Decisión de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 14 de noviembre de 2006

197º y 147º

ASUNTO: AZ51-R-2005-000015

PONENTE: DRA. ZSDB.

MOTIVO: Fijación de Régimen de Visitas (Definitiva).

PARTE ACTORA: HACC, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-XX.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: AA, JLCA, CSO e IDCG, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. XXX, XXX, XXX y XXX, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ADBDA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-XXX.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GRM, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº XXX, asistente, y, LAGRR, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº XXX, apoderado.

NIÑOS: X y XX.

SENTENCIA APELADA: Dictada por el Juez Unipersonal Nº V de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15 de Julio de 2005 a cargo de la Dra. YM, en la cual declaró CON LUGAR solicitud de Fijación de Régimen de Visitas.

I

Conoce esta Alzada de la apelación Interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juez Unipersonal Nº V de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, y cumplidas las formalidades, quien suscribe en su carácter de ponente, pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

En cumplimiento del Ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a establecer los términos en que quedó planteada la controversia y en tal virtud, observa:

Alega el actor en su libelo, que de su unión concubinaria con la hoy demandada, nacieron los dos niños X y X, y en razón de que la ley consagra el derecho a visitar al menor de edad que consiste en tener trato con él y cuya facultad es irrenunciable, toda vez que moralmente los niños tienen derecho a tener comunicación directa con su padre, lo cual es indispensable, en razón de que posee una conducta correcta y responsable, desea tener relación frecuente con sus menores hijos y asimismo pide, que los mismos puedan pasar parte del período vacacional en compañía de su padre y dos fines de semana al mes, así como se establezca el período de navidad con equidad, de acuerdo a lo previsto en los artículos 381 y 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y además se sirva establecerle un Régimen de Visitas para sus hijos.

En el Acto Conciliatorio que tuvo lugar el 13 de septiembre de 2004, se dejó constancia que sólo compareció la parte demandada.

Por su parte la demandada mediante diligencia dio contestación a la demanda, alegando que considera la acción intentada una falta de respeto hacia su persona y hacia el Tribunal, puesto que el actor no busca a sus hijos, además de ser infundada, por cuanto han pasado largos períodos representados por meses, que ni siquiera llama por teléfono a la casa para saber como están los mismos; que él en varias oportunidades cuando sus hijos han estado enfermos, llega por compromiso a las clínicas, entrando y saliendo para evitar concurrir con su obligación en el pago de los costos médicos; que él viola el derecho de sus hijos a alternar con su padre, por cuanto las pocas veces que los va a buscar en lugar de alternar con ellos, endosa su obligación a familiares y amigos, siendo inclusive mandados a buscar por su hermana o por su madre porque nunca tiene tiempo de ser él personalmente el que atienda esta obligación; que está de acuerdo en que se fije un Régimen de Visitas a favor de los menores, pero pide que se estipulen claramente las oportunidades en que los debe visitar, el tiempo a compartir y vacaciones escolares y de fin de año, definiéndose claramente el lugar y hora de recepción y entrega de los niños; que hace la acotación que el niño mayor X tiene problemas motores, respiratorios y de lenguaje, por lo que amerita cuidados muy especiales y por tanto debe comprometerse el padre a cumplir con una conducta esmerada con relación a este niño en particular; que se le notifique con respecto al lugar donde van a permanecer sus hijos o para dónde los van a llevar cuando se encuentren en compañía de su padre, por cuanto es una conducta por ella conocida desde hace tiempo, que el señor C endosa su responsabilidad de padre a otras personas, y en su propio caso, él en muchísimas oportunidades la dejaba en custodia de su hija menor X habida en su primer matrimonio, mientras que su padre se dedicaba a todas las demás cosas menos a atenderla y no quiere que el mismo caso se presente con sus menores hijos, más aún en el caso del hijo mayor.

En escrito aparte, la demandada alegó que es infundada además de inútil, la solicitud de Régimen de Visitas, por cuanto que ha sido ella quien en reiteradas oportunidades, ha requerido al señor C que saque a sus hijos porque entiende que es beneficio de los menores alternar con ambos padres, pero en virtud de que no aportaba ni siquiera para los alimentos, prefería no ver a sus hijos pero en la actualidad pesa sobre él, sentencia condenatoria de alimentos y ahora viene con esta acción, como queriendo dar a entender que ella no le quiere dejar ver a sus hijos, lo cual es falso, por cuanto en las escasas oportunidades que va a buscar a los niños, los deja en custodia a su hermana o a su madre y él sale a hacer sus actividades por lo que lo menos que hace es alternar con ellos; que la última vez que estuvieron con él, regresó al niño mayor en delicado estado de salud, siendo que le advirtió que lo habían operado y estaba en recuperación de una fuerte gripe, siendo que lo llevó a una piscina y allí lo dejó todo el día hasta las 5:00 p.m. por lo que era obvio que su salud recayera, y quien además padece de un trastorno motriz y de lenguaje que requiere de cuidados especiales; que está de acuerdo que se imponga un Régimen de Visitas pero para que se cumpla como debe ser y no se utilice a otras personas y delegue una obligación como esa en sus familiares, allegados o amigos y en el caso del hijo mayor, que tenga cuidado especial y cumplimiento extremo de las recomendaciones médicas y psicológicas; que sea él la persona, que los retire y regrese al domicilio de sus hijos y dentro de un estricto horario, no como pretende hacer, de mandarlos a buscar a la hora que a él le parece con cualquier otra persona para regresarlos a la hora que a bien le parece, además de que se le prohíba, dejar con extraños el cuido de los niños mientras está haciendo otras cosas; pide que se exhorte al actor a que cumpla debidamente sus horarios y no como hasta ahora, que luego de varios meses de no verlos, se presenta un día y pretende que se le entreguen porque sí como él dice que no acepta que pretenda hacer con sus hijos lo mismo que ha hecho con su hija mayor, a quien cuando la iba a buscar en muchas ocasiones le endosaba a ella sus obligaciones debiendo cuidarla, atenderla y sacarla a pasear mientras el señor C andaba quién sabe dónde y quién sabe qué, por cuanto ello no se lo permitirá que lo haga con sus hijos; que está de acuerdo con alternar la permanencia de los hijos cada fin de semana y compartan las vacaciones pero que la disfruten con su padre, no con su hermana, su actual pareja o su madre y cada vez en un sitio diferente porque ello repercutiría en la salud emocional de los hijos; que asimismo le requiere que se haga responsable de los costos de los menores y no diga como en aquella oportunidad en abril de 2004, cuando operaron a X o cuando estuvo hospitalizado con bronquitis y estando varios días en ese estado, lo fue a visitar una vez y cuando le pidió que “concurriera” con los gastos desapareció, desconectó su teléfono C.AN.T.V. y apagó el celular, todo con la finalidad de no aportar con dichos gastos; que el Régimen de Visitas es un derecho y un deber por lo que no pretenda tratar a sus hijos como a unos cachorros porque ello no lo va a permitir y solicitó al a quo, que en su decisión demarcara claramente las condiciones y términos del Régimen de Visitas, principalmente con el hijo mayor; que por esa vía increpa al actor a que cumpla como un padre de familia y de no hacerlo va a poner en conocimiento al Tribunal de sus faltas a los fines subsiguientes.

Mediante diligencia de fecha 16 de noviembre de 2004, el actor solicitó: 1.- Se fijara Régimen de Visitas atendiendo a la equidad, en vista de que no puede contactar ni hacer cita con la madre debido a que el teléfono de la casa de ella está cortado desde junio de ese año y por el celular le tranca las llamadas, por lo que recurre a familiares de ambas partes para que intercedan y así poder ver a sus hijos sin que ello sea posible normalmente; que las pocas veces que los ve con su permiso, impone normas y horarios muy variados por lo que tiene que esperar para tenerlos; que nunca ha delegado en terceros la custodia de sus hijos, por cuanto los busca y los entrega personalmente, pudiendo dar fe de ello vecinos y familiares de ambas partes; que los niños en ocasiones comparten la visita de familiares directos estando con él y así reafirmar este vínculo, cosa que con la madre no pueden ya que viven en el interior en San Félix, Estado Bolívar. 2.- Que ambas partes deberán notificar los sitios de permanencia de los niños, ya que en varias oportunidades ella los lleva al interior del País y obliga a familiares y amigos a no informar de su paradero. 3.- Que es falso que no cumple con sus obligaciones de manutención y prueba de ello, son los originales del expediente Nº 60479 de Obligación Alimentaria que reposa en la Sala de Juicio Nº VII, la que sentenció en agosto de 2004 y que ha cumplido cabalmente. 4.- Que consigna en ese acto a efectos vivendi, las copias de los depósitos efectuados en la cuenta del Banco Mercantil a nombre de la demandada, donde tiene a la fecha depositado hasta el mes de diciembre de 2004 y la bonificación de fin de año; que consigna copia de la Póliza de Seguros Los Andes renovada y los depósitos de su cancelación, los recibos de luz y condominios cancelados y de medicinas, ropa y comida efectuados, indicando finalmente su domicilio procesal.

Por auto de fecha 31 de enero de 2005, vista la diligencia del 13 de enero de 2005, mediante la cual el actor solicitó se librara nuevo oficio al Servicio Social a los fines que se practique Informe Integral y estableció la oportunidad para la celebración de un nuevo Acto Conciliatorio en cuanto a la solicitud de oficiar nuevamente al Equipo Multidisciplinario, se atenía a lo ordenado en el auto del 29 de septiembre de 2004 y llegada la oportunidad para la conciliación solo asistió la parte actora y su abogado asistente, por lo que nuevamente insistió en una nueva oportunidad, lo cual fue acordado por auto de fecha 10 de febrero de 2005, siendo que cursa al folio 39 que llegada la oportunidad nuevamente solo compareció el actor.

Mediante diligencia de fecha 18 de mayo de 2005, el actor expuso que el pasado domingo 15 de mayo día en que llevaba de regreso a su casa a sus hijos menores de edad, ya que solo se le permite visitarlos una vez al mes, ello fue de gran conflicto por cuanto la madre se negaba rotundamente a recibirlos, pidiendo a terceras personas, la conserje del edificio Sra. IRIS que los recibiera en la entrada del edificio lo cual era de su total desagrado, por lo que se vio en la obligación de recurrir a la Policía del Municipio Baruta, con el fin de que dialogaran con ella y le dejaran constancia de la entrega de los niños como correspondía y la madre se mostró en todo momento agresiva, y aunque recibió a los niños en presencia de ellos resultaron escupidos tanto el Inspector R como su persona, por lo que pide la fijación de un Régimen Provisional de Visitas que pueda ayudar a poner fin a estos hechos de gran hostilidad delante de sus hijos quienes son los que más le preocupa.

Una vez que el a quo recibió el Informe Integral, la parte demandada refiriéndose al mismo mediante escrito de fecha 16 de junio de 2005, señala que como quedó asentado en dicho informe, el ciudadano HC aún no supera la pérdida emocional de la ruptura como pareja y aprovecha el nexo con los hijos para verla y saber de su persona y una vez que tiene contacto con él, comienza con la letanía de reproches, recuerdos, insultos e improperios, y finalmente con violencia física y psicológica, lo que la ha llevado a instaurar una causa penal en su contra por delitos previstos en la Ley Contra la Violencia de la Mujer y la Familia, acompañando copias de las actuaciones cursantes en el expediente en cuestión, alegando que esta situación no es nueva, ya que existen antecedentes en el anterior matrimonio del actor, cuando su ex esposa AMM tuvo que recurrir a una caución de no agresión ante una Jefatura Civil para que dejara de molestarla y hostigarla física y psicológicamente, por todo lo cual pide al a quo que al momento de establecer y normar el derecho de visitas que legalmente le corresponde al padre, el cual nunca le ha negado, se sirva establecer que cualquier persona autorizada por ella le haga entrega y le reciba los niños al momento de ir a buscarlos o llevarlos de regreso, ello a los fines de evitar el contacto personal con dicho ciudadano y de esta manera evitar que se violente y en consecuencia se generen todo tipo de situaciones desagradables, que siempre son presenciadas por los niños y van en detrimento de su desarrollo y personalidad; que tome en cuenta la salud psíquica y emocional de A ya que presenta rasgos autistas, ensimismamiento, dificultad para establecer relaciones, dificultad de aprendizaje y retardo global en su desarrollo y el hecho de presenciar las situaciones de violencia que escenifica su padre cada vez que va a buscarlos o regresarlos a su casa, todo lo cual influye negativamente en su desarrollo, por lo que pide un régimen muy estricto, haciendo hincapié en no dejar al niño con terceras personas desconocidas dada su incapacidad y limitación de emociones y comunicación, consignando un Informe practicado por su psicóloga Dra. MV.

Por auto de fecha 20 de junio de 2005, el a quo insistió en cuanto a la opinión de la Fiscal del Ministerio Público a quien acordó notificar nuevamente, apareciendo al folio 68, que la mencionada funcionaria hizo constar que no existe disposición expresa de la Ley que establezca que el Ministerio Publico debe presentar opinión en los procedimientos de Régimen de Visitas y la notificación está prevista para que se garantice el debido proceso; que en tal sentido de conformidad con el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente observa al a quo, que por cuanto ya fue oída la opinión de quien ejerce la guarda, debe disponer del Régimen de Visitas que considere más adecuado, teniendo en cuenta las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario.

Mediante escrito cursante al folio 69, el actor solicitó el pronunciamiento y determinación de un Régimen de Visitas que permita ejercer su derecho de padre y compartir en forma alterna y consecutiva para con sus hijos y que de existir consulta para ello, se haga en forma conjunta; que está visto que la demandada y su abogado obvian la probidad y lealtad en el ejercicio de la profesión interponiendo una serie de dilaciones y difamaciones para que él no logre ese objetivo, pasando a enumerar varias de las actuaciones el Informe Integral y un acuerdo al que se habrá llegado en el Juzgado Décimo Noveno de Control en atención a los niños y el compromiso de la madre a garantizarle a él, el derecho a visitar a sus hijos en los términos que establezca el Tribunal respectivo y consignó tres anexos marcados “A, B y C”.

Mediante sentencia de fecha 15 de julio de 2005, el a quo declaró con lugar la solicitud de fijación de Régimen de Visitas estableciendo el que aparece en dicho fallo.

Mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2005, la demandada apeló de dicha decisión por cuanto en su criterio no se tomó en cuenta la conducta y personalidad psicótica y emocional del actor, considerando que el régimen fijado es tan amplio para un personaje siniestro y descontrolado psicoticamente; que ha incurrido en delitos consagrados en la Ley contra la Violencia de la Familia y la Mujer; que en cada oportunidad que busca y devuelve a los niños genera situaciones de violencia, insultos, agresiones y hasta desorden público, sin importarle para nada la salud emocional y psicológica de sus hijos a pesar de que uno de ello sufre problemas de salud mental.

En escrito presentado ante esta Superioridad en fecha 05 de octubre de 2005, alega la demandada apelante, que la decisión del a quo parece a simple vista muy equilibrada y mesurada, ya que estamos en presencia de un régimen compartido casi de manera quirúrgica, claro está sin analizar los elementos de hecho y de derecho que llevaron a dictarla, ya que al momento de analizar las características del caso, se evidencia el total y absoluto desequilibrio y falta de análisis de los elementos primordiales de la apelada a saber, el Interés Superior del Niño, la edad y salud de los niños y la personalidad del actor padre de los mismos y solicitante del Régimen de Visitas; que es importante destacar, que antes de solicitar ese régimen en junio de 2004 y establecerse, siempre se le permitió que visitara a sus hijos y tuviera contacto personal y telefónico con ellos, y no obstante él aprovechaba esos momentos para entablar sus peticiones de reconciliación, y ante su negativa comenzaba con sus amenazas de muerte, insultos, agresiones y todo tipo de discusiones y situaciones violentas en su contra, todo en presencia de los niños y a viva voz en pleno edificio; que ante su reiterada conducta, optó por no atenderle el teléfono celular y el de su casa y por entregar y recibir a los niños por intermedio de su nana la ciudadana CH, quien los conoce desde su nacimiento así como al ciudadano HC ello a fin de evitar con él cualquier contacto personal y telefónico; que ante su nueva actitud, ese ciudadano se volvió irascible y violento en extremo, y emprendió una nueva etapa en su conducta obsesiva, ya que comenzaron los episodios de vigilancia constante, llamadas en horas de la madrugada, se introducía al edificio ya que aún conserva las llaves del control remoto de acceso y la esperaba a cualquier hora, llegando finalmente a golpearla ante lo cual tuvo que recurrir a los tribunales penales siendo imputado como reo responsable y la Fiscal del Ministerio Público solicitó en fecha 16 de junio de 2005 ante el Tribunal Décimo Noveno de Control de esta Circunscripción Judicial, medidas de Protección a su favor y su enjuiciamiento y no obstante en dicha audiencia se despojó de su violenta imagen, de su prepotencia y pidió perdón casi llorando, asumiendo una actitud conciliadora, reconociendo los hechos y manifestando su total arrepentimiento, en virtud de lo cual se llegó a una conciliación donde él se comprometía a no hostigarla, no perseguirla, vigilarla ni mandar mensajes de texto insultantes y ella se comprometía a respetar el Régimen de Visitas que estableciera el Tribunal que conocía del mismo, derecho que ya disfrutaba de hecho y consigna copia de la Audiencia Oral; que la paz y tranquilidad duró muy poco, ya que al cabo de días retomó su conducta delictiva y nuevamente comenzó el conflicto con el agravante de que cada vez que regresaba a los niños e iban a ser recibidos por su nana, éste se negaba a entregárselos, reteniéndolos indebidamente, y entonces con policías de Baruta y con despliegues de patrullas y funcionarios armados, la obligaban a que fuese la persona que debía recibir a los niños, llegando incluso un funcionario policial a amenazarla y llevarla detenida y pasar a los niños a un albergue de menores si no los recibía ella en persona y no la nana, es decir, los niños eran trasladados en patrullas policiales y testigos de toda esta actividad aterradora a que los somete su padre, todo esto con el único fin de poder verla en persona, situación ésta que admite y reconoce ante la Fiscalía Centésima Vigésima Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; que dada su reincidencia reactivó el Juicio Penal en su contra, consignando copia anexa marcada “B”, se refiere al contenido del Informe Integral en cuanto a que el actor no supera la pérdida emocional lo que reitera cada vez que termina con una pareja; que su grado de perturbación mental y los hechos que narró antes no fueron considerados por el a quo, que sus hijos de 5 y 3 años han sido objeto de esas circunstancias y debe prevalecer su interés Superior sobre todo por cuanto es de trascendencia los primeros siete años en la vida de un niño que está en plena formación y especialmente el mayor que es enfermo y siendo que si personas mayores de cuarenta años han sufrido tales tensiones, resulta más grave en niños tan pequeños; finalmente solicita, se ordene la práctica de exámenes médico-psiquiátricos al ciudadano HC, a fin de establecer su grado de sanidad mental y a fin de evitar que se siga causando graves daños en la psiquis de los niños, solicita a esta Alzada a favor de los mismos Medida de Protección de Separación del mencionado ciudadano, prevista en el artículo 127 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que una vez practicados los exámenes que pide y se compruebe “su competencia”, se dicte nueva decisión con un Régimen de Visitas supervisado y sin derecho a pernocta dada la enfermedad del mayor y la corta edad del otro y que se establezca su derecho de designar a la persona que hará entrega y recibo de los niños.

INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO.

De su texto se lee, lo siguiente:

…En las entrevistas que se realizaron a los padres para conocer los orígenes de la presente solicitud, se supo que la unión entre ambos se produjo en condiciones emocionalmente desfavorables las que no permitieron la consolidación de una relación sana con miras a conformar una familia.

Los progenitores citaron que al inicio de su unión, en el año 1998 aproximadamente, la señora Agnesse contaba tres meses de haberse separado de su esposo y se encontraba en trámites de divorcio. Simultáneamente el señor H también tramitaba su divorcio. Así mismo (sic), refirieron que los dos tenían expectativas diferentes, por cuanto para el padre, su aspiración era casarse y establecer familia de inmediato. Para la madre, mientras, su prioridad consistía en ejercer su profesión y trabajar. Sin embargo, ante el temor de estar sola la señora A inicia convivencia con el padre de sus hijos. Al respecto, refirió que: “…lo que me llevó a relacionarme con H, fue que yo estaba pasando un mal momento…, estaba sola y no quería estarlo…él me ofreció compañía cuando yo estaba recién separada de mi esposo, a quien quise mucho…”

Lo anterior hace inferir que los llevó a unirse fue el que ambos estaban en la búsqueda de llenar su vacio afectivo en atención a su duelo por la separación de sus respectivas parejas. Posteriormente, su relación estuvo caracterizada por frecuentes separaciones, las que según el señor H, se debían a que la mamá de los niños era muy celosa y se tornaba agresiva cuando yo visitaba a mi hija mayor…

. Por su parte, la señora A refirió que el papá de los niños era quien la ofendía y le alzaba la voz con frecuencia cuando discutían: ”…yo ya no soportaba la situación, no quería continuar con él, pero luego quedé embarazada y decidimos continuar juntos, aunque ya no le daba importancia como pareja, pero continué con él por el bebé…” En el discurso de ambos se detectó, de manera implícita, que su unión se debió más a la presión por asumir su responsabilidad ante un embarazo no planificado, que a un verdadero interés en conformar una familia. Todo lo cual se reflejó en la calidad de la relación que llevaron durante su unión.

(…)

DE LA SOLICITUD QUE HACE EL PADRE SE EVIDENCIA QUE LA DIFICULTAD PARA COMPARTIR CON SUS HIJOS RADICA EN LA AUSENCIA DE UN ESQUEMA ASERTIVO DE COMUNICACIÓN ENTRE ÉL Y LA MADRE DE LOS PEQUEÑOS QUE LES PERMITA GENERAR ALTERNATIVAS PARA QUE ESTOS PUEDAN DISFRUTAR DE LA COMPAÑÍA DE AMBOS, A PESAR DE QUE SE ENCUENTREN SEPARADOS COMO PAREJA. ESTO SE PRODUCE A RAÍZ DE QUE NO HAN RESUELTO LOS CONFLICTOS EXISTENTES DURANTE SU PASADA VIDA EN PAREJA, MÁS BIEN PROLONGARON LOS MISMOS HASTA LLEVARLO AL PLANO LEGAL Y QUIZÁS SIN PERCATARSE, EN OCASIONES HAN COLOCADO A LOS NIÑOS COMO CENTRO DE SUS DISPUTAS. TAL ES EL CASO DE LAS DEMANDAS POR OBLIGACIÓN ALIMENTARIA Y RÉGIMEN DE VISITAS. La otra demanda la inicia la madre en contra de progenitor (sic) por presunto acoso psicológico en su contra.

En el transcurso de la investigación pudo apreciarse ambigüedad en los argumentos de la madre. Plantea en un primer momento que el padre de los niños ha sido irresponsable en el ejercicio de su rol y que tuvo que demandarlo por obligación alimentaria para que cumpliera sus compromisos económicos. REFIERE ADEMÁS QUE ELLA NO LE NIEGA QUE LOS VEA. NO OBSTANTE, POSTERIORMENTE MANIFIESTA: “…YO NO QUIERO VER A ESE SEÑOR…NO ME IMPORTA QUE NO LE DÉ NADA A SUS HIJOS, PERO QUE ME DEJE EN PAZ…” En contraposición con esto, en su rol de madre se percibió responsable con sus hijos, lo cual se evidencia en la forma en que asume sus deberes hacia ellos, en especial con X, quien requiere atención exclusiva. En tal sentido, se ha organizado a fin de disponer del tiempo y de la energía suficiente para manejar la atención de los hijos, la organización del hogar y la dedicación a su trabajo.

RESULTADOS DE LA EVALUACIÓN PSICOLOGICA:

PADRE:

Es un adulto quien asiste a las entrevistas vestido acorde a edad, sexo y contexto, consciente, vigil (sic), orientado en persona, tiempo y espacio. Utiliza un tono de voz normal, responde coherentemente, es quien primero establece contacto con el servicio, siempre se presentó puntualmente. Su actitud ante el proceso fue receptiva y de gran disposición…

JUSTIFICA SU PETICIÓN PUESTO QUE AFIRMA QUE LOS CONTACTOS PATERNOS FILIALES HAN SIDO MUY IRREGULARES, ESTÁN SUJETOS AL ESTADO DE HUMOR DE LA MADRE, EN TAL SENTIDO, ACOTA QUE LA ÚLTIMA VEZ QUE LOS VIO FUE EN FEBRERO DE 2005. Considera que la conducta de ella se debe a la presencia de una tercera persona en la vida de él, pues siempre ha sido muy celosa. Por ellos a(sic) optado por notificar a varia (sic) personas para que sirvan de testigo(sic) cuando los va a buscar.

Su discurso vislumbra la continuación de un lazo al que la madre le ha sido difícil sobreponerse. Situación que la progenitora también deja ver pero señalándolo a él como el que la “asedia, persigue y hostiga”. En las misma (sic) tónica, este adulto señala que el contacto entre el (sic) y la madre es “casi nulo”, con lo cual parece no estar de acuerdo.

Reitera que su comportamiento está lejos de ser agresivo, tal y como lo señala la progenitora, es ella quien se altera; pero apenas él observa esta situación se retira del lugar. Parece que realiza intentos de impresionar favorablemente, obviando información o ajustándola a su conveniencia, al mismo tiempo que desvaloriza a su expareja.

Respecto a la relación con la Sra. G (sic), reflexiona que no fue el embarazo lo que debió generar esta convivencia sino que debieron tomar en cuenta otros factores como por ejemplo el carácter de ambos. Piensa que la molestia de ella pudiera tener que ver con el hecho de que el primer hijo nace con problemas, esto la aparta de sus objetivos e intereses y lo culpa a él por la presión que ejerció en ella.

Proviene de un hogar estructurado en el que se le proveía de sus necesidades básicas, con una comodidad que se vio trastocada al fallecer su padre, ante lo cual cada uno asumió su responsabilidad y colaboró para enfrentar las demandas diarias.

Se presenta como alguien controlado, tranquilo, hogareño, pero se torna imponente cuando está molesto, es directo en la expresión de sus emociones y afectos. Las pruebas proyectan a una persona reservada, estricto consigo mismo, con preferencia por las actividades familiares, con gran dificultad para superar las diferencias con la madre de los niños, dando la impresión de albergar afecto e interés por ella, con un monto importante de ansiedad contenida, un control interno rígido y actitud defensiva. Se advierte cierto encubrimiento de su personalidad, necesidad y deseo de compartir vida familiar, pero tal vez guiado por concepciones frágiles de la vida en pareja. No se encontraron indicadores sugerentes de organicidad. Impresiona de nivel intelectual normal.

MADRE:

Se trata de una adulta quien presentó varias suspensiones de las citas a petición propia, lo que retrasó el proceso evaluativo. Asiste a las entrevistas vestida acorde a edad, sexo y contexto. Luce consciente, vigil, orientada en persona, tiempo y espacio. Utiliza un tono de voz normal, se extiende en sus respuestas, tendiendo a ser reiterativa en cuanto al tema de su expareja. Su actitud ante el proceso osciló entre su disposición verbal y la justificación de las ausencias por los múltiples compromisos laborales. No se observó alteración en cuanto a su capacidad de atención, percepción, memoria, lenguaje. Su pensamiento está circundado por el asedio que percibe del padre de sus hijos.

Esto le crea un alto grado de angustia, estrés, hostilidad y rechazo a cualquier tipo de contacto con él. Su estado afectivo es lábil, siendo fácilmente vulnerable ante hechos que interpreta negativos y que le crean impotencia. Niega hábito de cigarrillo o droga, alcohol ocasional. Sueño con episodios de insomnio eventual, apetito normal.

Como madre valoriza a sus hijos como lo más grande que posee, se esmera en proveer a sus hijos lo necesario para cubrir sus necesidades afectivas y mantenerlos en un nivel de vida cómodo. Por esto emplea gran parte de su tiempo en trabajar y paralelamente atender las necesidades de ellos. También acude a terceros para su cuidado, en tal sentido, explica que jamás se ha negado a que el padre participe del día a día de los niños ni a que establezcan contacto mediante un régimen en el cual ella no tenga que coincidir con él. Razón por la cual muestra desconcierto ante “la parodia” que él monta, “desconozco cual es el objetivo real de su comportamiento”. No obstante, ante la opción de visitas supervisadas mostró resistencia y un franco rechazo. Descalifica el interés del padre en compartir con los niños, “ya que cuando se los ha llevado los deja bajo los cuidados de otros”.

Actualmente, desde su perspectiva, él insiste en “fastidiarla, está más pendiente de mí que de los niños”. Ante estos conflictos no vislumbra solución alguna, se bloquea y desespera, pero irónicamente no busca la ayuda terapéutica que requiere. Se le orientó en cuanto a reflexionar y generar una propuesta de visitas que beneficie el interés de los niños. Ante esto destaca su deseo de que se respete la opinión y sentir de los niños así como los acuerdos fijados.

(…)

Entre sus rasgos de personalidad destaca un alto grado de ansiedad que al parecer afecta su nivel de tolerancia, estabilidad emocional y capacidad de concentración. Se evidencia el cambio constante de tema durante la conversación, su disposición a escuchar y autocrítica se encuentran disminuidas. Se conduce desconfiada en el establecimiento de relaciones de pareja, sin proyección a futuro de formalizar un nuevo hogar, expresa su agresividad de forma verbal principalmente, pesimismo e inseguridad para hacer frente al medio, presentando una actitud suspicaz y temerosa. Sentimiento contradictorio entre los esfuerzos que ella realiza para proveer a sus hijos lo necesario y el “estrés” que esto le provoca. Contrasta esto con la actitud del padre, quien para ella, no realiza dichos esfuerzos. Manifiesta constantes quejas al respecto, deseo ambivalente en relación al padre pues no desea saber nada de él pero reiteradamente lo incluye en su discurso. No genera alternativas ni realiza esfuerzos que le permitan superar la problemática con el padre. Impresiona con un nivel intelectual promedio, sin indicadores sugerentes de organicidad.

NIÑOS:

No pudieron ser evaluados puesto que la madre no los trajo el día pautado, argumentando otros compromisos legales, además refirió que al mayor de ellos no sería conveniente movilizarlo hasta el servicio por sus condiciones especiales de salud (rasgos autistas). Sólo se pudo obtener información relativa a aspectos generales de los pequeños. En este sentido, se conoció que X presenta dificultades de aprendizaje, producto de un tipo de retardo y síntomas similares al autismo, tuvo un soplo en el corazón y problemas pulmonares de oxigenación al momento de su nacimiento que ameritaron su hospitalización en terapia intensiva por 27 días. Asiste a terapias psicológicas, de lenguaje y orientación psicopedagógica que le cubren todos los días de la semana. Tiene tratamiento con Estraterra de 10 mg. De XX refieren que es un niño independiente, extrovertido, maduro y muy despierto. Tiene un año sin ser evaluado por el pediatra, no obstante, la madre refiere que el niño es saludable.

… En vista de la dificultad que tienen los padres para llegar a acuerdos en beneficio de sus hijos y ante la necesidad de que se reconozcan ambos como figuras importantes para los pequeños, se hace imprescindible sensibilizarlos en relación al no involucrarlos en sus diferencias de adultos.

Por tal razón, se recomienda que estas personas reciban asistencia profesional, mediante talleres u otras herramientas que posibilite el sano desarrollo de los pequeños.”. (Subrayados, mayúsculas y negritas de la Alzada).

Esta Alzada valora con mérito probatorio pleno el Informe anterior, en aplicación del artículo 1.427 del Código Civil, del cual se infiere fundamentalmente, que existen diversas circunstancias que han dado lugar a los conflictos entre los padres de los niños, que como bien dice el a quo, son derivados desde un principio, por una relación inestable llena de disputas por falta de entendimiento, lo que no resulta suficiente para que la madre impida el efectivo ejercicio del derecho de visitas entre padre e hijos, ni tampoco tiene cabida su pedimento en cuanto a que se separe al progenitor de los mismos, por cuanto ambos padres deben hacer todos sus esfuerzos en evitar situaciones que al final perturban el desarrollo integral de sus hijos, y de allí las recomendaciones de los profesionales del área, quienes establecen que reciban asistencia profesional mediante talleres u otras herramientas que posibiliten el sano desarrollo de los pequeños, en el entendido de que la presencia de su progenitor como figura paterna, juega un rol importante en su formación intelectual, psicológica y emocional, y de allí la procedencia de la fijación de un Régimen de Visitas en los términos establecidos por la sentencia apelada, además de lo que al respecto esta Alzada establecerá más adelante, a los fines de facilitar los encuentros entre padre e hijos y se minimicen en su mayor grado, los conflictos que a decir de ambas partes, se han presentado en los momentos de la entrega de la madre al padre para que lleve consigo a sus hijos, así como el de la devolución de éstos a la madre.

Análisis del resto de las pruebas aportadas a los autos.

Copias simples de las Partidas de nacimiento de los niños X y XX, emanadas de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital y de la Primera Autoridad Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda, las cuales se valoran con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de sus textos, el vínculo filial existente entre los niños y sus padres, y así se establece.

Copias simples de los Vauchers de depósitos del Banco Mercantil, de la Póliza de Seguro Los Andes, recibo de condominio del apartamento donde residen los niños y su madre y facturas por la compra de alimentos y medicinas, todo lo cual fue consignado a los autos por el actor, para demostrar el cumplimiento por su parte de la Obligación Alimentaria en favor de los niños, los que resultan irrelevantes a la cuestión de fondo que aquí se debate, esto es, la procedencia o no de la fijación de un Régimen de Visitas para que el padre tenga contacto con sus hijos, y así se establece.

Lo mismo ocurre, con las copias simples emanadas del Juzgado Décimo Noveno de Control, las referidas a una solicitud de rectificación de partidas de nacimiento e informe médico, por cuanto resultan irrelevantes a la cuestión de fondo debatida configurada ésta por el derecho o no que tiene el padre de los niños a que se le fije un Régimen de Visitas, y si bien es cierto que con las copias relativas al proceso penal pretende la parte demandada demostrar la violencia del padre de sus hijos para con ella, esta Alzada se pronunciará más adelante en el sentido de que al llevarse a cabo la entrega de los niños al padre y la devolución de éstos por parte del mismo a la madre, se impidan en su máxima expresión los conflictos surgidos entre los contendientes, y así se establece.

Establecido lo anterior, considera esta Alzada que el a quo fijó un Régimen de Visitas ajustado a la realidad de los hechos, tomando en cuenta las sugerencias y recomendaciones del Equipo Multidisciplinario haciendo alusión en la página 12 de su fallo, que a pesar de las grandes dificultades de los padres de los niños de autos, para mantener un claro y armonioso mecanismo de entendimiento y comunicación, tanto entre ellos como en lo relacionado con sus hijos, existe la posibilidad de que mediante ayuda terapéutica intensiva, logren solucionar los problemas existentes entre ellos los que en un futuro pueden acarrear consecuencias no acordes con el comportamiento social y el desarrollo integral de los niños, y de allí que sea de suma importancia que el vínculo paterno filial sea restablecido, para que sus hijos tengan la presencia de la figura paterna por cuanto su carencia podría dar lugar a traumas futuros.

Comoquiera que a decir de la demandada el surgimiento de los conflictos tiene relación directa con los enfrentamientos del padre para con la madre, considera esta Alzada que el desenvolvimiento del Régimen fijado por el a quo debe hacerse de la manera siguiente: se autoriza a la Nana de los niños CH, para que sea la persona quien los entregue al padre de los mismos tanto al momento de su salida del hogar materno, así como para recibirlos al momento en que el padre los regrese a dicho hogar; y en el caso de que por cualquier circunstancia la nana no pudiera estar presente, debe ser la madre quien los entregue y reciba, siempre acompañada de una persona de su confianza y mayor de edad. En este sentido, deben ambos padres mantener una conducta acorde con los intereses de los niños por cuanto contrariamente, sus actitudes indebidas repercutirían gravemente en la sanidad mental y el crecimiento cónsono de sus hijos.

Por otra parte, el ciudadano HC debe comprometerse a cumplir determinadas obligaciones al momento de tener bajo su custodia a los niños X y XX tales como: retirar y devolver personalmente a los menores del hogar materno respetando el horario establecido en el Régimen de Visitas fijado por el a quo, así como mantenerlos bajo su vigilancia, cuido y protección sin que de ninguna forma pueda atribuir su responsabilidad a terceros ajenos a la relación filial; queda obligado el padre a cumplir a cabalidad, el tratamiento médico y especial al cual está sometido el niño mayor X, dada su situación de enfermedad, atendiendo así a sus necesidades básicas, prestarle atención y socorro, todo en virtud de salvaguardar su salud mental e integridad física y evitarle en todo momento alteraciones a nivel psíquico y emocional. Sin embargo si por alguna razón o circunstancia, estando los niños bajo el cuidado del padre, éste no pueda atenderlos en un momento determinado, se autoriza a la abuela paterna para que quede a cargo de los niños, tomando en cuenta las previsiones en cuanto a horarios, cuidados médicos de ambos y en especial de Alessandro dadas sus especiales condiciones de salud, es decir el régimen en cuestión queda establecido en los términos siguientes:

1. El padre HACM, podrá buscar a sus hijos X y XX, los días Sábados a las 10:00 a.m. en la casa del hogar materno y reintegrarlos el domingo al mismo sitio, a las 5:00 p.m., cada fin de semana alterno, vale decir, un fin de semana con la madre y un fin de semana con el padre.

2. DE LAS VACACIONES NAVIDEÑAS: Las vacaciones navideñas serán compartidas por los progenitores, de por mitad, es decir, el primer período del día 24 y 25 de Diciembre, en el horario de 10:00 a.m. del 24 de Diciembre hasta las 4:00 p.m. del 25 del mismo mes, le corresponderá al padre y el segundo período del día 31 y 01 de enero, le corresponderá a la madre.

   Entendiéndose que se intercambiarán las fechas para el año siguiente y así sucesivamente.

3. El día del Padre, si no le correspondiese período de visitas, el progenitor lo pasará con los niños desde las 9:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. Igualmente, el día de la Madre, los niños lo pasarán con su progenitora con independencia de a quien le corresponda.

4. El cumpleaños del padre, lo pasaran con el padre, desde las

   12:00 m. hasta las 6:00 p.m., si fuese día no laborable y no le corresponda el Régimen de Visitas. En caso de ser día laborable, los niños pasarán con su padre desde las 3:00 p.m. hasta las 6:00 p.m.

5. El cumpleaños de la madre, lo pasaran de igual manera los

   niños con la madre.

6. El cumpleaños de los niños, deberá ser objeto de acuerdo entre el grupo familiar, permitiendo de manera equitativa compartir el día con la presencia de ambos en el lugar de reunión y en caso de no existir acuerdo, el padre tendrá derecho a estar con sus hijos en un período que no exceda de cuatro horas.

7. La madre guardadora ciudadana ADB, estará obligada a coadyuvar en el Cumplimiento del presente Régimen de Visitas, con el objeto de no entorpecer el contacto directo de los niños con su progenitor no guardador e impidiendo todo tipo de dificultades para su pleno desenvolvimiento.

8. DE LAS VACACIONES ESCOLARES: Se dividirá en dos lapsos iguales, es decir, desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto, los niños de autos vacacionarán con la madre en el lugar que ésta decida, previa participación al padre sobre el lugar y fecha de salida, así como de los números telefónicos donde éste pueda contactarse con sus menores hijos durante este período.

   Igualmente desde el 15 de agosto, hasta el 15 de septiembre, los niños de autos vacacionarán con su padre en el lugar que éste decida, previa participación a la madre sobre el lugar objeto de vacaciones y la fecha de salida, así como de los números telefónicos donde ésta pueda contactarse con sus menores hijos durante el período vacacional.

9. DE LAS VACACIONES DE CARNAVAL Y SEMANA SANTA: El período de Vacaciones de Carnaval, desde el sábado a las 9:00 a.m. hasta el martes a las 6.00 p.m., los niños de autos vacacionarán con su padre, y en el período de vacaciones de Semana Santa los niños de autos vacacionarán con su madre, alternándose en los años sucesivos. Debe entenderse que la Semana Santa comienza el denominado Viernes de Concilio y termina el d.d.R., y el Régimen se hará a las horas y en el sitio, a que se contrae el numeral primero.

10. La madre guardadora, deberá permitir la comunicación entre sus menores hijos y su progenitor no guardador, a través de vía telefónica, cartas o misivas, teléfonos celulares, Internet y cualquier otro medio de comunicación sano y saludable para el desarrollo integral de los niños de autos.

11. Ambos progenitores, ciudadanos: HACM y ADBDA, ya identificados, deberán realizar el Taller “Los Hijos no se Divorcian”. En consecuencia se acuerda oficiar al Centro Clínico de Orientación y Docencia a los fines que establezcan las citas correspondientes.

12. Asimismo, se ordena al Grupo Familiar CDB, la asistencia a terapias familiares en el Programa de Orientación y Fortalecimiento Familiar dictado por FUNDANA, con la finalidad de vigorizar las relaciones entre los progenitores y los niños de autos.

13. Se autoriza a la Nana de los niños CH, para que sea la persona quien los entregue al padre de los mismos tanto al momento de su salida del hogar materno, así como para recibirlos al momento en que el padre los regrese a dicho hogar; y en el caso de que por cualquier circunstancia la nana no pudiera estar presente, debe ser la madre quien los entregue y reciba, siempre acompañada de una persona de su confianza y mayor de edad.

14. El ciudadano HC, debe comprometerse a cumplir determinadas obligaciones al momento de tener bajo su custodia a los niños X y XX tales como: retirar y devolver personalmente a los niños del hogar materno respetando el horario establecido en las cláusulas anteriores, así como mantenerlos bajo su vigilancia, cuido y protección sin que de ninguna forma pueda atribuir su responsabilidad a terceros ajenos a la relación filial.

15. Queda obligado el padre a cumplir a cabalidad, el tratamiento médico y especial al cual está sometido el niño mayor X, dada su situación de enfermedad, atendiendo así a sus necesidades básicas, prestarle atención y socorro, todo en virtud de salvaguardar su salud mental e integridad física y evitarle en todo momento alteraciones a nivel psíquico y emocional. Sin embargo, si por alguna razón o circunstancia, estando los niños bajo el cuidado del padre, éste no pueda atenderlos en un momento determinado, se autoriza a la abuela paterna para que quede a cargo de los niños, tomando en cuenta las previsiones en cuanto a horarios, cuidados médicos de ambos y en especial de Alessandro dadas sus especiales condiciones de salud.

    En cualesquiera de los casos anteriores si se prevé la imposibilidad de cumplir el régimen antes descrito, deberá ser avisado por un progenitor al otro con por lo menos 48 horas de antelación.

    Cabe destacar, que en el caso aparece que la fijación del Régimen de Visitas por parte del a quo, estuvo precedido de una dilación indebida, tal y como lo observa la Fiscal del Ministerio Público, a quien notificada en dos oportunidades, alegó que en este tipo de procedimiento no se requería su opinión para tal fijación, y se hace hincapié en que en el caso, tanto del libelo de la demanda como de la contestación, aparece la manifestación de los contendientes en que se fije un Régimen de Visitas, por lo que el Juez de la causa estaba obligado a atender con la celeridad del caso tales peticiones, e incluso bien pudo fijar un Régimen Provisional y no postergar para el fondo tal fijación, con base y fundamentos que no justifican el retardo en ese pronunciamiento como se infiere de los autos, y así se establece.

    Con relación al escrito presentado por la demandada en fecha 13 de noviembre de 2006, el mismo resulta extemporáneo por tardío, vale decir, su presentación acaeció fuera del lapso legal, por cuanto cursa al folio 98 auto de fecha 26 de septiembre de 2005, mediante el cual se fijó la oportunidad para el dictado de la decisión dentro de los diez (10) días siguientes a esa fecha, el cual venció el día 06 de octubre de 2005, tal como se constata del auto cursante al folio 129, por lo que la Alzada no procede a su análisis, y así se establece.

    Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la demandada ciudadana ADBDA, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 15 de julio de 2005, la cual se MODIFICA, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, que se dan aquí por reproducidos íntegramente.

    Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

    Publíquese, regístrese y notifíquese.

    En Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006).

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    DRA. BLC.

    DRA. ZSDB

    JUEZ PROVISORIA PONENTE

    DRA. ESCS

    LA JUEZ

    LA SECRETARIA,

    ABG. NCL.

    En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las ______________

    LA SECRETARIA,

    ABG. NCL.

    ZSdeB/NCL/a.

    Asunto: AZ51-R-2005-000015