Decisión nº 028-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 26 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 26 de Febrero de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-025638

ASUNTO : VP02-R-2013-001269

DECISIÓN N° 028-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES A.H.H.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho A.G.P., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, contra la decisión N° 1093-13, dictada en fecha 21 de noviembre de 2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró sin lugar la admisión del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 45 del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a la reposición de la causa, al estado de la investigación inicial. SEGUNDO: Declaró con lugar la excepción opuesta a la acusación fiscal, por parte de los abogados Á.C. y NAIBEL VALECILLO, en su carácter de defensores privados del imputado G.J.H.F., prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se constató que el Fiscal no cumplió con los requisitos esenciales establecidos en el artículo 308 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la excepción dispuesta en el artículo 28 numeral 4 literal “c”, por parte de los abogados Á.C. y NAIBEL VALECILLO, esbozando lo relativo a la legitima defensa de sus representados. CUARTO: Declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa, peticionada por la defensa, por cuanto consideró que no concurren las causas establecidas en la ley. QUINTO: Declaró con lugar la solicitud de la defensa y mantuvo la libertad del imputado G.J.H., acordándose el efecto extensivo para los imputados, YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R.. SEXTO: Declaró sin lugar la excepción interpuesta por los abogados NAILIBEL VALECILLO y V.V., en su carácter de defensores de los acusados YOLYIN A.B.R. y M.S.C., con respecto a la excepción dispuesta en el artículo 28 numeral 4 literal “c”.

Se ingresó la presente causa, en fecha 05 de febrero de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P..

En fecha 11 de febrero de 2014, en virtud del reposo médico presentado por la Jueza Profesional S.C.D.P., se reasignó la ponencia y el estudio de la presente causa, a la Jueza A.R.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11 de febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia en actas, que el abogado A.G.P., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, interpuso su recurso de apelación, basado en los siguientes argumentos:

En primer lugar, el apelante procedió a transcribir extractos de la decisión recurrida, para luego agregar, en el capítulo denominado “OPINIÓN FISCAL”, que diversas observaciones deben hacerse a la decisión que ha tomado la Jueza de Control, mediante la cual desestimó y rechazó el escrito de acusación fiscal, considerando el Representante Fiscal, que la misma es producto de la arbitrariedad, injusticia, atropello, abuso al debido proceso, con la que actuó la Jueza en la audiencia preliminar, ya que en su desarrollo, tal y como puede apreciarse del acta que recoge sus incidencias, está impregnada de nulidad, por lo siguiente: La Juzgadora no cumplió con las garantías constitucionales ni procesales, al asumir que el Ministerio Público, no realizó el acto de imputación contra los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., lo cual es totalmente falso, por tanto, incurrió en un falso supuesto de hecho, para basar su decisión. Para ilustrar sus argumentos, citó el apelante, la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, relativa al falso supuesto.

Sostuvo el Representante del Ministerio Público, que se demuestra el error de la Juzgadora en el fallo impugnado, por cuanto se evidencia de las actas que conforman la investigación N° 24-F45-145-2006, en los folios 365, 366 y 367, la existencia del acto formal de imputación realizado en la sede Fiscal, en fecha 27/04/2007, donde los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., fueron impuestos de sus derechos y de los hechos que motivaron la investigación, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, (vigente para la fecha del acto de imputación), encontrándose debidamente asistidos por el abogado F.F.M., quien fuera juramentado como su abogado defensor, por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y donde se le atribuyen la cualidad de imputados a los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., por su presunta participación en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, en perjuicio de quien en vida se llamara J.A.D.G., previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, contemplado en el artículo 279 en concordancia con el 281 ambos del Código Penal, además se les permitió su derecho de peticionar ante la Fiscalía, la práctica de diligencias de investigación, por lo que se evidencia un vicio insaneable y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva, la decisión recurrida.

Consideró el recurrente, que la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a quien le corresponda conocer el recurso interpuesto, tiene que inevitablemente rechazar la posición asumida por la Juzgadora, pues contrario a lo afirmado por ella, es doctrina trascendental conocida y manejada en el foro, que el proceso penal en los supuestos de acto de imputación, puede conseguir su nacimiento en dos vertientes, donde siempre en ambas el Fiscal del Ministerio Público informa el justiciable del hecho punible que se le sindica, así como de los elementos de convicción que ostenta en su contra, según criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, de fecha 30-10-2009, la cual cita para ilustrar sus argumentos.

Afirmó el Ministerio Público, que el proceso penal ordinario, puede iniciarse con un acto de imputación, el cual puede celebrarse, ya sea en sede Fiscal, o bien, ante el Juez en Función de Control, específicamente en el acto de audiencia de presentación de imputado, y en el caso bajo estudio, el proceso penal tuvo su inicio cuando se celebró el día 27/04/2007, en la sede de la Fiscalía 45 del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia de Derechos Fundamentales, el acto de imputación de los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento, siéndoles en esa oportunidad atribuidos por la Fiscalía, los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.A.D.G. y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, quienes fueron impuestos de los hechos investigados y encontrándose además debidamente asistidos por la defensa privada, abogado F.F.M., quien se encontraba juramentado desde el 01/02/2007, ante el Tribunal Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Planteó el Fiscal del Ministerio Público, que el proceder de la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estuvo arropado de un falso supuesto de hecho, el cual consiste en que asumiera la operadora de justicia, que la Fiscalía, no realizó acto de imputación alguno en la investigación, en contra de los imputados de autos, violando garantías constitucionales y procesales, cuando por el contrario, se evidencia que el Ministerio Público, garante de la legalidad y del debido proceso, en sede Fiscal, el día 27/04/07, imputó a los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., cumpliendo con todas las formalidades de ley, establecidas en el Texto Procesal Penal y en la Carta Magna.

Insistió el apelante en afirmar, que la Juzgadora sentenció bajo un falso supuesto de hecho, pues solo quedará en su intima convicción, el por qué de su conclusión tan incoherente, ello considerando que el vicio de falso supuesto de hecho se produce cuando el Tribunal da por probados hechos que no tienen asidero en prueba alguna, lo que hace que la motivación de la sentencia sea ilógica, ya que se está en presencia de unos hechos asumidos como ciertos por la Jueza, y los cuales no se corresponden con los ante ella ventilados y constantes en la actas procesales.

Estimó el Representante Fiscal, que el fallo impugnado se erige en aislamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emite el tribunal, en pro de los derechos de la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, habida cuenta que rayan en incoherentes las conclusiones del Tribunal en cotejo con la realidad expuesta en el expediente amalgamada a la jurisprudencia manejada, por lo que se avista floja en su fundamentación la decisión recurrida, constituyendo ello una subversión del debido proceso y la tutela judicial efectiva que desdicen de la cabal actuación jurisdiccional, aunado a que con tal proceder se le cercena puntualmente a los acusados el derecho a la defensa, y a cada una de las partes intervinientes en el presente íter penal.

Como segundo hecho a denunciar, explanó el Representante Fiscal, que la Jueza que regenta el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, aplicó el derecho erradamente, pues el tipo penal por el cual fueron imputados los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., el día 27/04/2007, en la sede del despacho fiscal, son los siguientes: Coautores en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos por los cuales fueron acusados, en fecha 22/07/2013, por lo expuesto no puede decir la Jueza que el Ministerio Público, no determinó en el escrito acusatorio, el grado de participación y acción de los acusados en los hechos ocurridos el 10/05/06, donde falleciera la víctima J.D., y mucho menos no admitir la acusación fiscal, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como tercer hecho a denunciar, manifestó el recurrente, que basta con la simple lectura del Capítulo IV del escrito acusatorio, consignado en fecha 22 de julio de 2013, ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se reproducen los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, para darse cuenta que la decisión de la Jueza sigue estando basada en un falso supuesto de hecho y se encuentra totalmente inmotivada, ya que el escrito acusatorio cuenta con treinta y tres (133) elementos de convicción, los cuales fueron incorporados al proceso cumpliendo con todos los parámetros establecidos en la norma adjetiva penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo enumerados y justificados individualmente en la acusación fiscal, adicionalmente ésta contiene los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, todo lo cual está perfectamente ajustado al contenido del numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, identificándose cada elemento de convicción, indicando su procedencia, el nombre de los expertos, funcionarios o testigos, la fecha que determina cuando se realizaron los actos investigativos, experticia o declaración, igualmente contiene el contenido de cada uno de los elementos de convicción, indicando por qué sirven para sustentar el escrito acusatorio.

Esgrimió el Ministerio Público, que la Jueza manifiesta que no se evidencia, en el caso bajo estudio, el cumplimiento de garantías constitucionales y procesales, por cuanto los imputados no fueron llamados al Tribunal con sus defensores, para ser notificados de la investigación que existía en su contra, y pudieran ejercer el derecho a la defensa, ni pedir a la Fiscalía, la práctica de diligencias de investigación, es decir, la Jueza entre palabras y artículos habla del acto de imputación, el cual se indicó y consta en las actas que se realizó.

Quien recurre, realizó los siguiente planteamientos: ¿Si la acusación no fue admitida por violentar derechos y garantías constitucionales y normas procesales cómo la Jueza entra a conocer y resolver las excepciones opuestas por la defensa privada a la acusación fiscal y declara con lugar la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal, y declara sin lugar otras excepciones opuestas por las otras defensas privadas; lo cual es contradictorio y por ende ilógico, ya que si en un principio desestima totalmente el escrito acusatorio al considera que se han violentado garantías, al mismo tiempo entra a analizar vista las excepciones que debe resolver interpuestas por la defensa, debiendo hacer con ello un análisis del escrito que ya ha desechado, incurriendo en una evidente contradicción que se traduce en un defecto en la motivación del fallo.

Denunció el apelante, que la Jueza incurrió en ultrapetita, cuando declara con lugar la excepción opuesta por el abogado, J.P.M., quien es defensor del imputado G.H., quien en el punto primero de su escrito solicitó: “Conforme a lo previsto en el artículo 28, ordinal 4°, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa se opone a la persecución penal por cuanto la misma no fue promovida conforme a la ley, ya que el Fiscal del Ministerio Público, incurrió en la infracción de los ordinales 3°, 4° y 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…”; por lo que se evidencia plenamente que el numeral 2 del artículo 308 ejusdem, nunca fue señalado por alguna de las defensas de los imputados como excepción, lo que demuestra otro error de la Jueza, al momento de decidir acordando más de lo solicitado por la defensa privada.

Alegó el Representante de la Vindicta Pública, que el escrito de contestación a la acusación interpuesto por el abogado Á.C., en fecha 23/09/13, quien también es defensor del acusado G.H., es extemporáneo, ya que la primera audiencia preliminar, fue fijada para el día 19/09/2013, la cual fue diferida para el día 09/09/2013, por nuevo nombramiento de defensores privados, el día 09/09/13, la audiencia preliminar es nuevamente diferida por inasistencia de uno de los defensores privados y de uno de los acusados para el día 04/10/2013, la cual fue nuevamente diferida por no despachar el Tribunal para el día 29/10/13, por lo que se evidencia que la Jueza admite y declara con lugar unas excepciones opuestas en el escrito extemporáneo de fecha 23/09/2013, por el defensor Á.C., cuando en fecha 30/08/2013 el abogado J.P.M., ya había consignado un escrito representando los intereses del imputado G.H., para la audiencia preliminar, a celebrase el día 09/09/13.

Se planteó, el recurrente, la siguiente interrogante: Si el imputado G.H. u otros de los imputados hubiera nombrado más defensores, en cada uno de los diferimientos para la celebración de la audiencia preliminar, éstos pudieran consignar tantos escritos de contestación a la acusación, acaso no se viola y se violó el plazo contenido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal, para oponer mediante escrito hasta cinco días antes del vencimiento de plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las excepciones previstas en la norma adjetiva penal y las cuales fueron utilizadas por la Juzgadora para tomar su decisión.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el Fiscal del Ministerio Público, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, se anule, con base al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, la resolución N° 1093-13, dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenándose a otro órgano subjetivo distinto al que dictó el fallo impugnado, realice una nueva audiencia preliminar, conforme a las previsiones de ley, a los fines de resolver acerca de todas las incidencias propias de la fase intermedia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

A.l.f. de la decisión recurrida, así como el recurso de apelación interpuesto, esta Alza pasa decidir, realizando las siguientes consideraciones:

En el primer punto del escrito recursivo, planteó el Fiscal del Ministerio Público, que el proceder de la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estuvo arropado de un falso supuesto de hecho, el cual consiste en que asumiera la operadora de justicia, que la Fiscalía, no realizó acto de imputación alguno en la investigación, en contra de los imputados de autos, violando garantías constitucionales y procesales, cuando por el contrario, se evidencia que el Ministerio Público, garante de la legalidad y del debido proceso, en sede Fiscal, el día 27/04/07, imputó a los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., cumpliendo con todas las formalidades de ley, establecidas en el Texto Procesal Penal y en la Carta Magna.

Con el objeto de resolver tal planteamiento, las integrantes de este Órgano Colegiado, realizan las siguientes consideraciones:

La finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, los hechos investigados hasta ese momento, así como de los elementos de convicción que relacionan a la persona con la investigación, el tipo penal que se la atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación, como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.

El acto formal de imputación es de obligatorio cumplimiento por parte del Ministerio Público, en los casos en que se inicie una investigación en los cuales se señale o identifique como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona, durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal, no obstante, existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, del delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los f.d.p., situación similar ocurre, en los casos de los delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y el Juez de Control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, traen a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 241, de fecha 14 de junio de 2011, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…Conforme al criterio mantenido por la Sala Constitucional, el acto de imputación debe llevarse a cabo antes de finalizar la etapa de investigación del proceso ordinario, de la siguiente forma: ´…1.- Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona haya sido citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano. 2.- Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye…

(Sent. 1381 del 30-10-2009). El Ministerio Público tiene la obligación de realizar la imputación, en cualquiera de las oportunidades indicadas antes de finalizar la investigación penal, ya que el indiciado para poder preparar sus defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica atribuida a los hechos y los elementos que sustentan la persecución penal”. (Las negrillas son de esta Sala).

Realizada la revisión exhaustiva de la causa, evidencian quienes aquí deciden, que a los folios trescientos sesenta y cinco al trescientos sesenta y siete (365-367) de la pieza II de la investigación Fiscal, riela el acto de imputación llevado a cabo, en fecha 27 de abril de 2007, por ante la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en el cual los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., debidamente asistidos por el profesional del derecho F.F.M., quien fue juramentado como su abogado defensor, el día 01 de febrero de 2007, ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funcione de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fueron notificados de la investigación llevada en su contra, signada con el N° 24-F45-0145-06, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1° y 282 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.A.D.G. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Por lo que al ajustar el soporte que corre inserto a las actas, con los planteamientos realizados, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que efectivamente en el caso bajo estudio se llevó a cabo el acto de imputación de los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., pues se cumplió con este requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, en la fase preparatoria, es decir, en el momento procesal previo a la acusación, ya que se llevó a cabo en el desarrollo de la pesquisa en la sede fiscal, notificando a los mencionados ciudadanos de los hechos investigados, con la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos obtenidos de la investigación y que la soportan, informándoles de los derechos constitucionales y legales que en su condición de imputados les otorga el ordenamiento jurídico, por lo que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR este primer punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En el particular segundo del escrito recursivo, manifestó el Ministerio Público que la Jueza de Control no podía indicar que el escrito acusatorio no se encontraba determinado el grado de participación y acción de los acusados en los hechos ocurridos en fecha 10/05/06, donde falleciera la víctima J.D., y mucho menos no admitir la acusación fiscal, conforme a lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la tercera denuncia, indicó el recurrente, que basta con la simple lectura del Capítulo IV del escrito acusatorio, consignado en fecha 22 de julio de 2013, ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se reproducen los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, para darse cuenta que la decisión de la Jueza sigue estando basada en un falso supuesto de hecho y se encuentra totalmente inmotivada, ya que el escrito acusatorio cuenta con treinta y tres (133) elementos de convicción, los cuales fueron incorporados al proceso cumpliendo con todos los parámetros establecidos en la norma adjetiva penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo enumerados y justificados individualmente en la acusación fiscal, adicionalmente ésta contiene los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan, todo lo cual está perfectamente ajustado al contenido del numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, identificándose cada elemento de convicción, indicando su procedencia, el nombre de los expertos, funcionarios o testigos, la fecha que determina cuando se realizaron los actos investigativos, experticia o declaración, igualmente contiene el contenido de cada uno de los elementos de convicción, indicando por qué sirven para sustentar el escrito acusatorio.

Al considerar las integrantes de este Órgano Colegiado, que los motivos segundo y tercero del recurso de apelación se encuentran relacionados, proceden a resolverlos de manera conjunta, pues los mismos cuestionan la desestimación del escrito acusatorio, realizado por la Jueza de Control al considerar que la acusación no establece el grado de participación de los acusados, así como tampoco contiene los elementos de convicción que lo motivan.

En aras de dar respuesta a la pretensión de la parte recurrente, las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman propicio traer a colación los argumentos expuestos por la Jueza Novena de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de audiencia preliminar, con respecto a la desestimación de la acusación:

….Se observa, que de la revisión exhaustiva, minuciosa, detallada y analítica, del escrito acusatorio presentado por el Fiscal 45° del Ministerio Público con Competencia en Protección de derechos (sic) Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Abogado A.P., se constata que si bien es cierto el Ministerio Público, a quien le correspondió el inicio de esta investigación la cual (sic) por los hechos suscitados en fecha 10-05-2006, ordenándose inicio de la investigación bajo el No.24-F45-0145-2006, tal como se constata al folio 1 y 2 de la primera fecha de la investigación fiscal consignada ante este órgano jurisdiccional en fecha 22-07-2013, con el correspondiente escrito acusatorio, observa esa Juzgadora, que el Ministerio Público, si bien es cierto, es el dueño de la titularidad penal, conforme al artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y representa los derechos del estado (sic) Venezolano, así como los derechos de la víctima del presente proceso penal, y así mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 282 Ejusdem (sic), es el que inicia la investigación y la practica (sic) de todas las diligencias necesarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 265 del Código de (sic) adjetivo penal (sic), por la presunta perpetración del hecho punible el cual es de acción pública, disponiendo la practica (sic) de la diligencia donde se haga constar la comisión del hecho punible con la circunstancia que influyan en su posible calificación la posible responsabilidad de los presuntos autores o autores (sic) o demás participes (sic) de ese hecho delictual, con los aseguramientos de esos objetos y pasivos (sic) de esa investigación, se le recuerda al Ministerio Público que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le indica como representante del Estado Venezolano, le indica las atribuciones que se le confiere, en los procesos judiciales y derecho humanos, numeral 1, en su numeral 2 administración de justicia y debido proceso, en su numeral 3 las investigaciones penales, en su numeral 4 el ejercicio de la acción penal y en su numeral 5 las acciones en su responsabilidad para los funcionarios públicos. Igualmente esta juzgadora le recuerda al Ministerio Público, en su artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, capítulo tercero del Ministerio Público (sic), indica las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal, desde su numeral 1 al numeral 19, y esta Juzgadora constata al proceder y verificar que el presente escrito acusatoria (sic) interpuesto por la Fiscalía 45° del Ministerio Público con Competencia en Protección de derechos (sic) Fundamentales de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Abogado A.P., constata que el Ministerio Público no cumplido ni con garantías constitucionales ni procesales por cuanto su deber ser era llamar a los imputados de autos ante el despacho Fiscal, para que comparecieran con su correspondientes abogados privados, y hacerles del conocimiento que la presente investigación penal…se constata por parte de esta juzgadora que en la relación de los hechos no se evidencia que el Ministerio Público, le indique a este órgano jurisdiccional una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible en el grado de desenvolvimiento en su participación de los ciudadanos G.J. (sic) HERNANDEZ (sic) FUENMAYOR, YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R. (sic), plenamente identificados up (sic) supra, y eso tiene que contar en la relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le a (sic) de atribuir a cada uno de los presuntos imputados de auto, indicando para cada uno de los imputados de una manera clara y precisa el señalamiento del lugar donde se encontraba, el tiempo, modo y demás características de las personas que cometieron el delito y no lo indica, es decir, se le recuerda al Ministerio Público, que tiene que ser detallista e indicar el desenvolvimiento y participación de una manera detallada en el hecho que ocurrió para cada uno de los imputados de auto (sic), a los efectos de poder otorgar el fundamento de imputación con la debida expresión de los electos (sic) de convicción que la motivan, en consecuencia se constata que el escrito acusatorio no cumple con lo dispuesto en el numeral (sic) 2 y 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia para esta juzgadora los hechos que a (sic) esbozado el ministerio publico (sic), le faltan elementos de convicción que fundamenten su acusación por lo tanto la presente acusación penal (sic), no admite la presente acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y procede a ordenar la reposición de la misma, a su estado de investigación inicial con garantías constitucionales procesales, dispuestas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde su numeral 1° (sic) a su numeral 6° (sic), procesales (sic) artículo 111 del Código Orgánico Procesal Peal, que debe cumplir con sus atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, como representante del estado (sic) Venezolano, y así se decide…

. (Las negrillas son de esta Alzada).

Una vez plasmados los basamentos del fallo impugnado, mediante los cuales se inadmitió el escrito acusatorio, las integrantes de esta Sala de Alzada, consideran necesario destacar lo siguiente:

La fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales: a) Depurar el procedimiento, b) comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y c) permitir que el juez ejerza el control de la acusación; esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

En este orden de ideas, se trae a colación lo expuesto por el autor P.B.M., en su ponencia “La Fase Intermedia y el Control de la Acusación”, págs 212-215, quien con respecto a la naturaleza de la audiencia preliminar expuso lo siguiente:

Este acto materializa tanto la función de control de la acusación que debe cumplir el órgano jurisdiccional, como el ejercicio del derecho de defensa de parte del imputado. Se trata de una audiencia bilateral previa al decreto de procesamiento, que permite a la defensa impugnar la acusación haciendo valer todo aquello que pudiera favorecer a aquel a quien se pretende enjuiciar…

… Una vez concluida la audiencia preliminar, de inmediato el juez habrá de tomar la decisión que corresponda, varias son las posibilidades que se presentan en ese momento, así se tiene que reconocida la existencia de la acción penal, podrá decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba promovida, tanto por quienes ejercen la acción de acusar, como por el imputado y su defensor…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 121, de fecha 18 de abril de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabín, dejó sentado con respecto a la finalidad de la fase intermedia lo siguiente:

…la etapa investigativa culmina con la presentación del acto conclusivo, en el presente caso con acusación, lo que significa la entrada a la segunda fase del procedimiento penal, etapa intermedia, cuya finalidad es la depuración del proceso, dar a conocer al imputado la acusación interpuesta en su contra y el ejercicio por parte del juez de control de la acusación a través del análisis de los fundamentos de hecho y de derecho que sustenta su escrito. En la fase intermedia existe un control formal y un control material. El formal se refiere al cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, lo que conlleva a una decisión precisa; el control material se refiere a la revisión de los requisitos de fondo en los cuales efunda el ministerio público su acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto a los imputados, caso contrario el juez de control no dictaría auto de apertura a juicio

.(Las negrillas son de esta Sala).

Se desprende de lo anteriormente expuesto, y una vez que esta Alzada realizara un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, que si bien existen una serie de elementos de convicción, no existe congruencia entre ellos y la relación de los hechos narrados por el Ministerio Público acaecidos en la presente causa, y así se puede resaltar, por ejemplo, que el delito de HOMICIDIO fue calificado como alevoso, evidenciándose de las actas que integran la causa, que los ciudadanos G.J.H.F., YOLYIN A.B.R. y M.S.C.R., se encontraban cumpliendo con una orden de aprehensión que fue librada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para lograr la captura del ciudadano J.A.D.G., igualmente se constata que el Ministerio Público indica que este ciudadano se encontraba completamente desarmado y en inferioridad de condiciones y de la experticia de comparación balística se evidencia que el ciudadano J.A.D.G., portaba un arma de fuego y que la misma resultó percutida, y el análisis y trazas de disparos tomado de las manos del occiso, fue realizado nueve meses después de su colección, además los tres acusados de autos fueron imputados por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, no obstante, que de la experticia de comparación balística una de las armas que portaban los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no fue accionada, por lo que se desprende del razonamiento realizado por esta Alzada, que la acusación no está sostenida sobre una base cierta, ya que si bien existen numerosos elementos de convicción, los mismos no resultan consistentes con los hechos narrados por la Fiscalía, y dado que el Juez de Control debe ser cauteloso en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal, no resulta ajustado a derecho admitir el escrito acusatorio tal como está planteado, por cuanto en él se evidencian incongruencias, por lo que si bien, este Cuerpo Colegiado no avala los argumentos expuesto por la Jueza a quo para desestimar la acusación, sin embargo, estima que si procede la inadmisibilidad del escrito acusatorio, por tanto, se declara SIN LUGAR los particulares segundo y tercero del escrito de apelación, por las razones precedentemente expuestas por las integrantes de esta Sala de Alzada. ASÍ SE DECIDE.

En el cuarto punto del recurso de apelación, denunció el Representante Fiscal que si la acusación no fue admitida por violentar derechos y garantías constitucionales y normas procesales cómo la Jueza entra a conocer y resolver las excepciones opuestas por la defensa privada a la acusación fiscal y declara con lugar la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal, y declara sin lugar otras excepciones opuestas por las otras defensas privadas; lo cual es contradictorio y por ende ilógico, ya que si en un principio desestima totalmente el escrito acusatorio al considera que se han violentado garantías, al mismo tiempo entra a analizar vista las excepciones que debe resolver interpuestas por la defensa, debiendo hacer con ello un análisis del escrito que ha ya desechado, incurriendo en una evidente contradicción que se traduce en un defecto en la motivación del fallo.

Con relación a este particular contenido en el escrito de apelación, aclara esta Alzada, que ciertamente se evidencia en el caso bajo análisis, un error de procedimiento, ya que, una vez inadmitida la acusación, por la excepción planteada por el abogado J.P.M., tal como se desprende de la revisión de su escrito de contestación a la acusación, la Jueza a quo, no debió entrar a resolver los escritos de excepciones presentado por los abogados Á.C. y NAIBEL VALECILLO, y por los profesionales del derecho NAILIBEL VALECILLO y V.V., sin embargo, tal situación no reviste de nulidad el fallo, por cuanto, las excepciones interpuestas fueron declaradas sin lugar, en virtud de lo cual tales pronunciamientos no lo hacen contradictorio ni tampoco inmotivado. Adicionalmente, se evidencia un error de transcripción por parte de la Juzgadora cuando indica que: “…Seguidamente el Tribunal, pasa a dar contestación a los alegatos de contestación, esgrimidos por los defensores privados ALVARO (sic) CASTILLO y NEIBEL VALECILLO, como defensores del imputado G.J.H. (sic) FUENMAYOR, plenamente identificado en actas, En (sic) primer lugar, las excepciones opuestas a la acusación fiscal: La primera, prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se declara con lugar por cuanto esta Juzgadora ha constatado que el Fiscal no cumplido con los requisitos esenciales establecidos en el artículo 308 en su numeral 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”; por cuanto, tal excepción fue interpuesta por el profesional del derecho J.P.M. y no por los abogados ALVARO (sic) CASTILLO y NEIBEL VALECILLO, debiendo indicar esta Alzada a la Juzgadora que debe ser más cuidadosa en la forma como estructura y procede a resolver las peticiones de las partes en el acto de audiencia preliminar, a los fines de evitar confusiones en relación a los pronunciamientos en ella asentados, en razón de lo cual, quienes aquí deciden, estiman pertinente declarar SIN LUGAR este cuarto motivo contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Denunció el apelante en el quinto particular del recurso interpuesto, que la Jueza incurrió en ultrapetita, cuando declara con lugar la excepción opuesta por el abogado, J.P.M., quien es defensor del imputado G.H., quien en el punto primero de su escrito solicitó: “Conforme a lo previsto en el artículo 28, ordinal 4°, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa se opone a la persecución penal por cuanto la misma no fue promovida conforme a la ley, ya que el Fiscal del Ministerio Público, incurrió en la infracción de los ordinales 3°, 4° y 5° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal…”; por lo que se evidencia plenamente que el numeral 2 del artículo 308 ejusdem, nunca fue señalado por alguna de las defensas de los imputados como excepción, lo que demuestra otro error de la Jueza, al momento de decidir acordando más de lo solicitado por la defensa privada; en tal sentido, aclaran quienes aquí deciden, que la Jueza de Control indicó que el escrito acusatorio no cumplía con lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, inadimitiendo el escrito acusatorio de conformidad con el artículo 313 numeral 2 ejusdem, decisión que tomó, no solo de acuerdo a la excepción planteada por el abogado J.P.M., sino de conformidad con el ámbito de su competencia, ya que se está en una etapa cuya finalidad es la depuración del proceso, pues en la audiencia preliminar se materializa el control de la acusación, con el análisis correspondiente de los motivos que llevan al Juez a admitir o desestimar el escrito acusatorio, previo estudio de los fundamentos en los cuales se basó la Representación Fiscal para estimar que existen motivos suficientes para que se inicie el juicio oral y público, por lo que la Jueza de Control no incurrió en ultrapetita, lo que hizo fue ajustarse a la Constitución y a las leyes para resolver el asunto que le habían planteado, disponiendo de un margen de valoración del derecho aplicable al caso concreto, desplegando una actividad propia de su función de juzgar.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno plasmar un extracto de la sentencia N° 26, de fecha 07 de febrero de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Paúl Aponte Rueda, en la cual se indicó lo siguiente:

…El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitraria, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio

.

Por lo que si bien es cierto que el control material de la acusación no autoriza a realizar valoraciones de fondo, el Juez de Control en la audiencia preliminar si está facultado para desestimar el escrito acusatorio, como depurador del proceso, aun por alguna causal no alegada por la defensa, garantizando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el quinto punto contenido en el escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Alegó el Representante de la Vindicta Pública, como sexto motivo del recurso interpuesto, que el escrito de contestación a la acusación interpuesto por el abogado Á.C., en fecha 23/09/13, quien también es defensor del acusado G.H., es extemporáneo, ya que la primera audiencia preliminar, fue fijada para el día 19/09/2013, la cual fue diferida para el día 09/09/2013, por nuevo nombramiento de defensores privados, el día 09/09/13, la audiencia preliminar es nuevamente diferida por inasistencia de uno de los defensores privados y de uno de los acusados para el día 04/10/2013, la cual fue nuevamente diferida por no despachar el tribunal para el día 29/10/13, por lo que se evidencia que la jueza admite y declara con lugar unas excepciones opuestas en el escrito extemporáneo de fecha 23/09/2013, por el defensor Á.C., cuando en fecha 30/08/2013 el abogado J.P.M., ya había consignado un escrito representando los intereses del imputado G.H., para la audiencia preliminar, a celebrase el día 09/09713; tal como se indicó anteriormente, existe un evidente error de procedimiento por parte de la Juzgadora, quien declaró la inadmisibilidad del escrito acusatorio de conformidad con las excepciones planteadas por el abogado defensor J.P.M., quien actúa como representante del ciudadano G.J.H.F., y de acuerdo a su función depuradora del proceso, sin embargo, posterior a ello entró a resolver de manera innecesaria las excepciones opuestas por las otras defensas, y sin alertar que tal como lo plantea el recurrente el escrito de excepciones interpuesto por el profesional del derecho Á.C., había sido consignado fuera del lapso que confiere el ordenamiento jurídico, y sin estimar que la defensa es una sola, ya que el abogado J.P.M., ya había presentado el escrito de contestación a la acusación, por tanto, en este particular le asiste la razón al Ministerio Público, siendo ajustado a derecho declararlo CON LUGAR, no obstante, debe destacarse que al emitir el pronunciamiento y declarar la Jueza las excepciones interpuestas sin lugar, tal situación, no reviste de nulidad el fallo impugnado, ni lo hace contradictorio e inmotivado, así como tampoco le causa gravamen irreparable al Ministerio Público, puesto que ya se encontraba desestimado el escrito acusatorio cuando la Jueza se pronunció sobre el resto de las excepciones planteadas por las defensa. ASÍ SE DECIDE.

Una vez realizadas las anteriores consideraciones este Tribunal Colegiado estima que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por el abogado A.G.P., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, contra la decisión N° 1093-13, dictada en fecha 21 de noviembre de 2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, por las razones expuestas en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por el abogado A.G.P., en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, contra la decisión N° 1093-13, dictada en fecha 21 de noviembre de 2013, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, por las razones expuestas en el presente fallo.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

A.R.H.H.E.D.V.R.

Ponente

ABOG. C.I.G.U.

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.028-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. C.I.G.U.

LA SECRETARIA