Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Junio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por la abogada I.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 07 de febrero de 2014, emanada del JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.R.O. contra la empresa CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES S.A. (VIVE TV).

Por auto de fecha 02 de mayo de 2014 se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, el día 09 de mayo de 2014, oportunidad que fue fijado dicho acto para el 22 de mayo de 2014 a las 11:00 AM, oportunidad durante la cual la Jueza del Despacho procedió a diferir la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el día 27 de mayo de 2014, a las 03:00 pm, ocasión durante la cual se celebró dicho acto. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expone como fundamento de dicho recurso, lo siguiente:

Que existe vicio de ultrapetita en la sentencia recurrida, específicamente en cuanto al pago de indemnización por daños materiales, toda vez que en modo alguno la parte accionante aportó las pruebas que sustenta dicha pretensión, y en este sentido alega que, en la certificación del INPSASEL se indica que hay una enfermedad mas no está determinada ni “graduada”; al tiempo que manifiesta que ante la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar esta no consignó las pruebas pertinentes ni contestó la demanda, situación que generó la contradicción de los alegatos del actor en su libelo por ser su representada una empresa del estado, debiendo el demostrar lo que alega; y en este caso no se evidencian autos los gastos que haya incurrido el actor para cubrir gastos de su enfermedad no hay presupuestos ni cartas avales de la intervención quirúrgica ni factura que compruebe que existen esos gastos materiales y en cuanto se pueden cuantificar.

En este mismo sentido, alega que existe certificación del IVSS del año 2011, donde se evalúa la enfermedad que dice padecer el actor con incapacidad parcial y permanente para el trabajo en solo un 15%, pero cuando se evalúa nuevamente por el INPSASEL, el trabajador prestaba servicios para otro organismo y el grado que se determina es mas extensa.

Por otra parte alega que se acordó el daño moral por Bs. 80.000,00 pero no existen esos daños morales porque en el expediente existe cuenta individual informativa del IVSS, donde indica que el actor se encuentra laborando desde el año 2011, es decir, unos meses después de terminar la relación laboral con la demandada, y este no ha dejado de laborar, por lo que aduce que si bien acepta que existe una enfermedad certificada por documento administrativo por funcionario que tiene la capacidad para emitirlo como es el IVSS, este debe prevalecer; en razón de lo cual solicita se revoque el fallo y se modifiquen los montos a que diera lugar.

Por su parte la representación judicial de la parte actora expuso en su defensa que, la demandada fue notificada transcurriendo el lapso de suspensión de la causa pudiendo haber consignado escrito de pruebas y contestación pero no lo hizo; que la certificación del IVSS fue anterior a la del INPSASEL siendo ésta posterior, donde se indica ciertamente la patología que venía presentando el actor así como aquellas que se produjeron con el paso del tiempo; indicando que la demandada admite que hay una enfermedad que genera la procedencias de indemnizaciones toda vez que la enfermedad es de carácter ocupacional. Asimismo, alega que en autos no consta que el actor esté inscrito en el seguro social por la demandada; razones por las cuales solicita se declare sin lugar la apelación.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte demandada recurrente expuso que, se consignó copia simple en la audiencia de juicio de la planilla 1402 donde consta que el actor si está inscrito en el seguro social; tanto que el actor acudió para ser evaluado el 08-08-11 año donde se certificó la enfermedad y unos meses después culminada la relación laboral y comenzada con otra empresa Pro Competencia el 1° de noviembre de 2011, tiempo posterior en el que se le dicta la certificación del INPSASEL, y tal situación se desprende de la cuenta individual donde se evidencia que el actor se encuentra activo; razón por la cual solicita se modifiquen los montos.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que la parte demandada debe fundamentar los argumentos por los cuales considera debe ser anulada la sentencia por lo que solicita se ratifique la sentencia.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, estimando de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que prestó sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada como técnico administrativo I, desde el 15-01-2004, de lunes a sábado devengando un último salario diario integral de Bs. 125,32 y mensual de Bs. 3.684,50 hasta el 12 de julio de 2011 cuando presentó un fuerte dolor lumbar y fue despedido de forma verbal sin justificación.

Que realmente realizaba labores de asistente de camarógrafo instalando cámaras y trasladando cables, es decir, labores de mediano y alto impacto que requerían esfuerzo muscular, así como posturas forzadas y estáticas prolongadas y movimientos repetitivos en miembros inferiores, manipulación y traslado de carga superior a los 3 kilos de manera repetitiva.

Que a mediados de octubre de 2010, presentó sintomatología dolorosa en la región lumbar de fuerte intensidad, todo lo cual se agravó por los movimientos bruscos y permanentes que debía realizar y ante esta situación el patrono no notificó de la enfermedad y no prestó ningún tipo de auxilio ni ha querido sufragar los gastos.

Que el patrono no cumple con la normas sobre condiciones de higiene y seguridad en el medio ambiente de trabajo, según se verificó en el Informe de investigación de enfermedad de fecha 10-01-2011 y en fecha 24-01-2011 realizado por un Inspector de Seguridad, Salud en el Trabajo II del INPSASEL.

Que desde que padece la enfermedad no ha podido seguir realizando sus labores habituales de su trabajo y vida cotidiana, pues no puede subir y bajar escaleras, sintiendo que su vida personal se encuentra disminuida. Que se dirigió al INPSASEL, DIRESAT CAPITAL Y VARGAS para su respectiva evaluación, determinando que el trabajador padece de una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, por estar obligado a trabajar en condiciones disergonómicas.

Que en el INPSASEL certifica mediante providencia que se trata de un 1. DISCOPATIA DISCAL (HERNIA) L4, L5, L5, S1 (CIE-10 M51.1). 2. POST OPERATORIO DE HERNIA L4, L5, S1. 3. SÍNDROME DE ESPALDA FALLIDO. 4. MENISCOPATIA RODILLA DERECHA (CIE-10. M70.5). 4. POSTOPERATORIO DE MENISCOPATIA RODILLA DERECHA., considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, con déficit funcional moderado para la ejecución de actividades de mediano a alto impacto que requieran esfuerzo muscular en paravertebrales y rodilla derecha, movimientos y posturas forzadas de columna dorso lumbar y rodilla derecha, y posturas estáticas prolongadas, así como movimientos repetitivos en miembros inferiores y manipulación, levantamiento y traslado de carga manualmente.

Ante lo cual, solicita se condene a la demandada al pago de la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4, 1.825 días equivalentes a 5 años de salarios, para un total Bs. 228.125,00. Más la cantidad de Bs. 305.421,50, por daños materiales cantidad que será destinada a operaciones que debe realizarse para tratar de disminuir la enfermedad; finalmente, demanda la cantidad de Bs. 380.000,00, por daño moral, pues la lesión sufrida debe ser objeto de operación por ser traumática, permanente, deformante e irreversible, por haber disminuido la capacidad motora de por vida, el trauma psíquico y hondo sufrimiento al entrar a formar parte de la legión de discapacitados que no consiguen trabajo; que el trabajador tenia 50 años de edad para el momento de su padecimiento, tiene 3 cargas familiares; que trabajo con la accionada durante 7 años y 9 meses y contaba con un grado de instrucción medio, de condición socio económica media baja y tenia un promedio mensual de dos salarios mínimos.

Por su parte la demandada en la oportunidad legal para ello, no procedió a dar contestación a la demanda, sin embargo, compareció a la audiencia de juicio indicando que el trabajador estaba inscrito en el Seguro social por lo que podía recibir atención médica y podía realizar otras actividades pues contrató con otra empresa que lo inscribió en el Seguro Social 4 meses después de haber terminado la relación laboral con la demandada; que según incapacidad residual del 07 de abril de 2011 el actor tienen una discapacidad del 15% y se sugirió el reintegro laboral; no están demostrado los gastos alegados.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 por discapacidad total y permanente en 1.642.50 días equivalentes a 4,5 años de salarios para un total Bs. 205.838,10; más la cantidad de Bs. 80.000,00 por daño moral y daños materiales en Bs. 80.000,00.

Observa esta Alzada que la entidad de trabajo demandada CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES-COVETEL, S.A. (VIVE TV), no asistió a la audiencia preliminar ni presentó elementos probatorios y no contestó la demanda, pero sí compareció a la audiencia de juicio, no obstante a ello, en aplicación a lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone la obligación para los funcionarios judiciales de observar los privilegios y prerrogativas consagrados, cuando se encuentren involucrados derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, en concordancia con lo establecido en los artículos 65 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República, en consecuencia, este Tribunal tiene como contradicha la demanda por lo que respecta a la pretensión incoada, correspondiéndole al accionante la carga de acreditar la existencia de la relación de trabajo, la existencia de la enfermedad, la relación de causalidad entre las funciones y las lesiones sufridas así como la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono, por su parte la demandada, corresponde demostrar los hechos nuevos alegados en la audiencia de juicio en que el actor contrató con otra empresa luego de finalizada la relación laboral y que tiene una discapacidad del 15% y se sugirió el reintegro laboral, para lo cual estima conveniente esta Alzada proceder de seguidas con el examen de las pruebas de autos valoradas conforme a la sana crítica y principio de la comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 30 al 33 y 34 al 46, cursan originales de certificación Nro. 514-2012 de fecha 6-12-2012 emanada del médico especialista en medicina ocupacional de la DIRESAT CAPITAL y VARGAS y, notificación dirigida a la empresa demandada, a su vez cursan copias simples de Informe de Investigación e Informe Complementario de origen de enfermedad, suscritos por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo por la cual deja constancia haberse trasladado el 04 de mayo de 2012 a la sede de la empresa a los fines de la investigación del origen de la enfermedad alegada por el actor, a los cuales se les otorga valor probatorio por tratarse de documentos administrativos que contienen una presunción de veracidad que si bien admite prueba en contraria de los hechos en ella contenido, solo puede ser desvirtuada a través de otro medio probatorio aportado a los autos, por lo que al no ser desvirtuada dicha presunción de veracidad, se desprenden de dichas instrumentales lo siguientes:

El INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD fue realizado en fecha 04-05-2012, en la sede de la demandada VIVE TV, con ocasión a una Orden de trabajo de fecha 28 de febrero de 2012, oportunidad en la que solicitaron una serie documentos para realizar la investigación del caso. En el Informe complementario de fecha 27-6-2012, se pudo constatar que el señor G.R., de 57 años de edad, ingresó a la empresa el 15-01-2004 y egreso el 12-07-2011, desempeñándose como Asistente Administrativo I, cuyas actividades eran las siguientes: de recepción, clasificación, registro, distribución y archivo de documentos técnicos, verificar la actualización de registros, fichas y documentos técnicos en el área de los sistemas administrativos, coordinar actividades administrativas, estudiar expedientes técnicos y emitir informes, recopilar y preparar información para estudios e investigaciones, y se indica que los riesgos a los que estaba sometido eran por las sillas y escritorios. Que no se realizaron exámenes pre empleo ni post empleo. Que fue inscrito en el Seguro Social en fecha 14-09-2004 y retirada el 25-7-2011. Que el trabajador no fue informado previamente al inicio de sus actividades de las tareas que debía realizar, ni recibió formación teórica ni practica. Que no fue notificado por escrito acerca de los riesgos que corría en el desempeño de sus funciones, tampoco recibió el trabajador capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, al tiempo que se constató la inexistencia del servicio de seguridad y salud en el trabajo que brindara atención preventiva.

En la certificación Nro. 514-2012 de fecha 06-12-2012 emanada del médico especialista en medicina ocupacional de la DIRESAT CAPITAL y VARGAS, se certifica que se trata de 1. DISCOPATIA DISCAL (HERNIA) L4, L5, L5, S1 (CIE-10 M51.1). 2. POST OPERATORIO DE HERNIA L4, L5, S1. 3. SÍNDROME DE ESPALDA FALLIDO. 4. MENISCOPATIA RODILLA DERECHA (CIE-10. M70.5). 4. POSTOPERATORIO DE MENISCOPATIA RODILLA DERECHA., considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual, con déficit funcional moderado para la ejecución de actividades de mediano a alto impacto que requieran esfuerzo muscular en paravertebrales y rodilla derecha, movimientos y posturas forzadas de columna dorso lumbar y rodilla derecha, y posturas estáticas prolongadas, así como movimientos repetitivos en miembros inferiores y manipulación, levantamiento y traslado de carga manualmente. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al respecto, se observa que la parte demandada no compareció en la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar por lo que no procedió a promover pruebas en dicha oportunidad Legal. Sin embargo, en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio procedió a consignar documentales en copia simple cursantes a los folios 92 y 93 referentes a Incapacidad Residual a favor del actor emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de fecha 07 de abril de 2011 y cuenta individual del accionante emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documentales estos que fueron impugnados por la parte actora al ser copia simple.

En este sentido, se observa que la Juez de Juicio de oficio, acertada y diligentemente, procedió a requerir Prueba de Informes conforme lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dirigido a la Comisión Nacional para la evaluación de la incapacidad residual del Instituto venezolano de los Seguros Sociales, dado el señalamiento de la representación judicial de la parte demandada en cuanto al porcentaje de incapacidad que fue certificado al demandante, el cual resultaba contradictorio con el tipo de discapacidad certificada por el INPSASEL.

Dichas resultas cursan a los folios 101 al 103 del expediente, a las cuales esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las normas previstas en los artículos 10, 77, y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que, para el 07 de abril de 2011, oportunidad en que fue evaluado el demandante, le fue certificado una perdida de su capacidad para el trabajo de 15%. Asimismo, queda establecido de dicha documental que los galenos especialistas que procedieron a emitir la referida certificación, diagnosticaron al trabajador la patología relacionada con LUMBOCIATALGIA CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA LUMBAR, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA RODILLA DERECHA, sugiriendo y avalando el reintegro del trabajador a sus labores habituales, habida cuenta que los mismos estimaron una incapacidad relativa.

Terminado el análisis valorativo de todos las pruebas aportadas por las partes en juicio, observa esta Juzgadora que en el presente caso reclama el actor el pago de indemnizaciones previstas en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, así como indemnización por daño moral y daños materiales, con motivo del padecimiento de una enfermedad ocupacional indicando que, a mediados de octubre del año 2010, presentó sintomatología dolorosa en la región lumbar de fuerte intensidad, todo lo cual se agravó por los movimientos bruscos y permanentes contraída con ocasión a la prestación de servicio a favor de la demandada, desde el 15 de enero de 2004 y hasta el 12 de julio de 2011, cuando desempeñaba el cargo de técnico administrativo I, indicando que en ese cargo, realmente realizaba labores de asistente de camarógrafo instalando cámaras y trasladando cables lo cual requerían esfuerzo muscular, así como posturas forzadas y estáticas prolongadas y movimientos repetitivos en miembros inferiores, manipulación y traslado de carga, todo lo cual le generó DISCOPATIA DISCAL, POST OPERATORIO DE HERNIA, SÍNDROME DE ESPALDA FALLIDA, MENISCOPATIA RODILLA DERECHA, POSTOPERATORIO DE MENISCOPATIA RODILLA DERECHA., considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL TAL COMO LO HA CERTIFICADO EL INPSASEL.

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, (Expediente AA60-S-2007-000260, sentencia 1865), en cuanto a la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad, sentó:

Ahora bien, se puede colegir claramente que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad.

Consecuente con la doctrina sentada por la Sala, copiada parcialmente en precedencia, el trabajador debe demostrar como elementos concurrentes que las lesiones en rodilla y en la columna provino con ocasión al trabajo, para lo cual debe estar demostrado o comprobado a los autos los hechos, que a decir del actor le produjeron el daño, el daño (si éste se produjo), y, por último, la relación de causalidad entre los hechos y el daño.

De los elementos probatorios de autos, en especial de la resolución de Incapacidad Residual a favor del actor emitida por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en fecha 07 de abril de 2011 oportunidad en que fue evaluado el demandante, se certificó una pérdida de su capacidad para el trabajo de 15%, sugiriendo reintegro laboral, debido a la patología relacionada con “LUMBOCITALGIA CRÓNICA, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA LUMBAR, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA RODILLA DERECHA”. Así pues, se desprende de los autos que dicha patología se encuentra diagnosticada bajo el cargo de técnico administrativo I, que implicaban según los dichos del actor, las actividades de asistente de camarógrafo, instalación de cámaras y trasladando de cables, previo a la terminación de la relación laboral el 12 de julio de 2011, todo lo cual no fue desvirtuado por la parte demandada, quien al momento de presentar sus defensas en la audiencia de juicio en lugar de negar la existencia de la enfermedad como profesional procedió a consignar dicha Evaluación de Incapacidad Residual que efectivamente evidencia la ocurrencia de una enfermedad al trabajador bajo la prestación de servicios con la demandada

Asimismo, se observa del INFORME COMPLEMENTARIO DE INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD suscrito por el Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo, que si bien este fue realizado el 27 de junio de 2012, es decir, diez (10) meses, aproximadamente, después de la terminación de la relación laboral, quedó demostrado como antecedentes del trabajador que laboró para la empresa accionada desde el 15 de enero de 2004 y egreso el 12 de julio de 2011, para un tiempo de servicio de siete (7) años, cinco (5) meses y veintisiete (27) días, laborando para la demandada como chofer por dieciséis (16) meses, luego de lo cual pasó a prestar servicios en el último cargo de técnico administrativo I, todo lo cual corrobora que efectivamente el actor contrajo una enfermedad profesional durante la prestación de servicios a favor de la accionada.

Sin embargo, según dicho informe al momento de evaluar el puesto de trabajo e indicar las actividades realizadas bajo el cargo de técnico administrativo I, consistían en las de recepción, clasificación, registro, distribución y archivo de documentos técnicos, verificar la actualización de registros, fichas y documentos técnicos en el área de los sistemas administrativos, coordinar actividades administrativas, estudiar expedientes técnicos y emitir informes, recopilar y preparar información para estudios e investigaciones, y se indica que los riesgos a los que estaba sometido eran por las sillas y escritorios no ergonómicos, todo lo cual se corresponde con actividades distintas o adicionales a las señaladas en el libelo de la demanda, referentes a asistente de camarógrafo, instalando cámaras y trasladando cables.

Por otra parte, es de hacer notar que, la investigación de origen de enfermedad determinó que las actividades de técnico administrativo I requería como exigencia física el cargar, halar y empujar pesos variables con sedestación prolongada, bipedestación, giro, flexión y extensión de tronco, con lo cual se ratifica lo certificado en la Evaluación de Incapacidad Residual emanada del IVSS, respecto a las dolencias presentadas por el actor antes de la terminación de la relación laboral con la accionada, consistentes en “LUMBOCITALGIA CRÓNICA, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA LUMBAR, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA RODILLA DERECHA”.

Ahora bien, no obstante lo antes descrito, no puede considerar esta Juzgadora la enfermedad que padece el trabajador como agravada en el tiempo y por continuar a la exposición de elementos disergonomicos como los señalados por parte de la accionada, que le ocasionó una discapacidad total permanente para el trabajo, como lo certificó el INPSASEL, pues durante la prestación de servicios de autos, y exactamente tres (3) meses antes de la terminación de la relación laboral con la demandada, el 12 de julio de 2011, la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en fecha 07 de abril de 2011, realizó evaluación al demandante certificando una pérdida de su capacidad para el trabajo de 15%, oportunidad en la que sugirió su reintegro laboral, lo cual fue efectivamente aceptado por la accionada, pues desde esa oportunidad hasta su egreso prestó servicios por tres (3) meses y cinco (5) días, no considerando esta juzgadora que dicho período de labores bajo la contratación de la demandada haya agravado la enfermedad, pues de ser así el Instituto Regente de la Seguridad Social del Trabajador quien certifico la perdida de su capacidad para el trabajo en 15%, lo hubiese advertido, con lo cual considera esta Alzada que no puede ser atribuible al Organismo Público la responsabilidad en el agravamiento de la enfermedad, hasta alcanzar una discapacidad total, y menos aún si se tratara de una discapacidad total cómo es que comenzó a prestar servicios para otra empresa 4 meses luego de su egreso, como lo asevera la parte demandada y como se desprende de autos cuando alega que el trabajador actualmente se encuentra activo en otro Organismo de la Administración Publica, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora, todo lo cual conlleva a esta Juzgadora a apartarse del criterio enunciado por el INPSASEL, en la providencia administrativa respecto a la clasificación de la incapacidad del actor en una incapacidad total y permanente, y asume el criterio impartidos por los galenos del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en la certificación emanada de la Comisión Evaluadora de Incapacidad, lo que impone modificar el monto de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resultando CON LUGAR la apelación de la parte demandada en este punto. ASI SE DECIDE.

De esta manera queda determinada la relación de causalidad entre la actividad desplegada por el trabajador de autos en el ejercicio del cargo de técnico administrativo I y las lesiones sufridas que conllevaron a la certificación de una enfermedad con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 15% por ciento, quedando demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia de la enfermedad, lo cual hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral y al constatarse la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono estando obligado al pago al trabajador las indemnizaciones que correspondan, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión generada, resultando SIN LUGAR la apelación de la parte demandada en cuanto a la procedencia de éstos conceptos. ASI SE DECIDE

Determinado lo anterior, se observa que la parte actora en el libelo de la demanda reclama indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece la indemnización de un salario no menor de dos (2) años ni mas de cinco (5) años, al tratarse de una discapacidad parcial permanente, sin embargo, el a quo consideró que la procedente era la indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 130 ejusdem, pues a su criterio, la discapacidad certificada al demandante es total permanente, respecto a lo cual ya esta Juzgadora estableció supra que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual en fecha 07 de abril de 2011, realizó evaluación al demandante certificando una pérdida de su capacidad para el trabajo de 15% por ciento y sugiriendo reintegro laboral, lo cual le generó una discapacidad parcial y permanente, lo cual conllevó a modificar el monto de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, determinando esta alzada que los presupuestos de hechos antes descritos se corresponde con lo preceptuado en el numeral 4° del artículo 130 ejusdem que establece la indemnización de un salario no menor de 2 años ni mas de 5 años al tratarse de una discapacidad parcial permanente. ASI SE DECIDE.

Al respecto, cabe destacar que el régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que la enfermedad debe a una causa común o por fuerza mayor extraña al trabajo, sin que el actor estuviera sometido a ningún riesgo especial.

Al respecto, cabe referir que si bien el artículo 56 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo prevé como deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, entre otros; también es cierto que el artículo 54 eiusdem, igualmente impone deberes a los trabajadores y trabajadoras, entre los cuales se destaca a efectos de resolver la presente controversia, ejercer las labores derivadas de su contrato de trabajo, con sujeción a las normas de seguridad y salud en el trabajo (numeral 1), e informar de inmediato, cuando tuvieren conocimiento de la existencia de una condición insegura capaz de causar daño a la salud o la vida, propia o de terceros, a las personas involucradas, al Comité de Seguridad y S.L. y a su inmediato superior, absteniéndose de realizar la tarea hasta tanto no se dictamine sobre la conveniencia o no de su sujeción (numeral 9).

En el presente caso al constatarse la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por el patrono al no informar al trabajador acerca de los riesgos que corría en el desempeño de sus funciones ni capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo y constarse la inexistencia del servicio de seguridad y salud en el trabajo que brindara atención preventiva. Visto lo anterior, esta Alzada considera que desde la óptica de la responsabilidad subjetiva, si existe en autos elemento suficiente para determinar que las condiciones del ambiente de trabajo al que estaba sometido el trabajador demandante en la empresa demandada, trajeron como consecuencia la materialización de la enfermedad certificada de LUMBOCITALGIA CRÓNICA, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA LUMBAR, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA RODILLA DERECHA, es decir, que si logró demostrar que el daño sufrido por éste, el cual le devino directamente por su prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye inequívocamente una enfermedad ocupacional, logrando establecer el nexo causal que existe entre la inobservancia de normas en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del ente patronal, con relación al padecimiento de la enfermedad, razón por la cual resulta forzoso declarar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas amparadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, la Incapacidad Residual de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales IVSS de fecha 07 de abril de 2011 certificó una pérdida de su capacidad para el trabajo de 15% por ciento, sugiriendo reintegro laboral, correspondiéndole la indemnización de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece la indemnización de un salario no menor de 2 años ni mas de 5 años al tratarse de una discapacidad parcial permanente y establecida la violación de la demandada a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, corresponde su procedencia estando demostrados los supuestos establecidos por el legislador estando obligado al pago de una sanción pecuniaria a favor al accionante, en el termino medio de la indemnización que resulta en 3,5 años lo que equivale a 1.277,50 días, y con base al salario integral diario de Bs. 125,32 el cual se tiene por admitido en virtud de no haber sido negado en forma expresa por la demandada, esto es, Bs. 125,32 por 1.277,50 días arroja el total de Bs. 160.096,30 resultando con lugar la apelación de la parte demandada al modificarse el monto acordado por el a quo. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la indemnización del daño moral reclamada por el accionante, este Tribunal siguiendo las tendencias jurisprudenciales emanadas de la Sala de Casación Social del M.T.d.J., en sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2005, caso G.D.V.I.U. Vs. C.V.G. VENEZOLANA DE ALUMINIO C.A. (VENALUM), observa que demostrada en autos la responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia de la enfermedad, se hace procedente a favor del trabajador la indemnización por daño moral reclamada en su libelo de demanda, por lo que demostrado en autos como fue referido anteriormente la enfermedad de origen ocupacional de LUMBOCITALGIA CRÓNICA, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA LUMBAR, CONDICIÓN POST OPERATORIA TARDÍA RODILLA DERECHA, que generó al actor una incapacidad parcial permanente, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de 15% por ciento, sugiriendo por tal motivo el reintegro a su condición laboral, se hace procedente a favor de estos la indemnización por daño moral, considerándose que el trabajador tenia 50 años de edad para el momento de su padecimiento, tiene 3 cargas familiares; que trabajó con la accionada durante 7 años y 9 meses y contaba con un grado de instrucción medio, de condición socio económica media baja, pero sin que se evidencie lo indicado por el actor en el libelo de que hay deformidades irreversibles y hondo sufrimiento al entrar a formar parte de la legión de discapacitados que no consiguen trabajo visto que el actor presta servicios para otro patrono. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, sobre la procedencia del daño moral, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 144, de fecha 07 de marzo de 2002, estableció:

(...) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico(la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, la capacidad económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En este sentido, estima conducente este Tribunal Superior hacer referencia a que conforme al criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el Juez Laboral posee amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral en casos de infortunios laborales, perteneciendo a su libre discreción y prudencia la calificación, extensión y cuantía del daño moral, para lo cual deberá analizar, en cada caso concreto, una serie de hechos objetivos que lo conducirán a determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación.

En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, y habiéndose decretado la procedencia del daño moral, procede esta Alzada de seguidas a cuantificarlo de la siguiente manera:

1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Tal y como se dejó establecido en acápites precedentes, el trabajador producto de las condiciones disergonomicas a las que estuvo sometido durante la prestación de sus servicios contrajo el padecimiento de la enfermedad ocupacional, que le originó una discapacidad parcial y permanente, con un indice de incapacidad para el trabajo de 15%, por lo que el IVSS sugirió su insersion laboral, por lo que infiere esta Alzada no generó la enfermedad en limitaciones para la actividad desplegada en ejercicio del oficio que ostentaba para la fecha de la certificacion.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en las condiciones de trabajo que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se observó que la empresa, incumplió normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, las cuales fueron determinantes en la generacion de enfermedad profesional.

3. La conducta de la víctima: A partir de las consideraciones que han sido expuestas, se puede concluir que el infortunio laboral no se generó en razón de un acto imprudente cometido por el trabajador, ni quedó demostrado en autos que el mismo haya provenido de una conducta intencional de la víctima

4. Posición social y económica del reclamante: Se observa que el trabajador accionante se trata de un asistente administrativo grado I, que actualmente se encuentra prestando servicios para un ente de la administración pública, por lo cual devenga un salario no determinado en juicio, que en el peor de los casos, no podrá ser menor del mínimo decretado por el ejecutivo nacional, aunado al hecho que como quedó demostrado de los autos, el actor debería estar percibiendo el monto de la pensión de incapacidad equivalente al grado de la perdida de la capacidad de trabajo, que otorga el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, toda vez que este ya cumplió con los requisitos exigidos por este, al haberle certificado el grado de incapacidad según resolución de fecha 07 de julio de 2011, cursante a los autos al folio 102 del expediente.

5. Capacidad económica del patrono: estamos frente a una entidad de trabajo constituida por una Corporación, integrada por un solo accionista la República Bolivariana por órgano del Ministerio del Poder Popular para las comunicaciones y la información, y por ende sus ingresos proviene del ejecutivo nacional, a través de la formulación del presupuesto.

6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Esta Alzada considera justo y equitativo fijar la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) por concepto de daño moral que debe pagar la demandada resultando con lugar la apelación de la parte demandada al modificarse el monto acordado por el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en cuanto a los daños materiales se observa el reclamo de los mismos con el fundamento que dicha cantidad será destinada a operaciones que debe realizarse para tratar de disminuir la enfermedad y, el a quo acordó su procedencia de indemnización por daño material con fundamento en lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, considerando el hecho ilícito a cargo del patrono accionado y dada la entidad del daño probado en autos.

Al respecto, estima esta Alzada traer al presente fallo la argumentación utilizada por el a quo en su sentencia, para acordar la procedencia de dicho concepto y la forma de tarifar en su equivalente en dinero el monto condenado, se lee:

Finalmente, debe este Juzgado pronunciarse sobre la indemnización por daño material que se ha sido demandada, sin que el demandante haya especificado que tipos de daños demanda, toda vez que no explica si tiene su fundamento en el daño emergente o el lucro cesante. Sin embargo, ante la pretensión de indemnización por daños materiales y probado como fue el hecho ilícito a cargo del patrono accionado, se declara procedente la pretensión de indemnización por daño material con fundamento en lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil, para lo cual fija prudencialmente, dada la entidad del daño probado en autos, la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00)

. Así se decide.

De la transcripción de la sentencia que antecede, observa esta Alzada que la juez condena a la accionada al pago por la cantidad de de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00), por la pretensión de indemnización por daño material con fundamento en lo establecido en el artículo 1.196 del Código Civil. Asimismo, extrae esta Alzada que el a quo, pese llegar al convencimiento que el demandante no especificó que tipos de daños demandaba por este concepto, pues afirma el Juzgador que no explica el actor si tiene su fundamento en el daño emergente o el lucro cesante, procede a considerar la procedencia de dicha pretensión por haber sido probado el hecho ilícito a cargo del patrono accionado, con fundamento en lo establecido en señalado artículo 1.196 del Código Civil, y procede a fijar prudencialmente un monto, dada la entidad del daño generado.

Ahora bien, respecto a la pretensión de daños materiales reclamados por el actor, extrae esta Alzada del escrito libelar que el actor solicita le sea cancelado la cantidad de DOSCIENTOS OVHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON 59/100 CENTIMOS (Bs. 281.264,59), aduciendo que dicha cantidad sería destinada a las operaciones que debe realizarse para tratar de disminuir la incapacidad que presenta, por lo que el actor estaba obligado a demostrar en juicios con presupuestos, recibos, facturas canceladas, etc, la ocurrencia de dichos gastos, debía demostrar las cantidades exactas que de su peculio había gastado en medicinas, estudios, terapias o como lo manifiesta intervenciones quirúrgicas, sin embargo, al igual que fue advertido por la juzgadora de la primera instancia, no existe en el expediente medio probatorio alguno que trasladara a los autos una minima prueba de los gastos en los que ha incurrido o incurriría el actor como consecuencia de la enfermedad profesional demostrada en autos, razón por la cual mal podía el juez de la recurrida, proceder como lo hizo a considerar la procedencia de dichas pretensiones y menos aún estimar dichos montos de acuerdo a su prudente arbitrio, si estos no se encontraban demostrados en autos, y menos una determinar que los mismos son consecuencia del la demostración en autos del hecho ilícito en los que pudo incurrir la accionada en la ocurrencia del infortunio, pues tales daños materiales no fueron requeridos por el actor con base a la norma invocado por el a quo, sencillamente, porque los daños materiales tal y como los reclamó el actor, era su carga demostrarlos en juicio, al no hacerlos se impone declarar sin lugar su pretensión.

Para mayor abundamiento, cabe destacar que la obligación del patrono de indemnizar los daños materiales al actor, tiene su fundamento por la teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del Código Civil), que trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral.

Conforme a esta teoría, el patrono responde objetivamente por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. A ello, se agrega un nuevo elemento basado en el riesgo. La propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos.

Nuestra ley especial en la materia adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, vigente en la Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad. A.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

Así, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas, siempre que queden demostradas en juicio.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 130, crea un régimen indemnizatorio especial o complementario y totalmente independiente del régimen indemnizatorio común regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, y el establecido en la Ley del Seguro Social. Aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilícito reguladas por el Derecho Civil. Presenta, en cambio, varias de las características propias de las indemnizaciones del Derecho del Trabajo.

Toda infracción a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir y el deber de vigilar. La obligación patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 129 y 130 de la citada Ley Orgánica, con las excepciones de Ley.

Para que se conforme la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria, es suficiente con que se den las situaciones de hecho, y que éstas sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la ley al empleador. En cuanto al reclamo por lucro cesante, la Sala ha ratificado en innumerables sentencias ha su doctrina en el sentido de que es improcedente cuando, quien pretenda ser indemnizado, no ha demostrado que el daño fue producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono; lo cual, como se ha indicado, no ocurre en el caso de autos.

En razón de los argumentos expuestos, esta Alzada concluye que resulta con lugar la apelación de la parte demandada al resultar improcedente dicho concepto de daños materiales no tarifados por el actor. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, exceptuando lo que concierne al daño moral, desde la fecha de notificación de la demandada de autos, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, y se calculara desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. ASI SE ESTABLECE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: