Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 12 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la presente causa, producto de la distribución que efectuara la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 26 de noviembre de 2010, con ocasión a la apelación interpuesta en fecha 27 de septiembre de 2007, por el abogado J.A., domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, titular de la cédula de identidad número V.- 4.523.090, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 42.940, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Y.L.L.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 8.507.196, del mismo domicilio, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 2010, en el juicio de Cumplimiento de contrato de Venta con Pacto de Retracto seguido por el ciudadano G.J.U.V., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad número V.- 4.015.465, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la ciudadana Y.L.L.P., antes identificada.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 06 de diciembre de 2010, tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de Definitiva.

Consta en actas que en fecha 25 de enero de 2011, el abogado J.E.A.C., actuando como apoderado judicial de la ciudadana Y.L.L.P., antes identificados, presentó escrito mediante el cual expuso:

El primer aspecto que merece ser destacado en los presentes informes refiere al error de derecho en el que incurrió el sentenciador de la primera instancia al aplicar el artículo 1.536 del Código Civil, al considerar que la ciudadana Y.L.L.P., como vendedora del inmueble objeto de contrato de venta con pacto de retracto, no ejerció el derecho de rescate del bien vendido, por no haber pagado el precio y demás conceptos accesorios establecidos en el artículo 1.544 ejusdem, dentro del lapso perentorio estipulado en el documento contentivo de ese negocio jurídico, vale decir, dentro del año siguiente a la autenticación de ese instrumento que se verificó ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, el día 28 de noviembre de 1.997, bajo el N° 38, Tomo 72, de los Libros de Autenticaciones.

(…)

(…). De manera que, la sentenciadora de la primera instancia parte del supuesto de que el ejercicio del retracto determinante del acaecimiento de la condición resolutoria de la venta, es el reembolso efectivo del precio; constituyendo esa apreciación una (sic) error de interpretación del citado artículo 1.536, ya que el retracto en sí mismo no deviene como un acto material de ejecución contractual, que comporte la restitución inmediata del precio al comprador retraído, sino como un acto de voluntad que emana del vendedor retrayente en orden a provocar la resolución del contrato de venta y por consiguiente, el rescate de su derecho de propiedad.

(…)

Otro aspecto que merece la atención de estos informes, refiere al fraude a la ley que se comete cuando se encubre la contratación de préstamos usuarios bajo la figura de la venta con pacto de retracto. Ese es precisamente el caso que toca juzgar dentro de este proceso: La venta con pacto de retracto que se analiza en este juicio no ha sido sino un medio empleado por un prestamista para hacerse fácilmente de la propiedad de un bien que sirve de garantía de pago de un préstamo de dinero. Esta aseveración la recoge incluso la testigo empleada por la parte demandante en este juicio, de nombre NAYLETH DEL C.R.R. que al responder a al (sic) interrogatorio que le fue formulado en fecha 6 de Noviembre de 2001, a la pregunta de: 6) Diga el testigo, si sabe y le consta que la ciudadana RANDA ABOUL HOSN tenía relación comercial con el ciudadano G.U.V.?: contestó: Si me consta, ella siempre iba a la oficina a buscar dinero prestado y él siempre le prestaba; (…)

De manera que el ciudadano G.J.U.V. no sólo porque a través de sus propios testigos quedó la evidencia de que se dedicaba profesionalmente al otorgamiento de préstamos, sino porque incluso, así lo hizo ver al contestar la reconvención formulada en su contra, es prestamista de profesión.

(…)

En vista de que, de las actas se desprende que el demandante G.J.U.V. es prestamista de profesión, y que el contrato de venta con pacto de retracto que suscribió con la ciudadana Y.L.L.P., ha sido la figura empleada por ese prestamista solapándola a un contrato de préstamo a interés, de cuyo provecho – tal como lo dijo la Sala Constitucional en su citada sentencia- no pueden los órganos jurisdiccionales hacerse eco; solicito al Tribunal, tome de oficio, la medida que impida el fraude a la ley, conforme a la cual se repute como NULO de NULIDAD ABSOLUTA el contrato de venta con pacto de retracto sobre el cual se fundamenta la pretensión libelada. Y así pido sea declarado en la sentencia que ha de resolver el recurso de apelación interpuesto.

(…)

En efecto, la sentencia apelada concluye en la procedencia de la pretensión del actor y en la improcedencia de la reconvención del demandado, sobre la base de una supuesta “deficiencia probatoria” que justificó al considerar inadmisible la prueba de testigos promovidas en el proceso, aplicando al efecto la disposición del artículo 1.387 del Código Civil, (…)

(…)

Como se puede observar del texto de la sentencia apelada que hemos transcrito en la parte que antecede, la Juzgadora de la Primera Instancia asume como basamento argumentativo de las conclusiones expuestas sobre la procedencia de la demanda y la improcedencia de la reconvención, la circunstancia de no poder valorar los testigos promovidos por las partes, por tratarse el objeto de la obligación demandada de una suma de dinero que rebasa el límite cuantitativo de los DOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.000,00) establecidos en el artículo 1.387 del Código Civil a los efectos de probar la existencia y la extinción de obligaciones de índole civil.

Lo cierto es que la sentenciadora de la primera instancia incurrió en un severo error al considerar inadmisible la prueba de testigos evacuada en el proceso, y por esa vía, no asumir la tarea de valoración que le resultaba imperativa, toda vez que ignoró que el contrato de venta con pacto de retracto, por involucrar como partes a dos (2) comerciantes, tenía que conceptuarse como un “acto subjetivo de comercio”, a los efectos de hacer aplicable la licencia probatoria que expresamente contempla el artículo 124 del Código de Comercio, en orden a posibilitar la prueba de las obligaciones mercantiles, y obviamente la liberación de las mismas, mediante la prueba testimonial.

(…)

La cualidad de comerciantes de ambos contratantes imponía la aplicación del artículo 3 del Código de Comercio, (…)

(…)

Debió la sentenciadora de la primera instancia darle cabida a la prueba de testigos dentro de este proceso, ya que el artículo 124 del Código de Comercio, aplicable al caso subiudice dada la cualidad de acto subjetivo de comercio que caracteriza al contrato sobre el cual la demanda se fundamenta, e incluso por mandato propio del ya citado artículo 109 ejusdem, (…)

(…)

La valoración de la prueba de testigos que resultaba imperativa conforme a lo expuesto, hubiera llevado al Tribunal indudablemente a considerar demostrado el alegato expresado en la contestación de la demanda, de haber efectuado el pago la parte demandada a través de un tercero, en su interés y sin subrogarse a los derechos del acreedor, y de que tal pago fue por el acreedor demandante. A esa conclusión sin duda debía arribar la sentenciadora, con solo valorar la (sic) declaraciones de los testigos promovidos por la parte demandante, muy particularmente la de la ciudadana, ABOUL HOSN ABOUL HOSN RANDA, rendida en fecha 20 de Julio de 2001, que aun con la participación impugnatoria del apoderado de la parte contraria, quedó claramente conteste al dar cuenta pormenorizada de los hechos que denotaban la ejecución del pago, (…)

De la decisión dictada en Primera Instancia por el Tribunal de la causa, en fecha 03 de febrero de 2010, la cual es objeto del presente recurso de apelación, se lee lo siguiente:

Pues bien, se evidencia del análisis cognoscitivo de los fundamentos que la parte demandada emplea para sustentar su defensa previa, que arguye a un mismo tenor, sobre su cualidad e interés en el presente proceso, ya que ostenta el derecho de propiedad sobre el inmueble objeto del contrato en litigio, por haber ejercido oportunamente el derecho de retracto. Lejos de emitir un juicio de valor sobre la veracidad de tales afirmaciones, - cuestión que le atañe al mérito del asunto-, advierte este Tribunal de Instancia que la relación jurídico-sustancial que dio origen a la pretensión deducida por el ciudadano G.J.U.V., se circunscribe a un contrato de venta con pacto de retracto celebrado entre su persona y la ciudadana Y.L.L.P., quien lejos de excepcionarse en ese sentido, reconoce la transacción de venta, y más aun, contrademanda al ciudadano mencionado en procura de un pronunciamiento judicial tendente a resolver la misma relación jurídica ante la cual manifiesta no tener cualidad e interés en dilucidar judicialmente.

Obsérvese así, como es la misma parte demandada-reconviniente quien de manera contradictoria le otorga cabida al tema de la cualidad o legitimación pasiva en esta causa, al denunciar como defensa perentoria su falta de interés jurídico, lo que indefectiblemente constituye una cuestión de mérito. En consecuencia, dado que conforme a lo antes expuesto, el actor-reconvenido ha planteado explícitamente en su libelo de demanda el motivo jurídico de su pretensión, el cual fue refrendado por la demandada-reconviniente con la reconvención planteada, la alegada falta de interés debe ser declarada improcedente por no estar ajustada a derecho, y así se decide.

(…)

Al no alcanzar demostrar la demandada-reconviniente de autos, que le regresó al ciudadano G.J.U.V. en tiempo hábil, es decir, entre el día 28 de noviembre de 1997 y el 28 de noviembre del siguiente año 1998, la suma dineraria que constituyó el precio de la venta efectuada, esto es la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), de los de antigua denominación, más los gastos a que hubiere lugar, encuentra cabida la pretensión del actor-reconvenido, quien en su condición de comprador del inmueble ut supra identificado, demanda el cumplimiento del contrato, en el sentido de que se materialice la entrega material del bien. En igual orden, la deficiencia probatoria en comentarios, hace sucumbir la pretensión formulada por la ciudadana Y.L.L.P., quien en su condición de vendedora contrademanda la resolución de la convención, en aras de dejarla sin efecto y poder así recobrar la propiedad del bien.

Así las cosas, la ecuación jurídica formulada en el párrafo precedente, hace inferir a este Órgano Jurisdiccional que la previsión deducida del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ubica a la pretensión del actor-reconvenido dentro del marco legal de exigibilidad, permitiendo a su vez configurar el silogismo jurídico aplicable al presente caso, y que no es más que la activación del dispositivo normativo contenido en el artículo 1.167 del Código Civil, por lo que resulta conforme a derecho declarar procedente la pretensión deducida por el ciudadano G.J.U.V. e improcedente la reconvención formulada por la parte demandada-reconviniente, tal y como se declarará en la parte dispositiva del presente fallo y así se decide.

(…)

PRIMERO: IMPROCEDENTE la impugnación de la estimación de la demanda, (…)

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la excepción previa de falta de cualidad e interés para sostener la acción propuesta, alegada igualmente por la parte demandada-reconviniente, en el presente juicio.

TERCERO: SIN LUGAR la reconvención propuesta por la (sic) Y.L.L.P., en contra del ciudadano G.J.U.V..

CUARTO: CON LUGAR la acción que por Cumplimiento de Contrato de Compra Venta incoara el ciudadano G.J.U.V., en contra de la ciudadana Y.L.L.P., (…)

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Consta en actas que en fecha 04 de octubre de 1999, el Tribunal de la causa admitió escrito libelar suscrito por el ciudadano G.J.U.V., antes identificado, suscrito por los abogados J.U.B. e I.C.V.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.597 y 35.002, a través del cual señalaron:

Con fecha 28 de Noviembre de 1.997, celebre formal Contrato de Venta “Con Pacto de Rescate o Retracto”, con la ciudadana Y.L. (sic) LOPEZ (sic) PRIETO, (…), según contrato suscrito y otorgado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, inserto bajo el N° 38, Tomo 72, de los Libros de Autenticaciones, el cual acompaño en original con el presente libelo marcado con la letra “A” para que surta los efectos legales. El objeto descrito en el contrato, es un inmueble constituido por una casa construida sobre un terreno que se dice ser ejido, situada en la avenida 71, con número de nomenclatura 23-41, del sector Panamericano, en Jurisdicción de la Parroquia Caracciolo Parra P.d.M.M.d.E.Z.. (…). El precio de esta venta descrita fue la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), que pague en dinero en efectivo y a entera satisfacción de la vendedora, y como condición expresa convenimos las partes contratantes, un plazo de Trescientos Sesenta y Cinco días continuos, dentro del cual la vendedora podía ejercer el derecho de retracto o rescate, a los efectos de conservar en su patrimonio el inmueble vendido en el aludido contrato.

(…), lapso que según lo convenido, comenzó a correr el día 28 de Noviembre de 1.997, por ser esta Fecha de Autenticación del documento de venta, en atención al acuerdo de las partes Y.L. (sic) LOPEZ (sic) PRIETO, tenía hasta el 28 de Noviembre de 1.998, para ejercer el derecho de rescate sobre el identificado inmueble, objeto de la venta descrita. (…)

En atención a lo expuesto en el punto anterior, es evidente el incumplimiento en que ha incurrido la demandada vendedora Y.L. (sic) LOPEZ (sic) PRIETO, pues por su propia conducta se colocó en una situación de deslealtad en el incumplimiento del facultativo y consecuente ejercicio del derecho de retracto, de manera tal, que por si, su propio hecho, se situó en la imposibilidad de efectuar la restitución de la prestación convenida y el reembolso de los gastos expresados en el artículo 1.544 del Código Civil, devolviéndome el dinero cuya naturaleza era el precio de la venta, poniéndolo a disposición del demandante-comprador y en consecuencia de ello, en la sesión plena del derecho de propiedad vendido sobre el inmueble objeto de tal negociación y la correspondiente entrega al comprador, (…)

En consecuencia ciudadano Juez, debido a que han resultado negatorios e infructuosos los esfuerzos, gestiones y diligencias extrajudiciales interpuestas; es por lo que acudo a su Magistratura, para demandar formalmente como efectivamente demando mediante el presente libelo a la ciudadana Y.L. (sic) LOPEZ (sic) PRIETO, antes identificada con el objeto de demandar principalmente,

A) La ejecución y Cumplimiento del Contrato, otorgado por ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 28 de Noviembre de 1.997, (…)

Ciudadano Juez, los fundamentos de derecho de la pretensión incoada, se encuentran conformados por varios petitorios, unos principales y otros accesorios, debidamente explanados y reseñados en los capítulos anteriores, para acreditar adecuadamente la ejecución requerida conforme a la siguiente discriminación:

A) La ejecución y cumplimiento del contrato, fuente de la obligación asumida, respecto de la venta realizada por la demandada vendedora Y.L. (sic) LOPEZ (sic) PRIETO, antes identificada a los efectos de que la prenombrada demandada convenga con fundamento en los elementos de hecho y derecho planteados, en la entrega material y/o tradición del inmueble vivienda situada en la avenida 71 casa N° 23-41 del sector Panamericano, jurisdicción de la Parroquia Caracciolo Parra P.d.M.M.d.E.Z., descrito como objeto del contrato de venta en el capitulo anterior, poniéndome en posesión de la cosa objeto de la venta, ejecutando los actos necesarios para cumplir dicha obligación, como lo es, entregar o consignar las llaves, retirar el mobiliario que tenga depositado en dicho inmueble, Y/o desocuparlo completamente, o en su defecto, sea conminada a ello por este Tribunal, a los efectos de complementar la tradición que hasta el momento es de derecho.

B) Finalmente solicito al Tribunal, sea admitida la presente demanda por estar ajustada a derecho, reservándome expresamente el ejercicio de las acciones que por daños y perjuicios me corresponden. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de (sic) Código de Procedimiento Civil Vigente. Se estima la presente demanda en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 30.000.000,00), como monto prudencial, (…)

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Consta en actas que en fecha 06 de junio de 2000, el abogado E.A.C., actuando como apoderado judicial de la ciudadana Y.L.L.P., presentó escrito a través del cual opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando:

(…). De allí que el solicitante, manejó erróneamente las normas sobre venta con pacto de retracto, ante lo cual el Tribunal, no ha debido darle beligerancia a su solapada intención admitiendo como equivocadamente admitió bajo el procedimiento ordinario la solicitud de G.J. (sic) URDANETA VERA. Al admitir el Tribunal una acción de cumplimiento contractual de venta con pacto de retracto pretendida ejercer por la persona que aparece como compradora, por un presunto e inexistente incumplimiento del vendedor, quien es en todo caso el legitimado procesal y sustancial para ejercer la única acción prevista en tal figura civil, incurrió evidentemente en violación de la ley. (…)

Consta en actas que en fecha 20 de junio de 2000, el abogado J.U.B., antes identificado, actuando como apoderado judicial del ciudadano G.J.U.V., presentó escrito a través del cual contradijo la cuestión previa opuesta, en los siguientes términos:

Contradigo la Cuestión Previa opuesta Numeral 11 del Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, (…). Esto quiere decir cuando una demanda sea contraria a la Ley y a las buenas costumbres y no se fundamente sobre la reclamación de algún derecho en estos casos se puede oponer la Cuestión previa señalada, pero en este proceso no se cumple estas prohibiciones que indica dicha norma por cuanto la presente demanda, reclama un derecho, no es contraria a la Ley ni a las buenas costumbres, en cuanto al derecho que se reclama viene de un contrato bilateral y una de las partes contratantes no cumplió con su obligación en consecuencia mi representado reclama judicialmente la ejecución de ese contrato, (…)

En fecha 28 de febrero de 2000, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa opuesta en virtud de los siguientes fundamentos:

De lo anteriormente transcrito, no hay ninguna duda para éste (sic) Sentenciador de que la parte actora en su demanda está intentando una demanda referida a la ejecución y cumplimiento del contrato objeto fundamental de la misma, la cual deberá tramitarse por el procedimiento ordinario y por no tratarse de una demanda comprendida en los artículos 266 y 267 del Código de Procedimiento Civil (admisibilidad pro tempore) y el Artículo 1801 del Código Civil, que se refiere a las deudas de juego o envite y azar, la misma es a todas luces admisible para éste Tribunal, en consecuencia, se declara Sin Lugar la Cuestión Previa (…)

Consta en actas que en fecha 22 de marzo de 2001, el abogado E.A.C., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión antes señalada.

Consta en actas que en fecha 04 de abril de 2001, el abogado E.A.C., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, señalando:

En primer lugar, en nombre de mi mandante, para que sea resuelta como punto previo al fondo en la sentencia definitiva y de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opongo la falta de cualidad e interés en la demandada para sostener el presente juicio, como consecuencia de la falta de interés en la demanda para sostener el presente juicio, como consecuencia de la falta de interés sustancial y por ende procesal cuyos argumentos son los siguientes: (…)

Ciudadano Juez, los hechos antes descritos, que se refieren a la fecha de celebración del Contrato de Venta “Con Pacto de Rescate o Retracto” (28-11-97), a la descripción del inmueble, al precio de la venta, y al plazo de 365 días continuos, para que mi mandante ejerciera el derecho de rescate del inmueble vendido, en nombre de mi mandante, los admito como ciertos.

Ahora bien, Ciudadano Juez, en su infundada y temeraria demanda, señala también el actor, que mi mandante no ejerció el derecho de rescate, en el lapso de 365 días consecutivos que se fijó en la relación contractual, para que mi representada restituyera el precio fijado en la venta de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), y conservar así en su patrimonio el inmueble objeto de la negociación de venta y por ende de esta descabellada y temeraria causa, ciudadano Juez, es absolutamente falso que mi mandante no haya pagado el precio del rescate del inmueble en cuestión de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), al prestamista actor G.J. (sic) URDANETA VERA, dentro del plazo establecido en el aludido contrato; ya que lo cierto y absolutamente verdadero, es que mi mandante pagó no solamente el precio convenido para el rescate del inmueble de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 10.000.000,00) y dentro del plazo establecido en la relación contractual (365 días contínuos), sino que también pagó los gastos establecidos en el artículo 1.544 del Código Civil. El pago que efectuó mi representada al ciudadano G.J. (sic) URDANETA VERA, de las cantidades de dinero señaladas se materializó de la siguiente manera:

El ciudadano G.J. (sic) URDANETA VERA, identificado en actas, recibió y cobró personalmente, dos (02) cheques identificados así: 1) Cheque N° 03840972, No Endosable, emitido por ABOUL HOSN ABOUL HOSN RANDA, a favor de G.U., en fecha 22 de diciembre de 1998, por la suma de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 10.000.000,00), (…) 2) Cheque N° 03840965, emitido por ABOUL HOSN ABOUL HOSN RANDA, a favor de G.U., en fecha 24 de noviembre de 1998, por la suma de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 500.000,00), (…). Estos cheques como instrumentos de pago, representan el cumplimiento de la obligación asumida por la demandada de autos Y.L.L. (sic) PRIETO, de devolver el precio estipulado en la compra venta identificada, de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 10.000.000,00), (…). Estos pagos, los efectuó la ciudadana ABOUL HOSN ABOUL HOSN RANDA, (…), pero en descargo de mi representada, (…)

A todo evento, y en el supuesto negado y jamás admitido de que este Tribunal declare improcedente la defensa de fondo opuesta como punto previo, en nombre de mi mandante, la demanda intentada en su contra por el ciudadano G.J.U.V., en los siguientes términos:

Niego, rechazo y contradigo en nombre de mi mandante, la demanda intentada en su contra por el ciudadano G.J. (sic) URDANETA VERA, por no ser ciertos los hechos narrados ni estar ajustados al derecho invocado que a continuación determino:

(…)

Impugno por insuficiente, la estimación que en la suma de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 30.000.000,00), hizo de la demanda la parte actora, en base a lo previsto en el primer aparte del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

De seguidas y en aplicación de lo permitido por el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, procedo en este acto, en nombre de mi representada la ciudadana Y.L.L. (sic) PRIETO, ya identificada, en base a la representación que de ella ejerzo, que consta en documento de mandato que aparece agregado a las actas de este expediente signado bajo el N° 35.723, a RECONVENIR, en toda forma de derecho al demandante ciudadano G.J.U.V., también ya identificado, en los siguientes términos:

(…)

Pero es el caso, ciudadano Juez, que mi representada Y.L.L. (sic) PRIETO, sí dió cumplimiento a la condición resolutoria de rescate del inmueble que había vendido, es decir, pagó al comprador G.J. (sic) URDANETA VERA, el precio convenido y los gastos, (…)

(…), y tal situación a su vez, le da el derecho a Y.L.L. (sic) PRIETO, a exigirle a G.J. (sic) URDANETA VERA que convenga en la Resolución del Contrato de Compraventa con Pacto de Rescate en cuestión y a reclamarle los daños y perjuicios que se le causaron como consecuencia de no haberle otorgado oportunamente el correspondiente documento resolutorio.

(…)

Por los razonamientos antes expuestos, es por lo que siguiendo precisas instrucciones de mi mandante Y.L.L. (sic) PRIETO, (…), vengo en este acto a RECONVENIR como en efecto RECONVENGO en toda forma de derecho, al identificado ciudadano G.J. (sic) URDANETA VERA, en su carácter de comprador rescatado, para que convenga o en su defecto a ello lo obligue y declare este Tribunal, en que el Contrato de Compraventa con Pacto de Rescate, celebrado entre ellos, del inmueble identificado en el documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, el día 28 de noviembre de 1997, bajo el N° 38, Tomo 72, ha quedado RESUELTO, como consecuencia de haberse cumplido la condición resolutoria allí convenida, (…)

Estimo la presente acción en la suma de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 40.000.000,00), en cumplimiento a lo ordenado por el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en actas que en fecha 30 de abril de 2001, el abogado J.U., actuando como apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito a través del cual contestó la reconvención, de la siguiente manera:

Niego, rechazo y contradigo que la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa, Haya pagado por la ciudadana Y.L. (sic) LOPEZ (sic) PRIETO, ya que quien paga por otro solicita recibo para demostrarle al deudor que pago en su nombre porque nadie paga sin que le den una constancia de haber cancelado cualquier deuda a cualquier acreedor y mas aún cuando el pago es por la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 10.500.000,00) que es una suma muy elevada y nadie paga por otro sin que éste le de una garantía de pago, por consiguiente la ciudadana Y.L.L. (sic) PRIETO, no canceló la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00) a mi representado, por concepto del documento de compraventa con pacto de rescate, igualmente niego por no ser cierto que haya pagado a mi representado la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) para el pago del documento respectivo de rescate. Ahora lo que si es cierto que la ciudadana ABOUL HOSN ABOUL HOSN RANDA, tenia (sic) una deuda pendiente con mi representado por la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 10.500.000,00), la cual canceló con dos cheques el primero por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) en fecha 24 de Noviembre de 1.998 y el segundo por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 10.000.000,00) en fecha 22 de Diciembre de 1.998, fechas éstas que no coinciden con la fecha de vencimiento del contrato de retroventa de la ciudadana Y.L.L.P., ya que la fecha de vencimiento del contrato de retroventa era el 28 de Noviembre de 1.998 que se cumplía los trescientos sesenta y cinco días continuos que conlleva a un año de plazo para el rescate.

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Consta en actas que en fecha 23 de mayo de 2001, el abogado J.U.B., actuando como apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas.

En la misma fecha anterior el abogado J.E.A.C., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas.

Consta en actas que en fecha 07 de junio de 2001, el Tribunal de la causa dictó auto mediante el cual repuso la causa al estado de admitir los escritos de pruebas consignados por ambas partes.

Consta en actas que en fecha 18 de julio de 2001, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa en fecha 28 de febrero de 2001, y en consecuencia sin lugar la cuestión previa opuesta contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en actas que en fecha 02 de abril de 2003, el abogado J.E.A.C., actuando como apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes a través del cual señaló:

En cuanto a las pruebas testimoniales promovidas por la actora reconvenida, como consta en las actas procesales de esta causa, en la oportunidad procesal para su evacuación, la misma se cumplió por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. (sic) y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, aun cuando solicitamos mediante escrito de fecha 25 de Octubre de 2001, se decretara la nulidad Absoluta del auto de fecha 16-10-2001, que comisiona al Juzgado mencionado, para la evacuación de los testigos de la parte actora; estando precluído el lapso; con el agravante que el Juzgado a-quo no se pronuncio, ni abrió la articulación probatoria correspondiente. (Ver Folios desde el N° 149 hasta el N° 153).

No obstante lo manifestado anteriormente, en fecha 06 de Noviembre de 2001, según consta de las actas procésales (sic) que rielan a los folios desde el N° 166 al N° 169, compareció por ante el tribunal comisionado en forma irrita, la ciudadana N.D.C.R.R., testigo promovido por la parte actora.

Ahora bien, ciudadano Juez, de las deposiciones hechas por la mencionada testigo, tanto a las preguntas formuladas por el abogado promovente (…), se infiere que la ciudadana N.D.C.R.R., es un testigo falso, (…)

(…)

2° En el supuesto negado y no admitido de (sic) que este Sentenciador deseche la defensa previa de falta de cualidad e interés en la demandada en sostener este juicio, opuesta al contestarse al fondo la demanda, de acuerdo a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, debe advertirse que la demanda es improcedente, habida cuenta que quedó harto demostrado que el ciudadano G.U.V., recibió válidamente, el pago o devolución del precio y los gastos estipulados en el contrato de compraventa con pacto de rescate señalado en el punto anterior, razón por la cual, mi representada reasumió de pleno derecho, la propiedad sobre el inmueble objeto de la señalada compraventa (…)

Consta en actas que en fecha 02 de abril de 2003, el ciudadano G.J.U.V., asistido por el abogado A.A.M.R., titular de la cédula de identidad número V.- 7.870.802, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 52.896, presentó escrito de informes a través del cual expuso:

(…) Al analizar la oposición presentada por la parte demandada, mediante la cual le pretende restar valor a las pruebas promovidas por la parte demandante y evacuadas en el juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. (sic) y San F.d.E.Z., tal oposición carece de todo basamento legal por cuanto la competencia o facultad del tribunal comisionado, no es propia, antes por el contrario es derivada del Tribunal Comitente, en este caso el Juez de la causa, y esta comisión tiene su fundamento en el Auto donde lo acuerda, por tal motivo cualquier prueba que se hubiese evacuado, debido al error involuntario en el Juzgado Tercero de los municipios Maracaibo, J.E.L. (sic) y San F.d.E.Z., hubiese sido carente de legalidad, por no ser el competente para tal fin. Ya que según el auto de admisión de pruebas el competente es el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. (sic) y San F.d.E.Z..

En la misma fecha anterior el ciudadano G.J.U.V., asistido por la abogada I.C.V.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 51597, presentó escrito de informes mediante el cual expuso:

XXI-III.- De las declaraciones hábiles y contestes emitidas por la ciudadanas N.D.C.R.R., Y S.J.M.M., así como los cheques presentados por la parte demandante, emitidos por la ciudadana RANDA ABOUL HONS, se (sic) demandada, no son vinculado a la relación jurídica de la cual trata esta causa, si no, que antes por el contrario sólo determina una relación jurídica entre el emisor del cheque ciudadana ABOUL HOSN ABOUL HOSN RANDA, y el demandante G.J. (sic) URDANETA VERA, por un hecho completamente distinto a la causa que nos ocupa.

XXI-IV.- Las pruebas promovidas por la parte demandada con contrario a derecho, por cuanto contravienen el artículo 1387 del Código Civil (…). Y no encuadrarse dentro de las excepciones el artículo 1392 ejusdem. (…)

.

III

PUNTO PREVIO

FALTA DE CUALIDAD

De acuerdo con la excepción opuesta por la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se pronuncia esta Sentenciadora como punto previo en los siguientes términos:

El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado a oponer en el acto de contestación a la demanda las excepciones perentorias que considere conveniente alegar, así como también la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado, el cual establece textualmente lo siguiente:

Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

(…)

.

Sobre la falta de cualidad, la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de mayo de 1988, con Ponencia del Magistrado Dr. C.T.P., estableció:

…El tema de la cualidad es uno de los primordiales que debe ser considerado al sentenciarse. Se ha dicho en innumeras veces que la cualidad es inherente al fondo de la controversia, siendo que en contadísimas oportunidades en vigencia del Código abrogado, era posible escindir este respecto del derecho reclamado sin adelantar opinión, este fue el motivo por el cual la excepción fue incluida en el N.C.P.C. como punto previo al fondo de la controversia, y eliminada como defensa a tramitarse in limine litis…

Para mayor abundamiento y claridad de esta figura jurídica procesal, conviene traer a colación el criterio expuesto por H.C., en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo I. Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central de Venezuela. Año 2005. Págs. 322, 323, en el cual establece la diferencia entre capacidad procesal y legitimación o cualidad procesal:

La aptitud para actuar en el juicio, como parte o como terceros, es lo que se llama capacidad procesal. El art. 39 prescribe: “En el juicio civil las partes deben ser personas legítimas y pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados”. Pero esta legitimación no puede ser confundida con la titularidad de la acción o del derecho sustancial invocado, con la ligitimatio ad causam, pues la capacidad procesal se refiere a la facultad de comparecer en juicio por sí mismo o por medio de apoderado o representante legal. Así, el menor puede tener legitimidad, como titular de un derecho, pero carece de capacidad porque no puede comparecer por sí mismo en juicio sino representado por su padre o tutor, según los casos. Esta falta de deslinde ocasiona numerosas confusiones entre la legitimidad y capacidad procesal…. Por ello, más sencillamente, la doctrina distingue entre cualidad como legitimidad para interponer la acción y capacidad procesal como aptitud para comparecer en juicio.

La legitimación, en general, es la titularidad de un derecho subjetivo, pero considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad. La cualidad se distingue, pues, de la capacidad en que mientras en aquélla se discute la titularidad sustancial, en ésta, la aptitud para demandar o defender en juicio…

. (Negrillas del Tribunal).

La falta de cualidad constituye una excepción perentoria cuya finalidad es que se declare infundada la demanda, y que de conformidad con la disposición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, debe ser opuesta en la contestación de la demanda ya que la misma es inherente al fondo del litigio, motivo por el cual resulta pertinente el siguiente análisis:

Señala la representación judicial de la parte demandada, que si bien, la ciudadana Y.L.L.P., celebró un contrato de venta con pacto de retracto con el ciudadano G.J.U.V., en fecha 28 de noviembre de 1.997, de un inmueble constituido por una casa construida sobre un terreno que se dice ser ejido, el hecho de haberle cancelado al mencionado ciudadano el precio del rescate del inmueble, por medio de los cheques 22 de diciembre y 24 de noviembre ambos del año 1998, emitidos por la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa, a favor del demandante de autos, surge una falta de interés sustancial en la demandada.

En ese sentido, alega el apoderado judicial de la demandada que al haber cancelado su representada, la restitución del precio y los gastos de la venta con pacto de retracto, reasumió su condición de propietaria y en consecuencia carece de cualidad e interés para sostener el presente litigio.

Al respecto observa esta Sentenciadora, del escrito libelar, del escrito de contestación, y del documento marcado con la letra “A”, inserto al folio seis (06) del presente expediente, que en fecha 28 de noviembre de 1997, la ciudadana Y.L.L.P., dio en venta con pacto de retracto al ciudadano G.J.U.V., un inmueble constituido por una casa quinta ubicada en la parroquia Caracciolo Parra P.d.m.M.d.e.Z., y siendo que por medio de la presente demanda el actor, ciudadano G.J.U.V., demanda el cumplimiento del mencionado contrato, debe entenderse que la demandada de autos, siendo que figura como vendedora en el aludido contrato, tiene la capacidad procesal para ser demandada dentro de la presente causa.

Por consiguiente, debe entenderse que dentro del tema de la cualidad o legimitación procesal, no se trata de la procedencia o no de la pretensión del actor, ni tampoco del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de venta con pacto de retracto por parte de la vendedora demandada, por medio de los pagos efectuados por la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa, dado que los mismos constituyen aspectos que deben ser dilucidados en el fondo del litigio, tal y como será realizado en la parte motiva del presente fallo.

Se trata entonces de determinar en principio, dentro de la presente defensa de fondo, la titularidad del derecho subjetivo y concretamente respecto de la falta de cualidad pasiva, de establecer la capacidad procesal o aptitud para comparecer a juicio, por tanto en el presente caso, al figurar la demandada, ciudadana Y.L.L.P., como vendedora en el contrato cuyo cumplimiento es demandado por el actor de autos, debe considerarse que la misma posee la cualidad necesaria para ser demandada en la presente causa, tanto más, cuando del escrito de contestación a la demanda, consta que la mencionada ciudadana reconvino al actor, ciudadano G.J.U.V., solicitando la resolución del mismo contrato de venta con pacto de retracto celebrado en fecha 28 de noviembre de 1997 y que constituye el documento fundamental de la presente demanda, hechos y circunstancias que determinan la improcedencia de la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la parte demandada. Así se establece.-

IV

EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

En el presente caso el actor, ciudadano G.J.U.V., demanda a la ciudadana Y.L.L.P., por cumplimiento de contrato de venta con pacto de retracto, autenticado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, en fecha 28 de noviembre de 1997, alegando que la mencionada ciudadana no ejerció el derecho de retracto o rescate del inmueble mediante la restitución del pago.

Señala el actor de autos, que de acuerdo al contrato antes mencionado, la demandada tenía trescientos sesenta y cinco (365) días para ejercer el derecho de rescate del inmueble vendido, y siendo que la misma no cumplió con tal estipulación, solicita el cumplimiento de su obligación de entrega material del inmueble descrito, a los fines de la ocupación del mismo y del ejercicio legítimo del derecho de propiedad.

Por su parte la demandada, ciudadana Y.L.L.P., luego de oponer su falta de cualidad dentro del presente juicio, si bien señaló como cierta la celebración del contrato de venta con pacto de retracto de fecha 28 de noviembre de 1997, negó que haya dejado de ejercer el derecho de rescate del inmueble objeto de la presente demanda en el lapso fijado dentro del contrato, ya que le devolvió al demandante la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. 10.000,00), más los gastos causados por la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), hoy Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. 500,00), por medio de los cheques emitidos en fechas 22 de diciembre de 1998 y 24 de noviembre del mismo año, respectivamente, emitidos por la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa, a favor del ciudadano G.J.U.V..

Luego de tales excepciones, la demandada de autos reconvino al actor por resolución del contrato de venta con pacto de retracto celebrado en fecha 28 de noviembre de 1997, alegando que se dio cumplimiento a la condición resolutoria de rescate del inmueble vendido.

A continuación pasa esta Sentenciadora a realizar el análisis y valoración de las pruebas promovidas por ambas partes dentro de la presente causa:

Pruebas de la parte actora reconvenida:

Pruebas acompañadas al libelo de la demanda:

• Original de documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 28 de noviembre de 1997, el cual se encuentra marcado con la letra “A” y corre inserto al folio seis (06) del presente expediente.

Valora esta Sentenciadora el presente documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, tomando en consideración que se trata de un documento privado debidamente autenticado, que no fue rebatido por la parte contraria a través de algún medio de impugnación, por el contrario fue expresamente reconocido, siendo además apreciado como el documento fundamental de la presente demanda y en el cual consta la venta con pacto de retracto efectuada entre los ciudadanos Y.L.L.P. y G.J.U., sobre un inmueble constituido por una casa quinta ubicada en la Parroquia Caracciolo Parra P.d.m.M.d.e.Z., cuyas estipulaciones serán analizadas en la parte motiva del presente fallo.

Pruebas promovidas en el lapso de promoción:

• Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

Al respecto, considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, estando el Juez en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba, y así será apreciado por este Tribunal Superior.

• Promovió las testimoniales de las ciudadanas Naylep Rojas y S.M..

Respecto de la promoción de la presente prueba testimonial, observa esta Sentenciadora que las mencionadas testigos comparecieron al acto fijado para su declaración en fecha 06 de noviembre de 2001, según consta a partir del folio ciento sesenta y dos (162).

Ahora bien, siendo que la Juzgadora a quo desestimó las declaraciones de los testigos promovidos por ambos litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, es necesario, para esta Sentenciadora, en virtud de la garantía del derecho a la defensa y en atención a la solicitud de nulidad del auto de fecha 16 de octubre de 2001, efectuada por la demandada, así como los alegatos efectuados por la misma en el escrito de informes presentado en primera instancia, y muy especialmente sobre lo señalado en los informes presentados ante ésta Alzada por la demandada apelante, referidos a la venta con pacto de retracto como instrumento encubridor de un préstamo y al error de derecho cometido por la Sentenciadora de primera instancia al no valorar la prueba de testigos en virtud de la norma antes mencionada, sin considerar el contenido de los artículos 3 y 109 del código de comercio, toda vez que de acuerdo con lo señalado en el contrato objeto de la presente demanda y reconvención, ambas partes poseen cualidad de comerciantes, realizar el siguiente análisis:

En primer lugar, y tal como fue realizado por el Tribunal de la causa, el presente análisis involucra las pruebas testimoniales promovidas por ambas partes.

Establece el señalado artículo 1.387 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 1.387 No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares.

Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor de dos mil bolívares.

Queda, Sin embargo, en vigor lo que se establece en las leyes relativas al comercio.

El primer aspecto a considerar, de acuerdo con la disposición antes transcrita, se trata de la prohibición expresa en admitir la prueba de testigos, con independencia de su pertinencia o intrascendencia, cuando se pretenda probar la existencia de una convención celebrada para establecer una obligación o para extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares; supuesto éste que se corresponde con el caso de autos, ya que el valor del objeto excede de dos mil bolívares.

El segundo aspecto contenido en la disposición bajo análisis, consiste en la prohibición de probar lo contrario a lo establecido en una convención contenida en instrumento público o privado, o que modifique lo establecido en tales instrumentos, o que se pretenda justificar situaciones ocurridas con anterioridad o posteriores al otorgamiento del documento, con independencia del valor del objeto, pues señala en forma expresa la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar los hechos mencionados aunque se trate de un valor menos a dos mil bolívares.

Para determinar la procedencia o no de éste requisito, constató esta Sentenciadora de las declaraciones testimoniales promovidas por ambas partes, que por medio de las mismas se trataron de probar hechos contrarios a lo establecido en el contrato y aún hechos ocurridos con posterioridad a su otorgamiento tales como el pago efectuado por la ciudadana Randa Aboul, y el tipo de obligación que la misma le cancelaba al actor de autos, entre otros hechos con los cuales se estaría alterando todo el negocio jurídico, algo que está vetado por el segundo párrafo del artículo 1.387 del Código Civil.

Ahora bien, en cuanto al último aparte del referido artículo, que remite en forma expresa al Código de Comercio, pues en caso de tratarse de juicios de naturaleza mercantil existe una normativa especial aplicable al respecto, lo cual fue alegado por la demandada en su escrito de informes, es necesario analizar el contenido del artículo 3 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente:

Artículo 3.- Se repuntan además actos de comercio, cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

(Resaltado del Tribunal).

Por su parte el artículo 109 del Código de Comercio, señala:

Artículo 109.- Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la Ley y jurisdicción mercantiles, excepto a las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciante y salvo disposición contraria de la ley. Sin embargo, si la parte no comerciante fuere la demandada, los lapsos judiciales no podrán acortarse sino en los casos previstos por el Código de Procedimiento Civil.

Las mencionadas disposiciones fueron señaladas por la demandada, en el escrito de informes presentado ante esta Alzada, alegando que el artículo 1.387 del Código Civil no era aplicable al caso de autos toda vez que en el contrato objeto de la presente demanda se señala que ambos contratantes son comerciantes.

En un caso similar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2001, decidió lo siguiente:

Del contrato de arrendamiento que corre inserto en los folios 5 y 6 de los que conforman este expediente y de la pretensión alegada en el escrito de la demanda, se desprende que el ciudadano L.R.F., actuó en su condición de comerciante, según se desprende del mentado contrato, que expresa en los siguientes términos: “...Y por la otra parte al señor L.R.F., venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante...” (Subrayado de la Sala).

Al respecto el artículo 3º del Código de Comercio, expresa:

(…)

En este sentido se pronunció el Prf. Morles H. Alfredo, en su Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, Caracas 1998, UCAB, pág. 580-581, en el que expresa, respecto al artículo 3º del Código de Comercio:

...El Código de Comercio establece dos categorías de actos de naturaleza mercantil: 1) Los actos de comercio objetivo descritos en el artículo 2°, en virtud del cual, se le concede carácter de comerciante a quien ejecute en forma profesional las actividades allí enumeradas y consideradas como tales, y 2) Los actos de comercio subjetivos cuya noción se formula en el artículo 3° como una presunción (juris-tantum) al expresar que se reputan actos de comercio cualquiera otros contratos y obligaciones de los comerciantes, sino resulta lo contrario del acto mismo y si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

De lo expuesto puede establecerse que los actos de comercio subjetivo están constituidos por una presunción que considera mercantil cualquier acto o cualquiera obligación del comerciante. Sin embargo, aunque las actividades realizadas entre compañías anónimas se reputan mercantiles, existen ocasiones en que la actividad intrínseca que realizan es de naturaleza civil o tiene un objeto ajeno al comercio, por ejemplo, los honorarios provenientes del libre ejercicio de profesiones no mercantiles, son considerados servicios de esencia civil y no actos de comercio, por cuanto la actividad es de carácter técnico y científico, en cuyo caso, no opera la presunción legal de comercialidad establecida en el artículo 3° del Código de Comercio antes referido. (Resaltado del Tribunal).

En efecto, la organización empresarial por sí sola no atribuye carácter mercantil a la prestación de un servicio y la forma jurídica a través de la cual se puede ejecutar una operación o actividad no convierte per se en mercantil un acto de naturaleza civil. En consecuencia, para determinar que una actividad profesional es acto de comercio, la misma tendría necesariamente que ubicarse dentro de alguno de los supuestos de actos objetivos de comercio enumerados en el artículo 2° del Código de Comercio, aun cuando sea por analogía. Sin embargo, en situaciones distintas a la anterior, puede resultar dificultoso la categorización ya que pudiera darse el ejercicio simultáneo de la profesión liberal y de la profesión comercial, razón por la cual, las situaciones tiene que ser examinadas casos por casos, por cuanto no existe un único elemento de evaluación que pueda ser utilizada como instrumento de diferenciación. Asimismo, para examinar si es o no actividad mercantil el ejercicio, de actividades propias de profesiones liberales, realizadas conjuntamente a través de formas societarias civiles o mercantiles, deberá analizarse la compatibilidad entre el objeto de éstas (la realización de un fin económico común) y el objeto de la profesión o actividad liberal (la prestación de un servicio eminentemente intelectual), advirtiéndose que el grado de compatibilidad será aún mayor en el caso de las sociedades mercantiles que tengan por objeto uno o más actos de comercio...

En este orden de ideas y en atención al contenido del artículo 3º del Código de Comercio y de la doctrina, precedentemente transcrita, se observa que el ciudadano L.R.F., aún cuando es comerciante, en el momento en que celebró el contrato de arrendamiento no estaba realizando un acto de comercio, por cuanto el contrato de arrendamiento es un contrato de naturaleza eminentemente civil, y ni siquiera el bien objeto del contrato tenía un destino mercantil; por lo tanto, no es considerado acto de comercio, pues no encuadra dentro de lo previsto en el artículo 2° del Código de Comercio.” (Resaltado del Tribunal).

De manera que, de acuerdo al contenido del artículo 3 del Código de Comercio y en atención al anterior análisis realizado por la Sala Civil, en el presente caso, aún cuando en el documento fundamental de la presente demanda efectivamente, se señala que ambos contratantes son comerciantes, el acto realizado, como lo es el contrato de venta con pacto de retracto de un inmueble constituido por una casa quinta, es de naturaleza civil, y por lo tanto se cumple con el tercer supuesto enunciado en el artículo 1.387 del Código Civil de inadmisibilidad de la prueba testimonial.

Aunque la demandada señala en su escrito de informes el fraude cometido a ley, alegando que la venta con pacto de retracto efectuada en el presente caso, sirvió de garantía al pago de un préstamo, debe advertir esta Sentenciadora que aún en juicios como el de simulación de un negocio jurídico, en materia civil sólo le es permitida la prueba testimonial a los terceros que no hubieran intervenido en el negocio jurídico cuya simulación se denuncia, puesto que ni siquiera le está permitido a quien haya intervenido en la celebración del contrato promover la prueba testimonial, salvo los casos previstos en los artículos 1.392 y 1.393 del Código Civil.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2000, decidió:

Visto que no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención exceda de dos mil bolívares, considera esta Sala de vital importancia en el caso de autos determinar, en primer lugar, que influencia tiene la gratuidad del contrato de comodato sobre el valor del objeto del mismo y, en segundo lugar, pasa a exponer las distintas posiciones doctrinarias sobre qué debe entenderse por objeto del contrato, para así determinar si en el caso concreto del contrato de comodato el objeto del mismo es una cosa como lo afirma el juez de la recurrida o si por el contrario esta constituido por las prestaciones recíprocas que se ofrecen los contratantes, como lo afirma los formalizantes, todo esto, a los efectos de establecer si el valor del objeto del contrato excede de dos mil bolívares y por lo tanto, si era o no admisible la prueba de testigos para probar la existencia del comodato.

(…)

Adaptando las doctrinas precedentemente expuestas al caso bajo decisión considera esta Sala que, siendo el comodato o préstamo de uso el contrato real por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa, para que ésta se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado, con cargo de restituirla (artículo 1.724 del Código Civil), resulta fácil determinar el valor del objeto del contrato en razón, como previamente se indicó, de los estrechos nexos que median entre la prestación del comodante de entregar una cosa al comodatario, y la contraprestación de este último, de restituirla al primero una vez vencido el término del contrato. Aquí las prestaciones están indisolublemente vinculadas con la cosa y es ésta última la que determina el valor del objeto del contrato y no el hecho de que el mismo sea gratuito, como lo afirmaron los formalizantes.

Ahora bien, visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención exceda de dos mil bolívares, considera esta Sala que en el caso bajo decisión no era admisible la prueba de testigos para probar, la existencia del contrato de comodato, como lo pretendió la parte actora, en razón de que el bien sobre el cual recae lo acordado por las partes al celebrar el contrato es un inmueble, cuyo valor excede y sobrepasa los dos mil bolívares y, así se declara. (Subrayado del Tribunal).

En consecuencia, la recurrida no infringió por errónea interpretación el artículo 1.387 del Código Civil, y la presente denuncia se declara improcedente. Así se decide.

En consencuencia luego del anterior análisis, y en atención a la disposición contenida en el artículo 1.387 del Código Civil, desestima éste Tribunal Superior las pruebas testimoniales promovidas por la parte actora reconvenida, de las ciudadanas Naylep Rojas y S.M., así como las testimoniales de las ciudadanas Solisbeth Coromoto Antunez Urdaneta, G.M.A. y J.G.C., promovidas por la demandada reconviniente, y que erróneamente fueron admitidas por el Tribunal de la causa.

Pruebas de la parte demandada reconviniente:

Pruebas acompañadas al escrito de contestación:

• Copias simples de cheques números 03840972 y 03840965, por los montos de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) y Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00) hoy Quinientos Bolívares (Bs. 500,00), respectivamente, ambos emitidos por la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa para ser pagados a la orden del ciudadano G.U..

El presente medio de prueba se trata de documentos privados que si bien fueron presentados por la promovente en copias simples, ante lo cual carecerían de valor probatorio, observa esta Sentenciadora del folio noventa y cinco (95), que los mismos fueron remitidos en original por el banco Mercantil virtud, sin embargo en virtud de tratarse de documentos emanados de terceros cuya valoración requiere de la ratificación en juicio por medio de la prueba testimonial, conforme lo estipula el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando la misma fue promovida y evacuada según consta al folio ciento veintitrés (123), en atención al análisis realizado anteriormente sobre la inadmisibilidad de la prueba testimonial dentro del presente juicio de acuerdo al artículo 1.387 del Código Civil, tales medios de prueba son desechados del presente proceso.

Pruebas promovidas en el lapso de promoción:

• Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

Tal y como fue señalado en la promoción realizada por el actor reconvenido, la invocación del mérito favorable aún cuando no es un medio de prueba propiamente, constituye la aplicación del principio de comunidad de la prueba, y así es observado por esta Sentenciadora.

• Promovió la confesión espontánea de la parte actora reconvenida, alegando que admitió el pago de al haber señalado: “Ahora lo que si es cierto que la ciudadana ABOUL HOSN ABOUL HOSN RANDA, tenia una deuda pendiente con mi representado por la cantidad de DIEZ MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 10.500.000,00), la cual canceló con dos cheques el primero por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00) en fecha 24 de Noviembre de 1.998 y el segundo por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) en fecha 22 de Diciembre de 1.998, …”

Respecto de la presente promoción puede constatarse del escrito de contestación a la reconvención, efectuado por el actor reconvenido, que ciertamente él mismo realizó tal señalamiento, que continúa de la siguiente manera: “…fechas éstas que no coinciden con la fecha de vencimiento del contrato de retroventa de la ciudadana Y.L.L.P., ya que la fecha de vencimiento del contrato de retroventa era el 28 de Noviembre de 1.998 que se cumplía los trescientos sesenta y cinco días continuos que conlleva a un año de plazo para el rescate.”

El valor probatorio de la prueba de confesión se encuentra estipulado en el artículo 1.401 del Código Civil, estableciendo:

Artículo 1.401: La confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un Juez aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba.

La prueba de confesión judicial, es analizada por el autor H.E.T.B.T.e.s.o.T. de Derecho Probatorio, Tomo I, 2007, págs. 507, 508, 518, a través del cual comenta:

De todo lo anterior se desprende, que la confesión, es un medio de prueba judicial que consiste en una declaración de ciencia o conocimiento que es hecha por quien es parte en el proceso, durante el mismo o antes que éste se produzca –confesión extrajudicial- en forma libre, consciente, sin coacción, expresa, terminante y seria, que recae sobre hechos propios, personales o de los cuales tiene conocimiento el confesante, donde reconoce hechos que le son perjudiciales o simplemente benefician a su contendor judicial.

En cuanto a la naturaleza de la confesión, debemos comenzar señalando que se trata de un acto procesal de parte, un medio de prueba judicial por medio del cual pueden demostrarse hechos debatidos o controvertidos. Luego, se trata de un acto procesal y un medio de prueba judicial que consiste en una declaración de parte de ciencia o de conocimiento, vale decir, que se trata de una declaración ausente de elementos que puedan influenciar el ánimo del confesante, trátese de elementos materiales o psicológicos, lo cual descarta que la confesión se refiera a una declaración de voluntad, pues no se requiere de la voluntad del confesante para reconocer la existencia u ocurrencia de un hecho que le es propio, personal o del cual tiene conocimiento, ya que en materia de confesión es indiferente si el confesante tenía o no conocimiento que su declaración le iba a producir efectos perjudiciales o si simplemente tenía la intención o voluntad de perjudicarse, por el contrario, lo que se requiere es la plena conciencia de declarar sobre hechos personales o de los cuales tenga conocimiento, circunstancia ésta que caracteriza su naturaleza de ser un medio de prueba judicial consistente en una declaración de ciencia o conocimiento y no de voluntad.

(…)

Luego, en materia de confesión, bien sea judicial o extrajudicial, voluntaria o provocada, la misma debe referirse a hechos, a cuestiones de hechos que en el proceso judicial sean debatidos o controvertidos, pues precisamente la confesión es un medio de prueba judicial que tiene por objeto demostrar hechos controvertidos para que se tengan por fijados o establecidos y constituyan la premisa menor del silogismo judicial, no pudiendo recaer sobre cuestiones jurídicas o de derechos que en definitiva son conocidas por el operador de justicia. (Resaltado del Tribunal).

En este sentido, se evidencia del escrito de contestación a la reconvención, que la parte actora reconvenida, si bien señaló haber recibido el pago efectuado por la ciudadana Aboul Hasn Aboul Hasn Randa, manifestó que el mismo no se correspondía con el contrato celebrado con la demandada reconviente de autos, por lo que no se configuró la prueba de confesión contenida en el artículo 1.401 del Código Sustantivo, toda vez que para que la misma tenga lugar es necesario que el confensante reconozca hechos que le son perjudiciales o que beneficien a su contraparte, con independencia de si estaba consiente o no que su declaración le produciría efectos perjudiciales, motivo por el cual la presente promoción es desechada del presente proceso.

• Promovió las copias de los cheques números 03840965 y 03840972, por los montos de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00) y Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00) hoy Quinientos Bolívares (Bs. 500,00), respectivamente, ambos emitidos por la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa a favor del ciudadano G.U..

Las copias antes mencionadas fueron desechadas del presente proceso en virtud de los fundamentos antes expuestos.

• Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Inter Bank Banco Internacional a los fines de requerir información sobre los cheques números 03840965 y 03840972.

Respecto de la presente prueba, consta en actas que el banco Mercantil antes Interbank, en fechas 10 y 25 de septiembre de 2001, remitió la información solicitada, por lo cual es valorada de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo en lo que respecta a su apreciación, considera quien decide, que mal puede ser apreciada la presente prueba de informes al estar relacionada con los aludidos cheques que fueron desechados del presente proceso de conformidad con el análisis antes realizado y tal y como será detallado en la parte motiva del presente fallo.

• Promovió la prueba de inspección judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de la verificación de los cheques números 03840965 y 03840972.

La presente prueba es desechada del presente proceso, por cuanto la misma no fue evacuada.

V

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, y valoradas las pruebas presentadas por ambas partes dentro de la presente causa, pasa este Juzgado Superior a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

La presente apelación se circunscribe a que el Tribunal de la causa, declaró con lugar la presente demanda, en virtud de considerar que en el presente caso la vendedora no ejerció el derecho de retracto en tiempo hábil, lo cual constituyó el fundamento por el cual declaró sin lugar la reconvención propuesta por la demandada reconviniente.

Ahora bien, siendo que dentro del escrito de contestación a la demanda, la parte demandada reconviniente, impugnó por insuficiente la estimación del valor de la demanda, en la cantidad de Bs. 30.000.000,00 hoy, 30.000,00.

El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, es el precepto legal que establece el deber para el demandante de estimar el valor de la cosa demandada, y la facultad para el demandado de rechazarlo cuando lo considere exagerado, estableciendo lo siguiente:

Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

(…).

El autor R.E.L., en su obra LA DEMANDA, 2º Edición aumentada, págs. 45, 46 y 47, señala en relación a la estimación del valor de la demanda lo siguiente:

En esta materia la jurisprudencia de la Casación ha venido afirmando su criterio. Su evolución comienza con el auto de 7 de marzo de 1985 y culmina (por ahora) con el auto de fecha 5 de agosto de 1997. La posición de este último difiere del anterior solamente en que el nuevo criterio sostiene que si el demandado sostiene en forma pura y simple la estimación del actor sin hacer ninguna precisión, se tendrá como no hecha la oposición; pues en este caso la carga de la prueba corresponde al demandado; en cambio, el auto de fecha 07 de marzo de 1985, en estas situaciones, la carga de la prueba correspondía al actor quien tenía que demostrar su estimación. El cambio de opinión de la Sala se debe a la redacción del artículo 38 CPC que le impone al demandado alegar un hecho nuevo que debe probar.

2. El nuevo criterio de la corte

La posición de la Sala sobre la interpretación del artículo 38 CPC es la siguiente:

a) Si el actor no estima la demanda siendo apreciable en dinero, él debe cargar con las consecuencias de su falta, quedando sin estimación la demanda.

b) Si el demandado no rechaza la estimación en la oportunidad de la contestación, la estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio (salvo cuando hallare reconvención con un valor mayor que la demanda).

c) Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo agregar una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor.

(…)

.

Como se observa, el Legislador consagró un derecho para el demandado de impugnar la estimación de la demanda por insuficiente o exagerada, imponiéndole a su vez una carga, como lo es formular su contradicción en la oportunidad de la contestación a la demanda, debiendo necesariamente alegar un nuevo valor o cuantía, el cual está obligado a probar durante el desarrollo del juicio, en virtud del principio de la carga de la prueba, sin lo cual quedaría definitivo el valor de la demanda estimado por el actor, por no ser posible el rechazo puro y simple.

Del escrito de contestación a la demanda se evidencia que la demandada reconviniente se limitó a impugnar por insuficiente el monto demandado, sin haber señalado las razones por las cuales lo consideraba insuficiente y además probar sus alegatos tal y como lo ha establecido la doctrina y jurisprudencia patria, en consecuencia de ello, debe este Tribunal Superior declarar improcedente la impugnación efectuada sobre el valor de la presente demanda. Así se decide.-

En lo que respecta al fondo del presente litigio, este Tribunal Superior observa:

Establecen los artículos 1.534, 1.535, 1.536 y 1.544 del Código Civil, lo siguiente:

Artículo 1.534 El retracto convencional es un pacto por el cual el vendedor se reserva recuperar la cosa vendida, mediante la restitución del precio y el reembolso de los gastos que se expresan en el artículo 1.544.

Es nula la obligación de rescatar que se imponga al vendedor.

Artículo 1.535 El derecho de retracto no puede estipularse por un plazo que exceda de cinco años.

Cuando se haya estipulado por un tiempo más largo, se reducirá a este plazo.

Si no se ha fijado tiempo para ejercer el derecho de retracto, la acción para intentarlo se prescribe por el término de cinco años, contados desde la fecha del contrato.

Las disposiciones de este artículo no impiden que puedan estipularse nuevas prórrogas para ejercer el derecho de rescate, aunque el plazo fijado y esas prórrogas lleguen a exceder de cinco años.

Artículo 1.536 Si el vendedor no ejerce el derecho de retracto en el término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la propiedad.

Artículo 1.544 El vendedor que hace uso del derecho de retracto, debe reembolsar al comprador no sólo el precio recibido, sino también los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que éste tenga. No puede entrar en posesión sino después de haber satisfecho todas estas obligaciones.

El vendedor que entra en posesión del fundo en virtud del retracto, lo toma libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador.

Las disposiciones antes transcritas regulan las modalidades bajo las cuales debe realizarse el retracto convencional, estableciendo una venta por medio de la cual el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida para lo cual debe restituirle al comprador el precio de la venta dentro del plazo indicado en el contrato de compra venta.

Bajo ese contexto, el actor reconvenido demanda el cumplimiento del contrato de venta con pacto de retracto autenticado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo estado Zulia, en fecha 28 de noviembre de 1997, debidamente valorado y apreciado, alegando que la vendedora no ejerció el derecho de rescate dentro del tiempo estipulado.

Del documento antes señalado, inserto al folio seis (6), se evidencia: “El precio de esta venta es la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES CON CERO (Bs. 10.000.000,00) que recibo a mi entera y cabal satisfacción en dinero de curso legal en el País. Con el otorgamiento de este documento transfiero al comprador la propiedad del Inmueble vendido, reservándome el Derecho de Retracto por el término de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO (365) días continuos; contando esté (sic) término a partir de la fecha de otorgamiento del presente documento, término durante el cual tendré derecho a recuperar el Inmueble vendido, prevía (sic) la restitución del precio de está (sic) venta conforme a lo estipulado en el Artículo: 1.534 del Código Civil y el reembolso de los gastos establecidos en el Artículo: 1.544 ejusdem. (…)”

Del contrato de venta con pacto de retracto por medio del cual la ciudadana Y.L.L.P., le vendió el inmueble al ciudadano G.J.U.V., se observa que el precio de la venta fue fijado en la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy, Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000,00), que el lapso fijado para el rescate del inmueble fue establecido en trescientos sesenta y cinco días (365) continuos, contados a partir de la celebración del contrato, es decir, desde el 28 de noviembre de 1997.

La demanda de cumplimiento de contrato se encuentra estipulada en el artículo 1.167 del Código Civil, estableciendo lo siguiente:

Artículo 1.167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

. (Negrillas del Tribunal).

El planteamiento de este artículo, no es más que la posibilidad que tienen las partes, de elegir cuál acción ejercer, ya sea la acción resolutoria o la de cumplimiento, pudiendo reclamar también la indemnización de daños y perjuicios si hubiere lugar a ello, en cualquiera de las dos vías procesales que decida; a menos que hayan convenido en el contrato, una indemnización especial.

En cuanto a las estipulaciones contractuales, establece el artículo 1.264 del Código Civil,

Artículo 1.264 Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

Al haber establecido ambas partes, dentro del contrato de venta con pacto de retracto, las condiciones bajo las cuales se regiría tal modalidad de venta, existe certeza en cuanto al precio y la determinación del tiempo para el rescate de la cosa, aspectos éstos que son determinantes en la presente causa.

Ahora bien, el alegato mediante el cual la demandada reconviniente se excepcionó en el pago del precio de la venta más los gastos para el rescate de la cosa, estuvo constituido por el pago que la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa, le realizó al ciudadano G.J.U., en fecha 22 de diciembre de 1998, por la cantidad de Diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), hoy Diez Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000,00), y un segundo pago realizado por la ciudadana antes mencionada al actor reconvenido, en fecha 24 de diciembre de 1998, por la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00), hoy Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 500,00).

De manera que la ciudadana Y.L.L.P., alega haber ejercido el derecho de retracto por medio del pago antes referido, señalando que la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa canceló en su nombre el precio de la venta más los gastos, todo lo cual constituyó además el fundamento por el cual reconvino al ciudadano G.J.U., por resolución del contrato objeto de la presente demanda.

Del análisis que esta Sentenciadora realizó de las actas procesales que conforman el presente expediente, y muy especialmente del material probatorio consignado por la demandada reconviniente no fue demostrado que la ciudadana Aboul Hosn Aboul Hosn Randa, quien es una tercera ajena al presente proceso, haya realizado el pago en nombre de la demandada reconviniente y por concepto del rescate del inmueble vendido bajo la modalidad del retracto.

En todo caso, del contrato celebrado entre ambas partes en fecha 28 de noviembre de 1997, se estableció tal y como fue señalado anteriormente, que el derecho de retracto era por trescientos sesenta y cinco (365) días contínuos contados a partir de la fecha de celebración del contrato, lo cual se traduce en que la vendedora tenía hasta el 28 de noviembre de 1998 para ejercer el aludido derecho de rescate, y siendo que la misma no probó haber efectuado la restitución del precio de la venta más los gastos dentro del período antes señalado, debe considerarse que se encuentran dadas las condiciones para que en el presente caso opere a favor del actor reconvenido, el efecto establecido en el artículo 1.536 del Código Civil, anteriormente transcrito.

En consecuencia, en virtud de no haber sido demostrado que la vendedora, ciudadana Y.L.L.P., ejerció el derecho de retracto por medio de la restitución del precio de la venta más los gastos y dentro del período estipulado en el contrato de venta con pacto de retracto, debe este Tribunal Superior declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la mencionada ciudadana, y por lo tanto Confirmar la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 03 de febrero de 2010, en el sentido de declarar Con Lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato de Venta con Pacto de Retracto, y Sin Lugar la Reconvención por Resolución de Contrato de Venta con Pacto de Retracto, ambas fundamentadas en el contrato celebrado en fecha 28 de noviembre de 1997. Así se decide.-

VI

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2007, por el abogado J.A., actuando como apoderado judicial de la ciudadana Y.L.L.P., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 2010, en el juicio de Cumplimiento de contrato de Venta con Pacto de Retracto seguido por el ciudadano G.J.U.V., en contra de la ciudadana Y.L.L.P., todos plenamente identificados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 03 de febrero de 2010, en el sentido de que se declara:

• Sin Lugar la excepción de Falta de Cualidad opuesta por la ciudadana Y.L.L.P., en virtud de los fundamentos expuestos en el correspondiente punto previo.

• Con Lugar la presente Demanda de Cumplimiento de Contrato interpuesta por el ciudadano G.J.U.V., en contra de la ciudadana Y.L.L.P., sobre el contrato celebrado en fecha 28 de noviembre de 1997, ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo estado Zulia, ordenándose a la ciudadana Y.L.L.P., hacer entrega inmediata del inmueble objeto del contrato, constituido por una casa construida sobre un terreno que se dice ser ejido, situada en la avenida 71, número 23-41, del sector Panamericano, en Jurisdicción de la Parroquia Caracciolo Parra P.d.M.M.d.E.Z..

• Sin Lugar la Reconvención propuesta por la ciudadana Y.L.L.P., en contra del ciudadano G.J.U.V., en virtud de los fundamentos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada reconviniente, quien ejerció el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR

(FDO)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

(FDO)

Abog. MARCOS FARÍA QUIJANO