Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Enero de 2012

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado Recurso de Apelación interpuesto por el abogado A.S.C., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 66.093, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Demandada, contra la decisión de fecha 09 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 12 de diciembre de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 18 de enero de 2012 a las 02:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.P., contra la empresa ALBEPHAR PRODUCTOS C.A., en los siguientes términos:

…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4768077 contra de la empresa ALBEPHAR PRODUCTOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16-11-00, bajo el No. 66, Tomo 482-AQto.

SEGUNDO: SE ORDENA el pago de los conceptos que serán especificados en el cuerpo integro del fallo escrito, asÍ como su fórmula de cálculo, salario base y periodos condenados.

TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, conforme al artículo 92 del texto constitucional, en concordancia con lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, a partir del momento de la fecha en que la obligación se hizo exigible, hasta el decreto de ejecución, o en su defecto, hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

CUARTO: Asimismo se establece, que el monto que le corresponda al trabajador por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberá ser indexado conforme a la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., tomándose como período el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución, o en su defecto hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

QUINTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados.

….

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la presente apelación.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: el a quo aplica la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica, y que la misma es improcedente por cuanto la demandada no es signataria de dicha convención y que la extensión obligatoria de diciembre de 2006 no alcanza a la empresa ya que la misma no pertenece a esa rama de la industria y que no son químicos farmacéuticos, que dicha empresa es de productos cosméticos, señala que el Ministerio de Sanidad es quien da la clasificación, con respecto al beneficio del cesta ticket señala que la empresa tiene 5 trabajadores y por tal no estaban obligados a pagarlo, que en tal caso es a partir del 02 de mayo de 2011 cuando opera el cesta ticket para todos los trabajadores sin importar la cantidad de trabajadores.

- La parte actora no recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que: estaba satisfecho con el fallo parcial.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA adujo en su escrito de libelar lo siguiente:

Que en fecha 01 de abril de 2004, comenzó a prestar servicios personales a favor de la demandada, en el cargo de Representante de Ventas de productos, quien establecía farmacias y droguerías a quien despachar, asimismo, establecía el horario de trabajo. Alega que durante toda la relación laboral su salario fue de Bs. 300,00 mas las comisiones. Alega que en fecha 11 de mayo de 2011, fue despedido injustificadamente, que nunca le fueron cancelados los domingos, los sábados ni días feriados. Demanda la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Químico-Farmacéutica, concretamente de las siguientes cláusulas:

CLÁUSULA 25: “La empresa de conformidad con los artículos 219 y 223 de la LOT, concederá a sus trabajadores que tenga desde un año hasta 5 años de antigüedad a su servicios, 20 días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Para los trabajadores que tengan 6 años o más de antigüedad a su servicio, la empresa concederá además un día hábil adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de 10 días hábiles adicionales. Asimismo, la empresa otorga una bonificación especial para el disfrute de vacaciones a todos aquellos trabajadores que tengan hasta 9 años de antigüedad cumplidos, equivalente a 34 días de salario y la referida bonificación será de 38 días para aquellos trabajadores que tengan 10 años o mas de antigüedad. El trabajador tendrá derecho a un día de salario adicional por cada día feriado o por cada día de asueto contractual (previsto en la cláusula 14) incluidos dentro del periodo de disfrute de vacaciones. A los efectos de la duración del periodo de vacaciones, se tomaran en cuenta las disposiciones del articulo 231 de la LOT.”

CLAUSULA 26: “1.- La empresa conviene en establecer los siguientes salarios mínimos de enganche para los trabajadores que sean contratados al entrar en vigencia la presente convención Colectiva de Trabajo:

a) Para los visitadores Médicos un salario mensual no inferior a Bs. 1.600,00 a partir de la entrada en vigencia de la presente convención Colectiva, en el entendido de que si parte de esa remuneración esta estipulada en forma de comisión o de cualquier otra participación sobre ventas la empresa deberá pagar la diferencia hasta complementar el señalado salario mínimo en cada mes que fuere necesario. Queda entendido en todo caso que la empresa que tuviere establecido para el personal de visita médica o para el personal de ventas, deberá mantener un sistema de remuneración que incluya alguna forma de participación sobre las ventas, sea en forma de comisiones, de incentivos de premios o de cualquier otra forma equivalente.

b) Para los trabajadores que sean contratados con posterioridad a la fecha de depósito de la presente convención colectiva, se establece un salario mínimo de enganche igual al salario mínimo nacional obligatorio mensual devengado por los trabajadores que presten sus servicios a un patrono privado y que este vigente o exista para la fecha de enganche del respectivo trabajador, quien a los 30 días pasará a devengar un salario mínimo mensual que será igual a la cantidad que resulte de agregarle Bs. 80,00 a ese salario mínimo. La empresa que tuviere establecidos salarios de enganche superiores a los anteriores, deberá mantenerlos. Si con el primero de los aumentos de que trata la Cláusula 32 de esta Convención, el trabajador no llega al mínimo establecido en el numeral 1 de esta cláusula, la empresa le efectuara conjuntamente un reajuste hasta alcanzar el expresado limite.

CLÁUSULA 34: “La empresa se compromete a cancelar de conformidad con los artículos 174 al 178 de la LOT a sus trabajadores, por concepto de utilidades, una suma equivalente a 120 días de salario en los respectivos ejercicios anuales. (…) El salario base que servirá para el cálculo de beneficio establecido en esta Cláusula, será el salario promedio devengado por el trabajador durante los 12 meses del respetivo ejercicio anual. …(…) Para el cálculo de las utilidades se aplicará el concepto de salario definido en el ordinal 11 de la cláusula 1 de la Convención Colectiva

Asimismo, el actor alega cada uno de los salarios que a su decir le corresponden por cada uno de los meses de la relación laboral, los cuales se encuentran especificados al folio 11 de la pieza principal. El actor alega que en el último mes de servicios tenia derecho a un salario normal de Bs. 4.053,52 (Bs. 135,12 diarios), que en el último mes de servicios tenia derecho a un salario integral mensual de Bs. 5.786,35 (diarios Bs. 192,92), compuesto por la alícuota de bono vacacional, mas la alícuota de utilidades, mas el salario normal antes indicado. Se destaca que alega que le correspondían 120 días anuales de utilidades y 34 días anuales de bono vacacional

Conceptos demandados por el actor:

A.- Prestaciones sociales, reclama el pago de 472 días, en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, desde el 01-04-04 al 11-05-11;

B.- Indemnización por despido injustificado, reclama 150 días por el periodo que va desde el 01-04-04 al 11-05-11;

C.- Indemnización Sustitutiva del Preaviso, reclama 60 días por el periodo que va desde el 01-04-04 al 11-05-11;

D.- Utilidades fraccionadas del año 2004, 30 días, Utilidades año 2005, 120 días, Utilidades año 2006, 120 días, Utilidades año 2010 fraccionadas 40 días. Dichas utilidades son reclamadas en base al último salario normal de B. 135,12 diarios;

E.- Vacaciones año 2004: Vacaciones año 2005, Vacaciones año 2006, Vacaciones año 2007. Dichas vacaciones son reclamadas en base al último salario normal de B. 135,12 diarios.

F.- Cesta Tickets: El actor reclama 22 cesta tickets mensuales, desde el 01-04-04 al 11-05-11, todos en base a Bs. 38,00 tomando en consideración que esta suma corresponde al 0,5 del valor de la Unidad Tributaria cuyo valor es de Bs. 76,00, por lo cual reclama un total de Bs. 71.896,00.

G.- Sábados, Domingos y Feriados, desde el 01-04-04 al 11-05-11, en el libelo de demanda se inicia la cantidad de domingos y feriados trabajados mes por mes. Tales días son demandados en base al salario normal del respectivo mes.

H.- Retención del Impuesto Sobre la Renta, alega que se le adeuda Bs. 1717,55 por tal concepto;

1. Finalmente demanda el pago de los costos y costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de abogados estimados en treinta por ciento del valor final de la demanda, aplicando el reajuste monetario por inflación.

TOTAL DEMANDADO: Bs. 306.882,88

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: “Reconoció la fecha de inicio y culminación de la relación laboral y el hecho de que le adeuda al actor el pago de prestaciones sociales, utilidades fraccionadas 2004, utilidades 2005, 2006 y fracción de utilidades 2011, vacaciones 2005, 2006, y 2007 y diferencias salariales por días feriados. Negando los siguientes hechos:Niega que al actor le resulte aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Químico Farmacéutica, cuya extensión obligatoria fue acordada mediante el Decreto No 5.079, de fecha 22 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial No 38.592 del 27 de diciembre de 2006. Aduce que la empresa demandada posee una denominación comercial que puede generar al usuario la impresión de que es una empresa segmentada en el sector de laboratorios. Alega que la empresa demandada esta calificada por la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, como importadora y Distribuidora de Productos Cosméticos, y por ello no esta autorizada para fabricar ni distribuir productos químicos farmacéuticos. Alega que por tales razones, sus productos se identifican con las siglas PC, con la cual se cataloga a los productos cosméticos, que dichos productos podrían ser el jabón, shampoo y semejantes. Alega que no se desempeña en el área de fármacos ni de drogas. Que en las cadenas de comercialización de fármacos se venden diversos productos, tales como refrescos, gaseosas, helados, snacks, cosméticos, a los cuales no se debe aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Químico Farmacéutica.

Niega los reclamos de vacaciones, utilidades, prestaciones sociales en base a lo dispuesto en la Convención Colectiva, señala que la relación se rigió por la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega que el actor haya sido despedido injustificadamente, alega que el actor se encontraba de reposo médico, desde abril de 2011, correspondiéndole reintegrarse el día 11 de mayo de 2011, pero nunca se reincorporó a sus labores.

Niega la procedencia de la demanda de cesta tickets, alega que el actor no es acreedor de tal beneficio por cuanto la empresa cuenta con menos de 10 trabajadores. Alega que comenzó a pagar Bono de Alimentación desde el año 2009.

Niega la procedencia del reclamo de Retención de Impuesto Sobre la Renta, por cuanto se trata de un reclamo, infundado, indeterminado”.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Del folio 6 al 306 del cuaderno de recaudos numero 1, consigno copia simple de recibos de pago, los cuales fueron consignados en original por la parte demandada, en tal sentido se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, los pagos percibidos por el accionante durante la vigencia de la relación laboral, evidenciándose que el salario que percibía el actor era variable, y que la parte fija del salario era de Bs. 300,00, asimismo se evidencia el pago del bono alimenticio en los meses junio, julio, septiembre, octubre y diciembre del año 2009, y enero, febrero, marzo, junio, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2010, y enero, febrero y marzo del año 2011, asimismo se evidencia el pago de las utilidades de los años 2007, 2009 y 2010.

Al folio 307 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó referencia personal, la cual se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Al folio 308, consignó planilla Cuenta individual del IVSS, la cal se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Solicito informes al BANCO PROVINCIAL, del cual se desprende la existencia de dos cuentas corrientes y una cuenta de ahorros a favor del actor. Del cual se desprende los movimientos realizados en la cuenta 01080023440100121323 desde el 28 de agosto de 2008 al 11 de octubre de 2011. Asimismo, evidencia los movimientos realizados en la cuenta 0200180665 correspondiente también al actor desde el 11-04-07 al 30 de septiembre de 2011. Igualmente deja constancia de los movimientos realizados en la cuenta 01000039737 desde el mes de abril de 1998 a diciembre de 1999.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Del folio 5 al 278 del cuaderno de recaudos número 2, consignó recibos de pago a favor del actor, al cual se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por haber sido consignado por la parte actora desprendiéndose lo siguiente:

Que el actor recibió el pago de utilidades en noviembre de 2010 por la suma de Bs. 4.229,81 (folio 255 del segundo cuaderno de recaudos). Asimismo acredita que el 18 de noviembre de 2010, el actor recibió el pago de utilidades por la suma de Bs. 4.208,66, que en enero de 2008, recibió una diferencia por utilidades de Bs. 30,78 (folio 262).

Al folio 279 del segundo cuaderno de recaudos, consignó Comunicación de fecha 05 de mayo de 2003, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, con el No de oficio 04341, en el cual se señala que se autoriza el funcionamiento de la demandada como importadora y distribuidora de productos cosméticos.

Del folio 280 al 285, consignó ejemplares de los empaques correspondientes a los productos que distribuye la empresa demandada, perteneciente a: protector solar, protector solar con vitamina E, crema para el control de la irritación causada por pañales, champú anticaspa, loción hidratante, gel suavizante, a dichas documentales se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 286, consignó vaucher de entrega de encomienda la cual se desestima por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Al folio 287 del cuaderno de recaudos número 2, consignó comunicación de fecha 25 de mayo de 2011, emanada de la demandada, dirigida al actor, dicha documental se desestima por cuanto no le es oponible.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (Art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En primer lugar, la parte actora apelante señaló que 1.- No se debió aplicar la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica, y que la misma es improcedente por cuanto la demandada no es signataria de dicha convención y que la extensión obligatoria de diciembre de 2006 no alcanza a la empresa ya que la misma no pertenece a esa rama de la industria y que no son químicos farmacéuticos, que dicha empresa es de productos cosméticos, 2.- Que los cesta tickets no procede porque tenia menos de 5 trabajadores.

- Ahora bien, vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos: En lo que se refiere a la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, este Juzgador coincide con el Juez A quo, en cuanto al señalamiento que era carga de la demandada demostrar no estar exenta de la aplicación de dicha convención por estar efectivamente excluida de la rama de la industria químico farmacéutica, a este respecto debemos señalar que efectivamente el hecho de que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, haya autorizado a la empresa ALBEPHAR PRODUCTOS, C.A., para que importe y distribuya productos cosméticos, no quiere decir que este legalmente excluida de la industria químico farmacéutica, solo se evidencia que puede distribuir e importar cosméticos, tal y como señalo el juez A quo la demandada podía probar a través del acta constitutiva, y los estatutos, los términos en los cuales realmente funciona la empresa demandada. Debiendo señalar este Juzgador que dichos productos son elaborados con productos químicos, y siendo que conforme al principio indubio pro operario, en caso de dudas debe favorecerse al trabajador, visto que la demandada no logró desvirtuar lo señalado por el accionante, debe considerarse la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica desde la extensión obligatoria acordada mediante el Decreto No 5.079, de fecha 22 de diciembre de 2006, publicada en Gaceta Oficial No 38.592 del 27 de diciembre de 2006, y en virtud de ello, debió considerarse dicha convención colectiva para cancelar al actor los conceptos laborales demandados a partir del 22 de diciembre de 2006 fecha en que se hace extensivos para todas las empresas del ramo que no hayan suscrito dicha convención colectiva, la cual se hizo en los siguientes términos:

…Se declara la extensión obligatoria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el marco de la Reunión Normativa Laboral para la rama de actividad de la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación y Droguerías), que operan a escala nacional. La convocatoria de dicha Reunión Normativa Laboral fue ordenada mediante Resolución No 3.892, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 38.223 de fecha 07 de julio de 2005.) …3.- La extensión Obligatoria contenida en el presente Decreto comenzará a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela…

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- Ahora bien sobre el punto de diferencia por el salario mínimo en las comisiones, vacaciones, declarado por el A quo, debe señalarse que siendo que la parte demandada no apelo de dicho punto se entiende que se encuentra conforme, en tal sentido este Juzgador reproduce lo señalado por el Juez A quo en los siguientes términos:

Sobre la diferencia por el salario mínimo en las comisiones:

La Cláusula 26 de la Convención Colectiva establece:

…1.- La empresa conviene en establecer los siguientes salarios mínimos de enganche para los trabajadores que sean contratados al entrar en vigencia la presente convención Colectiva de Trabajo:

a) Para los visitadores Médicos un salario mensual no inferior a Bs. 1.600,00 a partir de la entrada en vigencia de la presente convención Colectiva, en el entendido de que si parte de esa remuneración esta estipulada en forma de comisión o de cualquier otra participación sobre ventas la empresa deberá pagar la diferencia hasta complementar el señalado salario mínimo en cada mes que fuere necesario. Queda entendido en todo caso que la empresa que tuviere establecido para el personal de visita médica o para el personal de ventas, deberá mantener un sistema de remuneración Que incluya alguna forma de participación sobre las ventas, sea en forma de comisiones, de incentivos de premios o de cualquier otra forma equivalente.

Para los trabajadores que sean contratados con posterioridad a la fecha de depósito de la presente convención colectiva, se establece un salario mínimo de enganche igual al salario mínimo nacional obligatorio mensual devengado por los trabajadores que presten sus servicios a un patrono privado y que este vigente o exista para la fecha de enganche del respectivo trabajador, quien a los 30 días pasará a devengar un salario mínimo mensual que será igual a la cantidad que resulte de agregarle 80,00 a ese salario mínimo. La empresa que tuviere establecidos salarios de enganche superiores a los anteriores, deberá mantenerlos. Si con el primero de los aumentos de que trata la Cláusula 32 de esta Convención, el trabajador no llega al mínimo establecido en el numeral 1 de esta cláusula, la empresa le efectuará conjuntamente un reajuste hasta alcanzar el expresado limite.

Ahora bien, por cuanto resulta aplicable al presente caso, la citada cláusula de la convención colectiva, a partir del día 22 de diciembre de 2006, en consecuencia, este juzgador declara procedente la pretensión de la parte actora, respecto al ajuste de las comisiones canceladas a partir de la referida fecha y no durante toda la vigencia de la relación laboral. Este ajuste se entiende que es reflejado en la relación de salarios que hace el mismo actor al folio 11 del expediente, en el libelo de demanda ya que dichos salarios son los que utiliza como base de cálculo de todos los conceptos demandados.

El actor indica el salario que le corresponde según la convención colectiva, en cada uno de los meses de la relación laboral. Se trata de salarios cuyos montos varían que se entienden son el resultado del reajuste previsto en la cláusula 26 de la Convención Colectiva a partir del 22 de diciembre de 2006. La demandada no negó dichos salarios, se limitó a indicar frente a los mismos que no le resultaba aplicable, las disposiciones que al respecto preveía la Convención Colectiva de Trabajo antes referida. En consecuencia, resulta forzoso para este tribunal, tener como ciertos los salarios alegados en la demanda y en base a ellos se realizarán los cálculos de los conceptos demandados que resulten procedentes en derecho. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de las vacaciones:

La Cláusula 25 de la Convención Colectiva aplicable a partir del 22 de diciembre de 2006, establece: “…La empresa de conformidad con los artículos 219 y 223 de la LOT, concederá a sus trabajadores que tenga desde un año hasta 5 años de antigüedad a su servicios, 20 días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Para los trabajadores que tengan 6 años o mas de antigüedad a su servicio, la empresa concederá además un día hábil adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de 10 días hábiles adicionales. Asimismo, la empresa otorgará una bonificación especial para el disfrute de vacaciones a todos aquellos trabajares que tengan hasta 9 años de antigüedad cumplidos, equivalente a 34 días de salario y la referida bonificación será de 38 días para aquellos trabajadores que tengan 10 años o mas de antigüedad. El trabajador tendrá derecho a un día de salario adicional por cada día feriado o por cada día de asueto contractual previsto en la cláusula Nº 14 incluidos dentro del periodo de disfrute de vacaciones. A los efectos de la duración del periodo de vacaciones, se tomaran en cuenta las disposiciones del artículo 231 de la LOT.

En atención al caso de autos, tomando en consideración que la demandada reconoce adeudar el pago de tal concepto (véase folio 41 pieza principal en la contestación a la demanda), y que resulta aplicable la convención colectiva de trabajo antes referida, se ordena el pago del período vacacional 2006-2007, a razón de sesenta (60) días de salario, conforme a la convención colectiva, toda vez que ésta se hizo exigible a partir del 22 de diciembre de 2006, y bajo ningún concepto puede aplicarse de manera retroactiva; mientras que los períodos vacacionales, correspondiente a los períodos: 2004-2005 y 2005-2006; éstos deberán ser cancelados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 219 y 223, tomándose en cuenta que la fecha de ingreso del accionante fue el día 01 de abril de 2004. ASI SE ESTABLECE.

A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las vacaciones para lo cual deberá considerar el último salario normal promedio alegado en la demanda, todo ello conforme al criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., entre los cuales podemos mencionar las siguientes sentencias: Nº 31, de fecha 05 de febrero de 2002 y Nº 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007. ASI SE DECLARA.

En lo referente a las utilidades, la parte demandada apelante, se limito a apelar sobre la condenatoria de las utilidades del año 2006, a este respecto debe señalar este Juzgador que efectivamente siendo que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las empresas deberán pagar a sus trabajadores dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año una cantidad equivalente a por lo menos 15 días de salario imputable a la participación e los beneficios que pudiere corresponderles a cada trabajador, en tal sentido siendo que el decreto que hace extensivo la aplicación de la convención colectiva del trabajo de fecha 22 de diciembre de 2006 es posterior a la fecha en que debe ser pagadas las utilidades, y siendo que la misma no puede ser aplicado con efectos retroactivos, se declara improcedente el reclamo de 120 días de utilidades para dicho año, e tal sentido siendo que la parte demandada no cancelo dicho concepto, se ordena el pago del mismo en base a 15 días de salario según lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que respecta al resto de la condenatoria hecha por el Juez A quo, referente a las utilidades de los años 2004, y 2005, siendo que el apelante, nada dijo respecto de dicho punto, se entiende que quedo conforme con lo establecido por el Juez A quo, en tal sentido este Juzgador lo reproduce en los siguientes términos:

…La Cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo antes referida, aplicable a partir del 22 de diciembre de 2006, establece: La empresa se compromete a cancelar de conformidad con los artículos 174 al 178 de la LOT a sus trabajadores, por concepto de utilidades, una suma equivalente a 120 días de salario en los respectivos ejercicios anuales. ….El salario base que servirá para el cálculo de beneficio establecido en esta Cláusula, será el salario promedio devengado por el trabajador durante los 12 meses del respetivo ejercicio anual… Para el cálculo de las utilidades se aplicará el concepto de salario definido en el ordinal 11 de la cláusula 1 de la Convención Colectiva…

En atención al presente caso, por cuanto si resulta aplicable la convención colectiva a los fines del cálculo de las utilidades siendo que por ser menos favorable no se aplica lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo como sostuvo la demandada a lo largo del presente juicio, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgador, visto que no fueron debidamente canceladas las utilidades, acordar su pago de la siguiente manera:

Utilidades fraccionadas del año 2004, se ordena el pago de 11,25 días, tomando en consideración que la demandada reconoció adeudar tal concepto por tal año (véase folio 41 pieza principal en la contestación a la demanda).

Utilidades año 2005, se ordena el pago de 15 días, en base a lo dispuesto en la LOT por cuanto la Convención Colectiva para dicho año aún no era exigible y por cuanto la demandada reconoció adeudar tal concepto por tal año (véase folio 41 pieza principal en la contestación a la demanda)

(…)”

Respecto de las utilidades fraccionadas del año 2010, debemos señalar que si bien la parte actora reclama la fracción del año 2010, se evidencia que la relación de trabajo culmino en el año 2011, y la empresa demandada reconoce que adeuda la fracción de las utilidades del año 2011, en tal sentido se corrige el error del A quo al condenar la fracción del año 2010, por cuanto existe prueba de que el accionante recibió las utilidades correspondientes ese año, por lo que se ordena el pago de las utilidades fraccionadas del año 2011 a razón de 40 días.

Tal como fue señalado por el Juez A quo dichas utilidades fueron demandadas en base al último salario normal, cuando debio considerarse el salario del año e que nació el derecho a percibir las mismas, todo ello en aplicación del criterio establecido por nuestra Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.306, de fecha 31 de julio de 2008.

Así las cosas, tenemos que han sido determinados el número de días a cancelar por utilidades y para determinar el monto total a cancelar, se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se efectuará por un único experto a ser designado por el tribunal ejecutor encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el promedio anual del salario normal variable devengado por el actor en el año correspondiente. El experto deberá guiarse por los salarios especificados, mes por mes en el libelo de demanda y considerara que desde el 22-12-06 se aplica la convención colectiva que establece que para el pago de las utilidades se aplicará el concepto de salario definido en el ordinal 11 de la cláusula 1 de la Convención Colectiva.

En lo que respecta a la forma de terminación de la relación laboral, siendo que dicho punto no fue objeto de apelación se entiende que la parte quedo conforme con lo expresado por el Juez A quo, en tal sentido se reproduce lo señalado por el A quo en los siguientes términos:

“En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral:

Se destaca, que era carga de la prueba del actor probar que fue despedido por la demandada, ello según aplicación del criterio establecido en la sentencia Nº 1.161, de fecha 04 de julio de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto, se señala en la referida sentencia lo siguiente:

(…) En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven

. (cursivas y subrayado del tribunal).

Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de las pruebas traídas a los autos, se observa que el actor no cumplió con el imperativo de su propio interés, es decir, no probó que fuera despedido injustificadamente. Por el contrario, la demandada acreditó en autos que el actor dejó de asistir a sus labores desde el 11-05-11, que trató de comunicarse con el mismo por vía telefónica, por e-mail, no logrando resultado alguno. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE el reclamo de 150 días por el periodo que va desde el 01-04-04 al 11-05-11, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se declara IMPROCEDENTE el reclamo de Indemnización Sustitutiva del Preaviso de 60 dÍas por el periodo que va desde el 01-04-04 al 11-05-11. ASI SE DECLARA.”

En lo que respecta a la apelación en cuanto a los cesta tickets, debe este Juzgador señalar que siendo que la parte demandada se excepciono diciendo que no le correspondía tal obligación por cuanto no cumplía con el mínimo de trabajadores establecidos en la Ley de Alimentación que establece la obligación del pago de cesta tickets, observa este Juzgador al respecto que la parte demandada tenia la carga de demostrar sus dichos, no desprendiéndose de autos que la empresa demandada tuviese menos de cinco trabajadores, en tal sentido se declara que el accionante tenia derecho a percibir cesta tickets. Siendo así debemos señalar que el actor reclama 22 cesta tickets mensuales desde el 01-04-04 al 11-05-11, todos en base a Bs. 38,00 lo cual se corresponde con el 0,5 del valor de la Unidad Tributaria cuyo valor es de Bs. 76,00, reclamando un total de Bs. 71.896,00. Ahora bien con respecto a esto debe señalar este Juzgador que la Sala de Casación Social respecto al valor de la unidad tributaria que debe tomarse en consideración para el cálculo de cesta ticket o beneficio de alimentación no cancelado oportunamente, estableció en sentencia N° 629 de fecha 16 de junio de 2005, y en sentencia N° l.665 de fecha 30 de julio de 2007, que tal concepto, deberá ser calculado con el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se causó el derecho. Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia, del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, tal concepto, deberá ser calculado conforme a lo previsto en el artículo 36 del citado reglamento, es decir, con el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento del pago de este concepto. En ese sentido, para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, quien tomará en consideración, los parámetros antes señalados a razón de 22 días efectivamente laborados por cada mes de servicios transcurridos desde el 01-04-04 al 11-05-11, excluyéndose de dicho calculo los siguientes meses: junio, julio, septiembre, octubre y diciembre del año 2009, y enero, febrero, marzo, junio, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2010, y enero, febrero y marzo del año 2011, siendo que se evidencia de autos que dicho concepto fue pagado en los meses anteriormente señalados. ASI SE ESTABLECE.

Habiéndose pronunciado este Juzgador sobre los conceptos apelados, considerándose que con respecto al resto de los conceptos la parte demandada esta conforme en la condenatoria del A quo, este Juzgador pasa a reproducir lo siguientes puntos que se consideran quedaron firmes por no haber sido objeto de apelación:

“En cuanto al reclamo de prestaciones sociales:

El actor reclama las prestaciones sociales por el periodo que va desde el 01-04-04 al 11-05-11. La demandada en la contestación a la demanda (véase folio 46 de la pieza principal), no niega la procedencia de tal reclamo, únicamente difiere en cuanto a la forma de su cálculo y salario base alegado en la demanda para su determinación, ya que invoca la aplicación de la LOT, siendo que ha quedado establecido que la relación laboral debió regularse por las cláusulas de la Convención Colectiva. Por lo cual se ordena la cancelación de prestaciones sociales conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, a fin de determinar el monto que por este concepto, se le adeuda al accionante, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los distintos salarios devengado por la accionante, los cuales se encuentran especificados, mes por mes en el libelo de demanda. Asimismo el auxiliar de justicia que se nombre a tales efectos, deberá tomar en consideración el período de la relación de trabajo, es decir, desde el 01-04-04 al 11-05-11. Por otra parte se deja establecido, que dada la antigüedad del accionante, a éste le corresponde para el primer año de servicio, 45 días de salario, y a partir del segundo año de servicios le corresponde el equivalente a sesenta (60) días de salario, mas dos (2) días adicionales por cada año de servicio cumplido o fracción superior a seis (6) meses, de conformidad a lo previsto en los literales “b” y “c” del Parágrafo Primero de la referida disposición legal. En ese sentido, para la determinación de este concepto, el experto que se designe a tales efectos, tomará en consideración el salario devengado en el mes correspondiente, conforme al Parágrafo Segundo del artículo 146 ejusdem. En relación a los días adicionales, dada la antigüedad del ex-trabajador, los mismos serán calculados a razón del salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 71 de su reglamento. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los Sábados, Domingos y Feriados.

En la demanda, tales días son reclamados por el periodo laborado, es decir, desde el 01-04-04 al 11-05-11. Al respecto, se advierte que estamos frente a un hecho exhorbitante al exceder los límites legales conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, correspondía al actor la carga de la prueba de haber laborado en los sábados, domingos y feriados alegados en la demanda. De la misma manera se observa que el accionante, no especificó en su escrito libelar, cuales fueron esos días domingos y feriados que trabajó, lo cual constituye un requisito para su procedencia, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del M.T.. En ese sentido, siendo lo anterior así, se declara IMPROCEDENTE el presente reclamo. ASI SE DECLARA.

No obstante lo anterior, se observa que ha quedado establecido en autos que el actor devengaba comisiones, que tenia un salario variable. Asimismo, en la contestación a la demanda, se reconoce que se adeuda la incidencia de la parte variable de los salarios correspondientes a sábados, domingos y asuetos por el tiempo de duración de la prestación de servicios (véase folio 49 de la pieza principal).

En consecuencia, este Juzgador acuerda el pago de la incidencia de los salarios variables en los sábados, domingos y feriados desde el día 01-04-04 al 11-05-11. Se ordena al experto que resulte designado establecer el número total de días sábados, domingos y feriados desde el día 01-04-04 al 11-05-11, para lo cual deberá considerarse que en la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable a partir del 22 de diciembre de 2006, se especifican cuáles son tales días (01 de enero, lunes santo, martes santo, miércoles santo, jueves santo, viernes santo, 19 de abril, 01 de mayo, 24 de junio, 05 de julio, 24 de julio, 12 de octubre, 25 de diciembre, los demás que declare festivos el Gobierno Nacional. Igualmente como asuetos están los días sábados, 06 de enero, 07 de enero, lunes de carnaval, martes de carnaval, corpus christe y demás declarados de asueto contractual remunerado, entre otros).

El salario base de cálculo de las incidencias del salario variable sábados, domingos y feriados, desde el día 01-04-04 al 11-05-11, será el promedio de los salarios variables indicados mes a mes en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

Sobre las sumas a deducir ya cobradas por el actor:

Se ordena al experto que resulte designado, deducir de los montos totales a cancelar por los conceptos condenados, las sumas ya canceladas por los mismos, es decir, por utilidades, vacaciones, intereses de prestaciones sociales, bono de alimentación, que aparecen reflejadas en los recibos de pago emanados de la demanda, a favor del actor, que rielan a los folios 05 al 278 del cuaderno de recaudos Nº 2, que fueron plenamente valorados por este juzgador al ser reconocidos por ambas partes. ASI SE DECLARA.

Demanda de Retención del Impuesto Sobre la Renta, alega que se le adeuda Bs. 1717,55 por tal concepto

Se declara IMPROCEDENTE dicho reclamo, por indeterminado en cuanto a los hechos y el derecho. La forma en que fue planteada dicha pretensión violenta el derecho a la defensa de la parte demandada, ya que al ser un reclamo genérico, sin fundamento alguno, le impide a la parte demandada presentar defensas y pruebas conducentes, pertinentes, idóneas, toda vez que el hecho que se pretendería desvirtuar es impreciso.

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales (prestación de antigüedad), conforme al criterio señalado como doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A.

Se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto que por concepto de prestación de antigüedad, resulte de la experticia complementaria de fallo, así como del monto que por concepto de salarios no cancelados oportunamente, todo ello conforme al criterio señalado como doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual interpretó el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al período a indexar, de los conceptos distintos a la prestación de antigüedad y que fueron declarados procedentes en la presente decisión, se deja establecido que su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados por el actor. ASI SE DECIDE. “

Habiendo este Juzgador resuelto los puntos anteriormente expuestos objetos de la presente apelación, deberá declararse Parcialmente Con Lugar la presente apelación. Así se decide.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.S.C., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte Demandada, contra la decisión de fecha 09 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.P. contra ALBEPHAR PRODUCTOS, C.A., en consecuencia se condena a esta última a cancelar al accionante, los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS