Decisión nº 263-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Julio de 2014

c REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 29 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-022422

ASUNTO : VP02-R-2014-000600

DECISIÓN: No. 263-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto el profesional del derecho G.A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.660, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados N.E.G., titular de la cédula de identidad No. 5.055.313, y C.I.T., titular de la cédula de identidad No. 13.206.604.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decretó medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal contra los referidos imputados, a quienes se le instruye un asunto penal por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° de la ley sobre el delito de contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; igualmente, acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 234 y 262 eiusdem.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 18 de julio de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 21 de julio de 2014, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho G.A.G., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados N.E.G. y C.I.T., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Alegó el recurrente como primera denuncia la inexistencia de delitos y su contrariedad a los principios “NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE” y “IURA NOVIT CURIA”, y a tal efecto expresó que: “...el dia 22 de agosto del presente año, el Juez… decretó el sometimiento de mis defendidos a una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a mis defendidos, sin estar llenos los presupuestos procésales, a que hacen referencia los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, los hechos por los cuales fueron detenidos y están siendo procesados , no se encuentran descritos ni en los tipos penales absurdamente indicados por el Ministerio Público y ratificados por la resolución judicial que recurrimos, ni en ningún tipo penal previsto en el ordenamiento jurídico patrio...”

A tal efecto manifestó quien apeló que los hechos por los cuales son procesados sus defendidos se describen en una sola actuación policial que originó su detención, realizada por funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad U.d.C.R.N.. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, la cual a su criterio debe ser declarara nula de nulidad absoluta, transcribiendo parcialmente la misma, así como citó parcialmente el acta de Inspección a los vehículos retenidos en dicho procedimiento, para luego indicar que: “...de lo anterior se evidencia que desde el principio, los hechos por los cuales fueron detenidos mis defendidos (...) fueron solo las suposiciones de los funcionarios por no ser trabajadores de la Gran Misión Vivienda Venezuela y poseer los vehículos las etiquetas o logos de la misma, los cuales dicho sea de paso, resultaron según la información recabada en el acta, no ser las mismas de las utilizadas por los vehículos de dicha Misión...”

Siguió manifestando, que: “... también consta en actas que los referidos imputados son solo los conductores que manifestaron realizar para el momento la búsqueda de un material de construcción para el C.C.B.P.d.M.S.F. y que así fueron presentadas las respectivas constancias...”

Asimismo, indicó, que: “...la posibilidad de que se usara como disfraz para el contrabando de combustible, es igualmente ratificada por la representación del Ministerio Público (...) la cual esta referida a la circulación de los camiones con los logos de la Gran Misión Vivienda Venezuela y al hallazgo de que un camión tiene un tanque adaptado (lo cual no constituye delito alguno y por el contrario es una práctica común desde hace muchos años de transporte para prolongar su autonomía de viaje) el Ministerio Público procedió absurdamente y sin ningún análisis a calificar los hechos como CONTRABANDO AGRAVADO (...) y ASOCIACION (sic) PARA DELINQUIR (...)...”

Prosiguió manifestando el Defensor Privado, con respecto a la recurrida cuando da por acreditados los tipos penales imputados por el Ministerio Pùblico, que: “...con la inmotivación de su decisión, que lo único existente en actas, es el acta policial de la cual solo se desprende una sospecha para los actuantes de que la colocación de los logos en los vehículos “pudiera ser un disfraz para el contrabando de combustible” sin analizar los elementos constitutivos de los delitos imputados y sin comprobar la existencia del “Cuerpo del delito, que en el presente caso lo constituye nada mas la existencia de los logos (...) y que en el pero de los casos, para uno solo de los imputados la negada irregularidad de la adaptación de un tanque (...) el a quo, ni siquiera se molesto en analizar la existencia o no de cuerpo de delito alguno, y la determinación típica de la conducta de los imputado ...”

Igualmente aseguró, respecto a la decisión del a quo cuando declaró sin lugar lo solicitado por la defensa técnica, en cuanto a la desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Pùblico, debido a la fase incipiente de la investigación y porque de las actas policiales presentadas, se estableció la presunta participación de sus defendidos en los delitos imputados, que: “...nos encontramos ante un procedimiento violatorio del debido proceso, del derecho a la defensa, del derecho a la tutela judicial efectiva y contrario a los principios NULLUN CRIMEN, NULLA PENA SINE LEGE (...) y IURA NOVIT CURIA (...) debo denunciar que en el presente caso, el ciudadano Juez A quo, contrario al principio “IURA NOVIT CURIA” desconoce el derecho y lo que de ser considerado como contrabando agravado y delincuencia organizada, y siendo que no puede determinarse cuál era el combustible ilegal, ni tampoco comprobarse que las etiquetas o logos fueran un disfraz o fuese prohibida su colocación (...) lo correspondiente en derecho es declara el sobreseimiento de la causa por no evidenciarse la comisión de delito alguno ...”

Prosiguió arguyendo, respecto a su denuncia sobre que la decisión que recurrió es contraria al principio “NULLUM CRIMEN NULA POENA SINE LEGE”, que éste está referido a que: “...no puede haber delito ni pena sin una ley previa que lo establezca y así lo acoge el legislador venezolano en el artículo 49 numeral 6; sin embargo, en el presente caso se ha pretendido a la fuerza y sin razón encuadrar unos hechos en tipos penales incompatibles, porque, indistintamente a que los referidos logos no se corresponden como oficiales, mientras no estuvieran transportando la mercancía a extraer ilícitamente no puede afirmarse que fueren puestos con la finalidad de disfrazar los vehículos...”

Dejó plasmado el defensor privado, que la adecuación típica proferida por el Ministerio Pùblico es a su criterio, traída por los cabellos y los mismos no son compatibles con las imputaciones hechas; por lo que además, denunció la inexistencia en actas de elementos o circunstancias para la imputación del delito de asociación para delinquir, sobre lo cual expresó: “...el Ministerio Público imputó y el juez de control avaló y ratifico (sic) el proseguimiento de la causa por el delito de asociación para delinquir conforme a lo previsto en el artículo 37 de la ley especial sobre la materia, sin presentar, explicar ni motivar razón alguna ni establecer elemento factico (sic) ni jurídico que pudiera sostener la imputación (...) ustedes deben restituir la situación jurídica infringida, sobreseyendo la causa también por este delito por no existir elementos en actas que pudieran hacer presumir su comisión...”

De esta manera, manifestó quien recurre, que de acuerdo a la clara y reiterada jurisprudencia de la Corte de Apelaciones debe sobreseerse el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artìculo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y por cuanto no existen elementos de convicción para los delitos imputados.

Finalmente, solicitó de la Corte de Apelaciones, como “PETITORIO”, el abogado defensor que: “...conforme a su reiterado criterio, es que solicito sea también desestimado o desechado el procesamiento de mis clientes por el mencionado tipo penal (...) solicito a ustedes ciudadanos Magistrados, declaren con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN, restituyendo el orden jurídico infringido en prejuicio de mis defendidos, ordenando su plena libertad...”

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho G.A.G., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados N.E.G. y C.I.T., plenamente identificados en actas, interpuso Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular del recurso atacar el fallo impugnado sobre la base que en actas no se encuentran acreditados los extremos contenidos en los artículos 236 y 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva como al debido proceso, a la defensa, y la presunción de inocencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Del mismo modo, denunció la inmotivación por parte del Juez de Instancia, el momento de dictar su decisión, aseverando que no analizó los elementos existentes y no comprobó el cuerpo del delito, para imputarle a sus defendidos los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° de la ley sobre el delito de contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por tales motivos, solicitó el sobreseimiento de la causa, la restitución del orden jurídico infringido y la libertad plena de sus defendidos.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya la presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal, e igualmente verificar la motivación dada por la a quo en la misma. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación^ se observa que la detención de los imputados N.E.G. Y C.I.T., practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, se produjo de manera legítima según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa este Juzgado que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL N° CR3-DSUR-ZUL-SIP -450 de fecha 20/05/2014 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en ia que se realizó la aprehensión de los ciudadanos antes identificados, inserto al folio 3 su vuelto y 4 de la presente causa penal. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3,, insertas a los folios 5 vuelto y 6 y vto , de la presente causa 3) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA y RESEÑA FOTOGRÁFICA EN EL SITIO DE LA INSPECCIÓN, insertas a los folios 7,8,9 y 10 del expediente. 4) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DEL VEHÍCULO, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, insertas en los folios 11,12 13, 14, 15, 16 Y 17 de la causa 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, insertas a los folios (18), (19) Y (20) de la causa. 6)C0NSTANCIA! emanada del C.C.B.d.P. insertas en los folios 22 y 23 del expediente, De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos, sea autor o partícipe de la presunta comisión de los delitos que imputa el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTEMPLADA EN EL ARTICULO 242 ORDINALES 3 y 8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL a los imputados: 1.) N.E.G., de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.055.313, fecha de nacimiento27-09-1955, de 58 años de edad, de profesión u oficio Chofer, estado civil concubino Hijo de Á.G. y Nelson esis, residenciado en el Barrio Lo de Doria, sector el pozon Invasión teléfono 0416-8614892;. 2.-) C.I.T., de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la Cédula de identidad N° V-13.206604, fecha de nacimiento30-11-1975, de 38 años de edad, de profesión u oficio I-z'5' es.ado civil concubino, Hijo de C.B. y I.T., residenciado en la Urbanización Villa paraiso, casa 32B, CALLE 5 AVENIDA 2B, AL LADO DE LA PANADERÍA LA GRAN VIA Teléfono0426-4665179; por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de la L.S.E.D.d.C. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, y estando llenos los extremos de ley, exigidos a través de la norma contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otra . medida idónea para asegurar las resultas del presente proceso. Se Decreta la MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO MARCA: FORD, MODELO: CARGO, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, AÑO: 2003, SERIAL DE CARROCERÍA: 8YTV2UHG338A23493, SERIAL DE MOTOR: 30656730, COLOR: BLANCO, PLACAS: A07CZ3V, USO: CARGA; MARCA: IVECO, MODELO: 59.123 DAILY, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, AÑO: 1995, SERIAL DE CARROCERÍA: ZCFC608S8SV058036, SERIAL DE MOTOR: 81404737111956339, COLOR: AZUL, PLACAS: A06BV7V, USO: CARGA, Y EL MISMO SERÁ PUESTO A LA ORDEN DE LA OFICINA NACIONAL CONTRA LA'DEUNCUENCIA ORGANIZADA, QUIEN TENDRÁ A SU CARGO EL CONTROL, ADMINISTRACIÓN, GUARDA, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DE ESTOS VALORES, ASIMISMO LA NOTIFICACIÓN DE DICHA INCAUTACIÓN SE HARÁ POR CONDUCTO COMANDANTE GENERAL DE DIVISIÓN A.I.A.. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Así mismo, Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA,Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO:

Se califica la aprehensión en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, en el preciso momento de estar ejecutando el delito, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional por la comisión de los delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2o de la L.S.E.D.d.C. y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 eiusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad periudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO

SEGUNDO:

SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en favor de los ciudadanos imputados: 1.) N.E.G., de nacionalidad venezolana, Natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.055.313, fecha de nacimiento27-09-1955, de 58 años de edad, de profesión u oficio Chofer, estado civil concubino Hijo de Á.G. y Nelson esis, residenciado en el Barrio Lo de Doria, sector el pozon Invasión teléfono 0416-8614892;. 2.-) C.I.T., de nacionalidad .e^ezoiana, Natural de Maracaibo Estado Zulia, titular de la Cédula de Identidad N° V-13.206604, fecha de .nacimiento30-11-1975, de 38 años de edad, de profesión u oficio Chofer, estado civil concubino, Hijo de C.B. y I.T., residenciado en la Urbanización Villa paraíso, casa 32B, CALLE 5 AVENIDA 2B, AL LADO DE LA PANADERÍA LA GRAN VIA Teléfono0426-4665179; por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14, en concordancia con el articulo 26, ordinal 2° de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 eiusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad periudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; siendo que deben cumplir, los imputados con las obligación siguientes: 1.- Presentaciones por ante este Tribunal, a través del Sistema Automatizado de Presentaciones del Imputado instalado por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, una vez cada quince (15) días, y 2.- La presentar dos personas idóneas a los fines de que se constituyan como fiadores del mismo, todo de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO:

SE DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica en cuanto a la Desestimación de los delitos imputados por el Ministerio Publico por cuanto nos encontramos en la fase de investigación y asimismo las actas policiales de tiempo , modo y lugar indican que los imputados de autos presuntamente participaron en los hechos imputados antes mencionados

CUARTO

DECRETA LAS MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL SIGUIENTE VEHÍCULO: MARCA: FORD, MODELO: CARGO, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, AÑO: 2003, SERIAL DE CARROCERÍA: 8YTV2UHG338A23493, SERIAL DE MOTOR: 30656730, COLOR: BLANCO, PLACAS: A07CZ3V, USO: CARGA: MARCA: IVECO, MODELO: 59.123 DAILY, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, AÑO: 1995, SERIAL DE CARROCERÍA: ZCFC608S8SV058036, SERIAL DE MOTOR: 81404737111956339, COLOR: AZUL, PLACAS: A06BV7V, USO: CARGA,; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y articulo 26 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y el mismo sea puesto a la orden de la Oficina Nacional Contra la Delincuencia Organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo.

CUARTO:

Considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETA, la aprehensión en situación de LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda oficiar LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA y AL COMANDANTE GENERAL DE DIVISIÓN A.I.A., a fin de informar lo aquí acordado. Quedan las partes notificadas del contenido de esta acta y de la decisión. Se deja constancia que en esta acta se cumplieron con todas las formalidades de ley…

. (Resaltado de la Sala).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de unas medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existían unos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados N.E.G. y C.I.T..

A este tenor, evidencia este Órgano Colegiado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de varios hechos punibles, siendo estos hechos precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° de la ley sobre el delito de contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

Asimismo, el Juez a quo verificó de las actas la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, como lo son los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal No. CR3-DESUR-SIP:097, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales, en la cual se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los imputados de marras; 2.- Acta de Notificación de derechos de los imputados; las cuales se encuentran debidamente firmada por cada uno de los procesados, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales 3.- Inspección Técnica suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales, el cual deja constancia del sitio donde se originaron los hechos; 4.- Fijaciones Fotográficas efectuadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales; 5.- Experticia de Reconocimiento; suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales 6.- Registro de Cadena de C.d.E.F.; suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales.

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, el jurisdicente estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le atribuyen a los procesados de marras, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, todo con fundamento a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, a criterio de este Tribunal Colegiado, no le asiste la razón al apelante, puesto que de las actas se evidenció fehacientemente plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen a los imputados N.E.G. Y C.I.T., en los hechos punibles acaecidos, elementos estos observados y considerados por el órgano jurisdiccional al momento de decretar el fallo recurrido.

Con respecto a la denuncia incoada por la defensa, referida a la violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimar que no se encuentra acreditado en actas el cuerpo del delito, en relación a las calificaciones jurídicas (CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR) imputadas por el Ministerio Público, y aceptadas por el Juez de Instancia, lo cual hace improcedente la medida de coerción personal decretada en contra de su defendido; y que a su perspectiva nos encontramos ante un procedimiento violatorio del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sobre esta denuncia considera apropiado esta Alzada citar las normas referidas por el apelante, las cuales expresamente rezan:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

(...omissis...)

Artículo 49.. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas..

(Negrillas y Subrayado de la Sala).

De la transcripción de los artículos ut supra, este Tribunal colegiado observa que la primera de ellas se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste a toda persona, que cita la defensa; por otra parte la segunda norma invocada por el recurrente se describe del debido proceso, en especial el numeral 1, que invoca el apelante, alude al derecho a la defensa en sentido amplio, no observándose en el presente caso que hayan sido violadas ambas disposiciones legales por el a quo, ya que en la audiencia de presentación de imputado, los procesados fueron impuestos de sus derechos y garantías, en especial del motivo de su aprehensión como del acto, igualmente su derecho a estar representado por una defensa técnica, en este caso privada; tuvieron derecho a intervenir en la misma y a realizar las solicitudes que a bien consideraron de manera personal o a través de su defensa, con quienes previamente se impusieron del contenido de las actas, de modo que concatenada esta norma con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el deber del Juez a indicarle al imputado o imputada al momento de su presentación, el contenido del artículo 49.5° de la Carta Magna, referido al precepto constitucional, a lo cual esta Sala observa en el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez de Instancia dejó expresa constancia de haber explicado el motivo de la detención de los hoy imputados, de imponerlos de sus derechos y garantías, en especial los establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en los artículos 127 (Derechos del imputado o imputada), 128 (Identificación del imputado o imputada), 132 (Oportunidades para declarar el imputado o imputada), 133 (Advertencia antes de declarar el imputado o imputada) y 134 (objeto y alcance de sus declaraciones), todos del Código Orgánico Procesal Penal; así como de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso; se les explicó a cada uno de ellos, para luego (en este caso) manifestar cada uno su voluntad de rendir declaración.

En base a las consideraciones anteriormente explanadas, consideran estas juezas de Alzada que no le asiste la razón al recurrente cuando denuncia la violación de tales normas constitucionales, pues las mismas fueron debidamente cumplidas por el Juez de Control; y en cuanto a las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, en contra de cada uno de los imputados de actas en la audiencia de individualización, esta Alzada observa que la vindicta pública en dicha audiencia indicó en modo, tiempo y lugar, el hecho imputado y las calificaciones jurídicas que para cada imputado, de acuerdo a la investigación realizada habían presuntamente cometido, previo a establecer que se estaba en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, sin estar evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, indicando los elementos de convicción, que el juez de control consideró ajustado a derecho, por lo que atendiendo las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la de privación judicial preventiva de libertad, con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V..

Por su parte, con respecto a la denuncia planteada referida en atacar la inexistencia de elementos de convicción en las precalificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Pùblico y avaladas por el juez de control, quienes conforman este Tribunal ad quem, estiman propicio señalar, que si bien es cierto las precalificaciones jurídicas que realiza el titular de la acción penal en la audiencia de presentación, son de naturaleza provisional y eventuales, no menos cierto es que el hecho ilícito penal debe encuadrar en el tipo delictivo, por el cual está siendo investigado un procesado o procesada, debiendo el juez o jueza de control en el acto de la audiencia de presentación, verificar si los hechos acaecidos se subsumen en la precalificación atribuida por quien ostenta el ius puniendi.

En tal sentido, quienes aquí resuelven, consideran necesario hacer alusión a lo dispuesto taxativamente en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL No. CR3-DESUR-SIP:097, de fecha 20 de mayo de 2014, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales, la cual riela en el folio tres y su vuelto (03 y vto) y cuatro (04) de la causa principal, y de la misma se desprende lo siguiente:

…siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana del día de hoy Martes 20 de mayo de 2014, nos encontrábamos realizando labores de patrullaje en materia de seguridad ciudadana, enmarcado en la "gran misión a toda v.V.", en la venida 16 guajira, parroquia I.V., municipio Maracaibo del estado Zulia, específicamente frente a la estación de servicio denominada "canchancha" visualizamos dos (02) vehículo que circulaban uno detrás del otro en dirección Maracaibo--s.c., con las siguientes características: 1.- un (01) vehículo marca iveco, clase camión, color azul, placa A06BV7V, y 2.- un (01) vehículo marca ford, modelo cargo, clase camión, color blanco, placas A07CZ3V, ambos vehículos tenían pegadas en sus puertas logos de color blanco con letras de color rojo de la gran misión vivienda Venezuela, motivo por el cual le indicamos a los conductores de dichos vehículos que se estacionaran al lado derecho de la vía, una ves estacionados le solicitamos a los conductores que descendieran de los vehículo y que de forma voluntaria accedieran a mostrar lo posibles objetos que pudiesen tener adheridos a sus cuerpos o entre sus prendas de vestir, manifestando ambos ciudadanos que no poseían nada malo oculto, con actitud de nerviosismo, en vista de su actitud, el S2. M.C.L., procedió a realizarles una inspección de personas a dichos ciudadano amparado en el articulo 191 del c.o.p.p, no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico durante la inspección, seguidamente les solicito sus identificaciones personales (cédula de identidad), quedando identificados como queda escrito; 1.- C.I.T.B., titular de la cédula de identidad Nro. 13.206.604, de 38 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestía para el momento franela de color blanca con rayas horizontales de color azul, pantalón de color azul, zapatos de color negro y gorra de color marrón, (conductor del vehículo marca iveco, clase camión, color azul, placa A06BV7V, a quien se le retuvo un (01) teléfono celular marca Motorola, color gris y negro, serial IMEl 011099002303054, con su respectiva batería, y 2.- N.E.G., titular de la cédula de identidad Nro. 5.055.313 de 58 años de edad, de nacionalidad venezolana, quien vestía para el momento franela de color azul y blanco, pantalón de color beige, zapatos de color negro y gorra de color rojo, (conducto del vehículo marca Ford, modelo cargo, clase camión, color blanco, placas A07CZ3V) a quien se le retuvo un (01) teléfono celular marca HI-SKY, color negro, modelo LITE-N95, serial IMEl 35009512634510, con su respectiva batería, posteriormente procedimos a solicitarles los documentos.de asignación-de los vehículos otorgados por la gran misión vivienda Venezuela, los cuales acreditan a que dichos camiones circulen y porten referidos logos de la gran misión viviendaVenezuela, manifestando los mismos no poseerlos, que ellos solo eran los choferes de referidos vehículos, presentando solamente una constancia de que los mismos trabajan para el concejo comunal barrio b.P., del municipio san francisco seguidamente procedimos a realizarle una inspección al vehículo marca vehículo marca ford, modelo cargo, clase camión, color blanco, placas A07CZ3V, amparados en el articulo 193 del c.o.p.p, no encontrando ningún objeto de interés criminalistico, seguidamente procedimos a inspeccionar el vehículo vehículo marca iveco, clase camión, color azul, placa A06BV7V, pudiendo observar que a parte de su tanque de combustible original ubicado del lado izquierdo del camión, posee en su lado derecho un cajón de herramientas, que al abrirlo pudimos observar que el mismo se encuentra dividido en dos compartimientos por una lámina de metal pegada por soldaduras, un compartimiento para guardar herramientas y otro compartimiento de aproximadamente 1.20 centímetros de largo por 28 centímetros de ancho y 48 centímetros de alto, con una capacidad aproximada de almacenamiento de ciento treinta (130) litros, utilizado para almacenar combustible (tanque adaptado), contentivo el mismo de presunto combustible diesel, seguidamente por encontrarnos en un procedimiento en flagrancia estipulado en el código penal venezolano y en vista de que no presentaron documentos que los acredite como trabajadores de la gran misión vivienda Venezuela presumimos que estos los utilizan como disfraz con el fin de transportar combustible a la frontera y burlar a los organismos policiales, posteriormente procedimos a informarles que serían detenidos preventivamente no sin antes leerles y explicarles los derechos contemplados en los artículos 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela y 127 del C.O.P.P, procediendo a trasladarnos hasta la sede del desur Zulia con los ciudadanos detenidos y los vehículos, una vez en el comando se establecido comunicación con el sistema integrado de información policial (siipol) con el fin de verificar si los ciudadanos detenidos y los vehículos retenidos presentaban algún tipo de solicitud ante los organismos policiales del estado, informando el operador de guardia que tanto los ciudadanos detenidos como los vehículos retenidos se encuentran sin novedad ante dicho sistema, y que el vehículo marca ford, modelo cargo, ciase camión, color blanco, placas A07CZ3V, registra a nombre del ciudadano M.F.J.G., CIV.- 8.050.530 y el vehículo marca iveco, clase camión, color azul, placa a06bv7v, registra a nombre del ciudadano A.J.N.C., CIV.- 7.767.362, seguidamente se estableció comunicación vía telefónica con la Abog. Marlene molero, fiscal décimo, del ministerio público de guardia, a y quien se le informo sobre el procedimiento practicado, girando la instrucciones de realizar las respectivas actas y ser remitidas a la sala de flagrancia del ministeno publico. En cuanto a los ciudadanos: 1.- C.I.T.B., titular de la cédula de identidad Nro. 13.206.604, de 38 años de edad, y 2.- N.E.G., titular de la cédula de identidad Nro. 5.055.313 de 58 años de edad, quedaran recluidos en la sede del Desur Zulia a orden de la fiscalía del ministerio público, para su posterior presentación en la sala de flagrancia de los tribunales penales del municipio Maracaibo. En cuanto a los teléfonos 1.- marca Motorola, color gris y negro, serial IMEI 011099002303054, con su respectiva batería y 2.- marca HI-SKY, color negro, modelo LITE-N95, serial IMEI 35009512634510, serán resguardados en la sala de evidencia del desur Zulia con su respectiva cadena de custodia, En cuanto a los vehículos 1.- marca ford, modelo cargo, clase camión, color blanco, placas A07CZ3V, tipo estacas, año 2003, uso carga, s/c YTV2UHG338A23493, y 2.- marca iveco, modelo daily, clase camión, color azul, placas A06BV7V, tipo chasis, año 1995, uso carga, s/c ZCFC608S8SV058036, una vez practicada la experticia correspondiente, serán remitidos al estacionamiento judicial moran, a la orden del ministerio publico, se deja constancia que la presente comisión se traslado hasta la sede de la gran misión vivienda Venezuela ubicada es, el casco central de Maracaibo, calle 95 con avenida 12, edificio Ministerio de Vivienda y Habitad, piso 2, parroquia Chiquinquira, con la finalidad de verificar ante dicha sede si los ciudadano detenidos laboran para esa entidad dicha entidad del estado, siendo atendidos por la ciudadana E.o., CIV.- 5.709.053, quien ocupa el cargo de jefe de la división de producción de la gran misión vivienda Venezuela, a quien le informamos el motivo de nuestra presencia, quien una ves que verifico en la base de datos de personas y vehículos de la gran misión vivienda Venezuela, nos informo que referidos ciudadanos no laboran en dicha entidad y mencionados vehículos no son propiedad ni trabajan para dicha entidad, y al mostrarles las fotos tomadas a los logos de la gran misión vivienda Venezuela que tienes pegadas los vehículos en cada una de sus puertas manifestó que dichos logos no son los mismos que utiliza la gran misión vivienda Venezuela, se deja constancia que los ciudadanos objeto de detención no fueron víctima de maltratos físicos, morales, ni verbales por parte de la comisión actuante, es todo cuanto tenemos que informar al respecto...

(Comillas de esta Sala)

Una vez transcrita el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, esta Alzada evidencia que los hoy imputados conducían, cada uno, un vehículo de carga , tipo Camión, entre los cuales, el conducido por el co-imputado C.I.T. (vehículo marca iveco, clase camión, color azul, placa A06BV7V), presentó un tanque de combustible original (lado izquierdo) y un cajón de herramientas (lado derecho), pero que al abrirlo se encontró dividido, a su vez, en dos (02) compartimientos, separados por una lámina de metal pegado por soldaduras, para almacenar combustible (gasolina), el cual tiene unas medidas de aproximadamente 1.20 centímetros de largo por 28 centímetros de ancho y 48 centímetros de alto, con una capacidad aproximada de almacenamiento de ciento treinta (130) litros, por lo que se determinó que dicho tanque se encuentra adaptado.

Asimismo, dicho vehículos presentaban distintivos como pertenecientes a la GRAN MISIÓN VIVIENDA VENEZUELA, pero sus conductores no presentaron documentación alguna que avalara o justificara que poseyeran vehículos con tales distintivos de un organismo del Estado, ni mucho menos la documentación legal para poseer un vehículo automotor con sus características originales, modificadas ni que efectivamente pertenecieran a la citada Misión; lo cual, hizo presumir a los funcionarios, que tales circunstancias dadas las condiciones en un estado como el Zulia, que a parte de ser zona limítrofe con otras estados, es limítrofe con las Repúblicas o Estados de Colombia y Brasil, especialmente, donde la extracción de combustible, de manera ilegal, se ha incrementado, hizo que los funcionarios procedieran a la aprehensión de los hoy imputados y a la retención de los vehículos automotores de autos; por lo que este Tribunal Colegiado no observa que se haya violado ninguna norma de rango constitucional ni procesal en dicho procedimiento, así como tampoco la adecuación en normas sustantivas.

De allí que ante la presunta comisión de transporte ilegal de combustible, hizo ajustado a derecho, la precalificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° de la ley sobre el delito de contrabando; en razón de ello, quienes integran este Cuerpo Colegiado consideran pertinente definir que se ha sido considerado por la doctrina como Contrabando, por lo que, se estima necesario citar al autor G.C.d.T., en su obra titulada como Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, año 2009, tomo II, página 378, el cual estableció lo siguiente:

…Comercio o producción prohibidos. Productos o mercancías que han sido objeto de prohibición legal. (…) Antiguamente, y de ahí su etimología, lo hecho contra un bando o pregón público. (…) Es un delito de fraude contra la Hacienda pública. Consiste en el comercio que se hace, generalmente en forma clandestina, contra lo dispuesto en las leyes; tales como operaciones de exportación o importación fuera de los lugares habilitados al efecto, sin fiscalización de las autoridades aduaneras; y extensivamente, la elaboración clandestina de productos para evadir los impuestos fiscales, o negociar aquellos al margen de la ley. Los delitos de contrabando suelen estar sancionados por leyes especiales…

.

En este mismo orden y dirección, es menester traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° de la ley sobre el delito de contrabando este que tipifica el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, desprendiéndose lo siguiente:

Artículo 20. Contrabando agravado

Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:

...Omissis...

14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.(...omissis...).

.

Artículo 26. Circunstancias agravantes

Las sanciones previstas en el capítulo II de la presente Ley, serán aumentadas en su mitad:

...Omissis...

2. En la perpetración del delito de contrabando se haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original con la finalidad de impedir o evitar el control aduanero.(...omissis...).

.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se colige que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo ejecute actos u omisiones, que impidiera o intentara eludir, la intervención o cualquier tipo de control fiscal aduanero, cuya importación o exportación, se encuentran prohibidos por el Estado; en tal sentido, tenemos que el bien jurídico protegido, recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, o la exportación de productos restringidos por encontrarse subsidiados por la República para el consumo interno de los ciudadanos y ciudadanas que habitan el Territorio Nacional. Existiendo en el mencionado tipo penal varias agravantes, entre ellas se encuentra la situación en la cual el sujeto activo en la perpetración del delito, haya utilizado un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura original, con la finalidad de impedir o evitar el control del Estado.

Por ello, de la transcripción del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL No. CR3-DESUR-SIP:097, de fecha 20 de mayo de 2014, suscrita por efectivos militares adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento de Seguridad Urbana, Sección de Investigaciones Penales, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Por lo que en cuanto a tales denuncias referidas a violaciones al debido proceso, tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y falta de inexistencia de elementos de convicción para los delitos imputados, debe declararse sin lugar la denuncia de la defensa, en cuanto a la desestimación del delito in comento; puesto que como ya se ha señalado se evidencia de las actas que los funcionarios del procedimiento dejaron constancia en las actuaciones practicadas que uno de los vehículos conducidos específicamente por el ciudadano C.I.T.B., se encontraba acondicionado o modificado en su estructura original, es decir poseía un tanque adaptado y presuntamente contentivo en su interior de combustible tipo diesel.

Por su parte, en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, los artículos 4.9 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definen que se considerará como delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(...omissis....)

9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(...omissis...)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos, a saber, concentración de personas (tres o más personas) relacionados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar el delito. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un sólo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, no se desprende la configuración del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; puesto hasta las presentes actuaciones preliminares, no se evidenció algún nexo causal entre los imputados, verbigracia, es decir la intención de reunirse o asociarse ilícitamente para cometer algún hecho punible, o que los mismos hayan desplegado actos ejecutorios en común con el objeto de llevar a cabo presuntamente un ilícito penal.

Como colorario de las premisas ut supra mencionadas, los hechos imputados no se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por lo cual a criterio de estas jurisdicentes no comparten dicha imputación, por lo que debe ser rechazada la mencionada precalificación; ello no obsta para que el titular de la acción penal prosiga con su investigación, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, pueda imputarlo nuevamente, declarando con ello PARCIALMENTE CON LUGAR la denuncia contenida en los recursos de apelación, con respecto a la desestimación del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En este mismo orden de ideas, esta Alzada como ya lo estableció, considera que el a quo dio cumplimiento a los artículos 236 y 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en especial al determinar los elementos de convicción al imputar a cada uno de los indiciados la calificación jurídica de carácter provisoria, así como al establecer los supuestos establecidos en la norma ut supra, como lo es el peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad; por lo que hacen improcedente la libertad plena de los imputados ya señalados.

No obstante la desestimación de la precalificación jurídica antes mencionada, para los imputados N.E.G. Y C.I.T.; ello no es óbice para que el titular de la acción penal, continúe su labor investigativa, y en caso de descubrir nuevos elementos de convicción que acrediten dicho tipo penal, así como la agravante específica puedan ser imputados nuevamente; declarando con ello parcialmente con lugar la solicitud de la defensa privada.

Con respecto a la desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, manteniéndose la precalificación de CONTRABANDO AGRAVADO. De tal manera, el cambio realizado por esta alzada; no conllevan a un cambio en la medida de coerción personal acordada, puesto que la medida decretada por la instancia, sirve para garantizar las resultas del proceso, y la búsqueda de la verdad en los hechos acaecidos que dieron origen a la instauración del asunto penal, toda vez que los tipos penales atribuidos, son delitos pluriofrensivos que atenta contra el sistema socioeconómico del Estado Venezolano y contra la Seguridad de la Nación; por lo que resulta procedente mantener la medida de coerción personal dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la decisión No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014.- Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a que la recurrida se encuentra inmotivada porque, según la defensa, no establece las precalificaciones jurídicas de manera razonada, considera este Cuerpo Colegiado que por lo antes analizado, tal afirmación no se corresponde, ya que el juez de control, en este caso, dio por comprobado cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial los elementos de convicción, incluso, con respecto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artìculo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que esta Sala ha considera que no se corresponde al caso de actas, lo que no debe confundirse con la falta de motivación en la recurrida, ya que la misma ha sido concisa, cumpliendo así con lo dispuesto en la jurisprudencia patria, en especial, debe hacerse referencia a la establecida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 289, de fecha 06/08/2013, con Ponencia del Magistrado Dr. P.J.A.R., que sobre este particular ha señalado:

…el vicio de falta de motivación no se verifica con la simple discrepancia de las partes sobre el argumento del órgano jurisdiccional, siendo además necesario que el fundamento de su decisión no resuelva de forma lógica, coherente y razonada lo denunciado en el recurso.

Dejando claro a su vez que la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…

(Comillas y resaltado de esta Sala)

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho G.A.G., actuando en su carácter de defensor privado de los imputados N.E.G. Y C.I.T.; y en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la modificación señalada en cuanto a la precalificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajusta a derecho hasta esta etapa procesal. Ordenándose, mantener sólo el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° de la ley sobre el delito de contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y las medidas de coerción personal dictadas por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ut supra referida decisión. Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho G.A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.660, actuando en su carácter de defensor privado de los imputados N.E.G., titular de la cédula de identidad No. 5.055.313, y C.I.T., titular de la cédula de identidad No. 13.206.604, sólo en cuanto a que en este caso, no se adecúa la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al estimar este Cuerpo Colegiado que la tipificación no se ajustaba a derecho hasta esta etapa procesal.

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en lo que respecta a mantener el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 ordinal 2° de la ley sobre el delito de contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y en cuanto a Mantener las medidas de coerción personal dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante No. 586-14, de fecha 22 de mayo de 2014. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de julio de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

M.E.P.B.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 263-14 de la causa No. VP02-R-2014-000600.

M.E.P.B.

La Secretaria