Decisión nº PJ0572010000119 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 12 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución12 de Noviembre de 2010
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteHilen Daher
ProcedimientoEnfermedad Profesional

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000300

PARTE ACTORA: J.G.G.G.

APODERADOS JUDICIALES: N.J.R.A., G.G.D.P.

PARTE DEMANDADA: FACTOR MERCANTIL DE 3 M, MANUFACTURERA VENEZUELA, S. A.

APODERADOS JUDICIALES: G.B.C., Y.C.S., L.E.B.P., D.W.V.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. CON LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN. SIN LUGAR LA DEMANDA. SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2010-0000300

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte ACTORA en el juicio que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL incoare el ciudadano J.G.G.G. , venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 7.739.892, representado judicialmente por las abogadas N.J.R.A., G.G.D.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.794 y 83.867, contra la sociedad de comercio FACTOR MERCANTIL DE 3 M, MANUFACTURERA VENEZUELA, S. A., entidad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de febrero de 1965, anotada bajo el N° 7, Tomo N° 47, cuyo domicilio legal fue cambiado a la ciudad de Caracas, Estado Miranda, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 03 de septiembre de 2007, bajo el N° 71, Tomo 1659-A, cuyo ultima reforma estatutaria fue inscrita en el mencionado registro el 11 de septiembre de 2007, bajo el Nº 67, Tomo 1664-A, representada judicialmente por los abogados G.B.C., Y.C.S., L.E.B.P., D.W.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 24.209, 67.456, 92.954, 101.819, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 366 al 397, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 11 de Agosto del año 2010, dictó sentencia definitiva, declarando lo siguiente:

…...................PRIMERO: CON LUGAR la defensa de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN opuesta por la demandada y SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.G.G.G., titular de la Cédula de 7.739.892 contra 3 M MANUFACTURERA S. A.

...................No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. ….............

.

Frente a la anterior resolutoria la parte ACTORA ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, la parte actora esgrimió como fundamento de su medio de impugnación, lo siguiente:

- Que con la decisión recurrida se está vulnerando el derecho del trabajador al aplicarle le prescripción de dos años.

- Que el trabajador en el año 2001 se practicó por su voluntad una resonancia magnética, pero es en el año 2006 cuando acude al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y al Seguro Social.

- Que para la fecha en la cual se realizó la resonancia magnética, aún estaba activo, motivo por el cual no podía ejercer la acción, por existir temor a ser despedido.

- Que debe aplicarse la prescripción de cinco años prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo actual.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

ESCRITO LIBELAR. Folios 1-7

Alega el actor en apoyo de su pretensión lo siguiente:

Que comenzó a prestar servicios para la accionada en fecha 21 de Noviembre de 1988, en calidad de OPERADOR DE LAS MAQUINAS MOGULL, BLENDEIL 750 Y BLENDEIL 250 del departamento de Producción Tapes, en perfecto estado de salud.

Que tal función la ejerció en forma ininterrumpida hasta el 31 de agosto de 2006, durante 17 años, 7 meses y 10 días.

Que durante 15 años ejecutó las mismas actividades, descritas así:

o Maquina mezcladora Mogull: Iniciaba su jornada de trabajo ubicando los estándares de producción para comenzar a cargar los sacos de materiales, cuyo peso oscilaba entre 25 a 40 kg., los cuales se le agregan al producto a procesar.

o Debía halar una escalera de 8 a 10 escalones con un descanso, para poder levantar los sacos de materiales, donde debía flexionar el tronco hacia delante para levantar los sacos a nivel y por encima de los hombros y colocarlos en el piso de la escalera, luego subir la escalera para colocar la cantidad de material en la mezcladora (Mogull) según el producto en proceso.

o Luego retiraba la escalera y procedía a colocar la máquina mezcladora de la posición vertical a la horizontal levantándose automáticamente la tapa, esto a través de un tablero de control para poder descargar el material procesado, colocaba una escalera de 2 escalones frente a la salida del equipo, con su protección respiratoria y guantes argos para manipular el material caliente, para su fácil manejo, se colocaba talco industrial para evitar la adherencia.

o Debía flexionar el tronco hacia delante extendiendo los brazos a nivel y por debajo de los hombros halando y amasando el material ejerciendo presión y cubriéndole con talco industrial y proceder luego a cortar con una lámina de metal semi-afilada para seccionar el material, debiendo ejercer fuerza de empuje hacia abajo y lanzar el material girando el tronco hacia el lado izquierdo con una bipedestación prolongada.

o Luego el material es lanzado hacia una paleta donde tiene cartones para apilar suficiente material para desplazarlo a otro puesto de trabajo, siendo halado con un gato hidráulico sobre una paleta.

o Debía chequear el equipo en cuanto a temperatura, cargas de material, las cuales variaban de acuerdo a la producción, cargando un peso de 65 Kg, aproximadamente.

o Que el levantamiento de carga se hacía a nivel, por debajo y por encima de los hombros en forma repetitiva, pues dependía de la producción.

o Que los equipos manipulados y las actividades desempeñadas son semejantes en ambas máquinas, cuya variación dependía de la capacidad para procesar productos, pues la máquina Bledner 750 Gls, es de mayor capacidad, y es utilizada de una a tres veces de acuerdo a la necesidad de producción, mientras que la máquina Blender 250 Gls, es de menor capacidad y su uso era mas constante.

o Que dicha actividad se realizaba de 25 a 50 veces aproximadamente por turno de trabajo, dependiendo del lote de producción de la empresa y del equipo.

o Que el trabajador para realizar tal actividad requería de un gran esfuerzo físico, pues tenía que levantar peso excesivo, trabajar en posición sostenidas, sin los mas mínimos y adecuados sistemas de protección de seguridad Industrial como por ejemplo: Las fajas para levantar peso, no fue aleccionado sobre los riesgos en el trabajo, ni los medios para prevenir accidentes, enfermedades profesionales y formas seguras de levantar peso, ya que nunca recibió adiestramiento en cuanto a seguridad en el trabajo.

Que en el año 1998, cuando bajaba un tambor de una paleta de unos 150 Kg, aproximadamente, sintió un corrientazo en la espalda y a nivel de la columna vertebral, quedando de lado y sin poder enderezarse, por lo cual acudió al servicio médico, donde le inyectaron calmantes.

Desde ese entonces comenzó a sufrir de dolores de lumbagos, y cuando se intensificaban tomaba calmantes, lo que hizo por más de dos años, sin resultado satisfactorio, y que le obligó a ir a la consulta del Dr. R.C., -medico de la empresa- quien le prescribió una orden para realizarse resonancia magnética.

En fecha 28 de agosto del 2001, acude a la Asociación de Diagnóstico en Medicina “ASODIAM”, ubicada en el Hospital Central de Maracay, a los fines de realizarse resonancia magnética, cuyo resultado fue el siguiente: “…DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L2-L3, L3-L4 y L4-L5. HERNIA DISCAL CENTRO-LATERAL DERECHA L3-L4 CON EXTRUSION y MIGRACION DESCENDENTE PARACENTRAL DERECHA. HERNIA DISCAL CENTRAL L4-L5. PROTRUSION DISCAL CENTRAL L2-L3. CAMBIOS DEGENERATIVOS LUMBO -SACROS MODERADOS. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

En fecha 31 de agosto del 2006, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, remite oficio al representante legal de la empresa 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A., donde le notifica la limitación de actividades del trabajador, en tal sentido señala el referido oficio lo siguiente: el trabajador: “…no debe realizar actividades que impliquen alta exigencia física como: levantar, empujar, halar cargas, no debe hacer movimientos de rotación y dorsi -flexión del tronco en forma repetitiva e inadecuada, No debe subir ni bajar escaleras constantemente, ni trabajar sobre superficies que vibren. Debe realizar sus actividades siguiendo las normas de Higiene Postural…."

Que acude a la consulta del Dr. L.A.V.M., médico traumatólogo de la C.R., quien le sugiere realizarse una discografía, y le ordenó realizarse terapias en la Unidad de Rehabilitación “La Isabelica”, por lo cual estuvo de reposo durante 45 días, debiendo reintegrar a sus labores habituales, realizando y ejecutando las mismas actividades tal como las venia realizando, sin tomar en cuenta el oficio de limitación de actividades remitido por el INPSASEL, vale decir, no fue cambiado de puesto de trabajo.

Que con el transcurso del tiempo los dolores se hicieron más intensos y continuos, sentía calambres, se le dormían las plantas de los pies, tomaba calmantes continuamente.

Que en fecha 20 de abril 2006, acude al Ambulatorio de Ciudad A.e.G.y.a. le emiten una orden para realizarse una resonancia magnética, la cual se realizó en fecha 12 de mayo de 2006, en el Centro Policlínico La Viña, cuyo resultado fue el siguiente: “... SIGNOS DE ESPONDILOARTROSIS Y CAMBIOS DEGENERATIVOS DE COLUMNA LUMBO SACRA ACENTUADOS PARA LA EDAD Y DE DISCOPATIA LUMBAR DIFUSA DE CARACTERÍSTICAS Y LOCALIZACIONES DESCRITAS. EXACERACION DE LA LORDOSIS LUMBAR. LA ROTACIÓN DE CUERPOS VERTEBRALES A LA IZQUIERDA SUGIERE LA PRESENCIA DE CURVA ESCOLIOTICA A CORRELACIONAR CON ESTUDIO RX SIMPLE. ...............”. Tales resultados fueron entregados al Dr. R.G., médico de la empresa.

Que acudió nuevamente a INPSASEL, donde le d.c. para el 31 de Agosto de 2006, siendo atendido por la Dra. O.S., quien remitió oficio al Departamento de Recursos Humanos y al servicio médico de la empresa, cuyo resultado fue que al día siguiente estaba despedido.

Que como consecuencia de la enfermedad que dice padecer (Hernia Discal y Discopatia Lumbar), contraída durante la relación laboral en la empresa accionada, presenta una Discapacidad Parcial Permanente para el Trabajo, sufriendo de fuerte dolores a nivel lumbar.

Que requiere tratamiento Médico-Quirúrgico, aun cuando su capacidad y condiciones físicas jamás serán las mismas que tenia antes de contraer la enfermedad ocupacional.

Que el salario diario devengado por el actor al 31 de agosto de 2006, -fecha del despido- fue de Bs. F. 36,86.

Que del informe de investigación de enfermedad realizado por INPSASEL, se puede observar la admisión del patrono, en cuanto al ingreso en perfectas condiciones físicas y de salud indicando como causa principal de la enfermedad, la carencia de seguridad industrial.

Que tomando en cuenta la calificación de la enfermedad ocupacional de DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, se genera una disminución parcial y definitiva menor del 67 % de su capacidad física para el trabajo, causando prestaciones dinerarias a razón de Bs. F. 38,86 salario diario x 30 días = Bs. 1.105,80 x 67% = 740,88 x 14 = Total Bs. F. 10.372,32 anual x 15 años que serian los años que le faltan para llegar a los 60 de vida útil, da un total de Bs. F. 155.584,80, monto cuyo pago reclama, aun cuando el artículo 80 ordinal 2, establece una renta vitalicia.

La indemnización por daño moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil en base al salario devengado para la fecha de retiro al 31 de agosto del 2006 de Bs. F. 36,86, y tomando en cuenta la edad del actor para la fecha en que se certifico la enfermedad ocupacional, 17 de noviembre del 2008, era de 45 años; es decir le quedaba de vida útil de 15 años, para llegar a los 60, por tanto serían: 365 días x 15 años = 5.475 días x Bs. F. 36,86 diarios = Bs. F. 201.808,50, monto cuyo pago reclama.

Por el Lucro Cesante, previsto en el artículo 1.273 del Código Civil vigente, partiendo desde la fecha en que fue despedido -31 de agosto del 2006-, el trabajador tenia 43 años de edad, es decir le faltaban para los 60 años, 17 años, que multiplicados así: 365 días x 17 años = 6.205 días x Bs. 36,86 diarios = Bs. F. 228.716,30, mono cuyo pago reclama.

El artículo 1.196 del Código Civil, faculta al Juez para apreciar el hecho ilícito generador del daño material.

Total reclamado Bs. F. 586.109,60.

Solicita se tome en cuenta los incrementos salariales a los efectos de la inflación.

CONTESTACIÓN DE DEMANDA. (Folios 67-83)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor lo siguiente:

HECHOS QUE CONVIENE:

- Que el actor prestó servicios para su representada desde el 21 de Noviembre de 1988 hasta el 31 de agosto de 2006, con el cargo de operador de máquinas mogull, blendeil 750 y blendeil 250 del departamento de producción de Tapes.

HECHOS QUE RECHAZA:

 Niega que el demandante al desempeñar sus labores debía "... lanzar el material girando el tronco hacia el lado izquierdo con bipedestación prolongada..." ni que "... durante su jornada de trabajo cargaba un peso de 65 Kgs aproximadamente, así mismo realizaba levantamientos de carga a nivel por debajo y por encima de los hombros de forma repetitiva dependiendo de la producción...", ya que cuenta con todas las condiciones ergonómicas de higiene y de seguridad para el desempeño seguro de las labores. Indica que el actor fue instruido y entrenado debidamente para el trabajo, y le ha suministrado todos los implementos de higiene y seguridad necesarios.

 Alega que cuenta con un Comité de Seguridad y Salud laboral el cual se encarga de velar por la salud y seguridad de todos y cada uno de los trabajadores.

 Negó que para realizar las labores el actor “... requería de un gran esfuerzo físico, levantar peso excesivo, trabajar posiciones sostenidas …"

 Negó que hubiera hecho caso omiso al oficio remitido por INPSASEL, el 31 de agosto de 2006, donde le sugería limitar las actividades del trabajador, ya que para la fecha de la notificación ya no prestaba servicios.

 Negó las afirmaciones esgrimidas por el actor referido a la existencia de patologías similares a las que él padece en el departamento donde prestó labores.

 Negó que el demandante debía: "...soportar y levantar pesos excesivos en forma repetitiva, realizar gran esfuerzo físico, sin que la empresa dotara de la protección adecuada….”

 Señaló que el demandante fue advertido por escrito sobre los riesgos a los cuales iba estar expuesto en el trabajo, y existen suficientes evidencias de ellos a través de las notificaciones de los riesgos generales y específicos, instrucción, entrenamiento y que se le dotó de todos los implementos de higiene y seguridad necesarios para el trabajo.

 Que no es responsable de la enfermedad que padece el actor, ya que no ha sido alegado ni probado el nexo causal entre las actividades desarrollas por el actor en el ejercicio de su cargo y la supuesta enfermedad ocupacional que dice padecer y en ningún momento su representada ha tenido una conducta negligente en materia de seguridad y salud para el trabajo, por no lo que no ha incurrido en ninguna culpa al respecto.

 Negó la procedencia de los conceptos y montos reclamados por discapacidad parcial y permanente, daño moral y lucro cesante, ya que no esta demostrado el hecho ilícito.

OTRAS ALEGACIONES:

 Que no ha incurrido en incumplimiento de la normativa legal existente en materia de seguridad y salud generadora de responsabilidades para el actor.

 Que el fundamento del actor para reclamar, lo constituye el artículo 80 numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, siendo que el pago de las denominadas prestaciones dinerarias corresponden íntegramente a la Tesorería Nacional, por lo que su representada no debe ser condenada a pago alguno con motivo de la presente demanda.

 Que el actor debe probar la existencia del hecho ilícito atribuido a su representada.

 Que el lucro cesante constituye una reparación adicional a las previstas de orden material, cuyo presupuesto de procedencia es que el daño causado se derive del hecho ilícito del patrono, el cual no fue alegado ni probado.

DE LA PRESCRIPCIÓN: (Alegada en forma Subsidiaria)

 Alega en forma subsidiaria la prescripción de la acción, por cuanto de la certificación emitida por INPSASEL, se indica que la fecha cierta del diagnóstico de la hernia discal PADECIDA POR EL ACTOR expresamente señala "... fue evaluado por Médicos Especialistas en Traumatología, Neurocirugía y Fisiatría que le diagnostican por RMN de fecha 28-08-2001 que le reporta Discopatia Lumbar L2-L3, Hernia Discal lumbar L3-L4 y Hernia Discal lumbar L4-L5..." siendo presentada la demanda en fecha 07 de octubre de 2009, por lo que es evidente que transcurrió el lapso legal establecido para intentar la acción por indemnización por enfermedad profesional, ya que, la presente causa se rige por la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo derogada, artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual regula la prescripción de la acción para reclamar lo relacionado con las indemnizaciones derivadas de los infortunios laborales, es decir de dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad; por lo que, siendo que la enfermedad que el actor dice padecer fue diagnosticada en fecha 28-08-2001, el lapso para reclamar la indemnización precluyó el 28 de agosto del 2003, evidenciándose la prescripción de la acción que pudiera corresponderle al actor.

IV

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

HECHOS CONTROVERTIDOS. HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en correspondencia con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge como hechos objeto de pruebas de conformidad a lo controvertido, lo siguiente:

HECHOS QUE POR SER ADMITIDOS EXPRESA Y TÁCITAMENTE ESTAN EXENTOS DE PRUEBAS:

  1. La relación de trabajo.

  2. Fecha de inicio y extinción de la relación de trabajo.

  3. Labor desempeñada por el actor.

  4. Salario

    HECHOS CONTROVERTIDOS:

  5. La responsabilidad de la demandada proveniente del hecho ilícito del patrono.

  6. El cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte de la demandada, y por ende establecer la procedencia de los conceptos reclamados por responsabilidad subjetiva.

  7. La prescripción de la acción.

    DE LA CARGA DE LA PRUEBA

    Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

    Corresponde a la accionada la prueba del hecho controvertido señalado en el numeral 2, por ser el empleador deudor de seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

    En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

    “……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...

    Corresponde al actor evidenciar:

  8. Que realizó un acto tendente a poner en mora al deudor como requisito sine quo non para evitar la consumación del lapso que otorga la ley para que opere la prescripción de su pretensión.

  9. De resultar improcedente la defensa de prescripción, debe el actor demostrar:

    *El hecho ilícito en que incurrió la accionada, y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de la indemnización establecida en las leyes especiales.

    A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

    ……..............corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales....................

    V

    PRUEBAS DEL PROCESO.

    ANÁLISIS PROBATORIO

    ACTOR, Folios 85

    ACCIONADA, folios 102-116.

    Merito favorables de los autos Principio de la comunidad de las pruebas

    Documentales Documentales

    ANÁLISIS PROBATORIO

    DE LA PARTE ACTORA.

    1) DOCUMENTALES:

    Consignadas con el escrito libelar en copias fotostáticas y en original en la audiencia preliminar :

     Folio 11-12, copia certificada de acta de matrimonio celebrado entre el actor y la ciudadana L.R.Á., en fecha 13 de Marzo de 1985, por ante la Prefectura del Municipio M.P.d.E.C.. Folios 13-14, copia fotostática certificada de acta de nacimiento del adolescente: L.J., quien es hijo del actor, con fecha de nacimiento 10 de Julio de 1995. Folio 15, copia fotostática de acta de nacimiento de: J.C., quien era hija del actor, nacida en fecha 03 de Septiembre de 1986. folios 86-87, copia fotostática de acta de defunción de ésta última.

    De tales documentos se aprecia que el actor contrajo matrimonio con la ciudadana L.A., de cuya unión procrearon a los ciudadanos L.J. y J.C. (+).

     Folio 16, copia fotostática de informe realizado por la Dra. M.T.G., medico Radiólogo, adscrito al Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina ASODIAM, en fecha 28 de Agosto de 2001, sobre el estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, donde estableció como conclusión los siguiente:

    • DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L2-L3, L3-L4 y L4-L5.

    • HERNIA DISCAL CENTRO-LATERAL DERECHA L3-L4, CON EXTRUSION y MIGRACION DESCENDENTE PARACENTRAL DERECHA.

    • HERNIA DISCAL CENTRAL L4-L5.

    • PROTRUSION DISCAL CENTRAL L2-L3.

    • CAMBIOS DEGENERATIVOS LUMBO-SACROS MODERADOS.

    Tal documento aún cuando es emitido por un tercero ajeno a la litis, no ratificado en juicio, el mismo no fue impugnado por la accionada, quien invoca su mérito en la defensa de prescripción, por lo cual se aprecia su contenido.

     Folio 17, copia fotostática de oficio suscrito por la Dra. O.S., Medico Ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, dirigido al representante legal de la empresa de fecha 31 de agosto de 2006, donde sugiere limitar las actividades laborales del actor que impliquen altas exigencias física como: Levantar, empujar, halar cargas, no hacer movimientos de rotación y dorsi-flexión del tronco en forma repetitiva e inadecuada, no debe subir ni bajar escaleras, ni trabajar sobre superficies que vibren. No se evidencia fecha en la cual fue recibido en la empresa.

    La parte accionada no impugnó el referido documento, manifestando que para la fecha de su emisión ya el actor no prestaba servicios para la empresa. Tal documento al no ser impugnado merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 18, copia fotostática de orden para resonancia magnética de columna lumbo sacra, prescrita por la Dirección de Salud de la Alcaldía Bolivariana de Guacara, Dirección de Salud, Plan Barrio Adentro, en fecha 20 de abril de 2006, para realizarse estudio, por tener impresión diagnostica de Discopatia degenerativa en estudio, posible hernia discal. Se adminicula con la original cursante al folio 88. Tal documento nada aporta a la litis.

     Folio 19, copia fotostática de informe realizado por la Dra. A.S., Médico Radiólogo, adscrito a la Unidad de Resonancia Magnética del Centro Policlínico Valencia, La Viña, en fecha 12 de Mayo de 2006, sobre el estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, la cual se adminicula con la original cursante al folio 89, donde estableció como conclusión lo siguiente:

    • SIGNOS DE ESPONDILOARTROSIS Y CAMBIOS DEGENERATIVOS DE COLUMNA LUMBO SACRA ACENTUADOS PARA LA EDAD Y DE DISCOPATIA LUMBAR DIFUSA DE CARACTERÍSTICAS Y LOCALIZACIONES DESCRITAS. EXACERACION DE LA LORDOSIS LUMBAR. LA ROTACIÓN DE CUERPOS VERTEBRALES A LA IZQUIERDA SUGIERE LA PRESENCIA DE CURVA ESCOLIOTICA A CORRELACIONAR CON ESTUDIO RX SIMPLE.

    Tal documento aún cuando es emitido por un tercero ajeno a la litis, no ratificado en juicio, el mismo no fue impugnado por la accionada, quien invoca su mérito en la defensa de prescripción, por lo cual se aprecia su contenido.

     Folio 20, copia fotostática de referencia suscrita por la Dra. O.S., Medico Ocupacional adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 31 del mes de Agosto del 2006 , donde remite al actor para ser evaluado en el servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar patología lumbar por hernia discal L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Se adminicula con la original cursante al folio 90. Tal documento administrativo al no ser impugnado merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 21, copia fotostática de informe de fecha 27-09-06, suscrito por el Dr. A.F., Medico Traumatólogo, Ortopedía, adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuya original cursa al folio 91, mediante el cual informa lo siguiente:

    …Se trata de Paciente o 43 a que presenta Dolor Lumbar que se irradia a miembro inferior derecho que ocasiona parestecia de muslo y pierna (D) y planta pie (D) con signo de losogue (+) miembro inferior (D) en RM se aprecio Discopatia degenerativa + Hernia Discal L2-L3, L3-L4, L4-L5…..

    Tal documento administrativo al no ser impugnado por la demandada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 22, copia fotostática de referencia suscrita por la Dra. A.J., Medico adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 28-02-07, donde remite al actor para ser evaluado en el servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar lumbalgias a repetición. Se adminicula con la original cursante al folio 92.

    Tal documento administrativo al no ser impugnado por la demandada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 23, copia fotostática de PLANILLA EVOLUCIÓN, forma 15-102-E, de fecha 29/03/07, suscrita por el Dr. Fiori Nuñez, Médico Traumatólogo adscrito al Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya original cursa al folio 93, donde escribe el siguiente Informe Médico:

    ….P.M. de 43 años el cual presenta dolor Lumbar de fuerte intensidad que se irradia a miembro inf (D) con sensaciones parestesicas. Miembro inf (D) y planta de pie (D) presenta lasegue (D) + RMN: se aprecia discopatia + Hernia discal L2-L3, L3-L4. L4-L5…

    Tal documento administrativo al no ser impugnado por la demandada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 24, copia fotostática de referencia suscrita por el Dr. M.L., Medico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 01-11-07, donde remite al actor para ser evaluado en el servicio de Fisiatría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar hernia discal L2-L3, L3-L4, L4-L5, presenta parentesia discreta en m Inf. Se adminicula con la original cursante al folio 94.

    Tal documento administrativo al no ser impugnado por la demandada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 25, copia fotostática de referencia suscrita por el Dr. M.L., Medico adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 01-11-07, donde remite al actor para ser evaluado en el servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar hernia discal desde antes del 2001, presenta dolores y parestesia en ocasiones de MI. Se adminicula con la original cursante al folio 95.

    Tal documento administrativo al no ser impugnado por la demandada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 26, copia fotostática de referencia, suscrita por la Dra. Dagmaris Muñoz, medico adscrita Servicio de Rehabilitación Integral (SRI) Paraparal, Misión Barrio Adentro 2, de fecha 17/01/08, cuya original cursa al folio 96, donde indica lo siguiente:

    … pte (sic) que se encuentra recibiendo tto (sic) rehabilitador por lumbalgia provocado por hernia discal. esta evolucionando bien, han disminuido los síntomas, concluye sesiones de tto (sic) rehabilitador 29/01/08….

    .

    Tal documento administrativo al no ser impugnado por la demandada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folio 27, copia fotostática de referencia, forma 15-30-B, de fecha 06/02/08, suscrita por el Dr. Fiori Nuñez, Médico Traumatólogo adscrito al Servicio de Traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya original cursa al folio 97, en la cual indica lo siguiente:

    …....................P.M. de 44 años el cual se encuentra en control y tratamiento por presentar patología Lumbar dolorosa que se acompaña de trastornos parestésicos a miembros inferiores de predominio (D), dolor que aumenta con la actividad física y laboral, realizar esfuerzo, etc. Examen dolor lumbar a la presión digital, lasique (+) reflejos RMN discopatias L3-L4. L4-L5, L5-S1. Hernia Discal Central (D)L3-L4, estenosis foramirial L4-L5 y HD, L5-S1, Central + Hipertrofias …. ….........

    Tal documento administrativo al no ser impugnado por la demandada merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folios 28 al 66, copias fotostáticas de informe de investigación de origen de la enfermedad y certificación de incapacidad remitidas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al Tribunal A-Quo, en fecha 17 de Noviembre de 2008, según oficio N° 002449. La certificación de incapacidad se adminicula con la original cursante a los folios 98 al 100.

    Del Informe de Investigación, realizado por la TSU R.B., Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo en el Trabajo II, se extrae lo siguiente:

    • Que el expediente del actor se encontraba en tribunales.

    • Se describió la labor realizada por el actor ejecutada por otro trabajador.

    • Se constató que la empresa cuenta con un Servicio de Seguridad y Salud en el trabajo conformado por un médico ocupacional en tiempo completo y dos enfermeras.

    • Que el Programa de Salud y Seguridad fue presentado en forma electrónica, al cual se le realizaron modificaciones no presentadas a los delegados.

    • Que la empresa cuenta con tres delegados de prevención.

    • Que no se constató notificación de riesgo, Programa de capacitación, por encontrarse expediente en Tribunales.

    • Que no se constató entrega de equipos de protección por encontrarse en archivo muerto.

    • Que la empresa no realizó notificación de enfermedad ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

    • Se concluyó que el actor tenía 17 años, 7 meses y 10 días en los puestos de trabajo Blender 750, Blender 250 y Mogull, en la cual debía adoptar posiciones de bipedestación prolongada con flexión y giros del tronco, cargar y levantar cargas pesadas a nivel de los hombros, con un peso de 20 hasta 225 kilogramos aproximados, entre sacos de materiales y tambores, destacando que tales actividades se realizaban en forma repetitivas durante la jornada de trabajo.

     De la Certificación de Incapacidad, suscrita por la Dra. O.S., Medico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 15 de Noviembre de 2008, se extrae los siguiente:

    • Desde el 31 de Agosto de 2006, el actor fue evaluado en la consulta de Medicina Ocupacional de ese Instituto por presentar sintomatología de presunto origen ocupacional.

    • Que del Informe de investigación se constató que el actor tenía 17 años 9 meses al servicio de la empresa accionada, con el cargo de operador cuyas tareas predominantes eran halar, levantar, empujar y trasladar cargas de manera repetitiva, por encima de los hombros, torsión y flexión repetida del tronco, bipedestación prolongada, manipulación inadecuada de cargas.

    • Que se le realizó examen pre-empleo en fecha 17/11/1988, que lo reporta APTO.

    • Existe información escrita de las condiciones inseguras e insalubres muy general y no especifica para los riesgos a los cuales el trabajador estaba expuesto.

    • Existe falta de control de las condiciones disergonómicas en el trabajo.

    • Que clínicamente comienza a presentar cuadro de lumbalgia desde 1998, a los 10 años de exposición, fue evaluado por Médicos Especialistas en Traumatología y Fisiatría que le diagnósticas por RMN de fecha 28/08/2001 que le reporta Discopatía Lumbar L2-L3, Hernia Discal Lumbar L3-L4 y Hernia Discal Lumbar L4-L5, RMN de fecha 12/05/2006, que reporta Discopatía Lumbar L2-L3, Hernia Discal Lumbar L4-L5 y Hernia Discal Lumbar L5-S1, ameritando tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación.

    • Al ser evaluado se determinó dolor digitopresión lumbar con limitación funcional para la dorsi-flexión y lateralización del tronco.

    • Que la patología descrita presentada por el trabajador –actor- constituye un estado patológico contraído con ocasión del trabajo en el cual estaba obligado el actor, imputable básicamente a condiciones disergonómicas.

    • Certifica que se trata de DISCOPATIA LUMBAR L2-L3 Y HERNIAS DISCALES LUMBARES L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 (COD10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuada, dorsi-flexión, torsión y lateralización del tronco de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación prolongada, así como trabajar sobre superficies que vibren. (Negrillas y Subrayado de este Tribunal)

    Se adminiculan con las copias presentadas por la accionada y cursantes a los folios 349-351.

    Tal documento administrativo al no ser enervado en su eficacia por medio procesal alguno, merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

    DE LA PARTE ACCIONADA:

    1) DOCUMENTALES:

     Folios 117 al 126, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor de fechas 23 de noviembre de 1988, en la que se indica que dando cumplimiento a la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito al trabajador sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, mezcladores: al folio 118, se observa lo siguiente: “….5.- Nunca trate de levantar pesos mayores a 50 Kg., haga uso de los gatos..”, y los anexos de análisis de seguridad en el trabajo (A.S.T.), con indicación en forma expresa de los pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y recomendaciones. Suscrita por el trabajador y el personal autorizado por la empresa. Folios 127 al 132, notificación de practicas de extinción de incendios y/o conato de incendio, de fecha 16 de mayo de 1990, donde se indica las medidas que debe adoptar el trabajador cuando ocurre un incendio, los pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y recomendaciones. Suscrita por el trabajador y el personal autorizado por la empresa. Folios 133 al 137, 138 al 142, 143 al 163, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor en fecha 01 de febrero de 1991, donde le indica que cumpliendo la normativa del a Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, en el área de fabricación de sellantes (MOGUL), CHURNS y BLENDERS (Mezcladores), operador – ayudante (Engomadora). Anexo las planillas de análisis de seguridad en el trabajo (AST), con indicación de las actividades y tareas a desarrollar en cada puesto de trabajo, pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y las recomendaciones, suscritas por el actor y el personal autorizado por la empresa. Folios 164 al 168, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor en fecha 27 de noviembre de 1995, donde le indica que cumpliendo la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, en el área de: CHURNS y BLENDERS (Mezcladores). Anexo las planillas de análisis de seguridad en el trabajo (AST), con indicación de las actividades y tareas a desarrollar en cada puesto de trabajo, pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y las recomendaciones, suscritas por el trabajador y el personal autorizado por la empresa. Folios 169 al 172, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor en fecha 01 de Noviembre de 1995, donde le indica que cumpliendo la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, en el área de: Llenadotes y/o empacadores de Adhesivos y Selladores. Anexo las planillas de análisis de seguridad en el trabajo (AST), con indicación de las actividades y tareas a desarrollar en cada puesto de trabajo, pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y las recomendaciones, suscritas por el trabajador y el personal autorizado por la empresa. Folios 173 al 178, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor en fecha 02 de noviembre de 1995, donde le indica que cumpliendo la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, en el área de fabricación de Calandreado de Película. Anexó las planillas de análisis de seguridad en el trabajo (AST), con indicación de las actividades y tareas a desarrollar en cada puesto de trabajo, pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y las recomendaciones. Suscritas por el trabajador y el personal autorizado por la empresa. Folios 180 al 184, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor en fecha 25 de Octubre de 1995, donde le indica que cumpliendo la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, en el área de corte de materiales (Guillotina). Anexó las planillas de análisis de seguridad en el trabajo (AST), con indicación de las actividades y tareas a desarrollar en cada puesto de trabajo, pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y las recomendaciones, suscritas por el trabajador y el personal autorizado por la empresa. Folio 185 al 186, 187 al 319, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor en fecha 16 de enero de 1998, donde le indica que cumpliendo la normativa del a Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, y ponía a su disposición los equipos de seguridad que se detallan en el comunicado. Anexó las planillas de análisis de seguridad en el trabajo (AST), en las distintas áreas de trabajo con indicación de las actividades y tareas a desarrollar en cada puesto de trabajo, pasos sucesivos, posibles accidentes o lesiones y las recomendaciones, actualizadas bajo revisión por el personal de la empresa en los siguientes fechas: abril 1997, octubre de 2001, enero de 2003, suscritas por el actor y el personal autorizado por la empresa. Folio 320 al 334, notificación de riesgo por escrito, que realizó la empresa accionada al actor en fecha 24 de Marzo de 2003, donde le indica que cumpliendo la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, procedía a advertirle por escrito al trabajador sobre los riesgos a los cuales eventualmente pudiera estar expuesto en atención a la condición de trabajo que desempeña, en el área de Tapes Abrasivos y/o Empresa. Anexó las planillas de las actividades, riesgos, posibles accidentes y lesiones, recomendaciones, suscritas por el trabajador y el personal autorizado por la empresa.

    Tales documentos al no ser desconocidos por el actor merecen valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, en los cuales se detallan los riesgos a exponerse, tales como:

    - Golpearse con las bandejas o las paletas.

    - Incendio por electricidad estática.

    - Posible contaminación con vapor de solventes.

    - Problemas ergonómicos al levantar exceso de peso.

    Se recomienda:

    - Usar gato hidraulico.

    - Obligatorio uso de mascarilla

    - Nunca levantar peso superior a 50 Kg.

    - Obligatorio aterramiento de las personas y equipos.

    - En caso de incendio abandonar el área inmediatamente por la puerta de emergencia.

    Posibles accidentes:

    - Quemaduras

    - Salpicaduras

    - Afecciones en la vista

    - Afecciones en las vías respiratorias

    - Desgarramiento muscular

    - Caídas

    - Lesión con clavos

    - Lesión al levantar jumbo

    - Dolores musculares al levantar la barra.

    Recomendaciones:

    - Uso del extintor adecuado

    - Probar el buen funcionamiento del extintor

    - Trasladar el extintor a lo largo de la pierna.

    - Usar el extintor frente al fuego en forma de barrido.

    - Colocarse en dirección del viento.

     Folios 335 y 336, copias fotostáticas de Planilla de Movimiento, Finiquito y comprobante de cheque, elaborados por la empresa accionada en fecha 30 de Agosto 2006, a favor del actor con motivo de la terminación de la relación de trabajo, contentiva de las cantidades y conceptos pagadas, determinadas en la cantidad de Bs. 32.993.857,30, donde se incluyó vacaciones y bono vacacional fraccionados, prestación de antigüedad, diferencia de abonos conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por despido injustificado y sustitutivo del preaviso, y los descuentos de ley.

    Tal documento al no ser impugnado por le actor merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

     Folios 337 al 351, copias fotostáticas de la causa signada con el Nº GP02-L-2007-2386, contentivo procedimiento por enfermedad profesional, incoado por el actor contra la accionada en fecha 06 de noviembre de 2007, dando inicio a la audiencia preliminar en fecha 05 de noviembre de 2007 por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declarándose desistido el procedimiento por incomparecencia de la parte actora según acta cursante al folio 344, de fecha 18 de enero de 2008.

    VI.

    DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

    DEL ACERVO PROBATORIO.

    Este Tribunal, por razones de economía procesal, pasa –como punto de previo pronunciamiento- al análisis de la defensa de fondo de prescripción, aún cuando ésta fue alegada en forma subsidiaria, toda vez que, de declararse procedente resultaría inoficioso descender a conocer el fondo de la controversia.

    En tal sentido se observa:

    El artículo 1952 del Código Civil, establece lo siguiente, cito:

    …La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley

    .

    El objeto de la pretensión está referido a indemnizaciones derivadas de un infortunio –que se dice adquirido- en el ejercicio o ejecución propia del trabajo, alegando la parte accionada que debe aplicarse la prescripción bienal contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo -toda vez que era la normativa vigente para el momento de la constatación de la enfermedad, que según refiere se diagnosticó a través de resonancia magnética en fecha 28 de agosto de 2001-, extinguiéndose la relación de trabajo en fecha 31 de agosto de 2006, , siendo presentada la demanda el 07 de octubre de 2009 ( Vid. Vuelto del folio 7).

    Valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal para decidir - sobre la defensa de prescripción- observa:

    o Valor probatorio de resonancia magnética de fecha 28 de agosto de 2001 y del Certificado de Incapacidad, así como el proceso de investigación emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

    En cuanto a la resonancia magnética de fecha 28 de agosto de 2001, la cual no fue objetada por la accionada y referida en el certificado de incapacidad, merece pleno valor probatorio, apreciándose especialmente de este ultimo -certificado de incapacidad-, y, del proceso de investigación emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-, que los mismos constituyen documentos administrativos, los cuales merecen fe publica al ser elaborados por funcionarios públicos en ejercicio de funciones, cuya forma de enervarse como medio probatorio es a través de la tacha de falsedad por parte de la contraria.

    Se observa que es la parte actora quien promueve el certificado de incapacidad emitido por Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 07 de Octubre de 2009 (anexo al escrito libelar, Folios 28 al 45).

    Se evidencia -al no ser enervada la eficacia probatoria del certificado de incapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales- lo siguiente:

    Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a los fines de realizar la evaluación médica integral se auxilia de cinco métodos, a saber:

    1. Criterio higiénico-ocupacional

    2. Epidemiológico

    3. Legal

    4. Paraclínico

    5. Clínico.

      La investigación realizada por dicho Instituto consiste no sólo en trasladarse al puesto de trabajo a los fines de constatar y evaluar las tareas a realizar por el trabajador (estudio ergonómico), sino que también, existe un componente médico (estudio paraclínico y clínico), -que con vista a los antecedentes médicos- concluye en la verificación o no de la enfermedad, su etiología, causas y concausas, así como en la fecha de su constatación.

      En la presente causa se observa que la médico ocupacional (Dra. O.S., médico ocupacional de Diresat Carabobo), es quien emite la certificación de incapacidad y señala, cito:

      • “…….Clínicamente comienza a presentar cuadro de lumbalgia desde 1998, a los 10 años de exposición, fue evaluado por Médicos Especialistas en Traumatología y Fisiatría que le diagnostican por RMN de fecha 28/08/2001 que le reporta Discopatía Lumbar L2-L3, Hernia Discal Lumbar L3-L4 y Hernia Discal Lumbar L4-L5, RMN de fecha 12/05/2006, que reporta Discopatía Lumbar L2-L3, Hernia Discal Lumbar L4-L5 y Hernia Discal Lumbar L5-S1, ameritando tratamiento médico, reposo y terapia de rehabilitación. ……” (Fin de la cita. Destacado y subrayado del Tribunal) (Vid. Folio 44. Renglones 9 al 11)

       De igual manera se observa de la documental cursante al folio 16, que en fecha 28 de Agosto de 2001, la Dra. M.T.G., Médico Radiólogo, adscrita al Hospital Central de Maracay, Asociación para el Diagnóstico en Medicina ASODIAM, en estudio de Resonancia Magnética de Columna Lumbo-Sacra, realizado al actor estableció que padece de -DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR L2-L3, L3-L4 y L4-L5, HERNIA DISCAL CENTRO-LATERAL DERECHA L3-L4, CON EXTRUSION y MIGRACION DESCENDENTE PARACENTRAL DERECHA, HERNIA DISCAL CENTRAL L4-L5, PROTRUSION DISCAL CENTRAL L2-L3 y CAMBIOS DEGENERATIVOS LUMBO-SACROS MODERADOS-, lo cual adminiculado con la certificación de incapacidad, se puede verificar que efectivamente la Hernia Discal que padece el actor fue diagnosticada o constatada en el año 2001, específicamente el día 28 de Agosto de 2001.

      Cabe preguntarse, siendo constatada la enfermedad el 28 de Agosto de 2001:

      ¿Cuál será la legislación aplicable a los fines de determinar la consumación o no de la prescripción?

      Para ello debemos ahondar en el Principio de Irretroactividad de las Leyes., para lo cual se observa:

      El Principio de la Irretroactividad de las Leyes se encuentra previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

      Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron…

      Igualmente vemos consagrado este principio en el Código Civil concretamente en los artículos 1 y 3:

      Artículo 01: “La Ley es obligatoria desde su publicación en la GACETA OFICIAL o desde la fecha posterior que ella misma indique”

      Artículo 03: “La Ley no tiene efecto retroactivo”.

      De tal manera que dada la jerarquía constitucional del principio de la irretroactividad de las leyes, ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo (excepto cuando imponga menor pena, que no es el caso de autos); ello, no escapa del ámbito de aplicación de las leyes laborales, por lo que, en lo que respecta a su eficacia temporal debe atenderse al momento preciso de la ocurrencia de los supuestos de hecho previstos en la norma. (Tempus regit actum”).

      En consecuencia de lo expuesto, si la constatación de la enfermedad se produjo en fecha 28 de Agosto de 2001, evidentemente tenemos que regirnos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo -vigente para ese momento (año 2001)-, así como por las normas que en materia de prescripción de las acciones por enfermedades y accidentes laborales consagraba la Ley Orgánica del Trabajo.

      Al respecto la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº. 742 de fecha 28 de Octubre del año 2003, indicó:

      …..Así las cosas, todo acto o hecho ya verificado y los efectos procesales consolidados o por consolidarse que dimanan de los mismos, no se encuentran sometidos al sistema de aplicación inmediata, so pena de contravenirse el precitado artículo constitucional….

      ……El sentido filosófico de la precedente reflexión ha sido abordado por este Tribunal Supremo de Justicia, cuando en fecha 28 de noviembre de 2000, señaló:

      ‘En tal sentido se observa que el artículo 24 dispone:

      ‘Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea’...........

      … Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

      ……La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. ‘Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor’. (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes). (...).............

      ..........(...) En atención a estos elementos que sirven de base para la comprensión de la cuestión planteada, puede determinarse que el principio de irretroactividad ampara los actos y los hechos realizados en aplicación de la ley derogada, así como los efectos que ya se produjeron cuando imperaba dicha ley’. (Sentencia Nº 146 de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia)…...............

      (Fin de la cita).

      En este orden de ideas, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo preceptúa:

      La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad

      (Exaltado de este Tribunal)

      Al computarse el lapso prescriptivo bienal a contar del 28 de Agosto de 2001, fecha en la cual se constató la enfermedad -bajo la vigencia del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo-, la acción para reclamar indemnizaciones por infortunios laborales, prescribiría en fecha 28 de Agosto de 2003, –salvo la ocurrencia de un acto interruptivo válido-.

      Cabe indicarse -a titulo ilustrativo- que la Reforma de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, entró en vigencia en fecha 26 de julio de 2005, /según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.236/, vale decir a casi cinco (05) años después de la constatación de la hernia discal padecida por el actor (28 de Agosto de 2001), lapso de tiempo que excede el termino de prescripción bienal (02 años) previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

      En este orden de ideas surge oportuno mencionar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 04 de mayo de 2010, según la cual señaló:

      “...................Finalmente, opone la prescripción de la acción por cuanto, desde las fechas en que se diagnosticaron la hernia discal (08/08/2003) y las hernias cervicales (28/02/2005), hasta la notificación de la demandada, transcurrieron con creces los 2 años previstos en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo..................

      .........................

      ............Determinado lo anterior, se observa que la demandada opuso la prescripción de la acción como defensa perentoria. ..........

      .....................Al respecto, cabe destacar que esta Sala, en sentencia N° 1.016 del 30 de junio de 2008 (caso: Á.E.M. contra General Motors Venezolana, C.A.), abordó el tema de la prescripción de la acción para reclamar la indemnización por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, visto que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005 amplió el lapso contemplado en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo; conteste con lo sostenido en el fallo citado, cuando el lapso de prescripción anteriormente previsto no se hubiese consumado, la aplicación inmediata del lapso establecido en la nueva Ley genera como consecuencia la extensión de aquél...................(Fin de la cita). (Negrillas de este Tribunal).

      Así mismo, cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de mayo de 2000, según la cual señaló:

      (...) esta Sala observa que cuando se acciona ante un Tribunal del Trabajo, quien es el competente para conocer de las acciones por indemnización de daños provenientes de infortunios laborales (accidente o enfermedad profesional), ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, regirá la prescripción establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, por su especialidad, es decir, “la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflictos de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).

      En otras palabras, todas las acciones que el trabajador intente por “indemnización de daños ocasionados por accidentes o enfermedades profesionales”, prescribirán a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente, constatación de la enfermedad, o declaración de incapacidad, todo de conformidad con el artículo 62 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo (art. 288 de la derogada Ley del Trabajo). Así se declara…

      ..…Es por lo expuesto en el párrafo anterior que esta Sala observa, que los Tribunales del Trabajo aplicando la normativa procesal del Trabajo, buscan hacer efectivo el Derecho Sustantivo del Trabajo, el cual en materia de infortunios laborales (accidentes o enfermedades profesionales), posee una normativa específica, establecida tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las cuales prevén indemnizaciones correspondientes al trabajador accidentado.

      Ahora bien, esta Sala observa que la acción de indemnización por hecho ilícito del patrono, causante de un accidente o enfermedad profesional del trabajador, debe tramitarse por ante el Tribunal del Trabajo conjuntamente con las acciones previstas en las leyes especiales en la materia, por cuanto el Tribunal del Trabajo es el competente para conocer de esta materia tan especial como son los infortunios laborales. Así se declara

      . (Exaltado y subrayado del Tribunal).

      De igual manera cabe destacar sentencia Nº 252, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de marzo de 2008 (caso J.J.M.I. contra Shell Venezuela Productos C.A.) cito:

      ……El criterio imperante de la Sala en relación con la prescripción en materia de enfermedades profesionales establece que el lapso es de dos (2) años contados a partir de: a) la constatación de la enfermedad; o b) la declaración de la incapacidad, cuando no sea posible determinar la fecha de constatación de la enfermedad. En el caso de autos el Sentenciador estableció con base en informe médico de fecha 21 de febrero de 2005, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que la enfermedad auditiva fue constatada en fecha 09 de marzo de 2003, por tanto, consideró que el lapso de prescripción empezó a correr desde esa fecha y no desde el 21 de febrero de 2005 fecha en la cual se expidió la certificación de incapacidad, actuando de esa manera apegado a la doctrina jurisprudencial de esta Sala…..

      (Fin de la cita)

      De lo expuesto se concluye que, la pretensión de indemnización se encuentra enmarcada en el derecho del trabajo, por tanto el lapso de prescripción aplicable es de dos años, en consecuencia, quien decide pasa a dilucidar si la pretensión del actor se encuentra o no prescrita:

      El instituto de la prescripción de la pretensión por accidente o enfermedad profesional en materia laboral, se encontraba previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente a la época de constatación de la enfermedad), -concatenado con el artículo 64 eiusdem, que al efecto preceptúan:

      ARTICULO 62.- “La acción para reclamar la indemnización por accidente o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.- (Exaltado del Tribunal)

      ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

    6. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

    7. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

    8. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y,

    9. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.

      Ahora bien, para entender los medios interruptivos de la prescripción, este Tribunal recurre al contenido del artículo 1969 del Código Civil, que señala:

      “…..........La prescripción se interrumpe mediante:

    10. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y antes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

    11. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

    12. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

      El legislador estableció las distintas formas de interrupción de la prescripción de los acciones laborales, tanto en las normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, como en el Código Civil, por lo que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta que el trabajador, dentro del lapso previsto en la ley, realice un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales.

      Del material probatorio analizado se constata que el actor interpuso demanda por enfermedad profesional en fecha 06 de noviembre de 2007, cuyo procedimiento se declaró DESISTIDO dada la incomparecencia del actor en fecha 18 de enero de 2008, -vid. folios 342 y 244-, interponiendo nuevamente su pretensión en fecha 07 de Octubre de 2009.

      Indica el actor, que la enfermedad de origen ocupacional que le aqueja le fue diagnosticada el 28 de Agosto de 2001, tal como se evidencia de la resonancia magnética y certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por lo que el lapso de prescripción comenzaría a transcurrir a partir de esa fecha, contando el accionante con un lapso de dos (02) años para intentar o interponer cualquier reclamación, ello con el fin de interrumpir la prescripción y dos (02) meses adicionales para gestionar y lograr la notificación del empleador.

      En la presente causa el lapso prescriptivo comenzó a transcurrir en fecha 28 de agosto de 2001, por lo que la acción prescribiría en fecha 28 de agosto de 2003, salvo la ocurrencia de un acto interruptivo válido.

      El tiempo de gracia -dos meses para la notificación- se extendería hasta, el 28 de octubre de 2003.

      Del iter procesal se evidencia que la primera demanda fue interpuesta en fecha 06 de noviembre de 2007, la cual quedo desistida por su incomparecencia en fecha 18 de enero de 2008, -vid. folio 344- y la segunda demanda en fecha 07 de octubre de 2009, vale decir, cuando había fenecido el lapso bienal de prescripción establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual no se produjo interrupción alguna del lapso prescriptivo, por lo que al interponerse tanto la primera demanda como la segunda, no se constata ningún acto interruptivo de prescripción, a contar de la fecha en la cual el trabajador tuvo conocimiento de la enfermedad (28 de Agosto de 2001).

      Al no constar a los autos evidencia que el actor hubiere realizado algún acto tendente a evitar la consumación del lapso de prescripción, esto es, no instauró ninguna reclamación en sede administrativa o judicial antes de la consumación del lapso de prescripción, ni puso en mora al deudor por cualquier otro medio, es por lo que resulta procedente en la presente causa la prescripción de la acción, y así se decide.

      Procedente como es la defensa de prescripción alegada por la accionada, este Tribunal estima inoficioso analizar el fondo de la controversia.

      DECISIÓN

      Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:

       SIN LUGAR EL RECURSO de apelación ejercido por la parte actora.

       CON LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN alegada por la parte accionada, y en consecuencia se declara:

       SIN LUGAR la pretensión que por ENFERMEDAD PROFESIONAL incoare el ciudadano J.G.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 7.739.892, contra la sociedad de comercio FACTOR MERCANTIL DE 3 M, MANUFACTURERA VENEZUELA, S. A., entidad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de febrero de 1965, anotada bajo el N° 7, Tomo N° 47, cuyo domicilio legal fue trasladado a la ciudad de Caracas, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 03 de septiembre de 2007, bajo el N° 71, Tomo 1659-A, cuyo ultima reforma estatutaria fue inscrita en el mencionado registro el 11 de septiembre de 2007, bajo el N° 67, Tomo 1664-A.

       Queda en estos términos CONFIRMADO el fallo recurrido.

       No hay condenatoria en COSTAS por no ser pasibles de tal condena quienes devenguen menos del triple del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

       Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

      PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En Valencia, a los doce (12) días del mes de Noviembre del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      H.D.D.L..

      Jueza.

      M.L.M.

      La Secretaria

      En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 12:24 p.m.

      La Secretaria,

      GP02-R-2010-000300

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