos se desprende lo siguiente: la parcela 31 “…está alinderada así: NORTE: En doce metros (12 m) con parcela las parcelas 38 y 39; SUR: En doce metros (12 m) con Calle Bolívar; ESTE: En cuarenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (44,50 m) con la parcela número 32 y que más adelante se deslinda y OESTE: En cuarenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (44,50 m) con la parcela número 30. Segunda Parcela: Número Treinta y Dos (32) con una superficie de Quinientos Treinta y Cuatro metros cuadrados (534 m2) y está alinderada así: NORTE: En doce metros (12 m) con las parcelas números 37 y 38; SUR: En doce metros (12 m) con la Calle Bolívar; ESTE: En cuarenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (44,50 m) con las parcelas 33, 34 y 35; y OESTE: En cuarenta y cuatro metros con cincuenta centímetros (44,50 m) con la parcela 31, antes deslindada….” (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, de lo anterior se tiene que el metraje correspondiente al “frente” de las parcelas sobre la cual se encuentra el inmueble propiedad de la hoy recurrente, es el que se señala en el documento de propiedad como linderos “SUR”, los cuales son de doce metros (12 m) cada uno, sumando así, veinticuatro metros (24 m); por lo que, conforme a lo dispuesto en la norma referida al porcentaje de construcción, se evidencia que tal hecho no se ajusta a la referida condición, que conjuntamente con el metraje de la parcela, deben concurrir para que le sea aplicado el porcentaje alegado por la hoy actora, esto es, el de 180%, sin embargo, debe considerarse lo antes expuesto con referencia a la prescripción, tanto para el porcentaje de construcción como el de ubicación y así se decide.

En el caso de autos ha de entenderse que el espacio ocupado en planta baja permanece inalterado; más sin embargo, la modificación y construcción de la placa prevista, implica un aumento en el porcentaje de construcción aún mayor que el logrado con la invasión de retiros que resulta efectivamente computable, lo que conlleva a la necesidad de replantear el proyecto ajustándolo a los términos indicados del cómputo originalmente autorizado y construido, conjuntamente con la incorporación de las áreas producto de la prescripción de sanciones sobre la invasión del retiro, limitando el porcentaje de construcción a dicho cálculo y de allí, revisar efectivamente la necesidad y factibilidad de los puestos de estacionamiento exigidos. Así se decide.

Por otro lado, la representación judicial de la parte recurrente alega que someter a su representada a una segunda sanción derivada de los retiros laterales derecho, izquierdo y de fondo constituye una clara y evidente violación de rango constitucional, concretamente el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución Nacional, que establece la prohibición de que nadie puede ser sometido a juicio por los mismos hechos, en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Al respecto, la parte recurrida señaló que la Resolución impugnada no le aplicó sanción alguna y, que en todo caso, la Resolución Nº JDIM-012/03, tampoco estableció una sanción, pues ésta es expresa en declarar la “prescripción de las acciones” para sancionar las construcciones ilegales que realizó la accionante sobre los retiros laterales y de fondo del inmueble de su propiedad, las cuales no son objeto de ser legalizadas, ni podrán ser realizadas sobre ellas ningún tipo de modificaciones, refacciones, ampliaciones u obras de construcción, como pretende la parte accionante en su proyecto de refacción, so pena de incurrir en nuevas infracciones.

Por otro lado, manifestó que estuvo ajustada a derecho la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal, cuando a través del oficio Nro. 1453, de fecha 09 de octubre de 2009, ratificado por la Resolución impugnada, ordenó la paralización de la obra que pretendía construir la demandante, instándola a su vez a ajustar el proyecto presentado a la normativa urbanística vigente, por cuanto éste incumple varias variables urbanas fundamentales, sin que dicha decisión implique haber sido juzgada en sede administrativa por los mismos hechos.

En tal sentido, este Juzgado debe señalar:

Que a los fines de mantener un orden urbanístico, el Municipio debe ejercer una serie de funciones de control, que se ejecutan desde la asignación de variables a título de consulta, inspecciones, recomendaciones, observaciones y en último lugar, las sanciones. Sin embargo, no puede obviarse que en estricta aplicación del principio de legalidad, debe atenerse a lo que le esté expresamente permitido, en los términos y oportunidad que la norma impone.

Así, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prevé en su artículo 95, la obligación de control que tiene, haciendo uso del régimen autorizatorio, para negarse a expedir el respectivo documento al verificar, conforme la ley, hechos que por mandato de la misma constituyen situaciones que legalmente impiden su otorgamiento. Por tanto, no puede confundirse la potestad sancionatoria, que implica la imposición de una pena, con la obligación que se tiene de cumplir con los requisitos que la ley impone como una carga y cuyo incumplimiento impide el otorgamiento de una autorización.

Dicho en otros términos, no puede confundirse la pena (sanción) con el impedimento legal que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en resguardo del orden público urbanístico debe imponer la Administración, como lo es negarse a otorgar la respectiva constancia, cuando se haya verificado construcciones contrarias a las variables urbanas fundamentales o a las normas técnicas. Así, considerando la pena o sanción como el mal infligido por la Administración al administrado como consecuencia de una conducta ilegal, con una finalidad meramente represora, surge en materia urbanística la multa como medio de represión, mientras que por otro lado surge la obligación de restitución de la situación jurídica infringida distinta a la sanción frente a la obligación de mantener un control y ajuste urbanístico, así como la obligación que tiene el constructor, como persona conocedora de las normas que le obligan, a ejecutar la obra dentro de los parámetros legales como carga conocida y cuyo incumplimiento impide obtener el visto bueno por parte de la Administración, vertido en una autorización o permiso, previa verificación del ajuste a las variables urbanas fundamentales.

Ahora bien, toda vez que en el presente caso, la hoy recurrente alega la violación de la garantía constitucional “non bis in ídem”, por cuanto –a su decir- se le aplicó una segunda sanción derivada de los retiros laterales derecho, izquierdo y de fondo, este Juzgado debe señalar:

Que el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: … (omissis)… Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

Así, la declaratoria de prescripción implica la revisión de la construcción y la aceptación por parte del Órgano Administrativo que dicha construcción no puede ser revisada o por lo menos sancionada, siendo que cualquier revisión posterior sobre dicha construcción abstractamente considerada podría verificarse en la violación denunciada; sin embargo, no debe dejar de indicar este Tribunal, que dicha declaratoria no excluye, exime o inmuniza a la construcción de otras obligaciones y limitaciones que impliquen ampliaciones mayores que conlleven a nuevas variaciones de los porcentajes no sólo permitidos, sino que han de ser tolerados, salvo que dichas variaciones sean para adecuar la construcción a las variables de ley. Por tanto, visto que en el caso de autos el proyecto presentado refiere a una refacción sobre dicha construcción, que implica el estudio y análisis de una nueva situación fáctica, así como las variables urbanas fundamentales a los fines de su autorización o no, la violación invocada no se configura en el caso de autos. Así se decide.

Por otra parte, la hoy recurrente expone que el acto administrativo recurrido está reñido con el principio de expectativa legítima, por cuanto la Administración no adecuó su conducta a la esperada, dado el precedente contenido en el acto decisorio, el cual, luego de apreciar la eliminación de los nueve (9) puestos de estacionamiento ubicados inicialmente en el retiro de frente, producto de la reconsideración y reformulación hecha, considerado ajustado a lo requerido en el Proyecto de Refacción, no acogió los argumentos de reconsideración y reformulación presentado.

Al respecto la parte recurrida señaló que de los planos promovidos por su representada, se evidencia que las construcciones sobre las cuales versa ésta, violan los numerales 2, 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia con los artículos 154, 155, 158 y 159 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, razón por la cual, la Administración Municipal no estaba obligada a estimar las demás variables urbanas fundamentales que no fueron ajustadas a la normativa legal aplicable, y en consecuencia, no se materializó la violación del referido principio.

Al respecto, este Juzgado considera preciso señalar que, en relación al referido principio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 09 de julio de 2010, Caso: N.N.H., citó lo establecido por esa misma Sala en sentencia Nro. 956/2001, de 1° de junio de 2001 (caso: F.V.G. y otro), señalando lo siguiente:

La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. (…)

Ahora bien, en base a lo señalado por la jurisprudencia este Juzgado observa, que dicho principio comporta que la autoridad no adopte medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquella, siendo que éste sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que la Administración actúe de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. En tal sentido, cuando la Administración decide cambiar un criterio, éste no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

Ahora bien, la protección de éste principio está fundamentada en la seguridad jurídica, noción que garantiza la confianza que los ciudadanos puedan tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, significando ello la defensa de los derechos del administrado y en la adecuada retribución de sus expectativas por la actuación acertada de éste. En otras palabras, dicho principio constituye la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares. En cuanto a su orientación, ésta se fundamenta en la confianza que produce la actuación de la Administración en el administrado; actuación ésta que debe estar supeditada por el ordenamiento jurídico, al punto que llega a puntualizar que dicha confianza se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que introduzcan racionalmente a aquel, a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

De allí que, a fin de analizar el argumento esgrimido por la parte actora se tiene, que tal y como se ha hecho mención previamente, el proyecto de refacción presentado originalmente, no se ajustaba al resultado del cómputo de las variables urbanas fundamentales contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, conjuntamente con el cómputo de las áreas prescritas en cuanto a la sanción y control. De allí que, mal podría esperar legítimamente una respuesta favorable, que si bien, la otorgada no fue adecuada a la situación de hecho y de derecho que se verifica en el caso de autos, tampoco podía ser la que conforme la manifestación del actor, esperaba. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado, visto que en el presente caso el Municipio al dictar el acto administrativo que hoy se impugna incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho, verificado y analizado en su oportunidad, es por lo que este Juzgado debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso de nulidad. Así se decide.

VII

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el abogado A.I.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.056, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 1994, bajo el Nro. 47, Tomo 171-A-Sgdo., contra el acto administrativo Nro. 0135, de fecha 25 de enero de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA la nulidad del el acto administrativo Nro. 0135, de fecha 25 de enero de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, conforme a lo expuesto en la motiva de la presente decisión.

SEGUNDO

Se ORDENA replantear el proyecto de refacción, ajustándolo a los términos indicados del cómputo originalmente autorizado y construido, conjuntamente con la incorporación de las áreas producto de la prescripción de sanciones sobre la invasión del retiro, limitando el porcentaje de construcción a dicho cálculo y de allí, revisar efectivamente la necesidad y factibilidad de los puestos de estacionamiento exigidos, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) día del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ.

EXP Nº 10-2841.-

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