Decisión nº 93 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 27 de Junio de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Jueves veintisiete (27) de Junio de 2.013

203º y 154º

ASUNTO: VP01-R-2013-000204

PARTE DEMANDANTE: G.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 2.355.684, con domicilio en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDANTE: G.B.M. y M.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 21.779 y 138.175, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: ENTIDAD DE TRABAJO LUZARDO INGENIERIA, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de agosto de 1964, bajo el No. 40, Tomo 17, reformada su Acta Constitutiva y transformada en compañía anónima, mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de junio de 1981 bajo el Nº 37, Tomo 25-A.

APODERADOS JUDICIALES DE

LA PARTE DEMANDADA: EMIS URDANETA, KATHERINE TORRES Y R.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 122.810, 122.415, y 122.810, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Conoce de los autos este Juzgado Superior, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada, a través de su apoderada judicial la profesional del derecho EMIS URDANETA, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por reclamo de Prestaciones Sociales e Indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional intentó el ciudadano G.G.P. en contra de la Entidad de Trabajo LUZARDO INGENIERIA C.A.; Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien, como alegatos que fundamentan su apelación, denunció los vicios encontrados dentro de la sentencia proferida en primera instancia; todo de conformidad con el ordinal 1° del artíulo168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 159 ejusdem, donde adujo que con respecto al concepto de prestación de antigüedad (trajo un cuadro para ilustrar), lo que fue su cálculo, la sentenciadora en el folio 313-316, reconoció e hizo ese cálculo, y tomó como base el salario devengado por el trabajador en ese momento Bs. 1.531,00 dividido entre los 30 días para sacar el salario diario, tomó los 4 días del descanso compensatorio más el día feriado y se lo sumó al salario diario; que hay que tomar en cuenta los 4 días de descanso compensatorio por mes más el día feriado laborado, sumarlo al mes y dividirlo entre 30 para así obtener el salario diario y sumar las alícuotas del bono vacacional y utilidades, sacar el salario integral y multiplicar por 5 días para sacar la antigüedad; que incurrió el a-quo en el vicio de Incongruencia positiva, es decir, incurrió en ultrapetita, otorgándole al trabajador más de lo pedido, ya que éste reclamó por este concepto de antigüedad Bs. 28.159 y la sentenciadora le otorgó Bs. 199.190. Que reclamó el trabajador el concepto de vacaciones, pero un sólo período vacacional 2009-2010; que hubo una incongruencia para tomar el salario, si bien es cierto que reconoció en primera instancia que el salario era de Bs. 51.13, debió aplicárselo para las vacaciones reclamadas, pero que no tomó el valor de Bs. 409,00 de salario diario, que ni un trabajador petrolero devenga más de 316,00 bolívares diarios, que todo hizo un monto de Bs. 18. 815. Que en el folio (309) de la sentencia, se observa que los testigos fueron contestes cuando afirmaron que la empresa no contaba con un número superior de 18 para pagar, pero que con la entrada en vigencia de la nueva Ley año 1999, se les paga con tikets canjeado en el Hipermercado Víveres de Cándido, hasta que en el año 2003, entró la empresa en una devacle y tuvo que prescindir de los servicios de muchos trabajadores, que quedó con 8 ó 9 trabajadores y 4 empleados, en total eran 12 trabajadores, entonces allí la empresa no estaba obligada a pagar los cesta ticket, los pagaba en efectivo tal y como está demostrado con las pruebas evacuadas. Que el accionante desconoció el pago de las cestas tikets y los recibos de pago, promoviendo entonces la empresa prueba de cotejo para reconocer la firma, y fue a su favor condenando al actor en costas. Que fue condenada a pagar al trabajador Bs. 3.726,00 por cesta ticket, multiplicados al valor de la unidad tributaria actual. Que el trabajador todos los días laboró, nunca tuvo días de descanso, igual suerte ocurre con el bono nocturno, en la sentencia se reconoce en la parte motiva que el actor trabajó unas horas nocturnas desde el 1999-2004, pero lo reconoció porque efectivamente se les pagaron en los recibos, y plasmados en el cúmulo probatorio, cobró por días feriados Bs. 12.500, 00 durante 13 años, los doce días feriados por cada año, igual los días de descanso multiplicados los 4 días por doce meses, que arrojan 48 días anuales, lo cual fue condenado, que estos excesos laborales reclamados debió probarlos el trabajador, y no lo hizo; que en el año 2002, durante el paro petrolero nunca se paró, trabajó todos los días; reconoce que adeuda prestaciones sociales pero no las reclamadas. Denuncia el vicio de incongruencia positiva en cuanto al concepto condenado de antigüedad, en razón de que se condenó más de los pedido por el trabajador, que se obvió dividir el monto del descanso de 4 días en el mes, entre 30 días y así obtener el día feriado y sacar el proporcional a lo que sería la alícuota diaria que sumado al salario diario, que es de Bs. 70,00 y no de Bs. 409,00, totaliza Bs. 51,13 que era el diario, dividido el 204 / 30 días genera una alícuota de 135,00 Bs. en días feriados / 30 días le genera otra alícuota, de 70,00 a 75,00 Bs. el salario, que el Tribunal lo hizo en la misma proporción en toda la tabla bajo esos mismos parámetros, entonces el cálculo se disparó violentando el derecho a la defensa de la demandada conforme a los recibos de pago consignados, que el Tribunal tenía que haber sentenciado con lo alegado y probado en autos. Que existe incongruencia, que el Tribunal no tuvo claro cual fue el salario diario, demanda sólo Bs. 2000,00 y condena 18.000.000 Bs., en el concepto de vacaciones 2009-2010, que el a-quo incurre en el error de la técnica de cálculo, que existe también incongruencia en relación al descanso compensatorio (folio 317), que se utilizó el salario de Bs. 1533,90 y el salario diario de Bs. 51,13. Que con el vicio de incongruencia negativa denunciado se delata que nunca disfrutó el trabajador del beneficio de los cesta ticket, que la empresa lo demostró su pago a través de dos modalidades: de un período a otro la empresa lo pagaba en cupones canjeados en un Hipermercado, de allí en adelante se hizo efectivo, que sabe que fue en contravención con la ley, que el actor jamás probó que la empresa tenía un número de trabajadores que le hacía tener la obligación de ley de cumplir con el beneficio, pero que el Tribunal lo condenó; que el actor demandó 52 semanas, con 52 días de descanso como si hubiese trabajado todo, por lo tanto le adeuda su compensatorio de esos domingos, que se condenó 48. Solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación, tomando en cuenta que sólo adeuda por concepto de prestaciones sociales Bs. 35.000. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandante, quien adujo que la actividad desplegada por el trabajador era de vigilante, con un horario de seis de las tarde a seis de la mañana, por eso tenía que laborar todos los días; que en relación al beneficio del cesta ticket, la empresa, de su salario hacía un descuento, tanto del salario como del cesta ticket, el mismo salario lo dividía en dos partes para justificar que le estaba pagando cesta ticket por eso alegó que nunca se lo pagaron, que la empresa lo despidió, y en el 2002 el gobierno le suspendió todos los contratos; que cuando cayó enfermo la empresa lo botó. Que la empresa le enviaba un pago semanal donde decía que era un préstamo de su liquidación. Que la empresa en el año 2002 cuando se sumó al paro, firmó contra el Gobierno Nacional, por eso le retiraron todos los contratos y los sacaron del Seguro Social, que hubo varias audiencias de conciliación, que la empresa le adeuda 18 años de servicios; que a pesar de que el Juez de Juicio no le concedió la indemnizaciones por enfermedad ocupacional, ni siquiera la responsabilidad objetiva, solicita se ratifique la sentencia dictada.

Oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado su fallo en forma oral, este Tribunal Superior pasa a reproducirlo, conforme lo dispone el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para lo cual efectúa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Adujo la parte actora, que en fecha 24-05-1993, comenzó a trabajar para la empresa demandada como vigilante en horario nocturno. Que su jornada comenzaba desde las 6:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., que laboraba 12 horas diarias. Que debía laborar todos los días de la semana, así como los días feriados, sábados y domingos, que no le dieron nunca un día de descanso y no lo dejaron salir de vacaciones. Que le cancelaban el salario semanalmente, el cual fue variando debido a los aumentos salariales, que le pagaban algunas horas de sobretiempo, especialmente los días sábados, porque las demás horas de sobretiempo diarias no se las pagaron. Que el día 30-08-2010 le dijeron que la relación de trabajo había finalizado. Que durante la relación laboral se le desarrolló la enfermedad de diabetes, distornia laringea, HTA estedeo, enfermedad cerebro vascular, trastornos del ritmo, extrasistoiles ventriculares, donde la Dra. C.U., Médico Internista de la Clínica Hospitalización Falcón, S.A., le diagnosticó esas enfermedades y le dio tres suspensiones médicas; la primera desde el día 30-08-2010 hasta el 17-09-2010, la segunda desde el día 15-09-2010 hasta el día 04-10-2010 y la tercera desde el día 05 de octubre hasta el 01-11-2010. Que estando enfermo y suspendido, la empresa lo despidió y después de la fecha del despido le enviaba la cantidad de Bs. 383,45 semanalmente, conjuntamente con un recibo que decía: “LUZARDO INGENIERIA, C.A., por Bs. 383,45, he recibido de LUZARDO INGENIERIA, C.A. la cantidad arriba indicada por concepto de préstamo a cuenta de liquidación final…”, y así sucesivamente, durante las semanas que se le fueron venciendo hasta el 06-12-2010, es decir, del 06-09-2010 al 06-12-2010, catorce (14) semanas, a razón de Bs. 383,45, para un total de Bs. 5.368,30, que le pagó la empresa como préstamo de liquidación final y en enero de 2011, le enviaron un cheque por Bs. 900,00 por concepto de utilidades de fin de año. Que hasta la fecha la demandada no le ha pagado sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, ni los días feriados, ni de descanso, ni las horas nocturnas trabajadas, ni los domingos, que se los adeudan desde que comenzó la relación laboral. Que no estaba inscrito en el Seguro Social y por ello reclama la indemnización por responsabilidad objetiva del patrono en virtud del riesgo profesional. Que para el momento del despido devengaba un salario de Bs. 1.533,88, que multiplicados por los 25 salarios que dice la norma, da como resultado Bs. 38.345,00, monto éste que reclama por enfermedad ocupacional que padece de manera irreversible. Que a consecuencia de esta enfermedad, debido al estado en que se encuentra, no puede trabajar más, que ésta es irreversible y lo ha afectado psicológicamente, pues peligra su vida, hecho éste que le causa un trauma psicológico, por lo cual tuvo que buscar ayuda psicológica, que este daño causado es denominado daño moral, el cual estima en Bs. 50.000,00, daño del cual es responsable el patrono en virtud de la teoría del riesgo profesional, pues no goza de Seguro Social, ni tiene asistencia médica por parte del patrono. En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil LUZARDO INGENIERIA, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 556.976,75, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar y la cantidad de Bs. 38.345 por indemnización por incapacidad absoluta y permanente; solicitando se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL LUZARDO INGENIERIAS C.A.: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La parte demandada a través de su apoderado judicial dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Admite que el actor fue contratado para que prestara sus servicios como Vigilante, cuyas funciones eran desarrolladas dentro de las instalaciones de empresa; que el salario devengado era cancelado de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, reconoce que el salario percibido por el demandante está conformado por los siguientes conceptos: salario básico, descanso legal y contractual, sábado y/o domingo trabajado, descanso compensatorio, horas extras, bono nocturno y días feriados, conceptos éstos que fueron cancelados para el momento en que se generaron estas obligaciones. Acepta que le adeuda al actor una diferencia de prestaciones sociales; las vacaciones del año 2009-2010 y tiene un adelanto por este concepto y bono vacacional del año 2009-2010. Niega que el actor haya trabajado hasta el día 30-08-2010 y mucho menos que fuera despedido, ya que éste recibió un pago por concepto de utilidades en el mes de enero de 2011 e inclusive fue llamado en el mes de diciembre de 2010 para que fuera a retirar sus utilidades y no se apersonó a la empresa, por lo que en enero de 2011 se le llevó el cheque hasta su residencia lo cual él mismo reconoce en el escrito libelar. Que el motivo de su egreso fue por abandono al recinto de trabajo por razones de salud, tal y como lo indicara en el libelo de demanda, consignando unas suspensiones médicas Que esos reposos son de entidades privadas, no teniendo pleno conocimiento la empresa de la enfermedad alegada, que dicho sea de paso no es de origen laboral. Niega que el actor haya devengado un salario semanal de Bs. 383,45, sino Bs. 285,95 y Bs. 97,50 a razón del bono alimenticio, que suman Bs. 385,45. Que con relación al pago del bono alimenticio, la empresa nunca lo dejó de cancelar, y no fue sino a partir del año 2007, donde aparecía reflejado en los recibos de pago la cancelación de este concepto, ya que anterior a ello se hacía a través de cupones y ello se debe a que para el referido año había prescindido de los servicios de los demás empleados quedando sólo el actor y 6 trabajadores, y para seguirle ofreciendo ese beneficio lo cancelaba de otra forma y no en cupones, apareciendo discriminado en el recibo de pago. Que hay muchas reclamaciones que hace la parte actora en su escrito libelar que legalmente no le asisten en derecho, por cuanto fueron cancelados en el momento que fueron originados. Niega que el actor tenga una enfermedad ocupacional, por cuanto de los mismos reposos médicos se desprende que padece de enfermedades tales como diabetes e hipertensión arterial, las cuales son enfermedades provenientes de herencia y la otra propiamente de su edad; así mal podría alegar una responsabilidad subjetiva o una responsabilidad objetiva, cuando el actor gozaba a espaldas de la empresa de dos beneficios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto era beneficiario de una pensión por vejez y otra por incapacidad y además de eso consignaba los récipes o facturas de medicina y se los cancelaban de buena fe, así como cancelaba estudios médicos que el actor se realizaba. Niega que le adeude al actor los montos correspondientes a daño moral, por cuanto no existe ninguna enfermedad ocupacional, porque las enfermedades (que no están certificadas) que el demandante alega en su escrito libelar son propiamente de la edad y a consecuencia del exceso de cigarrillo, licor y alimentos abundantes en grasa. Niega que el actor trabajara 12 horas diarias de lunes a domingo, que hace unos años atrás el demandante sí cumplía algunas guardias nocturnas y algunas horas extras, las cuales se le cancelaron en la oportunidad en que se generaron. Que desde el año 2005 , el actor cumplía algunas guardias diurnas o nocturnas debido a su edad y la empresa para no dejarlo sin empleo seguía dándole algunos días y le cancelaba la semana completa por tratarse de un trabajador que tenía mucho tiempo con ellos. Niega que se le adeuden los montos correspondientes a un 30 % de recargo, por cuanto les fueron cancelados todos los haberes laborales cuando fueron generados. Niega que le adeude al demandante los montos señalados en el escrito libelar por la cantidad de Bs. 28.159,87, por cuanto los cálculos no corresponden al salario devengado al momento de haberse generado tal concepto, y con respecto a la alícuota de la utilidad la misma tiene que ser calculada a 30 días y no a 60 días como erróneamente lo calcula el demandante. Que al actor se le dieron adelantos de sus prestaciones sociales. Niega que se le adeuden los montos correspondientes a cesta ticket, ya que al ciudadano en cuestión fue acreedor de dicho beneficio y le fue cancelado en el momento oportuno. Niega que adeude los montos correspondientes a despido injustificado y el preaviso sustitutivo que se encuentran consagrados en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que éste en ningún momento fue despedido, que consignó constancias de reposo y nunca se le dejó de pagar sus semanas de salario, sorpresa para la empresa que el ciudadano demandara cuando consignó los reposos médicos de una clínica privada que no estaban certificados por ninguna institución pública tal y como lo establece la Ley. Niega que adeude Bs. 32.461,20 por los conceptos de descanso compensatorio y Bs. 22.694,06 por concepto de recargo de jornada nocturna, ya que los mismos fueron cancelados cuando se causaron, además que nunca dejó de cancelarle los referidos conceptos. Negando en consecuencia, todos los conceptos y montos reclamados por el actor en su libelo.

MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció en forma oral el dispositivo del presente fallo declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda que por RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentó el ciudadano G.G.P., en contra de la sociedad mercantil LUZARDO INGENIERIA C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo- (hoy artículo 53 de la LOTTT). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, que los hechos controvertidos en el presente procedimiento están centrados a determinar la fecha de terminación de la relación laboral, si efectivamente el actor fue despedido, si le corresponden las indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional que reclama, si le corresponden los conceptos de antigüedad, vacaciones vencidas y bono vacacional 2009-2010, y cesta ticket; tomando en cuenta además, que la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, denunció los vicios de incongruencia positiva y negativa; por lo que de seguidas pasa esta sentenciadora a analizar el cúmulo probatorio aportado por las partes al proceso, y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - Consignó recibos de pago de corte de cuenta al 19-06-1997 donde consta el pago como adelanto de prestaciones sociales y el bono de transferencia. Esta documental fue reconocida pro la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se otorga valor probatorio, quedando demostrado que le fue cancelado al actor el corte de cuenta y el bono de transferencia. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó copia de cheque No. 88-49109837 del Banco Exterior, aperturada por la empresa demandada de fecha 28-12-2010, por Bs. 953,00, anexos recibidos desde el día 06-09-2010 al 12-12-2010 como préstamo a cuenta de liquidación final por Bs. 5.368,30; recibos de pago, en la oportunidad correspondiente. En la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la parte demandada no ejerció ningún medio de ataque por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio, quedando demostrados los pagos efectuados por dichos períodos. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó copia simple de cédula de identidad del actor e informes médicos emitidos por la Dra. C.D.U. conjuntamente con récipe médico y reposos médicos (folios del 04 al 87 y 89 al 94, ambos inclusive). Dado el reconocimiento que hiciere el tercero que suscribió las documentales en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, se les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - Consignó documental que riela al folio (88) referido al cálculo de los conceptos que se demandan. Se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

2. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   - Solicitó de la parte demandada la exhibición de los recibos de pago semanal correspondientes a los salarios desde el año 1997 hasta el año 2010. La parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, manifestó que las instrumentales solicitadas exhibir fueron consignadas en su totalidad como medio de prueba documental y respecto de las consignadas por el actor las mismas fueron reconocidas. A tales efectos, al verificar los recibos de pago consignados por la parte demandada se constata que no se encuentran los de todas las semanas, ni meses correspondientes al período del año 1997 al 2010; por lo que, necesariamente debe aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por consiguiente se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca de los salarios devengados. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS EMANADOS DE TERCEROS:

   - Específicamente los suscritos por la Dra. C.D.U., que corren insertos en los folios (89), (90), (91) y (92). En tal sentido, compareció la citada galeno, sin embargo, no se valora esta testimonial, tomando en cuenta que la parte actora en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, estuvo conteste en la improcedencia de los conceptos reclamados con motivo de la presunta enfermedad ocupacional padecida, declarados por el Juzgado de la causa. ASÍ SE DECIDE.

4. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   Promovió y evacuó la testimonial jurada del ciudadano: J.G.R., quien previamente leídas las generales de Ley, respondió a los particulares que le fueron formulados por la parte actora de la siguiente manera: Que a r.q.t.u. hijo que vende café y periódicos cerca de la empresa, siempre lo veían en la mañana y en la tarde; que el actor llegaba a tomar café, compraba el periódico; que el actor decía que era el Vigilante de la empresa demandada; que el actor salía de la empresa en una bicicleta; que lo veía (el testigo) de lunes a viernes, los sábados hasta el mediodía; que los domingos no se trabajaba; que el actor tiene como 18 años trabajando en la demandada; que no sabe cuando el actor fue retirado ni sabe por qué; que le llegó el comentario; que lo veían llegar como a la 6:00 p.m. y en la mañana que se iban el actor apenas se iba; que el puesto lo tenían diagonal a la empresa INGENIERIA LUZARDO; que él (testigo) lo veía con su ropa normal; que él (testigo) no prestó servicios para la empresa. A pesar de no incurrir en contradicciones la desecha esta Alzada en virtud de no aportar elementos de convicción suficientes para esclarecer los hechos. ASÍ SE DECIDE.

5. - PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

   Promovió prueba de Inspección Judicial a evacuarse en las instalaciones del archivo sede de este Circuito Judicial Laboral. Fue admitida cuanto ha lugar en derecho, evacuándose este medio de prueba, donde el Tribunal a-quo dejó constancia que no consta Participación de Despido realizada por la empresa LUZARDO INGENIERIA C.A, con relación al ciudadano G.G.P.. Sin embargo, se desecha esta prueba, por no aportar elementos suficientes tendentes a dirimir esta controversia, toda vez que la participación del despido constituye carga del patrono que en nada guarda relación con los hechos que aquí se discuten. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

   No existen medios que valorar. ASI SE DECIDE.

2. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   - En cuanto a las pruebas documentales contenidas en la Pieza I: En la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la parte actora impugnó los recibos de pago insertos en los folios (86) (recibos B80 y B81), 87 (recibos B82), 88 (B84), 89 (B86 Y B87), 90 (B88 Y B89), 91 (B90), 96 (B100), 103 (B114 Y B115), 104 (B116 Y B117), 105 (B118 Y B119), 106 (B120 Y B121), 107 (B122), 108 (B124 Y B125), 109 (B 126 Y B127), 110 (B128), 111 (B130 Y B 131), 112 (B132), 113 (B134 Y B135), 115 (B138), 116 (B140), 117 (B 142), por no estar firmados por dicha parte; insistiendo en su validez la parte demandada, por lo que promovió la prueba de cotejo; sin embargo, el Tribunal lo negó por no constituir el medio idóneo para hacer valer las documentales atacadas; no se ejerció recurso alguno, en consecuencia, quedó firme tal negativa. ASI SE DECIDE.

   - Igualmente impugnó la parte actora las documentales que rielan a los folios 101 (B110), 130 (B169), 139 (B187), 152 (B213), 157 (B223), 159 (B227), 169 (B247), 173 (B254), 179 (C1 ticket color amarillo mas factura anexa), 180 (C2 ticket anexo y factura en la parte inferior del referido folio), 194 (C25), correspondientes a recibos de pago de salario, ticket por bono alimentario y recibo de ticket por bono alimentario, respectivamente, por no estar firmados. La parte demandada promovente insistió en su valor probatorio en forma pura y simple, no trayendo otro medio de prueba para hacer valer su autenticidad, en consecuencia, se desecha del proceso. ASI SE DECIDE.

   - En cuanto a los ticket por bono alimentario que rielan a los folios 179 (C1 ticket color amarillo mas factura anexa), 180 (C2 ticket anexo y factura en la parte inferior del referido folio) se observa que éstos poseen sello húmedo de la empresa y firma de un representante, además se señala que es para el pago de comida o alimentos, cuya orden era ser canjeados en el Hipermercado Víveres de Cándido. Se les otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.

   - Impugnó la parte actora las documentales que rielan a los folios 182 y sus anexos, 183 (C7 color amarillo, mas factura anexa), 184 (C8 color amarillo, más factura anexa), 185 (C9 parte inferior, más factura anexa) (recibos de pago de bono alimentario) por emanar de terceros, donde la parte demandada insistió en su valor probatorio. Si bien es cierto que las facturas anexas emanan de terceros, no es menos cierto que dichas facturas se corresponden a la compra que realizaba el actor con el ticket cupón del bono alimenticio que le diera la empresa demandada para canjearlo en VIVERES DE CANDIDO, en consecuencia esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - Impugnó las documentales que rielan a los folios 202, 204, 209, 211, 213, 216, (comunicaciones emitidas por la demandada al Hipermercado Víveres de Cándido de fechas 09-04-1999, 15-04-1999, 30-04-1999, 07-05-1999, 20-05-1999 y 13-05-1999), en virtud que las documentales, emanan de la empresa de forma unilateral, insistiendo la parte demandada en su valor probatorio; en tal sentido, dado que dichas instrumentales se tratan de comunicaciones en original que la empresa demandada remitía al Hipermercado Víveres de Cándido con la finalidad de hacerle entrega de la relación correspondiente a los bonos alimenticios de los trabajadores de la accionada que se canjearían en la referida empresa, al adminicularse con las testimoniales evacuadas, se demuestra que la empresa cumplió en el año 1999 con dicho beneficio a través de cupones o ticket que podían ser canjeados por alimentos en dicho establecimiento comercial. Se le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.

   - Desconoció en su contenido y firma las documentales insertas en los folios 92 (B93), 118 (B144) correspondientes éstos a recibos de pago. La parte demandada insistió en su validez promoviendo la prueba de cotejo; fue admitida cuanto ha lugar en derecho por el Juzgado de la causa, cumpliéndose con el procedimiento respectivo; sin embargo, respecto de la documental que riela al folio 92 (B93) se observa que la misma es una copia al carbón por lo que al no haberse ejercido el medio idóneo de ataque para desvirtuar su veracidad, se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - En cuanto a la documental que riela al folio 118 (B144), si bien sobre la misma se promovió cotejo el cual fue admitido, no obstante, dicha instrumental no fue solicitada por la experto ni el presentante del instrumento diligenció a los fines que le fuera practicada la experticia a dicha instrumental, en consecuencia, queda firme el desconocimiento realizado por la parte actora y por consiguiente, es desechada del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - Fueron desconocidos igualmente las documentales que rielan a los folios 179 ( C1 blanco), 180 (C2 parte superior), 181, 183 (C7 color blanco), 184 (C8 color blanco), 185 (C9 parte superior), 186 al 193, 194 (C26), del 195 al 201, todos correspondientes a recibos por cancelación de bono alimenticio; asimismo, la parte actora desconoció la firma del renglón donde aparece el nombre del ciudadano G.P., de los folios 203, 206, 210,212,215, y 218 correspondientes al listado de trabajadores los cuales están anexos a las comunicaciones enviadas por la demandada a la empresa Víveres de Cándido. La parte demandada insistió en su validez, y en consecuencia, promovió la prueba de cotejo. Fue admitida cuanto ha lugar en derecho y se aperturó el procedimiento respectivo; se observa que la parte demandada promovente de dicha prueba, desistió en fecha 23-05-2012 del cotejo respecto de las instrumentales que rielan desde el folio 179 al 201, es decir, las que corren insertas a los folios 179 ( C1 blanco), 180 (C2 parte superior), 181, 183 (C7 color blanco), 184 (C8 color blanco), 185 (C9 parte superior), 186 al 193, 194 (C26), del 195 al 201, por lo tanto, queda firme el desconocimiento realizado por la parte actora, en consecuencia, se desechan del proceso. Pero, en relación al resto de las documentales que fueron desconocidas sobre las que se promovió prueba de cotejo y de las cuales la parte promovente no desistió, se observa que la experto grafoténico practicó la experticia, rindiendo el respectivo Informe 12-12-2012, donde concluyó: “…que las firmas que suscriben las documentales sobre las cuales recayó la prueba de cotejo fueron ejecutadas por el ciudadano G.P., quien ejecutó las firmas de los documentos señalados como indubitados para el cotejo tanto por la parte actora como los entregados posteriormente mediante acta de fecha 30/11/2012 por el Tribunal relativos a libelo de demanda y poder folios 8 y 9…”; en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a las documentales antes señaladas las cuales fueron objeto de la prueba de cotejo, quedando valoradas en su totalidad por el desconocimiento malicioso efectuado por la parte actora. En tal sentido, en el dispositivo del presente fallo se condenará en costas a la parte demandante por la incidencia surgida, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - En cuanto a las pruebas documentales contenidas en la pieza de pruebas II: En la oportunidad legal correspondiente la parte actora impugnó las documentales que corren a los folios 19 (C80), 44 (C127) folio 225 pieza principal, 52 (C142), 64 (C164), 66 (C168), 70 (C176), 71 (C177) y 73 correspondientes a recibos por bono de alimentación, 93 y 94 recibos de pago según convenio con el actor, 106 recibo de pago de salario, 118 recibo de pago por vacaciones 00-01, 119 recibo de pago por vacaciones 01-02, 123 recibo de pago por vacaciones años 2005 y 2006, 124 recibo de pago por vacaciones 2006-2007, 128 adelanto a cuenta de vacaciones 2009-2010, 131 recibo de pago de utilidades (G2), 134 recibo de pago en original por concepto de utilidades 2004 conjuntamente con su anexo que riela al folio 135 el cual se encuentra en original, por carecer de firma. La parte demandada insistió en su validez; en tal sentido, las documentales que rielan a los folios 19 (C80), 44 (C127) folio 225 pieza principal, 52 (C142), 64 (C164), 66 (C168), 70 (C176), 71 (C177) y 73 correspondientes a recibos por bono de alimentación, 93 y 94 recibos de pago según convenio con el actor, 118 recibo de pago por vacaciones 00-01, 119 recibo de pago por vacaciones 01-02, 128 adelanto a cuenta de vacaciones 2009-2010 y 134 recibo de pago en original por concepto de utilidades 2004 conjuntamente con su anexo que riela al folio 135; estas documentales no están suscritas por la parte actora a quien le fueron opuestas, en consecuencia, se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - En relación a las documentales que rielan a los folios 106 recibo de pago de salario, 123 recibo de pago por vacaciones años 2005 y 2006, 124 recibo de pago por vacaciones 2006-2007 y 131 recibo de pago de utilidades (G2) se observa que tienen el nombre del trabajador más no su firma, a tal efecto se encuentran en copia simple por lo que se desechan del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - Impugnó la documental que riela al folio 75 contentiva del registro de asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, 82 (D09 y D10) recibo de pago por concepto de medicinas e informe médico, 83 solicitudes de exámenes médicos del Hospital Universitario, 100 (E17 y E18) recibo por concepto de abono a prestaciones sociales y recibo de pago de salario, 101 recibo de pago de salario, 139 recibo de pago de utilidades de fecha 31-12-2007, por ser copias simples. La parte demandada insistió en su validez; sin embargo al observar que se trata de copias simples cuya certeza no pudo ser verificada con la presentación de los originales esta Alzada las desecha según lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; a excepción de la documental que riela al folio 75 relativa al registro del asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que quedó constatado de la Inspección Judicial que practicara el Tribunal aquo que el ciudadano actor fue inscrito en el Seguro Social por la empresa demandada, por lo que se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   - Impugnó las instrumentales insertas a los folios 76 y 77 relativas a consulta de pensión y cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por ser copia de Internet. A pesar de haber sido atacadas, se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE.

   - Impugnó la documental que riela al folio 78 por ser copia al carbón correspondiente a recibo por abono de medicinas. Se aplica el análisis ut supra. ASI SE DECIDE.

   - Impugnó las documentales que rielan a los folios del 79 al 81 y 84 correspondientes a récipes médicos y factura de medicinas. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

   - Desconoció la firma de las documentales que rielan a los folios que van del 3 al 18 contentivo de recibos de concepto de bono alimentario, folio 19 (C79), del 20 al 27, del 29 al 43, 44(C126), del 45 al 51, 52 (c143), del 54 al 63, 64 (C163), 65, 66 (C167), del 67 al 69, 70 (C175), 71 (C178), 72 y 78 (D4). La parte demandada insistió en su validez y promovió la prueba de cotejo. El Tribunal a-quo la admitió cuanto ha lugar en derecho y se aperturó el procedimiento respectivo, sin embargo, la parte demandada promovente de la referida prueba de cotejo desistió en fecha 23-05-2012 de las documentales que rielan a los folios 10 C-62, 11 C-64, 18 C-77, 12 C-66, 19 C-79, 30 C-98, 44 C-126 y C-127, 55 C-146, 63 162, 64, C-163, 78 D-4 todas de la pieza de pruebas No. II; por lo tanto, el desconocimiento realizado por la parte actora queda firme y en consecuencia se desechan del proceso. ASÍ SE DECIDE.

   - En relación al resto de las documentales que fueron desconocidas sobre las que se promovió prueba de cotejo y de las cuales la parte promovente no desistió, la experto grafoténico designada practicó la experticia, y rindió su informe respectivo, donde concluyó que las firmas que suscriben las documentales sobre las cuales recayó la prueba de cotejo fueron ejecutadas por el ciudadano G.P., en consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a las documentales antes señaladas que fueron objeto de la prueba de cotejo. En tal sentido, se ratifica la condena en costas a la parte demandante por la incidencia surgida, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

   - En relación al resto de las pruebas documentales sobre las cuales no fue ejercido medio de ataque alguno, tanto las contenidas en la pieza de pruebas No. I como en la pieza de pruebas No. II, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

2. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos:

   - M.A.: Quien debidamente juramentado, respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: Que conoce al actor, que laboró como obrero en la empresa, que le cancelaban el bono alimentario a todos; que son 10 empleados que tiene la empresa por todos; que el actor laboraba como vigilante, que tiene 12 años conociéndolo; que el actor se enfermó del azúcar, de los nervios y hace dos años dejó de laborar; que no lo había visto más hasta el día de la audiencia; que él tiene conocimiento de lo que declara porque trabajaba con él (testigo); que la empresa nunca falló con el cesta ticket; que de 4 años para acá cuando el personal bajó, la compañía dio como bonificación alimenticia un almuerzo que lo pagaba y ya; que siempre salía en el recibo de pago; que le pagaba semanal; que no sabe la fecha; que el actor trabajaba de lunes a viernes, en las noches de 6:00 p.m. a 06:00 a.m.; que él vive en la Villa y se iba los viernes; que el actor sí trabajó sábados y domingos porque él veía cuando llegaba los viernes; que él era ayudante de máquina, plomero, que hacía de todo; que el último día del mes le daban un talonario de Bs. 12.000,00 por ahí; que hace 4 años dejaron de pagar el beneficio de alimentación por reducción de personal y comenzaron a dar la bonificación que era un almuerzo de Bs. 22,00, y en la actualidad 38 Bs.

   - V.P.: manifestó conocer al actor porque laboró para la demandada y él es maestro de obra desde hace 10 años más o menos; que cobraba el bono alimenticio y siempre lo han pagado, que supo que por enfermedad el actor terminó la relación de trabajo; que el actor era Vigilante; que el horario del actor era de lunes a viernes más sobretiempo, noches y fines de semana; que cuando vio al actor trabajaba de noche de vigilante, que lo veía llegar en la tarde de 5:00 p.m. a 6:00 p.m.; que le pagaban en efectivo, en el recibo de pago reflejaban el bono alimentario; que son 8 más 4 empleados, en total 12 personas; que antes el beneficio de alimentación lo cobraban por VIVERES DE CANDIDO; que no sabe porque se dejó de pagar así.

   - Estas testimoniales a pesar de estar contestes entre sí con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntados, se desechan del proceso en virtud de no aportar elementos suficientes tendentes a dirimir esta controversia. ASÍ SE DECIDE.

3. - PRUEBA DE INFORMES:

   - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió la prueba de informes al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES en el sentido que informara sobre los particulares solicitados en dicha prueba, la cual fue admitida cuanto ha lugar en derecho. Así las cosas, dado que para el momento de la celebración de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, no constaban en actas sus resultas por tratarse de una prueba debidamente admitida por el Tribunal, se procedió a interrogar a la parte demandada promovente sobre la insistencia o no en su evacuación, manifestando la parte demandada que insistía y ratificaba la prueba informativa, sin embargo admitió que el actor no se estaba inscrito en el IVSS al momento de la enfermedad contraída. El Juzgado de la causa, se trasladó a la sede del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a fin de recaudar la información solicitada por la parte demandada; por lo que una vez constituído dejó constancia según el Sistema Movimiento Histórico del Asegurado, que el actor fue debidamente inscrito en el IVSS en fecha 27-11-1989 por la empresa LUZARDO INGENIERIA, S.R.L., número de patronal Z14000948 y egresado en fecha 31-05-1999 por la misma empresa; que el actor actualmente goza de pensión de incapacidad parcial por el monto de 402.56 Bs., asignada en el año 2004 y pensión de vejez por el monto de Bs. 1.548,22 asignada en el año 2006. Se constató en el Sistema Automatizado de Prestación Dineraria por Pérdida involuntaria de Empleo (SAIPPIE), que la causa de egreso se lee “RETIRO”. Se le otorga valor probatorio a este medio de prueba. ASI SE DECIDE.

   CONCLUSIONES:

   Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y a.l.p.p. ellas evacuadas, observa esta Juzgadora, que en el presente procedimiento la carga probatoria recayó en la parte demandada, debiendo ésta demostrar los pagos liberatorios a los que adujo en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; cuestión que no logró demostrar la parte demandada con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento; pasando de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones:

PRIMERO

En su libelo de demanda adujo la parte actora que en fecha 24-05-1993, comenzó a laborar para la empresa demandada como vigilante, en horario nocturno. Que su jornada comenzaba a las 6:00 p.m. hasta las 06:00 a.m., que laboraba 12 horas diarias. Que debía laborar todos los días de la semana, así como los días feriados, sábados y domingos, que no le dieron nunca un día de descanso y no lo dejaron salir de vacaciones. Que le cancelaban el salario semanalmente, el cual fue variando debido a los aumentos salariales, que le pagaban algunas horas de sobretiempo, especialmente los días sábados; porque las demás horas de sobretiempo diarias no se las pagaron. Que el día 30-08-2010, le dijeron que la relación de trabajo había finalizado. Que hasta la fecha la demandada no le ha pagado sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales, ni los días feriados, ni de descanso, ni las horas nocturnas trabajadas, ni los domingos, ni el salario nocturno, los cuales le adeuda desde que comenzó la relación laboral. La parte demandada reconoció que el salario devengado por el actor era cancelado de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo por lo tanto, conformado por los siguientes conceptos: Salario básico, descanso legal y contractual, sábado y/o domingo trabajado, descanso compensatorio, horas extras, bono nocturno y días feriados, conceptos éstos que fueron cancelados para el momento en que se generaron estas obligaciones. Acepta que le adeuda al actor una diferencia de prestaciones sociales.

La sentencia de la recurrida fundamentó:

“… Al respecto, la parte demandada no logró demostrar en actas su alegato que el actor no laboraba 12 horas diarias de lunes a domingo, por lo tanto, este Tribunal tiene como cierto lo esgrimido por el actor que laboraba de 6:00 p.m a 06:00 a.m. de lunes a domingo en guardia nocturna; no obstante, la accionada aduce que desde el año 2005, el actor cumplía algunas guardias diurnas o nocturnas debido a su edad y para no dejarlo sin empleo seguía dándole algunos días y le cancelaba la semana completa por tratarse de un trabajador que tenía mucho tiempo con ellos; en tal sentido, ciertamente se observa de actas, de los recibos de pago valorados que a partir de marzo de 2005 (folio 91 B91) al actor no se le reflejaron más pagos por guardias nocturnas, sino que por el contrario se evidencia a partir de dicho año (2005) en el renglón horas nocturnas se refleja “0.00”, por lo que se concluye que el demandante sólo laboró en guardia nocturna hasta el año 2004 pues a partir del año 2005 laboró en jornada diurna. Así se decide.

Así las cosas; si bien la parte accionada niega que le adeude al actor el concepto de bono nocturno reclamado, ya que aduce que cuando se causaron le eran cancelados; no es menos cierto que de los recibos de pago valorados por ésta sentenciadora no se evidencia que la empresa demandada le cancelara este concepto al actor, por consiguiente el referido concepto de bono nocturno es procedente en derecho, el cual es salario y como tal incidirá en el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que correspondan al trabajador actor, por lo tanto, será calculado el mismo y será tomada en cuenta su incidencia en las acreencias laborales cuando se realice el cálculo más adelante. Así se decide. Al respecto es importante destacar, que el concepto en referencia, es procedente en derecho sólo por el tiempo que el actor prestó sus servicios en guardia nocturna por cuanto no le fue cancelado, en tal sentido el bono nocturno sólo se calculará y tomará en cuenta hasta el año 2004, ya que a partir del año 2005 no se evidencia en actas que el actor laborara en guardia nocturna, todo lo cual se calculará más adelante. Así se decide.

En cuanto al concepto de días de descanso o compensatorio, la parte actora señala que trabajaba de lunes a domingo; en tal sentido, la parte demandada niega que le adeude tal concepto, y que cuando este se causó se lo canceló, que en ningún momento dejó de cancelarle el día domingo y mucho menos que el actor haya dejado de disfrutar sus días de descanso; sin embargo no se evidencia en actas prueba alguna de ello, pues de hecho ni siquiera señaló cual era el día de descanso del actor; por lo que quedó firme el alegato del actor que laboraba de lunes a domingo. En consecuencia, es procedente en derecho dicho concepto ya que no le fue cancelado al actor, calculado a razón de un día de salario por 4 días de cada mes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, dado que dicho concepto forma parte integrante del salario, éste incide en el cálculo de las acreencias laborales que correspondan al trabajador actor por la prestación de sus servicios, por lo que el referido concepto se tomará en cuenta por este Tribunal más adelante cuando se realice el respectivo cálculo. Así se decide.

En lo concerniente al concepto de días feriados, la parte actora alega que laboraba los días feriados y que desde junio de 1997 hasta el 30-08-2010, han transcurrido 3.350 días feriados, para un total de 7 días feriados, correspondiéndole 4690 días feriados. Por su parte, la accionada niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 119.876,40 por concepto de recargo del 50% por días feriados trabajados y la cantidad de Bs. 4.690,00 con una recarga del 50%, ya que según su decir, jamás aunque se pasara toda su vida trabajando ascendería a esos días feriados reclamados erróneamente por el accionante, ya que si hubo 12 días feriados por año los mismos fueron cancelados.

Sin embargo, al haber quedado demostrado que el actor laboraba de lunes a domingo, es decir, que laboraba todos los días y al no haber pruebas en actas de las que se evidencia que la empresa le cancelara al actor los días feriados laborados dicho concepto es procedente en derecho a razón de día y medio (1 ½) de salario, y dado que el mismo forma parte integrante del salario, igualmente incide en el cálculo de las acreencias laborales que correspondan al trabajador-actor por la prestación de sus servicios, por lo que dicho concepto se tomará en cuenta por este Tribunal más adelante cuando se realice el respectivo cálculo. Así se decide

En cuanto a la alícuota de utilidades, la demandada aduce que la misma tiene que ser calculada a 30 días y no a 60 días como erróneamente lo calcula el demandante; en tal sentido se evidencia de los recibos de pago de utilidades valorados, que al actor le era cancelado por este concepto 39 días (f. 130, 133, 136, 138) hasta el año 2006 y a partir del año 2007 se observa del recibo que riela al folio 139 que le eran cancelados 40 días, por lo tanto esto será tomado en cuenta en dicha alícuota cuando se realice el cálculo de la antigüedad. Así se decide.

Con respecto al concepto de vacaciones vencidas 2009-2010 y su respectivo bono vacacional; la parte accionada señala que tiene un adelanto por este concepto y bono vacacional del año 2009-2010; no obstante no consta en actas el pago de dicho concepto, por consiguiente el mismo es procedente en derecho. Así se decide.

Ahora bien la parte demandada centra su apelación en la forma de cálculo de los concepto de antigüedad y vacaciones; denunciando incluso el vicio de incongruencia positiva en la que incurrió la sentencia dictada por el a-quo, y por ello considera debe anularse. A tales efectos, cree prudente esta Juzgadora, analizar lo que se ha escrito sobre este vicio:

En relación al vicio denunciado de la incongruencia, se considera necesario explicar en primer término lo que es la congruencia de la sentencia, para lo cual se cita la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, de fecha 5 de febrero de 2002, donde dejó sentado:

… la congruencia no es sino la acertada relación entre la demanda y la sentencia y para que el fallo sea fiel a esta relación es necesario que se mantengan ciertas condiciones objetivas: 1° que la litis no cambie, pues toda transformación posterior trae mutaciones y conflictos; 2° que haya valores constantes en la litis para que no se alteren las líneas fundamentales de la controversia y 3° se mantenga firme la triple identidad que determina la cosa juzgada, (…) la sentencia es congruente cuando de ajusta a las pretensiones de las partes tanto actor como del demandado. (Cuenca, Humberto, Curso de Casación Civil, Ediciones de la Biblioteca, Caracas 1980, p 130).

La decisión debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado. Según expresa Guasp (derecho Procesal Civil, I, p. 517).

(Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De la sentencia anteriormente citada, se deduce que para que exista congruencia, es necesario que la decisión esté en armonía con las pretensiones de la parte actora y con las defensas de la parte demandada. En el presente caso es evidente que la Juzgadora de instancia, si bien tomó como base para el cálculo del concepto de antigüedad el salario devengado por el actor de Bs. 1.533,90 para los meses Julio 2009 a Octubre de 2010, los años anteriores fueron calculados en base al salario devengado mes por mes, vale decir, conforme a los recibos de pago que fueron traídos por ambas partes debidamente reconocidos. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente se cita extracto de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, de fecha 3 de julio de 2006, caso: Y.I.C. contra la Sociedad mercantil Banco Plaza, C.A., donde se dejó sentado:

…Con fundamento en la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo que, aplicadas a las dos reglas antes expuestas, da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión mas allá de los limites del problema judicial que le fue sometido a su consideración, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que el procesalita J.G. llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no les fueron planteadas en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomos I y IV. Editorial Civitas año 1998, p 484)

(Subrayado de esta Alzada).

En este mismo orden de ideas aclara esta Alzada, que existen tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tres tipos de incongruencias; en el caso de autos, la parte demandada denuncia el vicio de incongruencia positiva, y en este sentido precisa esta Alzada que este tipo de incongruencia se suscita cuando se dan dos supuestos el de (extrapetita), que es cuando se otorga algo distinto de lo pedido y el de (ultrapetita), que se configura cuando se otorga más de lo pedido, es evidente que lo ocurrido en el presente asunto no se subsume en ninguno de estos dos supuestos, pues el Tribunal a-quo, contrario a otorgar más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, para el cálculo del concepto de antigüedad para determinar el salario integral, aplicó lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, pues a los efectos de calcular el salario integral deben incluirse comisiones, primas, gratificaciones, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda, operación aritmética que el actor no realizó al momento de reclamar este concepto. En tal sentido, se considera conveniente traer a colación la potestad que tiene el Juez de ordenar pagos conforme a lo establecido en el artículo 6 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece en su parágrafo único:

…El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

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Concluye entonces esta alzada que en la sentencia proferida por el A-quo no se configura el vicio ni de “ultrapetita” ni de “extrapetita”, por lo tanto no se incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al calcular el concepto de antigüedad y darle más de lo pedido por el actor en su libelo de demanda. ASÍ SE DECIDE.

Alegó igualmente la parte demandada en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, que en el folio (309) de la sentencia, los testigos fueron contestes, pues afirmaron que la empresa no contaba con un número superior de 18 trabajadores para pagar el cesta ticket; pero que con la entrada en vigencia de la nueva Ley año 1999, se les pagaba con ticket canjeado en el Hipermercado Víveres de Cándido hasta el año 2003, que entró la empresa en una “devacle” y tuvo que prescindir de los servicios de muchos trabajadores, que quedó con 8 ó 9 trabajadores y 4 empleados; en total eran 12 trabajadores, que la empresa no estaba obligada a pagar los cesta ticket, los pagaba bajo otra modalidad, en efectivo, tal y como lo demostró. En cuanto a estos alegatos, a juicio de esta sentencia, no se configura el vicio de incongruencia negativa o “citrapetita” que es cuando el juez deja de resolver algo pedido o excepcionado, es decir, hay una omisión de pronunciamiento por parte del juez, toda vez que el Tribunal aquo a.t.y.c.u.d. lo peticionado por la parte actora en su libelo de demanda, concretamente el beneficio de cesta ticket ya que si bien no contaba la empresa con el número de trabajadores exigidos para el goce de dicho beneficio durante el período 1999--2010, no está contradicho toda vez que se lo hacían efectivo bajo dos modalidades, es decir, de un período a otro le otorgaba a sus trabajadores cupones que les eran canjeados en el Hipermercado citado, y en otro período lo pagaba en efectivo. En consecuencia, esta Alzada acoge el criterio sostenido por el Tribunal Aquo que condenó el pago nuevamente de este beneficio conforme a la jornada laboral que quedó constatada, descontando los días de vacaciones que el actor señala haber disfrutado, así como los días que le fueron cancelados mediante cupones y los períodos en los que estuvo suspendido. ASÍ SE DECIDE.

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio de:

…En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta ticket adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio. (negrilla de esta Alzada).

En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta ticket adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide...

En consecuencia, la parte demandada no logró demostrar los pagos liberatorios de los que adujo; pasando esta Juzgadora a verificar los conceptos que en derecho corresponden a la parte demandante:

TRABAJADOR: G.P.:

TIEMPO LABORADO: 17-06-1997 al 02-11-2010 (13 años y 5 meses).

ÚLTIMO SALARIO NORMAL DIARIO: Bs. 409,04

ÚLTIMO SALARIO INTEGRAL: Bs. 477,21.

1. - PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta:

   Arroja un total de Bs. 199.721,99; sin embargo, dado que el actor recibió Bs. 8.334,15 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, ésta se le deduce y en consecuencia la accionada le adeuda al actor la cantidad de Bs. 191.387,84. ASÍ SE DECIDE.

2. - VACACIONES VENCIDAS 2009-2010 Y BONO VACACIONAL VENCIDO 2009-2010: Conforme a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde por vacaciones 27 días y por bono vacacional 19 días, para un total de 46 días, que multiplicados por el último salario diario de Bs. 409,04, arroja un total de Bs. 18.815,84. ASÍ SE DECIDE.

3. - CESTA TICKET O PROGRAMA DE ALIMENTACIÓN: Quien juzga comparte el criterio acogido por el sentenciador a quo, considerando que “corresponde a los trabajadores el pago del beneficio contenido en la Ley de Alimentación para los Trabajadores de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores” (comillas, propias del Tribunal), puesto que la empresa no cumplió con dicho pago en la oportunidad correspondiente, en consecuencia, se ordena el pago de dicho concepto en base a la unidad tributaria vigente para el momento en que la parte demandada cumpla con su pago. Así pues, le corresponde por todo el período laborado, excluyendo las vacaciones, los días que le fue otorgado el beneficio a través de cupones, los días no trabajados y los días en los que se encontraba suspendido médicamente; en total 3.726 días, a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado. A tales efectos, el cálculo del referido concepto corresponderá realizarlo al Juez de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

4. - BONO NOCTURNO: Le corresponde la cantidad de Bs. 12.911,40. ASÍ SE DECIDE.

5. - DESCANSO COMPENSATORIO: Le corresponden 4 días por mes, lo cual se multiplica por los 12 meses del año, da como resultado 48 días de descanso por cada año, sin embargo, en el año 1997 sólo le corresponden 24 días y en el año 2010 le corresponden 40 días por los 10 meses, a razón del salario diario de cada año, lo cual arroja la cantidad de Bs. 15.630,40. ASÍ SE DECIDE.

6. - DÍAS FERIADOS: Previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

   En conclusión por el concepto de días feriados le corresponde al actor la cantidad de Bs. 5.861,40. ASÍ SE DECIDE.

   En definitiva y dada las consideraciones que anteceden estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de Bs. 244.606.88; en consecuencia se ordena pagar a la empresa demandada SOCIEDAD MERCANTIL LUZARDO INGENIERIA C.A. a pagar al ciudadano G.G.P., la cantidad indicada más el monto que resulte del concepto que por beneficio de alimentación se condenó, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. ASÍ SE DECIDE.

   Se ordena la experticia complementaria del pago, para calcular los intereses de prestaciones sociales.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculos de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE.

   Asimismo, se ordena el pago de los intereses de mora por los otros conceptos laborales, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta que quede definitivamente firme la sentencia. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en cuenta las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta que quede definitivamente firme; y de los otros conceptos laborales desde la fecha de la notificación de la parte demandada, hasta que quede definitivamente firme la sentencia; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices de precios al consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ello a los efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad por acuerdo entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas las vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE.

   Por otro lado, es de hacer notar, que ante la decisión por parte del Juzgado de la causa de la declaratoria sin lugar del reclamo de las indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, NO SE EJERCIO RECURSO ALGUNO, EN CONSECUENCIA, QUEDA FIRME LA DECISION EN CUANTO A ESTE PUNTO ESPECIFICO. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO.

   DISPOSITIVO:

   Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho EMIS URDANETA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de prestaciones sociales intentó el ciudadano G.G.P., en contra de la sociedad mercantil LUZARDO INGENIERIA C.A.;

   3) SE CONDENA A LA SOCIEDAD MERCANTIL LUZARDO INGENIERIA C.A. A PAGAR AL CIUDADANO G.G.P.L.C. DE Bs. 244.606,88 mas lo que resulte del cálculo del concepto de cesta ticket; y de la experticia complementaria del fallo ordenados.

   4) SE CONFIRMA el fallo apelado.

   5) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES A LA PARTE ACTORA SOLO CON RELACION A LA INCIDENCIA SURGIDA DE LA PRUEBA DE COTEJO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 61 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete ( 27) días del mes de Junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.P.D.S..

   EL SECRETARIO,

   M.N.G..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40 a.m.).

   EL SECRETARIO,

   M.N.G..