Decisión nº 2256 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Julio de 2015

En fecha 08 de abril de 2013, la Aduana Principal de Maracaibo emitió Acta de Reconocimiento y Acta de Comiso, identificadas ambas con la nomenclatura SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-3101, mediante las cuales dejó constancia del acto de reconocimiento físico y documental sobre un vehículo tipo camioneta, marca Toyota, modelo 4Runner, año 2008, serial de carrocería JTEZU14R18K011501, con peso bruto de 1.814,400 kilogramos, amparada en la Declaración Única de Aduanas número C-3101 de fecha 06 de marzo de 2013, con el patrón de declaración Equipaje No Acompañado (ENA), e impuso sanción de comiso sobre dicho bien, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por incumplimiento del literal b) del artículo 1º de la Resolución 924 del 29 de agosto de 1991.

Contra dichos actos administrativos, en fecha 05 de junio de 2013, la representante judicial del ciudadano G.J.V.A., propietario del vehiculo supra descrito, interpuso recurso jerárquico por ante la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria

En fecha 31 de julio de 2013, la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria emitió Resolución identificada con el alfanumérico SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2013-0429, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano G.J.V.A., y en consecuencia confirmó la sanción de comiso contenida en las Actas de Reconocimiento y de Comiso, ambas con nomenclatura SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-3101 del 08 de abril de 2013.

Por desacuerdo con el pronunciamiento anterior, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

Las apoderadas judiciales del contribuyente G.J.V.A., manifestaron en su escrito recursorio:

Que “…, es el Jefe de la Oficina aduanera o Gerente de la Aduana Principal respectiva, el único competente pa imponer la pena de comiso toda vez que la misma no ha sido atribuida a otra autoridad o funcionarios del servicio aduanero, lo cual sería a todo evento antinómico, atribuir la competencia para aplicar la sanción más gravosa y temida del ordenamiento jurídico aduanero venezolano, a otro funcionario dentro de este servicio, de categoría inferior que el Jefe de la oficina aduanera o máxima autoridad en la circunscripción respectiva”

Que “…, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, a través de la Gerencia de Doctrina y Asesoría de la División de Doctrina Aduanera, mediante los criterios contenidos en la Consulta DCR-5-36563-3942 del 20-08-2007, y Consulta DCR-5-47085-0294-1032 del 24-04-2009, ha reiterado categóricamente que “…la facultad para imponer la sanción de comiso corresponde al Gerente de la Aduana Principal…”.”.

Que “No podrían ser aplicada (sic) los preceptos, contenidos en los artículos 147 y 148 de la Ley Orgánica de Aduana, para atribuir competencia al funcionario actuante para aplicar la pena de comiso…(omissis)”.

Que “Por encontrarse el vehículo aún bajo potestad de la aduana, por cuanto el proceso de nacionalización no ha concluido, no puede aplicarse el contenido del artículo mencionado para tribuir competencia al funcionario reconocedor, ni activar un procedimiento que es competencia de la Gerencia de Control Aduanero del SENIAT.”.

Que “Para confirmar que el funcionario reconocedor es incompetente para aplicar la pena de comiso específicamente en materia de equipaje de pasajeros, conviene mencionar el contenido del artículo 127 previsto (sic) las disposiciones comunes del –Título III Equipaje de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, referido a que las dudas o discrepancias que surjan en el acto de reconocimiento serán resueltas por el Jefe de la Oficina Aduanera, indicando así el modo de proceder, lo cual obliga en este caso al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo a pronunciarse sobre la procedencia o no del régimen especial declarado, correspondiéndole aplicar o desechar la pena de comiso.”.

Que “Sin duda alguna la aplicación o no de la pena de comiso, constituye la mayor discrepancia que puede surgir en el acto de reconocimiento de equipaje, en consecuencia sólo el Jefe de la Oficina Aduanera le corresponde emitir la respectiva resolución, cumpliendo como es obvio los requisitos de formación de los actos administrativos, para expresas su voluntad, según el procedimiento indicado.”.

Que “…, los artículos esgrimidos por el funcionario decidor del recurso jerárquico incoado no tienen relación alguna con el punto controvertido: el comiso de un vehículo bajo régimen de equipaje.”.

Que “Se debe hacer notar que en la presente Resolución ya identificada y recurrida en el presente proceso, que el funcionario decidor de la misma comete un falso supuesto de hecho cuando efectúa tal afirmación por cuanto de acuerdo con el texto de ambos actos administrativos recurridos jerárquicamente el funcionario reconocedor se llama Lcdo. J.F.P.S. y no A.E.H. como se afirma en la mencionada Resolución de Jerárquico.”.

Que “…, tal como se indicó en las cuestiones previas del presente recurso que el funcionario decidor no convalidó la incompetencia alegada.”.

Que “…, la Administración Aduanera, tomó una resolución contraria a derecho por cuanto no consideró cuales son las normas aplicables en U.S.A. cuando se ha adquirido un vehículo automotor y desconoció normas vigentes del Código Orgánico Tributario venezolano”.

Que “…, mediante Documento de Compra (Bill of Sale) presentado ante un Consulado de la República Bolivariana de Venezuela y del cual un Notario Público de fe, se demuestra que el referido vehículo fue adquirido en fecha 23-10-2010. Consta además en Factura Nº 656329 (STATEMENT) que tal vehículo fue adquirido en fecha 23 de octubre de 2010, que mediante documento emitido por el Departamento de Seguridad de Carreteras y Vehículo Nº AKU8651 vigente entre la fecha 23-10-2010 hasta 21-11-2010 se le concede al recurrente una Matrícula Temporal por el Estado de Florida para manejar el vehículo Marca Toyota, año 2008, Modelo 4RUNNER, Serial Carrocería: JTEZU14R18K011501, que en el Certificado del Título definitivo consta que el vehículo fue adquirido el 23 de octubre del 2010, lo que significa que desde la adquisición del referido vehículo hasta su llegada a territorio nacional transcurrieron 02 años 03 meses y 05 días.”.

Que “…, el Certificado de Uso emitido por el Consulado de W.D. en fecha 06 de diciembre de 2012 deja constancia que el ciudadano G.J.V.A. portador del Pasaporte Nº 046726737, titular de la Cédula de Identidad Nº 11.286.687 consignó los documentos que evidencian su permanencia en ese país por un período de 16 años y el vehículo ya identificado es de su exclusiva propiedad y uso personal.”.

Que “…, se debe señalar que el Ciudadano (sic) Cónsul de la República Bolivariana de de (sic) Venezuela del Consulado General de W.D.., deja constancia que el ciudadano G.J.V.A. portador del cédula de identidad Nº 11286687 ha permanecida (sic) en los Estado Unidos de Norteamérica un período de dieciséis (16) años.”.

Que “…, que el legislador patrio establece condiciones objetivas para la importación de vehículos usados al amparo del régimen bajo análisis, estableciendo como condición trascendental el Certificado Original de Uso expedido por autoridad consular venezolana para la comprobación de la propiedad y el uso del vehículo, así como también el requisito previsto en el artículo 137 del Reglamento Especial, QUE EXIGE COMO UNICO DOCUMENTO QUE DEMUESTRA LA COMPRABACIÓN (sic) DEL TIEMPO DEL PASAJERO EN EL EXTERIOR, EL PASAPORTE.”. (Mayúsculas de la recurrente)

Que “Con arreglo a la doctrina contenida en la respuesta a la consulta DCR/5/51.536 vertida en el oficio alfanumérico SNAT/GGSJ/GDA/DDA/2009/3697/4638 de fecha 15-07-2009, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, la Gerencia de Doctrina y Asesoría, específicamente de la División de Doctrina Aduanera, considera en relación con el Régimen de Equipaje – Certificado de Uso, el período de permanencia del pasajero de un (01) año puede ser interrumpido, aduciendo que la Resolución Nro. 924 tan solo indica en el numeral 2 del artículo 1 que “El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un año.”. (Subrayado de la recurrente)

Que “Nuestro representado se domicilió en los Estados Unidos de Norteamérica desde el año 1995, para posteriormente obtener la Residencia Permanente (sic) en fecha 07-12-1996, según consta en la Tarjeta Uscis #074-930-958 emitida a su nombre por las autoridades de los Estados Unidos. El vehículo de marras fue adquirido el 23 de octubre de 2010, mantenido desde entonces su domicilio permanente en el extranjero, específicamente en la ciudad de Miami Florida, Estado Unidos, hasta la fecha definitiva de su retorno al país el 10 de abril de 2013, en el cual se puede computar claramente una estadía en el extranjero por un período que supera con creces el tiempo mínimo exigido para acceder al régimen especial de equipaje, por cuanto permaneció por más de dieciséis (16) años en el extranjero, usando el vehículo antes descrito en calidad de propietario por u (sic) lapso ininterrumpido superior a dos (02) años. Este período, además de la verificación de los pasaportes, se puede comprobar en la declaración del Cónsul de Washington que consta en Certificado de Uso ya identificado, el título de propiedad.”.

Que “…, el funcionario actuante cometió las siguientes violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso:

1. No se concedió a nuestro representado período de pruebas para confrontar las copias presentadas con los originales. Es evidente que un pasaporte no puede ser presentado ab initio, es decir con la presentación del recurso jerárquico.

2. El funcionario decidor reconoce la declaración del Ciudadano Cónsul de la embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Washington, únicamente en lo concerniente al uso del vehículo, es decir, que reconoce los once (11) meses de estadía en Estado Unidos de Norteamérica que utilizó el vehículo automotor en discusión (faltaría un (1) mes para completar el año, Sin (sic) embargo, no reconoce la misma declaración del referido Ciudadano (sic) Cónsul en el mismo Certificado de Uso de la permanencia en territorio norteamericano de nuestro representado por un período de dieciséis (16) años. Un reconocimiento parcial del documento, pues.”.

Que “Es irrita, e inaceptable la actuación del funcionario reconocedor al ignorar la legitimidad y validez de la documentación aportada por mi poderdante, constituidos por: a) Certificado de Uso Nº 1712012-00004963 en fecha 06 de diciembre de 2012, emanado de la Embajada de Washington D.C. Estados Unidos de América; b) Certificado de Título Nº 100885866 expedido a su nombre por la autoridad extranjera en fecha 11-03-2010, documentos que certifican que utilizó el vehículo en calidad de propietario por un período mayor de un (1) año, documentación legalizada y presentada ante el órgano diplomático correspondiente que certificó el cumplimiento de las condiciones dispuestas en la Resolución Nº 924. Estos documentos son trascendentales para la determinación de la procedencia del ingreso al territorio aduanero de un vehículo usado bajo el Régimen Especial de Equipaje de Pasajeros, exigibles por disposición de la Resolución en estudio.”.

Que “…, si la Administración Aduanera hubiera respetado el Principio Constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa de nuestro representado, si hubiera levantado un Acta de Requerimiento para solicitar los documentos que coadyuvaran en la búsqueda de la verdad. Sin embargo, tal situación no ocurrió pues de haber ocurrido, el funcionario actuante se hubiera percatado que a nuestro representado la Oficina Nacional de Identificación le emitió un pasaporte Nº B0750516 en fecha 10 de noviembre de 2000 el cual venció el 10 de noviembre de 2005, y que el mismo fue prorrogado hasta el 31 de julio del 2007 por el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami, Florida. Asimismo, pudieron haber constatado que en fecha 10 de noviembre de 2000, ingresó a los Estados Unidos de Norteamérica, asimismo se hubiera percatado que nuestro representado estuvo tanto tiempo en los Estados Unidos de Norteamérica (16 años) que fue reconocido por ese gobierno como Ciudadano Residente (sic) según Green Card Nº 074-930-958 expedida en fecha 07-12-1996 loa cual expira el 22 de junio del 2020. Asimismo, nuestro representado hubiera tenido la oportunidad de presentar Título de Manejo Nº CDL CLASS A V415-290-72-063-0 emitida (sic) en Florida el 27 de febrero de 2009, expirando la misma en fecha 23 de febrero de 2017.”.

Que “Todas estas pruebas contribuyen a desvirtuar la razón del comiso efectuado por el funcionario actuante cuando afirma tanto en el Acta de Reconocimiento como en el Acta de Comiso objetos del presente recurso que “el pasaporte Nro. D0235831 página 4 se observa sello migratorio de salida de Venezuela de fecha 09/03/2007 no evidenciándose fecha de ingreso.”

Que “A pesar de todo lo expresado y de todo lo indicado se debe precisar que a pesar que en recurso jerárquico se solicitó la apertura del lapso probatorio, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria no siquiera notifico (sic) a nuestra representada el Auto de Admisión del Recurso Jerárquico, impidiéndole que pudiera probar sus alegatos.”. (Subrayado y resaltado de la recurrente)

Que “…en el presente caso nos encontramos con una perpetua e ininterrumpida violación al debido proceso y al derecho a la defensa de nuestra representada pues en ninguno de los procedimientos incoados se le permitió presentar un simple pasaporte en original que aclararía el cumplimiento de la obligación y evitaría un gasto adicional al estado (sic) con la interposición del presente recurso. Así solicitamos sea declarado.”.

Que “De acuerdo con lo expuesto, resulta evidente la violación del Principio de Protección de Confianza Legítima al realizar el reconocimiento del vehículo ya identificado, por lo que nuestro representado se encontraba frente a la expectativa de estar actuando apegada (sic) a la legislación vigente.”.

Que “Es el caso que G.J.V.A., tal y como quedó expuesto en los capítulos precedentes del presenta escrito recursorio, incurrió en un error de hecho, pues consideró que la declaración del vehiculo en cuestión se encontraba ajustada a derecho, pues cumple con todos los requisitos legalmente establecidos.”. (Mayúscula y resaltado de la recurrente)

Que “…, procede la eximente de responsabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario pues no se necesitan elementos adicionales para que nuestro representado incurra en error de hecho y así solicito sea declarado.”.

Que “Comete de nuevo la Administración Tributaria un falso Supuesto de hecho en la Resolución recurrida al considerar que nuestro representado es un agente de aduana y no una persona natural o pasajero que está declarando equipaje, lo cual en forma alguna es considerado como una “actividad habitual” y que tiene “capacidad” técnica y “los conocimientos en la materia para ejercer la función”.”.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, el abogado sustituto del Procurador General de la República, consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República:

Que “…, observa esta Alza.A. que la Ley Orgánica de Aduanas, en su artículo 51, señala que las personas facultadas para presenciar el reconocimiento de las mercancías, son los funcionarios competentes, es decir, a los que se les ha asignado dicha actividad, los reconocedores, quienes tendrán el carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, …(omissis).”

Que “…, debemos entender que los funcionarios reconocedores no tendrán el carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, sin embargo, podrán seguir realizando dichas funciones de reconocimiento de conformidad con las atribuciones conferidas por las normas aplicables, además de lo preceptuado en el Estatuto del SENIAT.”.

Que “…a partir de la reforma del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305, Extraordinario, del 17 de octubre de 2001, no se utilizará el carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda por los funcionarios reconocedores adscritos a las Gerencias de Aduanas Principales para realizar sus funciones de reconocimiento de mercancías; razón por la cual, sólo bastará la adscripción del funcionario actuante a la respectiva Aduana, como técnico reconocedor para que pueda efectuar las labores de reconocimiento, no habiendo falta ninguna P.A. que le otorgue el carácter de Fiscal.”.

Que “…, ha quedado claro que la Aduana Principal de Maracaibo y el funcionario reconocedor ciudadano A.E.H., tienen la facultad para imponer la sanción prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, por lo que solicito sea desestimado el alegato de incompetencia y de violación al procedimiento legalmente establecido, elevado al conocimiento de esta Instancia Judicial por las apoderadas judiciales de la recurrente. Así solicito sea declarado.”.

Que “…, son cuatro (04) los requisitos concurrentes que deben ser cumplidos por quienes pretendan optar por esta régimen especial.”.

Que “…, de acuerdo a lo señalado en el escrito recursorio y en los documentos que cursan en el expediente administrativo, que no se cumple el requisito indicado en el literal b), toda vez que no quedó demostrado durante el acto de reconocimiento que el ciudadano G.J.V.A., antes identificado, permaneció en el exterior por un período mayor a un (01) año.”. (Mayúsculas y resaltado de la recurrida)

Que “De las pruebas que cursaron en el expediente administrativo respecto al pasaporte analizado en sede Administrativa, sólo se observó copia simple del Pasaporte Nº 046726737 y de la revisión de dichas copias no se evidenció ni se puede verificar, que el pasajero haya cumplido con el tiempo exigido en el literal b), del artículo 1, de la Resolución Nº 924, antes indicada.”. (Resaltado de la recurrida)

Que “…, en el expediente administrativo, cursó copia simple del Certificado de Uso Nº 1722012-00004963, emanado de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Washington, Estado Unidos de Norte América, pero tal documento sólo certificó el uso del vehículo, es decir que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses, (lo cual es el cumplimiento de la condición indicada en el literal d), del artículo 1, de la Resolución Nº 924), pero no comprobó el tiempo de estadía en el exterior.”. (Resaltado de la recurrida)

Que “…, esta representación de la República observa que la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, no incurrió en el vicio de falso supuesto, tal como lo señalaron las apoderadas judiciales de la recurrente, y menos aún se produjo la violación de su derecho a la defensa, el cual ha sido reconocido a lo largo de las posibilidades de defensa que ha tenido tanto en sede administrativa como Jurisdiccional. Así solicito sea declarado.”.

Que “…la Oficina Aduanera al momento de realizar el acto de reconocimiento físico y documental tuvo a su vista todos los documentos aportados por el Agente de Aduanas SOMARCA en representación del consignatario G.J.V.A.. Tan es así, que el único requisito que consideró incumplido por el referido ciudadano para optar al beneficio del Régimen de Equipaje de Pasajeros es el literal b) del artículo 1, de la Resolución Nº 924, tantas veces indicada, y no los literales c) y d), referidos al Título o Certificado Original de Registro del vehículo, (CERTIFICATE OF TITLE) y el Certificado de Uso Nº 1722012-00004963, documentos estos consignados en copia simple en el expediente administrativo, siendo por tal motivo declarado improcedente en sede administrativa, por lo que en base a lo expuesto, solicito sea confirmada la decisión que decidió el Recurso Jerárquico ejercido. Así solicito sea declarado.”. (Mayúsculas y resaltado de la recurrida)

Que “…, no pudo habérsele creado una expectativa al recurrente de que su actuación de importar un vehículo usado bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros estaba ajustada a derecho, porque si precisamente la Administración Aduanera tiene la potestad de verificar el oportuno cumplimiento de las obligaciones tributarias y tiene cuatro (04) años para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de libertad, mal pueden argumentar las apoderadas del recurrente que su representado estaba convencido de que la declaración del vehículo en cuestión se encontraba ajustada a derecho, por lo que se encontraba frente a la expectativa de estar actuando apegado a la legislación vigente, ya que precisamente la Administración Tributaria goza de todo ese tiempo para controlar y velar por la correcta aplicación de la normativa que regula las operaciones aduaneras, y más si ocurre cualesquiera de las circunstancias establecidas en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario. Así solicito sea declarado.”.

Que “…el solo dicho del interesado no basta para demostrar que ha incurrido en un error de hecho o de derecho, pues se requiere que tal circunstancia esté debidamente comprobada en el expediente administrativo, para que el error invocado resulte excusable. Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia emanada de nuestro M.T.: …(omissis) .”.

Que “… el recurrente no logró demostrar la procedencia del error de hecho excusable invocado, pues no consignó la evidencia de haber desplegado una conducta normal, razonable y diligente, indispensables para la configuración de esta eximente, además no procedió con la diligencia que exigía la situación, por cuanto ha debido estar atento al cumplimiento de los deberes que le exige su condición de auxiliar de la Administración Aduanera, es decir, no se comportó como “un buen padre de familia”, ni fue diligente en su actuación.”.

Que “…, por ser el Agente de Aduanas, la persona autorizada por el Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública) para actuar ante los órganos competentes en nombre y por cuenta de aquél que contrata sus servicios, en el trámite de una operación o actividad aduanera, debe tener la pericia, la capacidad técnica y los conocimientos en la materia para ejercer esta función. En consecuencia, la eximente de responsabilidad por ilícito tributario se considera improcedente. Así solicito sea declarado.”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos expuestos por el contribuyente G.J.V.A., en su escrito recursorio, así como los argumentos invocados por el representante de la República, este Órgano Jurisdiccional, deduce que la controversia sometida a su consideración se circunscribe en dilucidar la procedencia o no de las denuncias de: (i) incompetencia del funcionario actuante; (ii) falso supuesto de hecho; (iii) silencio de prueba; (iv) violación de la confianza legítima; y (v) error de hecho y de derecho excusable.

Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal pasará a pronunciarse en los siguientes términos:

Incompetencia del funcionario actuante.

Aduce la recurrente la incompetencia del funcionario actuante en el acto de reconocimiento, con fundamento en lo expresado en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas, y el numeral 11 del artículo 119 de la Resolución Nº 32 Sobre La Organización, Atribuciones Y Funciones Del Servicio Nacional Integrado De Administración Tributaria, normas que le atribuyen la competencia para aplicar penas de comiso de mercancías a los Gerentes de Aduanas Principales; y que el Jefe de la Oficina o el Gerente de la Aduana Principal, es el único competente para imponer pena de comiso.

Visto el señalamiento de la recurrente sobre la incompetencia del funcionario reconocedor para suscribir el Acta de Reconocimiento y el Acta de Comiso, ambas con nomenclatura SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-3101, y de fecha 08 de abril de 2013, estima este Tribunal oportuno exponer lo expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00165, de fecha 04 de febrero de 2009, por medio de la cual sostuvo:

“…esta Sala en jurisprudencia pacífica, ha señalado sobre el vicio de incompetencia, lo que a continuación se expone:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 00161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.)…”

En virtud de los anteriores señalamientos de la recurrente dirigidos a la declaratoria de la nulidad absoluta de la sanción impuesta a través del Acta de Reconocimiento recurrida por considerar que la funcionaria que suscribió la mencionada Acta es incompetente para hacerlo, además de no existir una norma delegatoria que lo autorice para tales efectos, en este sentido, conviene traer a colación las normas que en materia aduanera atribuyen la competencia y establecen el marco de actuación de sus funcionarios fiscales aduaneros.

Así tenemos que el artículo 51 de la Ley Orgánica de Aduanas preceptúa:

Artículo 51: El reconocimiento se efectuará a los fines de su validez, con la asistencia del funcionario competente, quien tendrá el carácter de Fiscal Nacional de Hacienda.

El procedimiento se desarrollará en condiciones que aseguren su imparcialidad, normalidad y exactitud, debiendo estar libre de apremios, perturbaciones y coacciones de cualquier naturaleza. El Ministerio de Hacienda podrá, cuando lo considere conveniente a los servicios aduaneros, a través de resolución, modificar el número de funcionarios necesarios para efectuar el reconocimiento

(Negritas de este Tribunal)

De la normativa copiada deviene la competencia para el funcionario encargado de practicar el procedimiento del reconocimiento de las mercancías que ingresen al país a los efectos de verificar que las mismas han ingresado previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación venezolana en materia aduanera, en este sentido, el mencionado artículo establece que el funcionario competente para practicar el mencionado reconocimiento tendrá el carácter de Fiscal Nacional de Hacienda.

Por su parte, los artículos 148, numeral 2 de la Ley Orgánica de Aduanas preceptúa:

Artículo 148: Los Fiscales Nacionales de Hacienda, cuando encontraren que se hubiere cometido alguna infracción a la legislación aduanera nacional, procederán, sin perjuicio de los recursos que acuerda la Ley al contribuyente, de la siguiente manera:

(Omissis)

2) Cuando la infracción estuviere sancionada con pena de comiso o multa, o con ambas, las sanciones podrán ser impuestas por el propio fiscal actuante, siempre que no se trate de contrabando, de acuerdo a las normas que señale el Reglamento.

Concatenando las previsiones contenidas en las normas supra transcritas se infiere que los funcionarios competentes de las aduanas nacionales, tendrán a los fines de practicar el reconocimiento sobre las mercancías que ingresen al país, el carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, quienes están facultados legalmente para imponer las sanciones que correspondan cuando encontraren que se han cometido infracciones en contra de la legislación aduanera nacional, dichas sanciones, en los términos establecidos en el propio artículo 148 numeral 2, podrán ser impuestas por el propio fiscal actuante, De la jurisprudencia transcrita se evidencia que todo funcionario de la administración pública debe actuar en función de un marco normativo que regule y controle su conducta frente a los administrados, en este sentido la competencia está entendida como el conjunto de facultades que el funcionario ejerce de conformidad con el ordenamiento jurídico positivo que le atribuye su poder de actuación, así, en contraposición con lo anteriormente expuesto, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición legal expresa que lo autorice para ello.

En el caso concreto que se analiza, el funcionario reconocedor adscrito a la Aduana Principal Maracaibo, practicó el reconocimiento de la mercancía declarada, camioneta marca Toyota, modelo 4Runner, año 2008, serial de carrocería JTEZU14R18K011501, color plata, con peso bruto de 1.814,400 kilogramos, mediante Declaración Única de Aduanas (DUA) Nº C-3101, de fecha 06 de marzo de 2013, con el patrón de declaración Equipaje No Acompañado (ENA), actuó de conformidad con lo establecido en el Título II, Capítulo III de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con lo preceptuado en el Título IV, Capítulo IV del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, normas éstas que hacen referencia al tráfico de mercancías en general y más específicamente al procedimiento de reconocimiento en aduanas de las mercancías que se comercian en el Territorio Nacional, en este sentido, tales normas ya transcritas en la presente motivación, determinan el marco de actuación del funcionario que realizó el procedimiento de reconocimiento que devino en la imposición de la sanción a la contribuyente, normas que legitiman su actuación y que permiten a este Tribunal declarar que en el presente asunto no se produce la incompetencia del funcionario que emitió la sanción de comiso recurrida, contenida en el Acta de Reconocimiento y en el Acta de Comiso, ambas con nomenclatura SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-3101, de fecha 08 de abril de 2013. Así se decide.

Falso supuesto de hecho.

Corresponde a este Tribunal determinar si efectivamente, como se afirma en el contenido del acto administrativo impugnado, la recurrente incumplió con el requisito establecido en la normativa vigente, en lo referente al tiempo de permanencia en el extranjero, para hacerse beneficiario del ingreso del vehículo bajo régimen de equipaje no acompañado, dando lugar a la pena de comiso.

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar lo indicado, entrar a conocer los requisitos que deben cumplirse a los efectos de importación de vehículos bajo régimen de equipaje de pasajeros, previstos en el artículo 1 de la Resolución Nº 924, de fecha 29 de agosto de 1991, publicada en Gaceta Oficial Nº. 34.790 del 03 de septiembre de 1991 el cual expresa:

Artículo 1.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, quedará sujeta a las siguientes condiciones:

a.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.

b.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.

c.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.

d.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal)

De la norma supra transcrita, se colige que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste -conforme la legislación aduanera- como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el vehículo debe ser de uso personal del pasajero, debidamente amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo, que el pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor a un (01) año.

Asimismo, resulta necesario a.l.e.e. el Titulo III de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, Decreto Nº 1.666 del 26 de diciembre de 1996, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.129 en fecha 30 de diciembre de 1996; en el cual se regula la introducción de menaje de casa y vehículo con motivo del traslado de ciudadanos venezolanos y residentes venezolanos, domiciliados en el extranjero, en cuyo artículo 136, parte in fine, se establece que “la introducción de los vehículos considerados como equipaje se regirá por las disposiciones que dicte el Ministerio de Hacienda mediante resolución”, que en el presente caso, es la antes citada Resolución Nº 924.

Así, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo ingresado al territorio nacional bajo régimen de equipaje de pasajeros por el ciudadano G.J.V.A. por considerar que no cumplió con el tiempo de permanencia en el exterior, exigido para ser beneficiario del régimen de equipaje, a la cual se contrae la condición prevista en el numeral 2 del artículo 1º de la Resolución N°. 924, esto es, “haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año”.

Al respecto, advierte este Tribunal, que corresponde al Cónsul de la República Bolivariana de Venezuela o quien haga sus veces, otorgar el certificado original de uso a los interesados que lo requieran; la comprobación de la propiedad y el uso del vehículo, en acatamiento a los requisitos señalados en la precitada Resolución Nº 924. De tal manera que al constatarse el cumplimiento objetivo de esas condiciones, con la documentación legalizada, dentro de la cual se presentó el pasaporte respectivo, procede la emisión del referido certificado.

Ahora bien, este Tribunal pudo constatar de la copia certificada del expediente administrativo instruido con ocasión al proceso de importación del vehículo, aportado en autos por la representación de la recurrente, el documento público denominado: CERTIFICADO DE USO Nº 1722012-00004963, de fecha 06 de diciembre de 2012, emanado de la Embajada/Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en W.D., suscrito por la Secretaria Segunda L.M., que acredita y certifica la propiedad y uso del vehículo ya suficientemente identificado, por parte del ciudadano G.J.V.A.; que el interesado presentó la documentación debidamente legalizada ante dicha sede diplomática, a saber: Patente o Certificado de Propiedad del vehiculo expedido a nombres del pasajero por la autoridad competente, Factura de compra-venta o documento sustitutivo de la compra-venta del vehículo y el Pasaporte; y deja constancia expresa de que se “evidencia su permanencia en este país, por un período de 16 (años) 0 (meses) 0 (días)” (folio 264 del expediente judicial).

Así, este Órgano Jurisdiccional observa que el Certificado de Uso al no haber sido impugnado por el apoderado sustituto de la Procuraduría General de la República debe tenerse como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, de conformidad con lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, en concordancia con el artículo 139 de la Ley Orgánica de Aduanas, y en consecuencia como cierto su contenido en lo que respecta a que el ciudadano G.J.V.A., permaneció en los Estados Unidos de América por el período de dieciséis (16) años, superando así el tiempo mínimo exigido en el literal b) del artículo 1º de la Resolución Nº 924,

Aunado a lo anterior, consta en autos, escrito de informes, consignado por el abogado V.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.667, en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, en el cual expresa con respecto a la denuncia de falso supuesto de hecho lo siguiente:

Por otra parte, en el expediente administrativo, cursó (sic) copia simple del Certificado de Uso Nº 1722012-00004963, emanado de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en Washington, Estados Unidos de Norte América (sic), pero tal documento sólo certificó el uso del vehículo, es decir, que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses, (lo cual es el cumplimiento de la condición indicada en el literal d), del artículo 1, de la Resolución Nº 924), pero no comprobó el tiempo de estadía en el exterior (Folio 371 del expediente judicial).

(Subrayado de este Tribunal)

Llama la atención lo expresado por la representación de la República en referencia a que el Certificado de Uso Nº 1722012-00004963 “…no comprobó el tiempo de estadía en el exterior.” ya que, como se dijo, de la copia certificada del mismo se verifica la constancia de permanencia del ciudadano G.J.V.A. por un período de dieciséis (16) años en los Estados Unidos de Norteamérica.

En correspondencia con lo anterior, se evidencia de los elementos probatorios aportados en autos que el ciudadano G.J.V.A., desde el momento de adquisición del vehículo hasta su traslado definitivo al país registró diversos entradas a Venezuela, lo cual no constituye impedimento legal para acceder al Régimen Especial Aduanero declarado para el ingreso al país del vehículo tipo camioneta, marca Toyota, modelo 4Runner, año 2008, serial de carrocería JTEZU14R18K011501, color plata, con peso bruto de 1.814,400 kilogramos, el cual quedó sometido a la pena de comiso consagrada en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, puesto que de sus estadías en el extranjero se computa un lapso superior a un (1) año; del valor probatorio que emerge del Certificado de Uso Nº 1722012-00004963, de fecha 06 de diciembre de 2012, expedido por la Embajada/Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en W.D., Estados Unidos de América, se acreditó un tiempo de estadía en el extranjero superior a lo requerido por la normativa contenida en la precitada Resolución Nº 924, lo cual demuestra que la Administración Recurrida erróneamente computó dicho lapso; y además el recurrente demostró con la tarjeta de residente permanente (PERMANET RESIDENTE), identificada con el alfanumérico USCIS# 074-930-958, copia certificada del mismo que corre inserta dentro del expediente administrativo (Folio 281 del expediente judicial), emitida por las autoridades de los Estados Unidos de América en fecha 07 de diciembre de 1996, su permanencia en el exterior por mas de un (01) año.

Todo lo expuesto lleva necesariamente a este Órgano Jurisdiccional a declarar que la Administración Aduanera al dictar el acta de comiso impugnada, incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que el recurrente había incumplido con lo establecido en el literal b del artículo 1º de la Resolución Nº 924, de fecha 29 de agosto de 1991, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.790 del 03 de septiembre de 1991, siendo que debió valorar en su totalidad el contenido del Certificado de Uso Nº 1722012-00004963, expedido por la autoridad consular competente. Así se declara. .

En mérito de lo expuesto, considera este Tribunal que el acto recurrido incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, al invocar como supuesto fáctico del mismo, un hecho que no guarda relevancia ni se subsume en el establecido en la norma, apreciando inadecuadamente el tiempo de estadía del ciudadano G.J.V.A. en el extranjero, valorando la Administración Aduanera, solamente a efectos de su determinación el pasaporte Nº 046726737, sin considerar lo expresado sobre el particular por la funcionaria consular venezolana en el Certificado de Uso Nº 1722012-00004963, de fecha 06 de diciembre de 2012, ni los elementos de convicción que se sustraen del Pasaporte Nº B0750516 y del carnét de residencia permanente (PERMANET RESIDENT) USCIS# 074-930958, lo cual afectó el elemento causa en la constatación de los hechos, generando un acto con efectos contrarios a los elementos materiales existentes, viciándolo de nulidad absoluta. Así se declara.

Por último, y en relación a las otras denuncias esgrimidas por la recurrente, referidas a silencio de prueba, violación de la confianza legítima y error de hecho y de derecho excusable, este Tribunal visto que con la presente decisión, se está dictando sentencia definitiva, considera inoficioso pronunciarse sobre los mismos. Así se declara.

No obstante del pronunciamiento que antecede, este Órgano Jurisdiccional acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nº 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos”, razón por la cual, no procede la condenatoria en costas al “Fisco Nacional”. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el contribuyente G.J.V.A. contra la Resolución nomenclatura SNAT/GGGJ/GR/DRAAT/2013-0429, del 31 de julio de 2013, emanada de la Gerencia de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-3101, y el Acta de Comiso SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-3101, ambas de fecha 08 de abril de 2013, aplicadas sobre el vehículo tipo camioneta, marca Toyota, modelo 4Runner, año 2008, serial de carrocería JTEZU14R18K011501, color plata, con peso bruto de 1.814,400 kilogramos, y en consecuencia:

1).-Se ANULAN la Resoluciones SNAT/GGGJ/GR/DRAAT/2013-0429, del 31 de julio de 2013, el Acta de Reconocimiento y el Acta de Comiso, ambas con nomenclatura SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2013/C-3101 y de fecha 08 de abril de 2013.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, en resguardo de lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y al recurrente G.J.V.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 284, Parágrafo Primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto la misma es contraria a los intereses de la República.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año dos mil quince (2015).

Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Provisoria,

R.I.J.S.

El Secretario Suplente,

N.E.G.L.

En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de julio de dos mil quince (2015), siendo las once y treinta minutos de la tarde (11:30 pm), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario Suplente,

N.E.G.L.

Asunto: AP41-U-2013-000398

RIJS/NEGL/cjmp