Decisión nº PJ0032014000126 de Tribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro de Falcon, de 14 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2014
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo. Sede en Coro
PonenteJuan Pablo Albornoz Rossa
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN

S.A.d.C., 14 de noviembre de 2014.

Año 204º y 155º

EXPEDIENTE No.: IP21-R-2014-000087.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano G.C.U., identificado con la cédula de identidad No. V-3.312.128, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogadas L.D.C.M.O. y R.D.C.M.E., respectivamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 154.417 y 168.018.

PARTE DEMANDADA: Sociedades Mercantiles AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A., AVIATUN, S. A., ATOVEN, C. A. y el ciudadano F.O.P., identificado con la cédula de identidad No. V-9.805.849.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados L.D.P., J.D.P. y J.M.G., respectivamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 64.360, 60.212 y 123.650.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

I) NARRATIVA:

I.1) ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

  1. De la Demanda: Alegó la representación judicial del actor como punto previo de la relación de los hechos, que esta pretensión fue ejercida ante el Circuito Judicial Laboral del Estado Táchira, según auto de admisión de fecha 28 de noviembre de 2005 y por cuanto la demandada de autos tiene su domicilio procesal en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, le fue concedido el término de la distancia por espacio de ocho días. Sin embargo, denuncia que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, ordenó la celebración de la audiencia preliminar al décimo día, sin conceder al actor término de la distancia, ya que éste tiene su domicilio en el Estado Táchira y tampoco (dice), sin dejar transcurrir el lapso de abocamiento, lo que a su juicio violó el debido proceso y su derecho a la defensa. Denuncia que no debió quedar firme la decisión que declaró el desistimiento del procedimiento.

    Luego, en relación concreta con los hechos sostiene lo siguiente: a.1) Que el ciudadano G.C.U. inició su relación laboral como Piloto Comercial de Helicóptero para la empresa AVIATUN, S. A., la cual (según sus afirmaciones), es la empresa aérea del GRUPO ECONÓMICO CARIRUBANA o AVENCASA, desde el 23 de agosto del año 2000. a.2) Que por instrucciones del Ing. F.O., se desempeñaba como Piloto Comercial del Helicóptero Marca: Robinson, Modelo: R-22 Mariner, de manera exclusiva. a.3) Que el helicóptero es propiedad del GRUPO ECONÓMICO CARIRUBANA, conformado por ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A. a.4) Que estas empresas son representantes de las embarcaciones que responden a los nombres de M/N Carirubana YYCK, M/N C.Y. y M/N Calypso YYCH, todas protegidas con bandera venezolana. a.5) Que estaba bajo las órdenes y subordinación de los capitanes de los buques, quienes son los representantes legales del armador o propietario del buque y también a la orden del técnico de pesca llamado también pesca. a.6) Que es un trabajo sin relevo de piloto y que la demandada trasgredía las leyes y reglamentos del trabajo y de aeronáutica civil, porque había un exceso de horas mensuales voladas, sin ningún tipo de descanso y compensación económica, además de causársele un daño irreparable a especies marinas como delfines y la tortugas marina. a.7) Que prestó servicio como piloto de helicóptero de forma continua e ininterrumpida para beneficio del GRUPO ECONÓMICO CARIRUBANA O AVENCASA, en virtud de que el piloto de helicóptero no podía trabajar para otras empresas atuneras por su condición de exclusividad. a.8) Que el horario de trabajo del piloto de helicóptero durante la actividad pesquera, empieza con la salida del sol a las 06:00 a.m. y termina con la puesta del sol a las 06:00 p.m. aproximadamente o hasta que haya visibilidad, por lo que afirma que no hay descanso físico ni mental. a.9) Que la remuneración estuvo determinada por la forma como realizaban los pagos los empresarios en cada viaje, marea o bordada el salario, con base en las tarifas mencionadas en el Contrato de Cuentas en Participación. a.10) Que lo reflejaban en la lista de tripulantes como un marino más y que prestaba su servicio como “personal de apoyo” en calidad de marinero, evidenciándose una vez más la subordinación. a.11) Que el tipo de trabajo que realizó era bajo relación de dependencia o subordinación, siguiendo instrucciones del Capitán G.R., Jefe de Pilotos de AVIATUN, C. A. y la Ing. F.G., Jefe de Operaciones Aéreas de AVIATUN, C. A., quienes fueron sus jefes inmediatos durante el tiempo que permaneció en tierra. a.12) Que además de los jefes antes mencionados, el piloto de helicóptero se encontraba con dos jefes más, pues al abordar el barco atunero entraba a conformar el rol de tripulantes, quedando a las órdenes inmediatas del capitán del barco, quien es el representante legal del armador y responsable ante las leyes venezolanas y extranjeras del barco y su tripulación y todas las actividades que allí se realicen, a quien tenía que obedecer hasta que terminara el viaje o marea y quien disponía cuándo despegaba o no el helicóptero y una vez volando, el piloto recibía órdenes e instrucciones directas del técnico de pesca, por ser otro de sus jefes. a.13) Que el piloto de helicóptero G.C.U. no despegaba sin autorización, el helicóptero asignado y propiedad de la empresa AVIATUN, C. A., es decir, que durante todo el tiempo que duró la relación laboral, lo hizo bajo dependencia o subordinación de alguno de los cinco (05) jefes mencionados. a.14) Que los jefes a los que estaba subordinados eran el jefe de pilotos, jefe de operaciones aéreas, armador o dueño de los barcos atuneros y de los helicópteros, capitán del barco y técnico de pesca, trabajando todo el tiempo de manera exclusiva y bajo dependencia o subordinación. a.15) Que en cuanto a la remuneración, desde la fecha 23 de agosto de 2.000, hasta el 14 de septiembre de 2005, el demandante realizó un total de trece (13) mareas o bordadas, donde se calculó en base a tarifas, tomando en cuenta el peso de cada atún y la cantidad total de toneladas de atún pescado, congelado dentro del barco y descargadas en puerto, es decir, una remuneración variable de acuerdo a las tarifas aplicadas por el armador, ya que su sola voluntad modificaba el salario (dijo). a.16) Que el Ing. F.O. y su GRUPO ECONÓMICO AVENCASA O CARIRUBANA, pretenden encubrir la relación laboral existente, alegando una relación mercantil. a.17) Que el EMPORIO ECONÓMICO AVENCASA O CARIRUBANA, utilizó los servicios del actor como piloto de helicóptero, como personal de apoyo e instrumento de pesca por un período de cinco años y veinte días, trabajando de manera exclusiva para AVIATUN, S. A., a bordo de las embarcaciones dedicadas a la pesca industrial de atún propiedad de ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A. y que sólo realizó labores como piloto comercial de helicóptero a bordo de los barcos atuneros Carirubana, Carmelita y Calypso. a.18) Que desde el 06 de noviembre de 2001 hasta el 21 de enero de 2003, la Gerente de Operaciones de Aéreas de AVIATUN, C. A., Ing. F.G., mantuvo al demandante de autos en espera o “stand by” para programarle viajes, mareas o bordadas y destaca que de manera continua le eran programados viajes, mareas o bordadas por la Ing. F.G.. a.19) Que hubo continuidad laboral hasta el 14 de septiembre de 2.005 y que durante la relación laboral se limitó a cumplir órdenes e instrucciones entre otros jefes, del capitán del buque y del técnico de pesca, laborando (según sus afirmaciones), domingos y días feriados. a.20) Que al notificársele que no sería incluido en futuras programaciones de pesca, pidió una carta de despido y la Gerente de Operaciones le indicó que entre ellos nunca existió una relación de trabajo, agregando (según afirmaciones del actor), que por órdenes del Ing. F.O., allí no se le daba carta de despide a nadie. a.21) Que la relación laboral tuvo una duración de cinco años y veinte días, desde el 23 de agosto de 2.000 hasta el 14 de septiembre de 2.005.

    Finalmente reclama los siguientes conceptos y cantidades de dinero: a.22) BOLÍVARES TRECE MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 13.801.682,37), por concepto de Utilidades. a.23) BOLÍVARES SESENTA Y OCHO MILLONES ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 68.011.492,89), por concepto de Antigüedad. a.24) BOLÍVARES TREINTA MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS TREINTA Y CUATRO CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 30.179.334,32), por concepto de Domingos y Días Feriados Laborados. a.25) BOLÍVARES CIENTO NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 109.497.386,30), por concepto de Cobro del 50% de Sobresueldo por Movilizar Explosivos e Inflamables. a.26) BOLÍVARES SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 68.460.627,72), por concepto de Vacaciones Cumplidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado. a.27) BOLÍVARES VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 21.445.497,84), por concepto de Días de Descanso Remunerados por Permanecer Más de 24 Horas en Puerto. a.28) BOLÍVARES CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 41.241.342,00), por concepto de Indemnización por Despido Injustificado. a.29) BOLÍVARES DIECISEIS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 16.496.536,80), por concepto de Indemnización Sustitutiva de Preaviso. a.30) BOLÍVARES CIENTO SEIS MILLONES CIENTO DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.106.102.671,59), por concepto de Días de Apresto de la Nave. a.31) BOLÍVARES CIENTO SESTENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 174.740.965,81), por concepto de Exceso de Horas de Vuelo. a.32) BOLÍVARES CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS CATORCE CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 14.402.814,44), por concepto de Intereses Sobre Prestaciones Sociales.

    Señala como estimación total de la demanda la cantidad de BOLÍVARES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 664.380.352,08), lo que en moneda actual equivale a la cantidad de Bs. 664.380, 35.

  2. De la Contestación de la Demanda por la Codemandada ATOVEN, C. A.: La representación judicial de esta empresa codemandada negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos: b.1) Que su representada deba y tenga que pagar la cantidad de Bs. 664.380.352,08, por los conceptos, montos y períodos explanados en el libelo de la demanda. b.2) Que el demandante de autos, G.C.U., haya sido entrevistado en fecha 23 de agosto del año 2.000 por el ciudadano F.O., con ocasión de una vacante para el cargo de Piloto de Helicóptero en uno de los buques atuneros de su propiedad. b.3) Que el demandante de autos haya comenzado a prestar sus servicios como Piloto Comercial de manera personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa ATOVEN, C. A. y para las empresas del supuesto y negado GRUPO AVENCASA. b.4) Que el demandante de autos no podía contratar ni obligarse como piloto comercial a realizar ningún tipo de vuelo para ninguna otra persona natural o jurídica que no fuera de las que asignase ATOVEN, C. A. b.5) Que el demandante de autos tenía exclusividad con ATOVEN, C. A. y las empresas del negado y supuesto GRUPO AVENCASA. b.6) Que el demandante de autos haya devengado los salarios promedios en los períodos indicados en la demanda, por cuanto la relación que lo unió con la codemandada fue de carácter mercantil y no laboral. b.7) Que entre la empresa ATOVEN, C. A. y el demandante de autos, existiera una relación laboral y que la misma haya sido de manera continua y que dicha continuidad laboral negada, hubiere sido para el beneficio del negado e inexistente GRUPO ECONÓMICO CARIRUBANA. b.8) Que la codemandada deba y tenga que pagarle al demandante de autos días de descanso por no permanecer más de 24 horas en puerto, en los períodos correspondientes, por cuanto la relación que unió a las partes fue de carácter mercantil y no laboral. b.9) Que la codemandada deba y tenga que pagarle al demandante de autos, días de descanso compensatorio por laborar días feriados o de descanso en los años indicados en la demanda. b.10) Que el demandante de autos haya mantenido una relación laboral con la codemandada ATOVEN, C. A., por cinco (05) años y veinte (20) días. Asimismo negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por el actor en su libelo de demanda, por lo que negó, rechazó y contradijo que adeude concepto laboral alguno al ciudadano G.C.U..

  3. De la Contestación de la Demanda por las Codemandadas AVIATUN, S. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A.: La representación judicial de las codemandadas antes mencionadas, negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos: c.1) Que deban y tengan que pagar la cantidad de Bs. 664.380.352,08, hoy en día Bs. 664.380,35, por concepto de prestaciones sociales, montos y períodos explanados en el libelo de la demanda. c.2) Que el demandante de autos, G.C.U., haya sido entrevistado en fecha 23 de agosto de 2.000 por el ciudadano F.O., con ocasión de una vacante para el cargo de Piloto de Helicóptero en uno de los buques atuneros de su propiedad. c.3) Que el demandante de autos haya comenzado a prestar sus servicios como Piloto Comercial de manera personal, subordinada e ininterrumpida para la empresa AVIATUN, S. A. y para las empresas del supuesto y negado GRUPO AVENCASA. c.4) Que el demandante de autos no podía contratar ni obligarse como Piloto Comercial a realizar ningún tipo de vuelo para ninguna otra persona natural o jurídica que no fuera de las que asignase AVIATUN, S. A., por cuanto el demandante ejecutó sus actividades bajo la modalidad de contratos de cuentas en participación. c.5) Que el demandante de autos tenía exclusividad con AVIATUN, S. A. y las empresas del ya negado GRUPO AVENCASA. c.6) Que el demandante de autos haya devengado los salarios, períodos y montos indicados en la demanda. c.7) Que entre las empresas codemandadas y el demandante de autos existiera una relación laboral y que la misma haya sido de manera continua y para el beneficio del negado e inexistente GRUPO ECONÓMICO CARIRUBANA. c.8) Que deban y tengan que pagarle al demandante de autos días de descanso en los períodos y montos correspondientes por no permanecer más de 24 horas en puerto durante los periodos indicados en el libelo de la demanda. c.9) Que deban y tengan que pagarle al demandante de autos días de descanso compensatorio por laborar días feriados o de descanso en los años indicados en la demanda. c.10) Que el demandante de autos haya estado en condición de dedicación exclusiva con la empresa AVIATUN y las empresas que supuesta y negadamente forman parte del GRUPO AVENCASA. c.11) Que el demandante de autos haya mantenido una relación laboral con las codemandadas por cinco (05) años y veinte (20) días. Asimismo negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados por el actor en su libelo de demanda, por lo que negó, rechazó y contradijo que adeude concepto laboral alguno al ciudadano G.C.U..

  4. De la Contestación de la Demanda por el Codemandado F.O.P.: La representación judicial del ciudadano F.O.P., alegó la falta de cualidad e Interés para sostener este juicio, mediante escrito complementario de contestación de la demanda, alegando que la falta de cualidad e interés legítimo que opone, deriva del hecho cierto e indubitable (según sus afirmaciones), de que su representado jamás sostuvo, ni ha sostenido ninguna relación principal o subyacente con el demandante de autos, pues tanto el interés legítimo como la cualidad (dice), son condiciones necesarias en la relación sustancial y en la relación personal. El interés que una persona puede experimentar en la consecución de un bien patrimonial o extrapatrimonial es legítimo cuando es justo y debido (afirmó), de allí que la legitimidad proviene de la justicia que asiste ese interés respaldado por la ley. De tal manera, que al no tener su representado F.O.P., la titularidad del derecho subjetivo pretendido por el actor, debe declarase procedente la cuestión perentoria de fondo sobre el interés legítimo y la falta de cualidad invocados. Igualmente agregó que el ciudadano F.O.P., es el órgano societario de algunas de las sociedades mercantiles demandadas, situación jurídica que motivó algún tipo de comunicación con el demandante de marras y cabe señalar con respecto a este alegato, que el artículo 202 del Código de Comercio establece que la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles es distinta a la de los socios. Finalmente afirmó, que su representado aparece requerido como demandado a título personal, fundamentado tal requerimiento el actor, en la supuesta existencia de un vínculo laboral, indicándose en el texto del escrito libelar que su representado fue patrono del actor como persona natural, lo cual es falso de falsedad absoluta, pues su representado jamás tuvo una relación como persona natural (de ninguna especie), con el demandante de marras y que sus actuaciones con el demandante (en las pocas oportunidades que existieron) las hubo, como órgano societario, pues el actor ha demandado de forma principal a su representado y en forma solidaria a las sociedades mercantiles AVIATUN, S. A., ATOVEN, C. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., en consecuencia afirma, que al no haber existido ninguna relación principal entre el demandante y su representado, menos aún ha de existir la relación solidaria invocada por el demandante.

  5. De la Sentencia Recurrida: En fecha 03 de julio de 2014, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró:

    PRIMERO: SIN LUGAR el punto previo presentado en audiencia de Juicio por la representación judicial de la parte demandada de autos, sobre la falta de notificación del ciudadano F.O.P. como demandado en el presente asunto. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano G.C.U., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº: 3.312.128, en contra del ciudadano F.O.P. y las empresas ATOVEN, C.A., ATUMAR, S.A. y AVENCATUN, S.A. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante, por resultar totalmente vencida, de conformidad a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

    .

    I.2) SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

    Vista la apelación interpuesta por las abogadas R.M. y L.M., respectivamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 168.018 y 154.417, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante, contra de la sentencia definitiva del 03 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo; éste Juzgado Superior del Trabajo recibió el presente asunto en fecha 06 de agosto de 2014 y en esa misma oportunidad (06/08/14) le dio entrada. En consecuencia, al quinto (5to) día hábil siguiente (13/08/14), este Tribunal fijó por auto expreso el día 30 de septiembre de 2014 a las 02:30 p.m., como oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No obstante, conforme a la Resolución No. 2014-05, de fecha 30 de septiembre de 2014, emitida por la Coordinación Laboral de este Circuito Judicial del Trabajo, en la cual se acordó no despachar los días lunes 29 y martes 30 de septiembre del corriente año, vistas las actividades académicas, deportivas, solemnes y eclesiásticas con motivo del décimo aniversario del Circuito Judicial Laboral de S.A.d.C.; dicha audiencia fue reprogramada para ser celebrada el 14 de octubre de 2014 a las 02:30 p.m., cuando efectivamente se llevó a cabo, dictándose el dispositivo del fallo el 20 del mismo mes y año, con la explicación oral por parte de quien suscribe, de los motivos y las razones que sostienen esta decisión, tal y como se evidencia de la reproducción audiovisual anexa. Así las cosas, se procede a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

    II) MOTIVA:

    II.1) DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA.

    Sobre la carga de la prueba y su distribución en el proceso laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta útil y oportuno citar la sentencia No. 419, de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., en la cual se llegó inclusive a enumerar los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, cuyo contenido comparte este Juzgado y es del tenor siguiente:

    Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se pueden extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

    1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la Contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis Contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

    3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

    4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su Contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

    5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la Contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litis Contestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado

    . (Subrayado de este Tribunal Superior).

    Asimismo, la distribución de la carga de la prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:

    Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

    . (Subrayado del Tribunal).

    Ahora bien, aplicando la doctrina jurisprudencial y la norma transcritas al presente caso, puede apreciarse que los apoderados judiciales de las empresas codemandadas, las Sociedades Mercantiles AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A., AVIATUN, S. A. y ATOVEN, C. A., así como el ciudadano F.O.P., en la oportunidad procesal de contestar la demanda alegaron como defensa previa, la falta de cualidad e interés para sostener el juicio del ciudadano F.O.. Asimismo, admitieron expresamente la prestación de servicio del actor, pero calificaron la relación que unió a las partes como una relación de carácter mercantil. Por lo tanto, corresponde a la parte demandada probar la naturaleza mercantil de la relación jurídica que la unió con el demandante, toda vez que al reconocer expresamente la prestación de servicio del actor, se activó a favor de éste la presunción de laboralidad del artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al caso de autos ratione tempus. Y así se establece.

    Siendo ello así, en caso de demostrar la demandada de autos el mencionado carácter mercantil que alega del vínculo jurídico que la unió con el actor, desde luego que la demanda sería declarada sin lugar y no tendría ningún sentido analizar las pretensiones del actor, toda vez que todas ellas son de origen laboral. No obstante, en caso contrario, es decir, en el supuesto que la demandada no logre desvirtuar la presunción de laboralidad que existe entre las partes, dada la prestación de servicio personal del actor para la accionada, entonces corresponderá al demandante demostrar las circunstancias extraordinarias y exhorbitantes bajo las cuales prestó su servicio, según las afirmaciones contenidas en el libelo de demanda; mientras que a la parte accionada corresponderá probar, “el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo”, conforme al citado artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral. Y así se establece.

    Así las cosas, dada la forma como se dio contestación a la demanda en este juicio, se consideran hechos controvertidos los siguientes: 1) La existencia de una relación laboral entre las partes. 2) La procedencia de los conceptos prestacionales e indemnizatorios que reclama el actor. 3) La existencia de un grupo económico entre las empresas codemandas.

    En este sentido, para demostrar los mencionados hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

    II.2) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL DEMANDANTE.

    1) Copia certificada del Expediente No. SP01-L-001187, formado por el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el demandante contra las demandadas de autos, en el cual se declaró la declinatoria de competencia por el territorio.

    Observa esta Alzada que dicha copia certificada fue acompañada con el libelo de demanda, la cual obra inserta del folio 43 al 338 de la pieza 1 de 8 de este asunto. Ahora bien, se observa igualmente que dicho documento resulta inteligible y no fue desconocido o rechazado por la parte demandada, no obstante, el mismo fue promovido por el actor con el objeto de demostrar “la interrupción del lapso de prescripción de la acción”, según afirmación que se aprecia al folio 2 del cuaderno de pruebas del demandante, pero es el caso que la prescripción de la acción no es un hecho controvertido en el presente asunto, razón por la cual resulta absolutamente impertinente y obliga a desecharla de este juicio, que es la misma razón por la que acertadamente la inadmitió el Tribunal A Quo. Y así se establece.

    2) Marcadas “A1” y “A2”, copias fotostáticas simples de Cédulas Marinas emitidas por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, a nombre del ciudadano G.C.U., las cuales obran insertas del folio 10 al 17 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con estos instrumentos observa el Tribunal, que los mismos fueron promovidos por el actor con el objeto de demostrar su permanencia en las embarcaciones que señala en su libelo de demanda (M/N Carirubana YYCK, M/N C.Y. y M/N Calypso YYCH), así como la prestación personal de su servicio (folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas del demandante). No obstante, como quiera que la parte demandada reconociera expresamente la prestación de servicio del demandante de autos, el objeto probatorio de dichos instrumentos no está controvertido, por lo que resultan impertinentes en este juicio, siendo forzoso desecharlos del mismo. Y así se establece.

    3) Marcados con las letras y números “B1” y “B2”, documentos privados originales consistentes en dos (02) bitácoras personales de vuelo, las cuales se encuentran insertas en los folios 18 y 19 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con estos instrumentos observa esta Alzada, que los mismos son documentos privados emanados del actor, los cuales resultan inteligibles y fueron expresamente reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio. Sin embargo, siendo promovidos por el actor para demostrar que realizó horas de vuelo en exceso y sin descanso, así como la presunta violación por parte de la demandada del literal c, numeral 1, del artículo 3 de la Ley de Aeronáutica Civil, de tales instrumentos no puede evidenciarse tal circunstancia extraordinaria de la prestación de servicio del actor. En consecuencia, siendo que nada aportan al controvertido en este juicio, se desechan del presente asunto. Y así se establece.

    4) Marcada “B3”, copia fotostática simple del Resumen de Actividades de las Bitácoras de Vuelo realizado por el actor, inserta al folio 20 del cuaderno de pruebas del demandante.

    Al respecto observa esta Alzada que, siendo este instrumento la fotocopia simple de un documento privado emanado del actor, la parte demandada lo impugnó durante la audiencia de juicio y su promovente no constató su certeza en los términos que lo exige al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que carece de valor probatorio. Y así se declara.

    5) Marcado con la letra “C”, original de Memorando de fecha 27 de marzo de 2001, emitido por la empresa AVIATUN, S. A., dirigido a pilotos de helicópteros, suscrito por la Ing. F.G., en su condición de Jefe de Mantenimiento, la cual se encuentra inserta al folio 21 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con este instrumento observa esta Alzada que el mismo fue desconocido en su contenido y firma por la parte demandada en la audiencia de juicio, mientras que la representación judicial del actor promovente nada hizo al respecto, es decir, nunca promovió el cotejo con el fin de probar su autenticidad, razón por la cual el mencionado instrumento carece de valor probatorio, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

    6) Marcadas con las letras y números que van desde “D1” hasta “D4”, originales de Constancias emitidas por la empresa AVIATUN, C. A., a nombre del ciudadano G.C.U., las cuales se encuentran suscritas por la Ing. F.G., en su carácter de Jefe de Mantenimiento, las cuales se encuentran insertas del folio 22 al 26 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con estos instrumentos observa esta Alzada que los mismos fueron desconocidos en su contenido y firma por la parte demandada en la audiencia de juicio, mientras que la representación judicial del actor promovente nada hizo al respecto, es decir, nunca promovió el cotejo con el fin de probar su autenticidad, razón por la cual los mencionados instrumentos carecen de valor probatorio, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

    7) Macadas con las letras y números que van desde “E1” hasta “E11”, copias al carbón de Comprobantes de Pago, correspondientes al año 2001 por diferentes montos, emitidos por la empresa ATOVEN, C. A. Marcados con las letras y números “F1” y “F2”, así como desde “H1” hasta “H13”, copias al carbón de Comprobantes de Pago, correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005 por diferentes montos, emitidos por la empresa ATUMAR, S. A. Marcados con las letras y números “G1” y “G2”, copias al carbón de Comprobantes de Pago, correspondientes al año 2003 por diferentes montos, emitidos por la empresa AVENCATUN, S. A., todos ellos a nombre del ciudadano G.C.U., los cuales rielan insertos del folio 27 al 54 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con estos instrumentos observa esta Alzada que los mismos fueron expresamente reconocidos por la parte demandada durante la audiencia de juicio, además de resultar inteligibles y pertinentes para la resolución de parte de los hechos controvertidos en este asunto, cuya apreciación se indicará más adelante al resolver el objeto de la presente apelación. Razón por la cual se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    8) Marcadas con la letras y números que van desde “I1” hasta “I97”, copias fotostáticas simples de Comprobantes de Anticipos de diferentes fechas, emitidos por las empresas codemandadas a nombre del ciudadano G.C.U., por los montos en ellas especificados, las cuales rielan del folio 55 al 179 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con estos instrumentos observa esta Alzada que los mismos fueron expresamente reconocidos por la parte demandada durante la audiencia de juicio, además de resultar inteligibles y pertinentes para la resolución de parte de los hechos controvertidos en este asunto, cuya apreciación se indicará más adelante al resolver el objeto de la presente apelación. Razón por la cual se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    9) Marcadas con las letras y números que van desde “J1” hasta “J12”, originales de Lista de Tripulación de Barcos, en las cuales aparece el actor como tripulante de las diferentes embarcaciones pertenecientes a las codemandadas con el cargo de piloto de helicóptero, las cuales corren insertas del folio 180 al 188 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con estos instrumentos observa esta Alzada que los mismos fueron expresamente reconocidos por la parte demandada durante la audiencia de juicio, además de resultar inteligibles y pertinentes para la resolución de parte de los hechos controvertidos en este asunto, cuya apreciación se indicará más adelante al resolver el objeto de la presente apelación. Razón por la cual se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    10) Marcadas con las letras y números que van desde “k1” hasta “k12”, copias fotostáticas simples de Contratos de Servicios Personales suscritos por las codemandadas ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A., con el ciudadano G.C.U., los cuales contienen las cláusulas que rigieron la relación entre las partes y que obran insertas del folio 189 al 212 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con estos instrumentos observa esta Alzada que los mismos fueron expresamente reconocidos por la parte demandada durante la audiencia de juicio, además de resultar inteligibles y pertinentes para la resolución de parte de los hechos controvertidos en este asunto, cuya apreciación se indicará más adelante al resolver el objeto de la presente apelación. Razón por la cual se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    11) Marcado “L1”, original de Carnet de Trabajo emitido por la empresa AVENCASA y AVIATUN, S. A., a nombre del ciudadano G.C.U., el cual obra inserto al folio 213 del cuaderno de pruebas del demandante.

    En relación con este instrumento observa esta Alzada que el mismo fue desconocido en su contenido y firma por la parte demandada en la audiencia de juicio, mientras que la representación judicial del actor promovente nada hizo al respecto, es decir, nunca promovió el cotejo con el fin de probar su autenticidad, razón por la cual el mencionado instrumento carece de valor probatorio, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

    12) Solicitó la exhibición de los comprobantes de pago emanados de las codemandadas ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, C. A.

    En relación con esta exhibición documental se observa, que al ser evacuados dichos instrumentos como documental (ya que el actor igualmente los promovió como documentos privados –ver el particular 7-, los cuales obran insertos del folio 27 al 54 del cuaderno de pruebas del demandante), la parte demandada expresamente los reconoció, por lo que no es necesaria su exhibición y este Tribunal reitera su valor probatorio, tal y como fue establecido precedentemente en el particular 7. Y así se declara.

    13) Solicitó la exhibición de los comprobantes de anticipo emanados de las codemandadas ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, C. A.

    En relación con esta exhibición documental se observa, que al ser evacuados dichos instrumentos como documental (ya que el actor igualmente los promovió como documentos privados –ver el particular 8-, los cuales obran insertos del folio 55 al 179 del cuaderno de pruebas del demandante), la parte demandada expresamente los reconoció, por lo que no es necesaria su exhibición y este Tribunal reitera su valor probatorio, tal y como fue establecido precedentemente en el particular 8. Y así se declara.

    14) Solicitó la exhibición de los libros de vuelo, bitácoras de mantenimiento y guías de inspecciones de los helicópteros Marca: Robinson, Modelo: R-22, Siglas: YV-525CP, YV-512CP, YV-776CP, IV-862CP, YV-817CP y YV-836CP respectivamente, llevados por la empresa AVIATUN, S. A., perteneciente al GRUPO ECONÓMICO AVENCASA o CARIRUBANA.

    En relación con esta exhibición documental observa esta Alzada en primer lugar, que la parte demandante promovente no acompañó una copia de los documentos cuya exhibición solicitó, así como tampoco indicó los datos que conoce del contenido de dichos instrumentos, incumpliendo así el deber que le impone el encabezamiento del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual, en caso de haberse negado la parte demandada a exhibir tales instrumentos solicitados, no habría podido aplicarse la consecuencia procesal de esa conducta omisiva. No obstante, a pesar del error delatado y cometido por la representación judicial del actor, la parte demandada si exhibió los documentos solicitados por el demandante, sin embargo, sus apoderados judiciales no supieron explicar al Tribunal, el objeto de los mismos. Es decir, habiendo declarado en su escrito de promoción de pruebas que el objeto de dicha exhibición era demostrar que el actor prestó servicio para las empresas codemandadas como piloto de helicópteros y adicionalmente, que había acumulado horas de vuelo en exceso y sin descanso, debe advertirse que el primer objeto de la prueba es totalmente impertinente, por cuanto no es un hecho controvertido en este asunto la prestación de servicio del actor como piloto de helicópteros para las empresas codemandadas, toda vez que éstas expresamente así lo reconocieron y adicionalmente, en relación con el segundo objeto declarado de este medio de prueba, la representación judicial de la parte actora y promovente del mismo, no supo extraer la supuesta utilidad que de su contenido le beneficia en relación con la acumulación de horas de vuelo y sin descanso que denuncia el actor. Por lo que, no comparte esta Alzada la valoración que de esta exhibición hizo el Tribunal A Quo y contrariamente, declara su inutilidad probatoria. Y así se establece.

    15) Solicitó la exhibición de los comprobantes de contratos de seguro presuntamente celebrados por las codemandadas ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A., con las empresas Seguros Maracaibo y/o Adriática de Seguros, todo ello en ejecución y cumplimiento de la cláusula novena de los supuestos contratos de cuentas en participación celebrados entre el demandante y las demandadas para cada marea.

    En relación con esta exhibición documental observa esta Alzada que se cometió el mismo error que en el caso precedente, pues la parte demandante promovente no acompañó una copia de los documentos cuya exhibición solicitó, así como tampoco indicó los datos que conoce del contenido de dichos instrumentos, incumpliendo así el deber que le impone el encabezamiento del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual, en caso de haberse negado la parte demandada a exhibir tales instrumentos solicitados, no habría podido aplicarse la consecuencia procesal de esa conducta omisiva. No obstante, a pesar del error delatado y cometido por la representación judicial del actor, la parte demandada si exhibió los documentos solicitados por el demandante, lo que desmiente la afirmación del actor conforme a la cual, las empresas codemandadas incumplían la cláusula novena del contrato de cuentas en participación que habían suscrito al no asegurarlo, lo que a su juicio sería una muestra de la simulación de la relación de trabajo que tanto denuncia, tal y como se evidencia de su escrito de promoción de pruebas al folio 7 del cuaderno de pruebas del demandante. Por tal razón se les otorga valor probatorio en el sentido de quedar demostrado que la parte demandada si aseguraba al actor mientras éste le prestó servicio. Y así se establece.

    16) El testimonio de los ciudadanos M.d.V.S.M., G.R.B., C.C.A. y J.R.R.G., todos venezolanos, mayores de edad y respectivamente identificados con las cédulas de identidad Nos. V-11.765.655, V-7.529.886, V-7.570.762 y V-9.582.184.

    Observa esta Alzada que el Tribunal de la causa declaró desierto el acto de evacuación de estos testigos, por cuanto dichos ciudadanos no comparecieron el día y la hora fijados por el Tribunal para su deposición testimonial. En consecuencia, este Juzgador, al igual que acertadamente lo hizo el Tribunal A Quo, los desecha del presente juicio. Y así se establece.

    17) Solicitó informe al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, ubicado en la Calle Sucre, Edificio “Cámara de Comercio”, para que remitiera al Tribunal de Juicio copias de las actas constitutivas y estatutarias de las codemandadas.

    En relación con este medio de prueba observa esta Alzada, que el mismo no fue admitido por el Tribunal A Quo en la sentencia interlocutoria de admisión de pruebas que obra inserta del folio 165 al 192 de la pieza 2 de 8 de este asunto –específicamente en el folio 173-. Y también se observa que ante esa negativa, las apoderadas judiciales de la parte promovente de la indicada prueba de informe (las apoderadas del demandante), no apelaron dicha decisión, asumiendo tácitamente su conformidad con esa inadmisión, quedando desechado de este juicio el medio de prueba promovido. En consecuencia, no existe un medio de prueba válidamente admitido que valorar. Y así se declara.

    18) Promueve fotografías tomadas al helicóptero Marca: Robinson, Modelo: R-22, siglas o matrícula YV-836CP, marcadas con las letras y números que van desde “M1” hasta “M11”.

    En relación con este medio de prueba observa esta Alzada que dichas fotografías, dirigidas a demostrar que el actor transportaba productos explosivos e inflamables, no fueron admitidas por el Tribunal A Quo en la sentencia interlocutoria de admisión de pruebas que obra inserta del folio 165 al 192 de la pieza 2 de 8 de este asunto –específicamente en los folios 173 y 174-. Y también se observa que ante esa negativa, las apoderadas judiciales de la parte promovente de las indicadas fotografías (las apoderadas del demandante), no apelaron dicha decisión, asumiendo tácitamente su conformidad con esa inadmisión, quedando desechado de este juicio el medio de prueba promovido. En consecuencia, no existe un medio de prueba válidamente admitido que valorar. Y así se declara.

    II.3) VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA DE LAS CODEMANDADAS.

    1) Copias al carbón de Comprobantes de Pago emitidos por las codemandadas ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A., a nombre del ciudadano G.C.U., las cuales rielan respectivamente en los folios del 10 al 21, 68 y 69 y del 116 al 128, todos del cuaderno de pruebas de la parte demandada.

    En relación con estos instrumentos observa esta Alzada, que se trata de documentos privados que resultan inteligibles, los cuales fueron expresamente reconocidos por la parte demandante. Adicionalmente se observan que aportan información útil para la resolución parcial de los hechos controvertidos, cuya apreciación se determinará más adelante, al resolver los argumentos apelativos del presente recurso. En consecuencia, se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    2) Originales de Contratos de Cuentas en Participación, marcados desde la letra “M” hasta la letra “Q”, suscritos entre las codemandadas y el actor, los cuales obran insertos en las actas procesales así: el suscrito con la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., del folio 22 al 31; el suscrito con la sociedad mercantil AVENCATUN, S. A., del folio 66 al 67; y el suscrito con la sociedad mercantil ATUMAR, S. A., del folio 106 al 115, todos del cuaderno de pruebas de la parte demandada.

    En relación con estos instrumentos observa el Tribunal que las apoderadas judiciales del actor trataron de impugnarlos, alegando que dichos contratos solo pretenden simular la relación de trabajo que existió entre las partes. No obstante, observa esta Alzada (y en esto coincide con la Juez de Primera Instancia), que dicho argumento no constituye un alegato que permita impugnar los documentos bajo estudio, pues se trata más de la apreciación que de los mismos tiene la parte demandante, en lugar de un argumento para desconocerlos o desecharlos, sobre todo si se considera que tales instrumentos fueron igualmente promovidos por la parte demandante. Adicionalmente se observa que los documentos bajo análisis resultan inteligibles y pertinentes para la resolución de parte de los hechos controvertidos en este asunto, cuya apreciación se indicará más adelante al resolver el objeto de la presente apelación. Razón por la cual, al igual que lo hizo el tribunal A Quo, se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    3) Copias fotostáticas simples y originales de: a) Comunicaciones firmadas por el ciudadano G.C.U., dirigidas a la empresa ATOVEN, C. A., identificadas con las letras “R” y “S”, insertas en los folios 32 y 33 del cuaderno de pruebas de la parte demandada. b) Comunicaciones firmadas por el ciudadano G.C.U., dirigidas a la empresa AVENCATUN, S. A., insertas en los folios 71 y 72 del cuaderno de pruebas de la parte demandada. c) Comunicaciones firmadas por el ciudadano G.C.U., dirigidas a la empresa ATUMAR, S. A., insertas del folio 134 al 141 del cuaderno de pruebas de la parte demandada.

    En relación con estos instrumentos observa el Tribunal, que las apoderadas judiciales del actor los reconocieron en su contenido y firma, no obstante, trataron de impugnarlos alegando que fueron firmados por su representado bajo coacción, ya que si no lo hacía no podía trabajar (sostuvieron). Al respecto, la parte demandada promovente de estos instrumentos pidió a la parte actora que indicara el procedimiento para impugnar el documento por los vicios de consentimiento alegados, pero es el caso que la parte actora no lo hizo y su impugnación no se concretó de forma alguna. Adicionalmente se observa que los documentos bajo análisis resultan inteligibles y pertinentes para la resolución de parte de los hechos controvertidos en este asunto, cuya apreciación se indicará más adelante al resolver el objeto de la presente apelación. Razón por la cual, al igual que lo hizo el tribunal A Quo, se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    4) Copias fotostáticas simples de Finiquitos de Contratos de Cuentas en Participación, suscritos entre las codemandadas y el actor, los cuales obran insertos en las actas procesales así: el suscrito con la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., al folio 34; el suscrito con la sociedad mercantil AVENCATUN, S. A., al folio 70; y el suscrito con la sociedad mercantil ATUMAR, S. A., del folio 129 al 133, todos del cuaderno de pruebas de la parte demandada.

    En relación con estos instrumentos observa el Tribunal que las apoderadas judiciales del actor trataron de impugnarlos, alegando que aún expresando dichos documentos supuestos finiquitos de la relación que existió entre las partes, ello no excluye el derecho de su representado a percibir prestaciones sociales. No obstante, observa esta Alzada (y en esto coincide con la Juez de Primera Instancia), que dicho argumento no constituye un alegato que permita impugnar los documentos bajo estudio, pues se trata más de la apreciación que de los mismos tiene la parte demandante, en lugar de un argumento para desconocerlos o desecharlos. Adicionalmente se observa que los documentos bajo análisis resultan inteligibles y pertinentes para la resolución de parte de los hechos controvertidos en este asunto, cuya apreciación se indicará más adelante al resolver el objeto de la presente apelación. Razón por la cual, al igual que lo hizo el tribunal A Quo, se les otorga valor probatorio. Y así se declara.

    5) Carta de Certificación otorgada ante la Notaría Pública Undécima de Panamá en fecha 02 de febrero de 2006, debidamente apostillada, constante de 05 folios, marcada “WX”, la cual riela inserta del folio 35 al 39. Carta de Certificación otorgada ante la Notaría Pública Undécima de Panamá en fecha 02 de febrero de 2006, debidamente apostillada, constante de 08 folios, la cual riela inserta del folio 73 al 80. Carta de Certificación otorgada ante la Notaría Pública Undécima de Panamá en fecha 02 de febrero de 2006, debidamente apostillada, constante de 05 folios, la cual riela inserta del folio 142 al 146, todos del cuaderno de pruebas de la parte demandada.

    En relación con estos instrumentos observa el Tribunal que las apoderadas judiciales del actor trataron de impugnarlos. No obstante, los argumentos utilizados no constituyen un alegato que permita impugnar los documentos bajo estudio, pues se trata más de la apreciación que de los mismos tiene la parte demandante. Ahora bien, a pesar de que dichos documentos resultan inteligibles, observa esta Alzada que el único elemento útil que aportan al proceso es establecer, que al menos en las embarcaciones Carirubana, Carmela y Calypso pertenecientes a las empresas codemandadas, el actor no prestó servicio durante todo el año 2002. No obstante, tal afirmación no determina que en el presente asunto haya existido o no exclusividad, como erróneamente lo pretende la parte demandada, toda vez que se desconoce si ésta (la parte accionada), es propietaria de otros buques de pesca en los que haya podido prestar su servicio el actor, así como también se desconoce si el demandante prestó servicio para otro empleador durante ese año 2002 e inclusive, durante los períodos de tiempo entre una faena o campaña de pesca y otra. Razón por la cual, hechas las consideraciones precedentes, se les otorga el valor probatorio declarado. Y así se establece.

    6) El testimonio de los ciudadanos Feller Simancas, M.M., F.G., G.S., G.T., J.A. y N.G., todos mayores de edad, domiciliados en el Municipio Carirubana del Estado Falcón y respectivamente identificados con las cédulas de identidad Nos. V-4.149.242, E-82.205.699, V-7.205.285, V-5.771.714, E-8-82069, V-3.604.382 y V-7.807.497.

    En relación con los ciudadanos Feller Simancas, F.G., G.S., G.T., J.A. y N.G., este Tribunal observa que el A Quo declaró desierto el acto de evacuación de dichos testigos, por cuanto los mencionados ciudadanos no comparecieron el día y la hora fijados por el Tribunal para su deposición testimonial. En consecuencia, este Juzgador, al igual que acertadamente lo hizo el Tribunal A Quo, los desecha del presente juicio. Y así se establece.

    Ahora bien, en relación con el testimonio del ciudadano M.M., observa esta Alzada que el mismo si rindió su declaración testifical, la cual puede apreciarse en la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio del 18/06/14, inserta al folio 144 de la pieza 7 de 8 de este asunto, exactamente desde las dos horas con cuarenta y nueve minutos exactos de grabación, hasta las tres horas, trece minutos con veinte segundos (02:49´00”-03:13´20”). Dicho testigo resultó conteste en su exposición y no incurrió en contradicción, demostrando tener conocimiento de las circunstancias de tiempo, lugar y modo como se realizan las actividades de pesca en las distintas flotas de barcos pesqueros en el Pacífico. También indicó el testigo que todos los tripulantes viajan con “contratos de cuentas en participación” y que las tripulaciones del “Grupo Carirubana” no son la excepción, pues la única excepción a esa regla que conoce son los barcos atuneros de la flota española. También afirmó que los tripulantes que abordan el barco asumen las pérdidas referidas al tiempo que dure la pesca, que no les suministran uniformes, que aportan para la comida del viaje y que prestan su servicio a quien les pague. Igualmente manifestó desconocer si alguien presta servicio con exclusividad, agregando que él particularmente no lo hacía. Asimismo indicó que en el barco manda el capitán y en el helicóptero manda el técnico de pesca y que la ciudadana F.G. trabajaba para AVIATUN como encargada del mantenimiento y servicio de los helicópteros. En consecuencia, salvo las consideraciones sobre categorías jurídicas empleadas por el testigo, tales como “grupo económico” y “contratos de cuentas en participación”, se le otorga valor probatorio a este testimonio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya apreciación se establecerá más adelante al resolver los argumentos apelativos del presente recurso. Y así se declara.

    7) Solicitó informe al Registro Naval Venezolano (RENAVE), con sede en la ciudad de Caracas, para que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada.

    En relación con esta solicitud de informe observa este Tribunal Superior, que las resultas de la misma obran insertas en los folios 252 y 253 de la pieza 2 de 8 del presente asunto, contenidas en el Oficio INEA/N° 1190, fechado el 13/07/09, suscrito por la Abg. Kaenia Hurtado, en su condición de Gerente del Despacho en la Presidencia del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos. En este sentido, observa esta Alzada que dicho medio de prueba fue promovido, admitido y evacuado conforme a derecho y que de su contenido (contrariamente a lo establecido por la recurrida –folio 185 de la pieza 7 de 8- ), definitivamente se desprenden elementos útiles a los efectos de resolver parte de los hechos controvertidos de este asunto, cuyo alcance y apreciación se determinará más adelante al resolver los argumentos de la presente apelación. Razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

    8) Solicitó informe al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, para que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandada.

    En relación con esta solicitud de informe observa este Tribunal Superior, que el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, a través del Oficio 343-09-00077, de fecha 05 de junio de 2009, efectivamente remitió copia certificada del acta constitutiva y de asamblea de las sociedades mercantiles ATOVENCA, AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., resultas que pueden apreciarse insertas del folio 215 al 250 de la pieza 2 de 8 de este asunto. En este sentido, observa esta Alzada que dicho medio de prueba fue promovido, admitido y evacuado conforme a derecho y que de su contenido (contrariamente a lo establecido por la recurrida –folio 185 de la pieza 7 de 8- ), definitivamente se desprenden elementos útiles a los efectos de resolver parte de los hechos controvertidos de este asunto, cuyo alcance y apreciación se determinará más adelante al resolver los argumentos de la presente apelación. Razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

    9) Promovió prueba de experticia, con el objeto de que el experto designado dictamine la diferencia económica (monetariamente establecida), entre lo devengado por concepto de dividendos por el demandante de autos y lo que devenga un trabajador del régimen especial de pesca.

    En relación con este medio de prueba observa esta Alzada, que dicha experticia no fue admitida por el Tribunal A Quo en la sentencia interlocutoria de admisión de pruebas que obra inserta del folio 165 al 192 de la pieza 2 de 8 de este asunto –específicamente en el folio 185-. Y también se observa que ante esa negativa, la representación judicial de la parte promovente de la indicada experticia (la parte demandada), no apeló dicha decisión, asumiendo tácitamente su conformidad con esa inadmisión, quedando desechado de este juicio el medio de prueba promovido. En consecuencia, no existe un medio de prueba válidamente admitido que valorar. Y así se declara.

    II.4) DE LA APELACIÓN Y SU RESOLUCIÓN.

    Corresponde ahora analizar los motivos objeto de la presente apelación, expresados oralmente por las apoderadas judiciales del demandante, único recurrente en el presente asunto, quienes fundamentaron este recurso en los alegatos apelativos que a continuación se indican.

    En este sentido, las apoderadas judiciales del actor manifestaron que no están de acuerdo con la sentencia recurrida, por cuanto a su juicio, la Juez A Quo no aplicó en el presente caso la sana crítica y muy especialmente, el principio laboral que impone la realidad sobre las formas o apariencias, las cuales, en su opinión, se desprenden de los recibos de pago, los comprobantes de anticipo y de los contratos de cuentas en participación. Sostuvieron que la Juez de Primera Instancia determinó en la sentencia recurrida que entre las partes existió una relación mercantil, siendo que en su criterio se demostraron todos los elementos de una relación laboral, como lo son el salario, la ajeneidad, la subordinación o dependencia y la prestación del servicio. Manifestaron que en la audiencia de juicio se indicaron los vicios que tienen los contratos de cuentas en participación y las condiciones que según ellas evidencian un fraude a la relación laboral. Igualmente indicaron que el helicóptero, que era la herramienta de trabajo principal del actor, no era propiedad de éste, sino de las empresas codemandadas, así como las herramientas para su mantenimiento y reparaciones, por lo que a su juicio hubo ajenidad. También afirmaron que su representado no asumía pérdidas en las labores que desarrolló para las empresas codemandas. Finalmente manifestaron que la decisión recurrida consideró los contratos de cuentas en participación como contratos perfectos, sin aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, así como el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

    II.4.1) DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO ENTRE LAS PARTES.

    Pues bien, así planteados los argumentos apelativos de la parte demandante y única recurrente en el presente asunto, observa esta Alzada que el ciudadano G.C.U. demandó a una persona natural (ciudadano F.O.) y solidariamente a cuatro (4) sociedades mercantiles (AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A., AVIATUN, S. A. y ATOVEN, C. A.), alegando expresamente haberles prestado servicio desde el 23 de agosto del año 2000, hasta el 14 de septiembre del año 2005, desempeñando el cargo de Piloto de Helicóptero y manifestando que durante esa relación que él siempre ha catalogado de relación laboral, su empleador mantuvo una actitud conforme a la cual, pretendía desvirtuar dicha relación de trabajo, disfrazándola para hacerla parecer como una relación mercantil. Finalmente demanda al menos diez (10) pretensiones laborales entre conceptos prestacionales e indemnizatorios, claramente establecidos en su libelo de demanda.

    Por su parte, la demandada expresamente afirmó en su contestación, que efectivamente hubo una prestación de servicio por parte del ciudadano G.C.U., pero que dicha prestación de servicio no ocurrió bajo los términos indicados por el actor, sino que se trató de una relación jurídica de carácter eminentemente mercantil y no laboral, por lo que a su juicio, las pretensiones del actor en materia de prestaciones sociales e indemnizaciones laborales no son procedentes.

    Ahora bien, así contestada la demanda, desde luego que se activó a favor del actor la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto en razón del tiempo), ya que dicha norma presume -salvo prueba en contrario-, el carácter laboral de la relación que existe entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, estableciendo como únicas excepciones, cuando se trate de casos de prestación de servicio a instituciones sin fines de lucro por razones éticas o de interés social, que bajo ningún concepto es el caso de autos, ya que todas las sociedades mercantiles accionadas tienen fines de lucro, tal y como puede evidenciarse de sus respectivos documentos constitutivos y estatutarios que obran insertos del folio 215 al 250 de la pieza 2 de 8 de este asunto, remitidos en copias certificadas por el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, a través del Oficio 343-09-00077, de fecha 05 de junio de 2009, por solicitud de informe promovida por la propia parte demandada. Para mayor inteligencia de las afirmaciones precedentes, a continuación se transcribe íntegramente la norma invocada:

    Artículo 65.- Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

    . (Subrayado del Tribunal).

    Del tal modo que, reconocida expresamente como ha sido en el presente asunto, la prestación de un servicio personal por quien lo recibe, efectivamente se activó la presunción de laboralidad de la norma transcrita y con ello, se invirtió la carga de la prueba, es decir, a partir de entonces no está en hombros del actor demostrar la prestación misma del servicio, sino que por el contrario, se encuentra en cabeza de la parte demandada, la carga de desvirtuar que esa prestación de servicio que expresamente reconoce que existió, no es de carácter laboral como lo presume la norma, sino que es de carácter mercantil como lo afirma en su contestación, ya que dicha presunción es del tipo iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario. Al respecto observa esta Alzada que la parte demandada promovió gran cantidad de medios de prueba dirigidos a comprobar sus afirmaciones, es decir, dirigidos a demostrar que la relación jurídica que la unió con el actor fue de carácter mercantil. Sin embargo, lo cierto es que buena parte de esos medios de prueba, al ser contrastados con la realidad, resultan rebatidos por ésta y en consecuencia actúan en contra de los propios intereses de su promovente (la parte demandada), al ser analizados bajo la óptica de la comunidad de la prueba, tal y como será explicado pormenorizada e individualmente más adelante.

    Así por ejemplo, la principal prueba promovida por la parte demandada para desvirtuar la presunción de laboralidad que cobija el vínculo jurídico que la unió con el actor, está constituida por los “contratos de cuentas en participación” suscritos entre las partes y expresamente reconocidos por ambas, hasta el punto que fueron promovidos tanto por el actor, como por las codemandadas. Ahora bien, al respecto habría que advertir en primer lugar y como premisa inicial, que la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha insistido en el criterio conforme al cual, los contratos de cuentas en participación (e incluso, cualquier contrato supuestamente no laboral), no son suficientes por si mismos para desvirtuar la presunción de laboralidad que establece el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que en casos como el de autos, en los que existe el reconocimiento expreso de la prestación de servicio, la sola existencia de “contratos de cuentas en participación” no desvirtúa la presunción del carácter laboral que arropa dicha prestación de servicio. Al respecto puede citarse un extracto de la sentencia No. 163, de fecha 04 de marzo de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., en la cual se estableció lo siguiente:

    Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sostenido de forma reiterada, que resulta erróneo juzgar la naturaleza de una relación de prestación de servicios con fundamento sólo en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, esto significa que lo realmente importante no es lo que las partes abstractamente hayan establecido en el acuerdo, sino la realidad en la que se desarrolla la prestación del servicio, en otras palabras, en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, principio consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De no ser así, bastaría con oponer un contrato en el que se califique de mercantil, civil o de cualquier otra naturaleza la prestación de servicios para desvirtuar la presunción de laboralidad, lo cual es contrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores

    . (Subrayado de este Juzgado Superior).

    Como puede deducirse de la trascripción jurisprudencial que antecede, los “contratos de cuentas en participación” que opone la parte demandada, bajo la óptica del contrato de trabajo como un contrato realidad, no son suficientes por sí solos para desvirtuar la presunción de laboralidad aplicada al caso de autos, visto el reconocimiento expreso de la prestación de servicio por parte de la accionada. Luego, a esta premisa inicial debe sumarse el hecho conforme al cual, los “contratos de cuentas en participación” suscritos entre las partes, no satisfacen su afirmada condición mercantil, ni siquiera desde el punto de vista de la forma, mucho menos al ser contrastados con la realidad.

    En este orden de ideas observa este Juzgado Superior que dichos instrumentos (supuestos “contratos de cuentas en participación”), promovidos por ambas partes y valorados por esta Alzada, desde el inicio de su contenido resultan suspicaces, toda vez que en la mismísima cláusula primera de todos estos documentos se establece que los mismos, no constituyen un contrato de trabajo y que bajo ningún modo debe entenderse que dichos “contratos de cuentas en participación”, pretenden disfrazar u ocultar un contrato de trabajo. En otras palabras, llama poderosamente la atención de quien suscribe (y seguramente de cualquier intérprete de esos supuestos “contratos de cuentas en participación”), el hecho conforme al cual en su contenido, desde el mismo inicio se define lo que esos contratos supuestamente no son, disponiendo textualmente lo que a continuación se indica:

    Ambas partes, aceptan convienen y en consecuencia declaran que el presente contrato de CUENTAS EN PARTICIPACIÓN no tiene por objeto ocultar ni disfrazar un CONTRATO DE TRABAJO, sino que es la opción legal más conveniente al participante en razón de la misma naturaleza de la actividad pesquera y de las TRABAS LEGALES VENEZOLANAS, en cuanto a la contratación de extranjeros; en cuanto al SEGURO SOCIAL imposible de ser cubierto en el exterior, en cuanto a las CARGAS FISCALES y en cuanto al mando de la nave. En consecuencia se celebra el presente CONTRATO como la opción legal más conveniente

    . (Subrayado del Tribunal).

    Como puede apreciarse, estamos frente a unos supuestos “contratos de cuentas en participación” que en lugar de iniciar definiendo su naturaleza, contenido y alcance, esto es, el negocio jurídico que regulan y la voluntad de las partes para llevarlo a cabo, por el contrario, comienzan indicando que no son un contrato de trabajo, como si ello fuese necesario para su validez o comprensión. Nótese que esta primera cláusula de los “contratos de cuentas en participación” bajo estudio, es extraña a cualquier tipo de contrato. Es decir, no se corresponde con la lógica, la exigencia, ni la práctica jurídica, que en un contrato se indique expresamente lo que el contrato no es. En otras palabras, cada contrato, de la naturaleza que fuere (civil, mercantil, laboral, etcétera), debe comprender su objeto, sujetos y causa, así como las condiciones propias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la relación jurídica entre las partes contratantes, más no exige norma alguna que el contrato deba expresar lo que el mismo no regula o lo que el propio contrato no comprende o no es, como tampoco está exigido por la ley, ni es usual de forma alguna, que en un contrato se niegue expresamente que el mismo no es de una naturaleza específica (por ejemplo laboral), para asegurar que es de otra naturaleza (por ejemplo mercantil), como sospechosamente ocurre con los supuestos “contratos de cuentas en participación” que se comentan. Dicha cláusula primera, lejos de despejar dudas, cuando menos genera suspicacia, ya que es natural preguntarse: ¿Por qué un contrato que se supone mercantil, entre sujetos o factores presuntamente mercantiles, con un fin supuestamente regulado por la legislación mercantil, tiene que advertirse que “no tiene por objeto ocultar ni disfrazar un CONTRATO DE TRABAJO”?. Ciertamente no tiene sentido hacer esa advertencia, salvo que, se tenga plena conciencia de que en efecto, se está “disfrazando” con apariencias mercantiles una relación de naturaleza laboral.

    También observa esta Alzada, que la cláusula primera comentada, dispone que dichos “contratos de cuentas en participación” se realizan porque supuestamente son “la opción legal más conveniente”, basándose para ello en “la misma naturaleza de la actividad pesquera y de las TRABAS LEGALES VENEZOLANAS, en cuanto a la contratación de extranjeros, en cuanto al SEGURO SOCIAL imposible de ser cubierto en el exterior, en cuanto a las CARGAS FISCALES y en cuanto al mando de la nave” (Tomado textualmente de la cláusula primera de los mencionados documentos). Al respecto debe advertirse que los contratos, como fuentes de obligaciones que son por excelencia, no se realizan acomodaticiamente o por resultar más “convenientes” a los intereses de las partes o de una de ellas. Los contratos regulan situaciones de hecho reales de donde se derivan las consecuencias jurídicas correspondientes. Así por ejemplo, un contrato de compra-venta no debe regular una situación de arrendamiento, porque el arrendatario no es un comprador, el canon de arrendamiento no es el precio de la cosa, ni la intención del propietario es vender. Y menos aún puede justificarse tal desviación, bajo el pretexto conforme al cual en el ejemplo citado, las autoridades inquilinarias colocan “trabas”. Pues bien, mutatis mutandis, una relación jurídica basada en la prestación de un servicio personal y directo, por cuenta ajena, subordinada y remunerada, la cual, por su naturaleza y conforme a la realidad de los hechos es de eminente carácter laboral (como se irá explicando en la medida que se avanza en esta sentencia), no puede regularse a través de contratos mercantiles por ejemplo, y menos aún, bajo el pretexto de que existen “trabas legales” o “cargas fiscales” difíciles o “imposibles” de cumplir para regular una relación de naturaleza laboral, implementando un tipo de contrato que no se corresponde con la realidad. Tal proceder en el mundo jurídico obedece más a prácticas evasivas, desleales e ilegales, que a una verdadera “opción legal más conveniente”.

    Del mismo modo llama poderosamente la atención, que dicha cláusula dispone que el “contrato de cuenta en participación” bajo análisis, “es la opción legal más conveniente”, basándose en “las TRABAS LEGALES VENEZOLANAS, en cuanto a la contratación de extranjeros, …”, pero es el caso que el demandante de autos y supuesto “participante” en esa presunta sociedad de cuentas en participación, no es extranjero, sino venezolano, tal y como se evidencia de diferentes instrumentos que anexan su cédula de identidad y de su propia afirmación no desmentida, contenida en el libelo de demanda. Es decir, no se comprende ¿por qué se argumentan supuestas “trabas” para contratar extranjeros, cuando se está contratando a un ciudadano venezolano?, ello al margen de asegurarse que existen “trabas”, como si tal afirmación por sí sola, jurídicamente justificara la evasión de los requisitos y condiciones que imponen las leyes venezolanas a una relación laboral.

    Otro elemento que también llama poderosamente la atención de estos supuestos “contratos de cuentas en participación”, es la ausencia total de las cuotas partes, porcentajes de pérdidas y/o ganancias o simplemente, la inexistencia de la “participación en las utilidades o pérdidas” de cada asociado en la relación jurídica (giro comercial o negocio mercantil), para el cual se formó la sociedad. Es decir, la naturaleza jurídica de las cuentas en participación, que no es otra que la de una asociación comercial o sociedad mercantil entre dos o más personas (asociación en participación o sociedad accidental, como respectivamente las denominan los artículos 359 y 363 del Código de Comercio), necesariamente suponen el establecimiento o al menos el acuerdo respecto de las cuotas de participación de cada asociado en el negocio jurídico, lo que determinará en consecuencia, el porcentaje de su “participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio” (artículo 359 del Código de Comercio). Tan cierta es esta afirmación y tan necesaria a la vez en una verdadera asociación en participación, que el limitado derecho de los asociados “a obtener cuenta de los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas” (artículo 361 del Código de Comercio), está sujeto precisamente a su cuota o porcentaje de participación, previamente acordado entre las partes. No obstante, siendo ello así, observa esta Alzada que los llamados “contratos de cuentas en participación” bajo examen, no establecen ni disponen de forma alguna, cuál es la participación del “participante” G.C.U., ni cuál es la participación de cada una de las empresas codemandadas. Guardando las distancias, así planteados estos supuestos “contratos de cuentas en participación”, equivalen a un contrato de compra venta que no establezca cuál es la cosa que se compromete a entregar el vendedor y cuál es el precio que se compromete a pagar el comprador.

    Nótese que en relación con esta extraña ausencia u omisión de la participación de cada asociado en este supuesto “negocio de cuentas en participación” y ante la pregunta directa de este Juzgador, los apoderados judiciales de la parte demandada trataron de explicar dicha inexistencia o ausencia del establecimiento de la participación de los asociados, aduciendo que en la cláusula séptima de estos supuestos “contratos mercantiles”, se reflejan claramente los beneficios o dividendos del “participante”, o sea del demandante (ver la reproducción audiovisual de la audiencia de apelación). A tales efectos conviene transcribir dicha cláusula para facilitar la interpretación de su contenido y alcance:

    SÉPTIMA: Los beneficios o dividendos del “PARTICIPANTE” se consolidarán y serán líquidos y exigibles una vez que las capturas hayan sido vendidas y pagadas. Este beneficio se calculará de la forma siguiente:

    A) Si el ATÚN es de más de 10KGRS será de Bs. X por TNM.

    B) Si el ATÚN es menor de 10KGRS será de Bs. X por TNM.

    C) No se considerará objeto de beneficio alguno el ATÚN de menos de 4 libras.

    D) El valor del producto entregado a barcos CAÑEROS se deducirá del total de capturas

    .

    Ahora bien, de la cláusula precedente íntegramente trascrita, no se desprende de forma alguna, ¿cuál es la cuota de participación o el porcentaje en las ganancias y/o pérdidas de ninguno de los asociados? Dicha cláusula solo dispone el valor de las especies túnicas capturadas, el cual es directa e inversamente proporcional al peso de dichos animales (sin valor alguno el atún que pesa menos de cuatro libras, un precio específico si el atún pesa entre cuatro libras y diez kilogramos y finalmente, un precio superior si el atún pesa más de diez kilogramos). No obstante, dicha cláusula (ni cualquiera de las expresadas en los supuestos “contratos de cuentas en participación” bajo estudio), dispone de forma alguna, ¿cuál es la participación, el porcentaje, la cuota o la parte que corresponde a cada uno de los asociados, del total de lo capturado en la faena de pesca, indistintamente del peso de los animales capturados? Desde luego, esta ausencia u omisión en el establecimiento de la participación en las ganancias y/o pérdidas que corresponde a cada asociado en una supuesta “sociedad de cuentas en participación”, suma sospechas sobre la supuesta naturaleza “mercantil” de estos “contratos de cuentas en participación” y por el contrario, adiciona elementos que considerados en su conjunto, fortalecen la presunción de laboralidad que obra a favor del demandante en este caso.

    Asimismo, observa esta Alzada de la contestación de la demanda y de la propia intervención de los apoderados judiciales de la parte demandada en la audiencia de juicio y en la audiencia de apelación inclusive, que el demandante G.C.U. y la empresa con la que suscribía cada uno de esos “contratos de cuentas en participación”, no son las únicas personas asociadas en las supuestas “cuentas en participación”, sino que el resto de pescadores, marinos y tripulación en general de la embarcación, también eran asociados. Situación ésta que acentúa la necesidad de establecer la participación en las ganancias y pérdidas de todos y cada uno de los asociados, sin embargo, como antes se dijo, esa circunstancia contractual tan importante (podría decirse indispensable) en un verdadero contrato de “cuentas en participación”, no se acordó en los supuestos “contratos mercantiles” bajo análisis.

    A las consideraciones precedentes debe agregarse que extrañamente, la parte demandada, teniendo la obligación procesal de desvirtuar la presunción de laboralidad que envuelve el vínculo jurídico que la unió con el demandante de autos y en consecuencia, teniendo la obligación de hacer valer el supuesto carácter mercantil que alega de dicho vínculo, no acompañó prueba alguna de haberse realizado alguna vez, entre tantos supuestos “contratos de cuentas en participación”, una rendición de cuentas a los asociados “de los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas”, en los términos que lo dispone el artículo 361 del Código de Comercio. Es decir, más allá de reflejar el pago de las supuestas ganancias del “participante” (supuestamente el demandante de autos), que en una sociedad mercantil ordinaria equivale al reparto de los dividendos o utilidades entre los socios, la parte demandada no demostró (de hecho, ni siquiera lo intentó), que entre tantos “contratos de cuentas en participación” celebrados, alguna vez, alguno de los socios (incluidas las empresas codemandadas), haya exigido su derecho “a obtener cuenta de los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas”, tal y como lo permite el mencionado artículo 361 del Código de Comercio, lo que es tan común en cualquier sociedad mercantil, ya que en una sociedad mercantil verdadera, todos los socios velan y tienen interés en relación con el buen manejo del giro comercial de la sociedad y de la correcta administración de sus intereses. De modo pues que, con fundamento en las consideraciones que anteceden, los supuestos “contratos de cuentas en participación” que obran en las actas procesales, no solo no tienen la fuerza para desvirtuar la presunción de laboralidad del artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sino que individualmente considerados e indistintamente de la presunción de laboralidad que subyace, por si solos arrojan serias dudas sobre su pretendido carácter mercantil. Y así se establece.

    Establecido lo anterior en relación con el valor probatorio de los llamados “contratos de cuentas en participación”, utilizados para brindar forma o apariencia de relación mercantil al vínculo jurídico que unió a las partes, conviene profundizar en las circunstancias de hecho concretas que caracterizaron dicha prestación de servicio, toda vez que el hecho controvertido principal en este asunto es la determinación de la naturaleza de la relación que unió a las partes, de donde dependerá fundamentalmente, la procedencia o improcedencia de los conceptos prestacionales e indemnizatorios reclamados por el actor recurrente. En este sentido, se tiene que ambas partes reconocen expresa e inequívocamente que existió la prestación de un servicio personal y directo por parte del ciudadano G.C.U. como piloto de helicóptero, para las sociedades mercantiles AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A., AVIATUN, S. A. y ATOVEN, C. A., coincidiendo en las circunstancias de tiempo (fecha de inicio y de terminación de los períodos en los que dicho servicio personal fue prestado y parcialmente en el horario de prestación del miso), lugar (en alta mar, a bordo de los buques de pesca o barcos atuneros M/N Carirubana YYCK, M/N C.Y. y M/N Calypso YYCH), y modo (pilotaje de helicópteros en alta mar para la búsqueda y ubicación de cardúmenes de atún para su pesca).

    Ahora bien, coincide esta Alzada con la representación judicial del demandante recurrente acerca de la evidencia de los elementos existenciales de una relación de trabajo en el presente caso, por cuanto ciertamente, a juicio de quien aquí decide, de autos se desprende inequívocamente que en la relación jurídica que existió entre las partes en litigio, estuvo presente la subordinación, la remuneración y la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    En ese orden de ideas, observa esta Alzada que la relación jurídica entre las partes estuvo caracterizada por el elemento de la subordinación, entendida ésta en los términos que ha sido desarrollada por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones, en la sentencia No. 702 del 27 de abril de 2006 (Caso: F.J.Q.P. contra la sociedad mercantil Cervecería Regional, C. A.), donde entre otros elementos se estableció lo siguiente:

    La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer

    .

    Así las cosas, observa el Tribunal, que en relación con el poder de dirección, vigilancia y disciplina de la parte demandada sobre el actor, existen abrumadoras demostraciones en las actas procesales que demuestran el sometimiento del demandante en cuanto a la prestación de su servicio, a la voluntad de la parte demandada, quien ejercía tal poder fundamentalmente a través del capitán del buque (mientras el actor se encontraba a bordo del barco atunero) y a través del técnico de pesca (mientras el actor se encontraba a bordo del helicóptero), además de otras exigencias directas para contratarlo y permitirle abordar sus embarcaciones. En ese sentido dispone la cláusula cuarta de los llamados “contratos de cuentas en participación”, que el actor se obligaba a prestar “sus servicios personales, experiencias y conocimientos en todas las formas de explotación y actividad legalmente convenida y ordenada por el CAPITÁN” (Negritas del Tribunal). La misma cláusula dispone al final de su contenido, que el demandante de autos “se obliga a concurrir el día fijado para el zarpe de la nave en aptitud legal para embarcarse y participar en la explotación dicha” (Negritas del Tribunal). La cláusula tercera de los mencionados instrumentos dispone que el actor “acepta someterse al mando legal de la nave, constituido por el referido CAPITÁN” (Negritas del Tribunal). En la cláusula octava de los supuestos “contratos de cuentas en participación” se dispuso, que el demandante “acepta y conviene en respetar el Reglamento de Seguridad y las órdenes que en tal sentido suministre el CAPITÁN” (Negritas del Tribunal). La cláusula décimo segunda de los supuestos “contratos mercantiles” dispone que el actor “conviene y acepta no llevar y/o admitir en la nave, ni preparar, hacer, usar, marcar, consumir o distribuir por cualquier título, efectos, mercancías, útiles u objetos de porte y/o uso prohibido en VENEZUELA, o en los mares y puertos de cualquier país”. Mientras que la cláusula décimo tercera de los mismos “contratos de cuentas en participación” establece, que el actor “se obliga a no llevar, ni admitir, ni mantener a bordo personas de cualquier condición que no formen parte de la tripulación de la nave. Disposición que rige aún en los casos en que la nave permanezca atracada en los muelles, puertos o terminales marítimos”. Desde luego que los elementos contractuales precedentes determinan expresa e inequívocamente, “el poder de dirección, vigilancia y disciplina” de la parte demandada sobre el actor, mientras que la obediencia de éste se deduce si se considera que la parte accionada expresamente afirmó, que la prestación de servicio del accionante de autos se realizó en estricto apego a los mencionados “contratos de cuentas en participación”, lo que al concatenarse con parte de las afirmaciones libelares del actor y la declaración testifical del ciudadano M.M.; llevan forzosamente a esta Alzada a tener por cierto el hecho de la obediencia, sometimiento y acatamiento por parte del demandante, respecto de las órdenes y reglas de la parte demandada y adicionalmente, que tales órdenes e instrucciones la cumplió cabalmente y a satisfacción de la accionada. En consecuencia, no hay dudas para quien aquí decide que la subordinación, como elemento existencial de la relación de trabajo, es una característica evidenciada en la relación jurídica que unió a las partes. Y así se declara.

    Por su parte, en relación con el elemento de la remuneración, de las actas procesales emergen probanzas suficientes que demuestran fehacientemente que en el marco de la relación bajo estudio y con ocasión de la prestación de su servicio, el demandante recibía una remuneración, contraprestación, pago, emolumento, “participación”, retribución o como quiera llamársele; pues a los efectos prácticos y jurídicos, la denominación o nombre que se le de a dicha remuneración no afecta el hecho cierto de su existencia en la relación jurídica que unió a las partes, el hecho de su carácter retributivo o de contraprestación, es decir, no desvirtúa tampoco su real carácter remunerativo, atendiendo al principio constitucional que dispone: “En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias” (C. N. art. 92.1). En este sentido, obran insertos del folio 27 al 54 del cuaderno de pruebas del demandante, Comprobantes de Pago correspondientes a los años 2001, 2003, 2004 y 2005 por diferentes montos, emitidos por las empresas ATOVEN, C. A., ATUMAR, S. A. y AVENCATUN, S. A., todos ellos a nombre del ciudadano G.C.U., en los cuales se evidencian las remuneraciones percibidas por la prestación personal y directa de su servicio. Igualmente rielan del folio 55 al 179 del mismo cuaderno de pruebas del demandante, Comprobantes de Anticipos de diferentes fechas, emitidos por las empresas codemandadas a nombre del ciudadano G.C.U., por los montos en ellos especificados, en los cuales igualmente se evidencia parte de las remuneraciones percibidas por la prestación personal y directa de su servicio. Mientras que en el cuaderno de pruebas de la parte demandada, rielan respectivamente insertos en los folios del 10 al 21, del 68 al 69 y del 116 al 128, Comprobantes de Pago emitidos por las codemandadas ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A., a nombre del ciudadano G.C.U., los cuales, al igual que los instrumentos precedentes, dan cuenta de una clara remuneración (mal llamada “participación”, “provecho” o “ventaja” por la parte demandada), como contraprestación por el servicio del actor. Y finalmente, en este mismo orden de ideas obran respectivamente insertos en el mismo cuaderno de pruebas de la parte demandada, en los folios 34, 70 y del 129 al 133, Finiquitos de Contratos de Cuentas en Participación suscritos y expresamente reconocidos por las partes, en los cuales, a pesar de utilizarse el eufemismo o la apariencia de “contratos de cuentas en participación”, sin embargo, el actor expresamente reconoce haber percibido de la parte demandada, remuneración por la prestación de su servicio. Pues bien, todos estos elementos probatorios analizados en su conjunto y unidos al hecho de la inexistencia de contrato mercantil alguno entre las partes, al dicho del actor en su libelo de demanda, a las afirmaciones de los apoderados judiciales de las empresas codemandadas en las audiencias de juicio y de apelación, y finalmente, a las afirmaciones del único testigo de este juicio, ciudadano M.M.; desde luego convencen a esta Alzada que todas esos pagos, emolumentos, “participaciones”, desembolsos, etcétera, tienen eminente carácter remunerativo o retributivo y no asociativo, es decir, como contraprestación o a cambio del servicio personal y directo que prestó el actor, por lo que deben ser reputados claramente como la remuneración que percibió el demandante por la prestación de su servicio personal, directo y subordinado. Y así se establece.

    Finalmente, en relación con el elemento de la prestación de servicio por cuenta ajena, tampoco hay dudas acerca de la existencia del mismo. En este sentido es indubitable en el caso bajo estudio y decisión, que el demandante recurrente prestó servicio personal y directo como piloto de helicóptero en buques atuneros de las empresas codemandas. En efecto, tal circunstancia fáctica no es un hecho controvertido en este juicio, habida cuenta del reconocimiento expreso que hizo la parte demandada de dicha prestación de servicio. Ahora bien, lo que si es un hecho sumamente controvertido, es que la prestación de servicio personal, directa, subordinada y remunerada del actor, haya sido por cuenta ajena o por cuenta de otro, como bien lo ha explicado la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto y para mayor inteligencia de esta decisión, resulta útil y oportuno transcribir un extracto de la sentencia No. 229, de fecha 04 de marzo de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. J.R.P., la cual resulta ilustrativa y muy apropiada a los efectos de esta disertación. En este sentido, dicha sentencia, reiterando el criterio jurisprudencial que la misma Sala ha establecido desde vieja data en relación con los elementos existenciales de la relación de trabajo y especialmente, en relación con el elemento de la ajenidad, dispuso lo siguiente:

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

    Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

    Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

    La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

    Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

    Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral, pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

    De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

    Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro

    . (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo)

    Y en el mismo orden de ideas, más recientemente y más lacónica también, la sentencia No. 270 del 13 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P.d.R., en relación con este tema dispuso lo que a continuación se transcribe:

    Existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro

    .

    Como puede apreciarse del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia observó, que la subordinación ya no puede continuar siendo el elemento característico que determine la naturaleza laboral de una relación jurídica, ya que existen otras relaciones y vínculos jurídicas no laborales, como mercantiles, civiles y hasta religiosos, dentro de los cuales también está presente el elemento de la subordinación (inclusive acompañado de la remuneración en casos civiles y mercantiles) y sin embargo, no resultar ser de forma alguna, relaciones laborales. Y en ese sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto profundizar y determinar con mayor precisión los elementos que indubitablemente configuran una relación laboral, estableció que la prestación de servicio de la relación de trabajo, además de subordinada y remunerada, necesariamente debe realizarse por cuenta de otro, es decir, por cuenta ajena, configurándose así el elemento de la ajenidad como característica determinante de toda relación laboral, sin cuya presencia, la prestación de servicio por más que sea subordinada y remunerada, no será una prestación de servicio enmarcada en una relación laboral, pues en todo caso, si está ausente este elemento, se trataría de una prestación de servicio por cuenta propia. No obstante, en caso contrario, es decir, estando presente este elemento en la prestación de servicio acompañado de la subordinación y la remuneración, surgirá invicto el carácter laboral de la relación jurídica, indistintamente del nombre o la forma como se haya pactado dicho vínculo.

    Ahora bien, a la luz de las definiciones teóricas precedentes, es necesario analizar la realidad fáctica de la prestación de servicio bajo estudio, para determinar entonces si el elemento característico y determinante de toda relación de trabajo que acompaña a la prestación de servicio subordinada y remunerada, como lo es la ajenidad (trabajar por cuenta de otro), está presente o no en el caso de marras. En este sentido, observa esta Alzada que el demandante G.C.U. prestó servicio personal y directo como piloto de helicóptero en buques atuneros de las empresas codemandas, participando en actividades de búsqueda aérea y localización de cardúmenes de atún, con el objeto de informar su ubicación a la embarcación pesquera correspondiente para proceder a su captura (hecho no controvertido), de donde se evidencia claramente que el demandante se insertó en un sistema de producción que no le pertenece de forma alguna, como lo es el sistema de producción derivado de la pesca industrial de atún, el cual si es un sistema de producción propio de las empresas codemandadas, tal y como se evidencia de sus respectivos objetos sociales e inclusive, de las declaraciones de sus apoderados judiciales durante la audiencia de apelación (ver reproducción audiovisual de dicha audiencia). Así, la cláusula tercera del documento constitutivo de la sociedad mercantil ATUNEROS DEL OCCIDENTE DE VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (ATOVENCA), expresamente dispone:

    TERCERA: El objeto de la compañía es la explotación pesquera en su fase extractiva o primaria, especialmente la pesca atunera, realizando solo aquellos actos de comercio necesarios para la ejecución de la tarea de pesca y la venta de los productos obtenidos. Se trata pues de una compañía de naturaleza propia del sector agropecuario/pesquero

    . (Folio 220 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    Por su parte, el objeto social de la compañía AVENCATUN, S. A., está reflejado en la cláusula segunda de su documento constitutivo, la cual, a la letra dice:

    SEGUNDO: El objetivo de la Compañía es la actividad primaria de la pesca, especialmente referida a la especie atunera, es decir, la captura, recolección, cultivo y aprovechamiento de productos marinos de la especie dicha o afines. Es propósito mantener este objeto dentro de la gama que la legislación venezolana íntegra a las actividades agropecuarias y solo realizar actividades de compra-venta en cuanto sean necesarias para el objeto antes expresado, tales como la venta de las capturas y la compra de naves y equipos indispensables para la tarea de pesca

    . (Folio 229 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    Asimismo, el objeto social de la empresa ATUMAR, S. A., contenido en la cláusula segunda de su documento constitutivo y estatutario, dispone textualmente lo que a continuación se indica:

    SEGUNDA: El objeto de la compañía es la explotación pesquera en lo que respecta a la fase de captura de especies marinas, particularmente en lo que se refiere a los túnidos, y para realizar además todas la operaciones, conexas, inherentes o necesarias en relación con la explotación dicha y utilización de las capturas

    . (Folio 238 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    Y finalmente, la cláusula segunda del documento constitutivo y estatutario de la sociedad mercantil AVIATUN, S. A., expresa y textualmente dispone lo siguiente:

    “SEGUNDA: El objeto de “AVIATUN, S. A.”, es la compra venta de helicópteros y aparatos similares, importación y exportación de equipos, partes o componentes, así como el mantenimiento, reparación y cuidado de piezas y unidades de vuelo y cualquier otro acto de comercio relativo o conexo con el objeto expresado”. (Folio 246 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    Asimismo, se desprende del Oficio INEA/No. 1.190, fechado el 13/07/09, suscrito por la Abg. Kaenia Hurtado, en su condición de Gerente del Despacho en la Presidencia del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), inserto en los folios 252 y 253 de la pieza 2 de 8 del presente asunto, que ninguna de las embarcaciones o buques pesqueros a bordo de los cuales el actor prestó servicio, le pertenecen, ni en sociedad con alguna otra persona natural o jurídica, ni individualmente considerado, así como tampoco le pertenece de forma alguna la aeronave de ala rotativa (helicóptero), en la cual realizaba su labor fundamental de búsqueda aérea de cardúmenes de peces de la especie túnida para su posterior captura; mientras que dichos instrumentos d.p. cuenta que la propiedad de las mencionadas embarcaciones, barcos atuneros o buques pesqueros, es respectivamente de las empresas codemandadas. Así, la M/N Carirubana, matrícula AMMT-1334, pertenecía a la codemandada ATOVENCA durante la relación de trabajo que unió a las partes; la M/N Carmela, matrícula AMMT-2094, aparece inscrita en el Registro Naval Venezolano (RENAVE), a nombre de otra de las codemandadas, la sociedad mercantil AVENCATUN, S. A.; y finalmente, la M/N Calypso, matrícula AMMT-1332, es propiedad de ATUMAR, S.A.; lo que sumado a la información que aportan las Listas de Tripulación para Barcos que Arriban o Crew List for Incoming Vessels, insertas del folio 180 al 188 del cuaderno de pruebas del demandante, en las cuales aparece el actor como tripulante de las diferentes embarcaciones mencionadas y pertenecientes a las codemandadas, con el cargo de piloto de helicóptero; desde luego que suman razones que convencen a esta Alzada sin ningún ápice de duda, acerca del hecho conforme al cual, en este caso, el actor se insertó en un sistema de producción, a saber, la pesca industrial de atún, perteneciente a las empresas codemandadas y al cual, con el concurso de la prestación de su servicio le añadía o agregaba valor, cual era, la facilitación de la ubicación de los cardúmenes de atún desde el aire piloteando helicópteros, aeronaves éstas que a su vez eran transportadas hasta alta mar (al igual que el demandante mismo), a bordo de los buques pesqueros propiedad de las empresas codemandadas, las cuales son propietarias de los factores de producción del negocio jurídico o actividad productiva señalada (pesca industrial de atún), según pudo evidenciarse de los instrumentos indicados precedentemente.

    En este mismo orden de ideas observa este Juzgado Superior que el actor, no sólo se insertó en el proceso productivo de la parte demandada; no sólo está demostrado que las sociedades mercantiles accionadas son propietarias de los factores de producción de ese sistema de producción (pesca industrial de atún); no sólo está evidenciado que con la prestación de su servicio (búsqueda de cardúmenes de atún desde el aire piloteando helicópteros), el actor añadía valor al producto final del proceso; sino que adicionalmente y como elemento característico del servicio que se presta por cuenta ajena, el demandante no asumió los riesgos propios del proceso productivo, ni de la colocación del producto, como equivocadamente lo interpretó la recurrida y lo ha querido hacer ver la parte demandada. En ese sentido aseguran la recurrida y la parte demandada, que el actor asumió las pérdidas y las ganancias del proceso productivo, por cuanto, si no había pesca, no había pago para él y si por el contrario había pesca, entonces cobraba conforme al valor del atún capturado según su peso, de acuerdo al precio establecido en la cláusula séptima de los llamados “contratos de cuentas en participación”.

    No obstante, a juicio de quien aquí decide, tal circunstancia de hecho es cierta, sin embargo, errada su interpretación o apreciación por parte de la Juzgadora de Primera Instancia y de la accionada. Es decir, es cierto que en la remuneración del actor existía una relación directa e inversamente proporcional con el volumen de la pesca (medida en toneladas) y el peso específico de los animales capturados (medido en libras y kilos respectivamente). Sin embargo, no es cierto que por tal razón deba considerarse que el actor asumía los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, que son los términos exactos que exige la doctrina jurisprudencial para considerar que la prestación del servicio no se realiza por cuenta ajena, sino por cuenta propia. En este orden de ideas conviene advertir, que el hecho de asumir cualquier trabajador un salario variable, determinado dicho salario por el resultado del proceso productivo (a mayor cantidad y calidad de los resultados, mayor salario y viceversa), no debe considerarse por sí solo como un elemento excluyente de la ajenidad y demostrativo de una labor que se desarrolla por cuenta propia, ni menos aún, como una actividad de naturaleza mercantil, pues tal afirmación queda destruida abiertamente por las máximas de experiencia, entendidas éstas en los términos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones, en la sentencia No. 635 del 08 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado, Dr. A.R.V.C., cuyo texto parcialmente transcrito es del siguiente tenor:

    “Al respecto, las máximas de experiencia han sido definidas por la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia N° 420 del año 2003, como aquellos “juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción. Estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia”. (Subrayado de este Juzgado Superior).

    Al respecto conviene recordar que en materia laboral constituye un hecho común, el establecimiento de salarios variables, cuya estimación y monto definitivo puede depender inclusive de circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador y del empleador (como es el caso de marras, donde la presencia de cardúmenes de atún, así como su volumen y peso específico de cada animal, no son hechos controlados por las partes de la relación laboral). Tal es el caso por ejemplo, de las personas (usualmente jóvenes del sexo masculino), quienes prestan servicio en los llamados “auto lavados”, donde se encargan de lavar los vehículos automotores. En dichos establecimientos, los jóvenes prestadores del servicio devengan un salario variable que depende del número de automóviles que efectivamente laven al día, de cuyo precio obtienen un porcentaje, de modo que, en la medida que lleguen clientes a la entidad de trabajo, sus ingresos serán mayores, mientras que en la medida que no haya clientes (por ejemplo, en días de lluvia), sus ingresos serán exiguos. Sin embargo, a nadie se le ocurre pensar que esa no es una relación de carácter laboral, sino mercantil, porque los jóvenes prestadores del servicio (junto a su empleador), asumen la fluctuación o aspecto variable de su salario, conforme al volumen de clientes que ingresen a la entidad de trabajo, ya que asumir tal variación en la remuneración, no constituye desde ningún punto de vista, asumir las ganancias y pérdidas del proceso productivo, como erróneamente ha sido apreciado por el Tribunal A Quo en el presente asunto. Y junto a este ejemplo puede citarse el de las personas (usualmente damas), quienes prestan servicio en los llamados “salones de belleza” o “peluquerías”, cuyo salario varía en relación directa e inversamente proporcional al número de cortes, peinados y/o secados de cabello que realicen en su faena de trabajo. No obstante, tal circunstancia particular por sí sola, no desnaturaliza el carácter laboral que une a esa empleada con su patrono, para convertirla en una relación de carácter mercantil, cuando es obvio que su actividad, apenas se inserta en el proceso productivo del propietario de los medios de producción. Del mismo modo ocurre con muchas personas (hombres y mujeres por igual), quienes se dedican al negocio de las ventas de cualquier producto, por comisión, cuyos ingresos variables dependerán de manera directa e inversamente proporcional del volumen de sus ventas, sin perder la naturaleza laboral de su respectiva prestación de servicio por el simple hecho de devengar un salario variable. Tan ciertas son estas afirmaciones, que la propia Ley Orgánica del Trabajo derogada, aplicable al caso de autos ratione tempus, regulaba en su texto los diferentes tipos de salario, estableciendo en sus artículos 139, 140 y 141, la existencia de salarios por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea y en su artículo 143, regulaba el salario a comisión, de modo que la existencia de un salario variable y dependiente de la cantidad y la calidad de los resultados e inclusive, dependiente de factores ajenos a la relación jurídica de quien presta el servicio y de quien lo recibe, no puede ser considerado de forma alguna como una remuneración ajena al mundo laboral o que excluye la posibilidad de un vínculo de trabajo, toda vez que no solamente lo demuestra la experiencia, sino que es evidente que su regulación (la regulación de los salarios variables, por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, como es el caso de autos), constituyen materia de interés y ocupación de la legislación sustantiva laboral, tal y como quedó establecido.

    Luego, determinado lo anterior, es evidente que el demandante de autos, ciudadano G.C.U., no asumió ningún riesgo del proceso productivo de la pesca industrial del atún en el cual se insertó, pues sólo pactó una relación de trabajo con salario a destajo o a comisión, sin que ello implique de forma alguna que el vínculo jurídico que lo unió con la demandada, se haya desnaturalizado y convertido de una relación laboral, en una relación mercantil, como banalmente lo pretende la parte demandada. De hecho no hay evidencia alguna (ni aún indiciaria), de que el demandante “participaba” con aportes económicos (por ejemplo), en la reparación de las embarcaciones pesqueras por medio de las cuales se llevaba a cabo la captura de las especies marinas, como tampoco se aprecia algún tipo de “participación” -mucho menos asunción total-, en relación con la reparación de las aeronaves que utilizaba para prestar directamente su servicio, las cuales; ni las unas (los barcos atuneros), ni las otras (los helicópteros), le pertenecían, ni las utilizaba por otra razón que no fuera la prestación de su servicio para la demandada de autos, quien las facilitaba para tales fines (los fines de la pesca industrial de atún). Tampoco está demostrado que el actor, supuesto asociado de la parte demandada bajo la figura de “contratos de cuentas en participación”, asumiera parte o toda la inversión del combustible necesario para el desplazamiento de dichas embarcaciones y/o aeronaves; así como tampoco hay elementos que demuestren o siquiera sugieran, que el demandante cubría total o parcialmente los gastos del mantenimiento mecánico preventivo y/o correctivo de las embarcaciones pesqueras que abordaba (las cuales pertenecían a su empleador, hoy demandado), ni a los helicópteros (que tampoco le pertenecían). No hay evidencia alguna de que el accionante “aportara” recursos económicos -en dinero o en especie-, para la adquisición, reparación o mejoras de los sistemas de navegación de los buques atuneros, o de sus respectivos sistemas de radares, sistemas de enfriamiento para la conservación del producto o de su maquinaria, o que de algún modo asumiera los trámites, acciones y gestiones para asegurar el estatus legal de la tripulación de dichas embarcaciones. Es decir, no hay evidencia alguna de que el demandante de autos participara de forma alguna “en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas” las del comercio de la parte demandada, como lo exige el artículo 359 del Código de Comercio para estar en presencia de una “sociedad de cuentas en participación”, así como tampoco hay evidencia alguna que actor asumiera las ganancias y/o las pérdidas en todo o en parte, de algún elemento del proceso productivo, o de las operaciones necesarias para su realización, o de las actividades que le resultan inherentes o conexas, como lo exige la jurisprudencia para considerar que la prestación de su servicio la realizaba por cuenta propia y no por cuenta ajena, como realmente lo hizo. Por el contrario, lo que si está demostrado es que el actor, ciudadano G.C.U., se insertó en el proceso productivo de la demandada, el cual es la pesca industrial de atún en alta mar y está igualmente constituido por todas las operaciones, actividades y logística que ello implica en embarcaciones, sistemas de navegación, permisos nacionales e internacionales de zarpe, uso de helicópteros –expresamente reconocido en el caso de autos-, permisería de la tripulación, permisos sanitarios, personal calificado -capitanes de buques, técnicos de pesca, jefes y asistentes de máquinas, aceiteros, pilotos y mecánicos de helicópteros, marinos, pangueros, lancheros, cocineros y ayudantes de cocina, entre otros-, así como el uso de radares, sistemas de enfriamiento para el mantenimiento del producto capturado, sistemas de comunicación, arribos a puertos, entre muchos otros elementos y gestiones que involucra dicho proceso productivo, según se evidencia de las actas procesales analizadas en su conjunto; demuestran que el proceso productivo donde se insertó el actor le pertenece a la demandada, por ser ésta propietaria de los medios de producción (probado en actas y reconocido expresamente), por constituir su objeto social o razón de ser (probado en actas) y por manejar –entiéndase determinar, decidir y controlar- todo el proceso productivo (inferido de las pruebas que obran en los autos), en concordancia con el único testimonio que obra en los autos, el del ciudadano M.M.. Asimismo observa esta Alzada que el actor, tampoco asumió los riesgos de la colocación del producto, pues no se observa evidencia alguna de que el accionante de marras participaba de algún modo (al menos tímidamente), en el proceso de colocación de las especies marinas capturadas, como es el caso del establecimiento del precio de venta o de las condiciones de colocación del atún, determinar las condiciones del cliente o clientes o la oportunidad y lugar de la operación de venta, decisión sobre la moneda de la operación o transacción de venta, entre muchos otros factores respecto de los cuales un verdadero “socio” (dada la supuesta “sociedad de cuentas en participación” que alega en su defensa la parte demandada), seguramente habría intervenido, pero es el caso que tal circunstancia de intervención o “participación” (al menos en su expresión más limitada o marginal), no ocurrió, porque desde luego, no estamos en presencia de una verdadera “sociedad mercantil”, como infructuosamente pretende hacerlo ver la parte demandada y mucho menos hubo la asunción de pérdidas y/o ganancias por parte del actor, en relación con la colocación del producto o en relación con los riesgos del proceso productivo en el cual se insertó. Por lo que no hay dudas para esta Alzada que la prestación de servicio por cuenta ajena, es un elemento absolutamente evidenciado en el presente caso, inclusive en los términos exactos que lo exige la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se establece.

    Adicionalmente, cumpliendo con el inveterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y con el ánimo de brindar mayor certidumbre e inteligencia a las consideraciones precedentes, resulta útil y oportuno aplicar al caso concreto el llamado test de laboralidad, test de dependencia o examen de los indicios, propuesto por el tratadista del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social A.B., en concordancia con otros elementos que ha incorporado la propia Sala Social, tal y como quedó establecido en la célebre sentencia No. 489, de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D., en el juicio propuesto por M.B.O.D.S., contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), en la cual se dispuso lo siguiente:

    “Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.

    Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21).

    Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro está, de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

    No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la ponencia citada. A tal efecto, señala:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...)

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...), la exclusividad o no para la usuaria (...)

    . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

  6. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

  7. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

  8. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

  9. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

  10. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena”. (Subrayado de este Juzgado Superior del Trabajo).

    Así las cosas, con fundamento en la doctrina jurisprudencial que antecede, a continuación se presenta el siguiente análisis de indicios:

    En primer lugar, en relación con la forma de determinar el trabajo, observa este Jurisdicente que el proceso productivo u objeto social de la parte demandada es la pesca industrial de atún en alta mar, para lo que requería de buques pesqueros o barcos atuneros, helicópteros de apoyo, tripulación calificada (donde se inserta el actor a su proceso productivo como piloto de helicóptero), permisos de pesca, permisos de navegación, elementos de seguridad y permisos sanitarios nacionales e internacionales. Luego, en el marco de ese proceso productivo quedó demostrado, que la parte demandada determinaba la actividad que debía realizar el demandante en relación con la prestación de su servicio, es decir, determinaba las circunstancias de tiempo (fecha de inicio y de terminación de cada marea, bordada, faena o campaña de pesca), las circunstancias de lugar (en alta mar -Océano Pacífico-, puertos y buques), y las circunstancias de modo (a bordo de sus buques de pesca Carirubana, Carmela y/o Calypso y a bordo de helicópteros).

    Por su parte, en relación con el tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, observa este Juzgado Superior que el demandante indicó en su libelo de demanda que laboraba horas extras, domingos y feriados, así como el hecho de haber acumulado más horas de vuelo que las permitidas por la norma, de haber transportado explosivos e inflamables y haber permanecido sin descanso más de 24 horas en puerto. No obstante, ninguna de estas circunstancias exhorbitantes y extraordinarias a la relación de trabajo quedó demostrada de forma alguna. Lo que si quedó probado es que la prestación de servicio del actor no era continua, pues estaba sujeta a las mareas, bordadas, faenas o campañas de pesca, las cuales podían tener una duración promedio entre dos (2) y tres (3) meses, así como podían transcurrir varias semanas entre una campaña de pesca y otra sin evidenciarse prestación de servicio alguna. Se constató un total de catorce (14) mareas, bordadas, faenas o campañas de pesca en las que prestó servicio el actor desde agosto del año 2000 a julio del año 2005. También quedó demostrado que durante todo el año 2002, el actor no prestó servicio en ninguna faena de pesca. Durante cada marea o bordada en la que prestó servicio, no existe evidencia que haya laborado o prestado servicio para otro empleador. La prestación fundamental de su servicio consistía en pilotear helicópteros, despegando de la cubierta de los barcos pesqueros, para la búsqueda y localización de cardúmenes de atún desde el aire, con el auxilio y bajo las órdenes de un técnico de pesca y con el objeto de la captura de tales especies marinas por parte de la tripulación a bordo de las naves atuneras, lo que también implicaba estar en altamar (en la zona de pesca), durante toda la faena a bordo de tales embarcaciones.

    En lo que respecta a la forma de efectuarse el pago, se evidencia de actas que dicha forma no atiende a un patrón constante en su frecuencia (pago diario, semanal, quincenal y/o mensual), sino a un patrón variable no determinado. Es decir, los pagos del actor se hacían por medio de anticipos durante la faena de pesca, los cuales se descontaban del monto total que le correspondiera al final de la marea, bordada o campaña de pesca. No se pudo determinar si tales pagos se hacían a través de cheques, depósitos en cuenta bancaria, en efectivo o en especie. Quedó demostrado que el actor percibía una remuneración variable, directa e inversamente proporcional a la cantidad del producto (la cual era medida en toneladas de lo capturado) y a la calidad del mismo (determinada por el peso de cada atún capturado), establecida al final de la marea, faena, bordada o campaña de pesca. No obstante, no pudo determinarse de modo alguno, el “porcentaje” o “cuota parte” correspondiente al actor del total capturado.

    En cuanto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, se observa que el servicio era prestado de manera personal por el demandante, aspecto sobre el cual no existe controversia en este asunto. También se evidencia que para tales efectos el demandante no requería de algún dependiente o personal a sus servicios o bajo sus órdenes, pues por el contrario, quedó demostrado que las empresas codemandadas ejercían la supervisión y el control disciplinario del actor a través del capitán de cada una de sus embarcaciones y a través del técnico de pesca cuando se encontraba a bordo del helicóptero.

    Acerca de las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, observa el Tribunal que no es un hecho controvertido en el presente asunto, que las embarcaciones pesqueras (barcos atuneros Carirubana, Carmela y Calypso), donde el actor prestó servicio, son propiedad de las empresas codemandadas. Los diferentes helicópteros en los que el actor prestó servicio, no le pertenecen de forma alguna (ni total, ni parcialmente o en sociedad con las empresas codemandadas). El actor no es propietario parcial o totalmente, de ningún elemento, fase, área, aspecto o sección del proceso productivo o actividad mercantil de la parte demandada. Igualmente quedó demostrado del análisis concatenado de los “contratos de cuentas en participación” (parte de la cláusula cuarta), con el testimonio del ciudadano M.M., que el actor aportaba su propia comida y su indumentaria de labores (ropa), durante la campaña o faena de pesca, así como quedó demostrado que la parte demandada suscribía contratos de seguros con diferentes empresas del ramo, en beneficio del actor.

    Sobre el último de los elementos señalados por el tratadista A.B., a saber: Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria; observa este Tribunal Superior que está suficientemente demostrado, que las ganancias y/o pérdidas en el proceso productivo de la pesca industrial de atún y en la colocación del producto (las toneladas de atún capturado), eran asumidas por las empresas codemandadas y no por el actor. En relación con la regularidad del trabajo se observa que la prestación de servicio del actor no era ininterrumpida, toda vez que dependía de las mareas, bordadas, faenas o campañas de pesca, las cuales podían durar de dos a tres meses, seguidas de un tiempo similar sin prestar servicio. Y en otro orden de ideas, no existe evidencia de que el actor, mientras estuviese prestando servicio en una campaña de pesca específica, también prestara servicio para otro empleador, así como tampoco hay evidencia que entre una campaña de pesca y otra no prestara servicio para otro patrono, por lo tanto, no hay certidumbre sobre la exclusividad o no en la prestación de servicio del demandante para la demandada.

    Por su parte, en relación con el primer elemento incorporado por la Sala de Casación Social a través de su doctrina jurisprudencial, sobre la naturaleza jurídica del pretendido patrono, se desprende del análisis de las actas constitutivas y estatutarias de las empresas ATOVENCA, AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., insertas del folio 215 al 250 de la pieza 2 de 8 de este asunto, que todas son sociedades mercantiles con fines de lucro.

    Asimismo, en relación con el elemento conforme al cual se señala que, en caso de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc., ciertamente las empresas codemandadas ATOVENCA, AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., son personas jurídicas legalmente constituidas, con patrimonio y personalidad jurídica propia, es decir, son susceptibles de generar derechos y obligaciones. Del análisis del objeto social declarado en sus respectivos documentos constitutivos se desprende, que el objeto social de las primeras tres es común, a saber, la pesca industrial del atún en altamar, mientras que el objeto social de la última de las mencionadas, “es la compra venta de helicópteros y aparatos similares, importación y exportación de equipos, partes o componentes, así como el mantenimiento, reparación y cuidado de piezas y unidades de vuelo”, objeto social éste que conforme a los hechos evidenciados en este caso particular, se constituye en complemento del objeto social de las anteriores para el logro de un fin económico común, la pesca industrial de atún. Vista la abundancia de elementos de prueba en las actas procesales y el propio reconocimiento expreso de sus apoderados judiciales, no hay dudas que todas las empresas codemandadas son operativas. Finalmente, no existen evidencias en las actas procesales que demuestren que las empresas codemandadas cumplan cargas impositivas, realicen retenciones legales y lleven libros de contabilidad, no obstante, dada su demostrada operatividad y vistos los requisitos y permisos que tal actividad demanda, se presume que las empresas codemandadas cumplen tales exigencias legales, más no hay absoluta certidumbre al respecto.

    En relación con la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, está suficientemente demostrado que los bienes, insumos y equipos con los cuales se verifica la prestación del servicio, a saber, los barcos atuneros con todos sus sistemas e implementos y los helicópteros con todos sus respectivos sistemas de navegación aérea, son propiedad de la parte demandada.

    Por su parte, en relación con la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, este Tribunal observa que tal circunstancia no es posible precisar en el caso de marras, toda vez que no obra en las actas procesales referencia salarial alguna de personas que presten el mismo servicio para hacer la respectiva comparación, ni es un hecho que este Tribunal conozca por máximas de experiencia o notoriedad judicial. En ese sentido debe advertirse que el único medio de prueba dirigido a demostrar este hecho concreto, promovido por la demandada a través de una experticia que dictaminara la diferencia económica (monetariamente establecida), entre lo devengado por el demandante de autos y lo que devenga un trabajador del régimen especial de pesca, no fue admitida por el Tribunal A Quo en la sentencia interlocutoria de admisión de pruebas que obra inserta del folio 165 al 192 de la pieza 2 de 8 de este asunto –específicamente al folio 185-, decisión ésta tácitamente aceptada por la parte demandada, toda vez que esa decisión no fue recurrida de modo alguno, ello aunado al hecho conforme al cual dicha experticia, aún en el supuesto negado de haberse admitido y evacuado, dados los términos como fue planteada, difícilmente hubiese esclarecido tal circunstancia fáctica aquí desconocida, ya que la comparación que se requiere no es entre el salario devengado por el actor y lo que devenga un trabajador cualquiera del régimen especial de la pesca (como erradamente lo solicitó la parte demandada), sino que se requiere la comparación entre el salario devengado por el actor y el salario devengado por otro piloto de helicóptero que igualmente preste servicio a bordo de barcos de pesca en altamar, dedicados a la pesca industrial de atún, como por ejemplo, los que aparecen mencionados en algunos de los instrumentos que obran en las actas procesales. No obstante, como antes se dijo, tal diligencia probática no se hizo en este asunto.

    Finalmente, en relación con el último aspecto a considerar y conforme al cual, queda abierta la posibilidad de estimar aquellos elementos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena, respecto del cual, ha establecido con anterioridad este Tribunal Superior, que en el caso concreto quedó evidenciado que el actor se insertó en el proceso productivo de las empresas codemandadas, a saber, la pesca industrial de atún en altamar a bordo de barcos atuneros, desde cuyas cubiertas despegaba en helicóptero acompañado de un técnico de pesca, en la búsqueda aérea de los cardúmenes de atún que el radar especial de la embarcación indicaba, con el fin de su localización para su captura por parte de la tripulación a bordo de la embarcación. También quedó demostrado que las empresas codemandadas no sólo son propietarias de los medios de producción, sino del proceso productivo mismo en todas sus fases y operaciones, por lo que las empresas codemandadas y sólo ellas, asumían las ganancias y/o las pérdidas de dicho proceso de producción y de la colocación del producto, siendo que el salario del actor era variable y dependiente de la cantidad y la calidad del resultado de ese proceso productivo ajeno y respecto del cual solo aportaba el valor de su capacidad de pilotear helicópteros para la localización de cardúmenes de atún, auxiliado o dirigido por un técnico de pesca. Todo lo cual lleva al convencimiento de quien suscribe que en el presente asunto, el actor prestó servicio por cuenta de otro, a saber, por cuenta de las empresas codemandadas.

    A modo de conclusión observa esta Alzada del examen de indicios que precede, que del mismo surgen elementos que evidencian indubitables condiciones propias de una relación laboral en el vínculo jurídico que unió a las partes en litigio, mientras que existe un indicio que después de dicho examen, el cual comprendió un estudio holístico de las circunstancias de hecho involucradas y una valoración integral del acervo probatorio, genera dudas en relación con el mencionado carácter laboral, por no corresponderse con el mismo. Así, como elementos indubitables que analizados en su conjunto dan cuenta de la existencia de una relación de trabajo entre el actor y la parte demandada se tienen, la prestación personal y directa del servicio por cuenta ajena, ya que no hay dudas respecto del carácter personal y directo de la prestación de servicio del actor (inclusive reconocido expresamente por la parte accionada), ni de la demostración de que tal prestación de servicio la hizo el actor por cuenta ajena, es decir, por cuenta o para el beneficio de las empresas codemandadas, incorporándose o insertándose en el proceso productivo de éstas (la pesca industrial de atún), respecto del cual son propietarias, así como también lo son de todos los medios que permiten su explotación (de los buques de pesca con todos sus sistemas de navegación, posicionamiento global, movilización motora, radares, comunicaciones e implementos de pesca necesarios; de los helicópteros con sus respectivos sistemas operativos; de la captación del personal o tripulación calificada; de los trámites administrativos de la permisería correspondiente; ente otros aspectos). Igualmente es indiscutible, dado el prolijo material probatorio de los autos, que el actor prestó su servicio bajo condiciones de subordinación (subordinado a la parte demandada) y a cambio de una contraprestación, retribución o remuneración.

    No obstante, al lado de tan importantes e indubitables elementos propiamente laborales, quedó demostrado al menos un aspecto que ciertamente no se corresponde con una relación de naturaleza laboral, el cual tiene que ver con el auto aprovisionamiento de su propia comida y su propia ropa de trabajo por parte del actor durante cada marea, bordada, faena o campaña de pesca, circunstancia que quedó probada del análisis concatenado de la cláusula cuarta de los diferentes “contratos de cuentas en participación”, con el testimonio del ciudadano M.M., único testigo de este juicio a quien esta Alzada le ha dado crédito en sus afirmaciones, excepto en lo que respecta a dos categorías estrictamente jurídicas utilizadas por él, como lo fueron “grupo económico” y “contratos de cuentas en participación”, las cuales precisamente constituyen dos de los hechos controvertidos más importantes en este asunto, cuyo pronunciamiento corresponde a este Tribunal. Igualmente debe advertirse que los otros elementos que supuestamente forman parte del avío del actor en cada campaña de pesca, a saber, bebidas, equipos de juego y entretenimiento, medicinas y póliza de seguro (según la cláusula cuarta de los llamados “contratos de cuentas en participación”), no fueron corroborados por ningún otro elemento de las actas y por el contrario, en cuanto a la póliza de seguro del actor, quedó demostrado que ésta era pagada por la parte demandada en beneficio del demandante, por lo que en relación con esos otros elementos del avío este Tribunal Superior, partiendo del principio constitucional que concibe al contrato de trabajo como un contrato realidad, a ese aspecto particular de los llamados “contratos de cuentas en participación”, no le otorga crédito alguno, como fue declarado igualmente respecto de otros aspectos de dichos instrumentos, bien por no poder ser contrastados con ningún otro elemento de las actas (por ausencia de medios de prueba que corroboren el hecho o la afirmación) o bien porque al ser contrastados con otros elementos de la realidad resultaron absolutamente rebatidos por ésta última, tal es el caso por ejemplo, del supuesto carácter mercantil de tales “contratos de cuentas en participación” o la pretendida naturaleza mercantil de la relación jurídica que unió a las partes. No obstante, como quiera que subsiste un hecho comprobado que no resulta coherente con la relación laboral declarada por esta Alzada, el mismo merece pronunciamiento por parte de este Tribunal y en ese sentido se observa, que a pesar de la discordancia de tal elemento con una relación laboral, como lo es proveerse el actor su propia ropa y comida para realizar su trabajo en altamar, el mismo queda destruido por la contundente y abrumadora realidad demostrada, la cual da cuenta de una prestación de servicio por cuenta de otro, subordinada y remunerada, siendo forzoso en el peor de los casos y sólo si tal circunstancia llegare a generar “duda” en alguien, interpretar los hechos excluyentes entre si y que supuestamente generan “dudas” (que no lo hacen), bajo el principio in dubio pro operario contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, asumir o aplicar la apreciación de los hechos más favorable al trabajador. Sin embargo, insiste esta Alzada que tal solución sólo es aconsejable en el caso de que algún destinatario de esta decisión pudiera tener dudas, que tal y como se ha explicado y declarado reiteradamente, no es el caso de este Tribunal Superior.

    En ese mismo orden de ideas es conveniente advertir que esta Alzada no tiene el más mínimo espacio de duda, por cuanto es evidente que el hecho de haberse proveído el actor su propia comida y ropa de trabajo en cada campaña de pesca, no desvirtúa por si solo, ni aún considerado en su conjunto con los desmentidos “contratos de cuentas en participación” y el resto de formas documentales que trataron de dar una apariencia mercantil a la verdadera relación jurídica que unió a las partes, como los llamados “recibos de pago de las cuentas en participación”, “finiquitos de los contratos de cuentas en participación”, “solicitudes del actor de unirse a la marea bajo la modalidad de cuentas en participación”, entre otros; no desvirtúan bajo ningún concepto (insiste esta Alzada), la presunción de laboralidad que obra en este caso a favor del actor, en virtud del reconocimiento expreso de la prestación de servicio, en concordancia con el artículo 65 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto ratione tempus), ello unido al evidente fracaso de la parte accionada en demostrar el supuesto carácter mercantil alegado de dicha relación jurídica, toda vez que no es coherente con el tipo de sociedad mercantil que afirmó tener la parte demandada con el actor (“sociedad de cuentas en participación”), hechos como la demostrada prestación de servicio del demandante por cuenta ajena; la ausencia total de aporte económico alguno en dinero o en especie por parte del actor para dicha sociedad (más allá de la prestación misma de su servicio); la ausencia total de rendición de cuentas sobre las ganancias y/o las pérdidas en esa supuesta sociedad; la inexistencia de la cuota parte o porcentaje de participación de cada asociado en las pérdidas y/o ganancias en la presumida sociedad mercantil; el suministro de absolutamente todos los materiales, herramientas y equipos de trabajo (medios de producción), por parte de uno solo de los supuestos socios en dicha relación, socio éste que es precisamente la parte demandada (mejor dicho empleadora); la inexistencia total de asunción alguna (parcial o total), por parte del actor de ganancias y/o pérdidas del proceso productivo en el que se insertó o de la colocación del producto, ya que el elemento que la parte demandada pretendió como asunción de pérdidas y ganancias por parte del demandante no es más que la existencia de un salario variable, propio de algunas relaciones laborales, tal y como lo enseñan las máximas de experiencia y establecidos por la propia Ley Orgánica del Trabajo derogada como salarios a destajo o salarios a comisión, en sus artículos 141 y 143 respectivamente. Todo lo cual convence a esta Alzada y la lleva a reiterar sin lugar a dudas, que la relación jurídica que existió entre las partes fue una relación de eminente carácter laboral. Y así se decide.

    II.4.2) DE LOS CONCEPTOS PRESTACIONALES E INDEMNIZATORIOS QUE RECLAMA EL ACTOR QUE RESULTAN PROCEDENTES Y LOS QUE RESULTAN IMPROCEDENTES.

    Ahora bien, determinado lo anterior y con ello resuelto el primer hecho controvertido en el presente asunto, como lo es declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, debe este Tribunal pronunciarse sobre el segundo hecho controvertido, es decir, resolver la procedencia o improcedencia de los conceptos laborales prestacionales e indemnizatorios que reclama el actor.

    En este sentido quedó establecido que el actor prestó sus servicios como piloto de helicóptero a bordo de barcos atuneros para las empresas codemandadas. Igualmente quedó demostrado que dicho servicio fue prestado por el actor bajo la modalidad de mareas, bordadas, faenas o campañas de pesca, es decir, por períodos discontinuos que en su totalidad corresponden a catorce (14) campañas de pesca, cuyas respectivas fechas de realización y duración son las siguientes: 1) del 24/08/2000 al 30/10/2000 (un mes y seis días); 2) del 30/12/2000 al 28/02/2001 (dos meses y un día); 3) del 28/03/2001 al 30/05/2001 (dos meses y dos días); 4) del 05/06/2001 al 10/08/2001 (dos meses y cinco días); 5) del 23/08/2001 al 05/11/2001 (dos meses y trece días); 6) del 22/01/2003 al 30/04/2003 (tres meses y ocho días); 7) del 25/05/2003 al 27/08/2003 (tres meses y dos días); 8) del 29/12/2003 al 06/03/2004 (dos meses y siete días); 9) del 31/03/2003 al 18/06/2004 (dos meses y dieciocho días); 10) del 26/06/2004 al 07/08/2004 (un mes y doce días); 11) del 09/08/2004 al 17/10/2004 (dos meses y ocho días); 12) del 14/10/2004 al 30/11/2004 (un mes y dieciséis días); 13) del 29/12/2004 al 27/03/2005 (dos meses y veintisiete días); y 14) del 05/04/2014 al 12/07/2005 (tres meses y siete días). Ahora bien, la duración de dichas mareas, bordadas, faenas o campañas de pesca obedecen a la naturaleza del proceso productivo de las empresas codemandadas, como lo es la pesca industrial de atún en alta mar y la duración de cada una de ellas, así como la embarcación pesquera donde fue prestado el servicio quedó demostrada del análisis concatenado de los “anticipos” y recibos de pago, “contratos de cuentas en participación” y “finiquitos” de dichos contratos, los cuales obran en las actas procesales.

    En otras palabras, el caso bajo estudio y decisión versa sobre la relación de trabajo existente entre un piloto de helicóptero, miembro de la tripulación de embarcaciones dedicadas a la explotación industrial de atún en alta mar, por lo que esta Alzada lo considera un trabajador amparado por el Régimen Especial del Trabajo en la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre a que se contrae la Sección Segunda del Capítulo VII, Título V de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (la cual se aplica al caso de autos en razón del tiempo), en cuyo artículo 333 se dispone lo siguiente:

    Artículo 333.- El trabajo en la navegación marítima, fluvial y lacustre de los miembros de una tripulación que presten servicio a bordo de un buque mercante en beneficio de un armador o fletador, tanto durante el tiempo de navegación como en el que se encuentren en puerto, se regirá por las disposiciones de esta Sección, además de las contenidas en esta Ley que les sean aplicables, en cuanto aquellas no las modifiquen. El patrono deberá inscribirlos en el rol de tripulantes.

    Las normas relativas a los tripulantes de un buque mercante se aplicarán igualmente a los de cualquier clase de embarcación que transporte personas y cosas tanto como a los que trabajen en accesorios de navegación

    . (Subrayado y negritas del Tribunal).

    Así las cosas, no hay dudas de que el actor prestó servicio y formó parte de la tripulación de una flota de buques atuneros en beneficio de sus respectivos armadores, a saber, las empresas codemandadas, sociedades mercantiles ATOVENCA, AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A., piloteando helicópteros que se incorporaban al proceso productivo de la pesca de atún, debiendo permanecer a bordo de dichos barcos pesqueros durante todo el desarrollo de la respectiva marea, bordada, faena o campaña de pesca, de donde emerge ajustada a derecho la aplicación del mencionado Régimen Especial de Trabajo.

    Igualmente observa esta Alzada que tal y como se ha indicado anteriormente, la prestación de servicio del actor se realizaba por períodos de tiempo discontinuos, es decir, por períodos de tiempo en los que se aprecia la prestación efectiva del servicio, seguidos de otros espacios de tiempo donde no existe tal prestación efectiva, desconociéndose en el caso de autos si durante esos espacios de tiempo en los que el actor no prestaba efectivamente su servicio, las embarcaciones Carirubana, Carmela y Calypso permanecían en puerto, por cuanto en ese caso, correspondería aplicar el artículo 354 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, el cual, formando parte igualmente del Régimen Especial del Trabajo en la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre, textualmente establece lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 354.- El amarre temporal de un buque no produce la terminación de la relación de trabajo. Sólo suspende sus efectos hasta que el buque vuelva al servicio, salvo la duración de la antigüedad, que permanecerá inalterada

    .

    Sin embargo, como antes se apuntó, se desconoce si dichas embarcaciones permanecían en puerto durante los períodos de tiempo en los que el actor no prestaba servicio efectivo en alguna marea, bordada, faena o campaña de pesca, por lo que no corresponde en el presente asunto, dado el alcance de lo que demuestran las actas, aplicar su contenido, es decir, considerar la permanencia de la prestación efectiva del servicio por el amarre temporal del buque.

    No obstante, muy a pesar de la afirmación precedente, lo que si se aprecia con claridad en las actas procesales, es que las partes decidieron vincularse laboralmente en catorce ocasiones para diferentes mareas, bordadas, faenas o campañas de pesca, por medio de unos contratos escritos que indebidamente fueron llamados “contratos de cuentas en participación”, los cuales, si bien quedó demostrado que no tienen el carácter mercantil que su denominación sugiere y que la parte demandada pretende, no es menos cierto e igualmente justo reconocer que tampoco se ajustan perfectamente a las especificaciones del contrato de enganche a que se contrae el artículo 335 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, lo que no desdice de la verdadera intención de las partes de querer vincularse en forma continua, como en efecto lo hicieron, es decir, relacionándose de nuevo, cada vez que el emprendimiento de una nueva marea, bordada, faena o campaña de pesca lo requería.

    De la afirmación precedente se concluye que, con el objeto de cubrir sus necesidades de tripulación, el armador de los buques de pesca o empleador (la parte aquí demandada), pactaba la contratación del trabajador (el demandante de autos), para la prestación de su servicio de pilotar helicópteros a bordo de los buques de pesca de las propias codemandadas, con el objeto de buscar y localizar desde el aire con la dirección de un técnico de pesca, cardúmenes de atún para su posterior captura por parte de la tripulación del mismo barco atunero. Dicha prestación de servicio se pactaba a través de supuestos “contratos de cuentas en participación”, los cuales realmente no sólo no detentan el carácter mercantil que de ellos se pretende, sino que adicionalmente se asimilan más a contratos de trabajo para una obra determinada (artículo 75 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo), cuya celebración sucesiva, continua o repetitiva para la siguiente campaña de pesca (excepto durante el año 2002, cuando no hubo contratación alguna), de manera reiterada y sostenida por espacio de casi cinco (5) años (desde agosto del año 2000, hasta julio del año 2005) y la mayoría de la veces (diez casos de catorce), con intervalos entre una y otra contratación inferior a un mes; desde luego que convierten el vínculo jurídico bajo análisis, en una relación de trabajo por tiempo indeterminado desde su inicio, el 24 de agosto del año 2000, hasta su fin, el 12 de julio de 2005. En otras palabras, como consecuencia de la sucesiva, sostenida y reiterada contratación de los servicios del trabajador de autos para cada marea, bordada, faena o campaña de pesca de las empresas codemandadas y como consecuencia igualmente del hecho conforme al cual, entre una contratación y otra usualmente no transcurría un lapso de tiempo superior a un mes, es forzoso concluir que dicha relación laboral que nació con un contrato de trabajo para una obra determinada (formar parte de la tripulación de una campaña de pesca como piloto de helicóptero), se convirtió, por efecto del tercer aparte del artículo 75 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 73 ejusdem, en un vínculo laboral por tiempo indeterminado desde el inicio, circunstancia ésta que recoge la auténtica realidad de la relación de trabajo que se analiza. En este sentido, para mayor inteligencia de la presente decisión, resulta útil y oportuno transcribir las normas señaladas, las cuales son del siguiente tenor:

    Artículo 73.- El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado

    .

    Artículo 75.- El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.

    El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.

    Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono.

    Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.

    En la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos para una obra determinada no se desvirtúa, sea cual fuere el número sucesivo de ellos

    . (Subrayado y negritas del Tribunal).

    Así las cosas, siendo que no es posible constatar en las actas procesales la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo para una obra determinada según el artículo 73 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (entiéndase, sólo para una campaña de pesca) y visto que las partes suscribieron sucesivamente nuevos contratos de trabajo dentro del mes siguiente a la terminación del anterior (tercer aparte de artículo 75 ejusdem); es preciso considerar en consecuencia, que la relación laboral de las partes constituye desde el inicio hasta su fin, un vínculo de trabajo por tiempo indeterminado, ello considerando adicionalmente la presunción de continuidad de la relación laboral, la cual, establecida como un principio fundamental del Derecho del Trabajo en el literal d del artículo 8° del Reglamento de la Ley del Trabajo (aplicable al caso concreto ratione tempus), dispuso que en caso de duda sobre la extinción o no de la relación laboral, “deberá resolverse a favor de su subsistencia”, principio fundamental éste que constituye fuente de aplicación directa para la resolución de cualquier caso laboral concreto como el de autos, conforme al literal e del artículo 60 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, conviene citar el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación con la materia aquí tratada, el cual, expresado entre otras decisiones en la sentencia No. 1.535 del 16 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D., en el juicio intentado por el ciudadano F.R. contra la sociedad mercantil Inversiones Berloli, S. A., parcialmente transcrito es del tenor siguiente:

    La presente causa surge con ocasión de la relación laboral existente entre un trabajador miembro de la tripulación de una embarcación dedicada a la pesca de especies marinas, y una empresa cuyo objeto principal es la explotación de dicha actividad, que si bien es considerado como un trabajador amparado por el Régimen Especial del Trabajo en la Navegación Marítima, nos encontramos que la labor realizada por éste posee unas características peculiares que escapan del esquema clásico establecido en la Ley, toda vez que además de efectuar trabajos de pesca, también debía realizar labores de “marino” destinadas, entre otras, al mantenimiento de la embarcación, reparación de dique, descargas y avituallamiento.

    En la contestación de la demanda, la empresa accionada negó que la relación laboral hubiera sido ininterrumpida y alegó que entre esa empresa y el actor se celebraron cincuenta y dos (52) contratos de trabajo para obras determinadas que configuraron veinte (20) relaciones de trabajo distintas, toda vez que entre ellas habían interrupciones que evitaban la continuidad laboral; igualmente, especificó las fechas de cada uno de esos contratos, correspondiendo el último de ellos al período comprendido entre el 2 de septiembre de 2002 al 18 de octubre de 2002.

    En base a tal argumento, la demandada opuso como defensa la prescripción de las acciones derivadas de las distintas relaciones laborales, por no haber sido ejercidas por el accionante en su oportunidad legal, quedando únicamente vigente los derechos derivados de la última relación, para reclamar alguna diferencia de pago.

    En este orden de ideas, al haberse alegado un hecho nuevo, correspondía a la demandada la carga de la prueba, y por tal motivo, su representación judicial produjo en autos pruebas documentales, consistentes en los contratos de trabajo suscritos para cada campaña de pesca, los cuales si bien no encajan dentro del contrato de enganche previsto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, reflejan la avenencia de la partes de querer vincularse bajo las condiciones que se especificaron en cada uno de ellos.

    De tales contratos, se desprende la intención de las partes de vincularse para campañas de pesca, las cuales se conciben como el período comprendido entre el final de una descarga y el final de la siguiente, por lo que, en un principio pudiere pensarse que dichos contratos fueron pactados para cumplir con una obra determinada.

    Sin embargo, producto de la continuidad en que los contratos fueron suscritos, entiende la Sala que la verdadera intención de las partes refleja una situación distinta, extrayendo consideraciones distantes a las asumidas por la recurrida.

    Es así como se evidencia de las actas que conforman el expediente, específicamente de los referidos contratos de trabajo, que durante toda la relación laboral habían períodos en donde las partes se vinculaban a través de varias campañas de pesca sucesivas, sin soportar interrupciones, mientras que habían otros períodos en donde sí existían lapsos de interrupción por más de un mes, es decir, que entre el final de una campaña de pesca y el comienzo de la otra, a veces transcurrían escasamente algunos días u horas, mientras que en otras oportunidades transcurrían varios meses en que el trabajador permanecía en tierra.

    De lo anterior se colige, que para cubrir sus necesidades, el ente empleador pactaba con el trabajador una serie de viajes que podrían asimilarse a la ejecución de una obra determinada, pero que dada la celebración sucesivas de los contratos, durante más de doce (12) años, convierte a la relación en una sola a tiempo indeterminado, es decir, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos los cuales a veces eran interrumpidos por lapsos superiores a un mes, no podría deformarse la auténtica realidad laboral que se presenta en el caso de autos.

    Por tanto, al no desprenderse de los actas que conforman el expediente la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada -requisito exigido en la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo-, esta Sala pondera a tiempo indeterminado la relación de trabajo mantenida entre las partes, con base al principio de presunción de continuidad de la relación laboral previsto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal e) del artículo 60 de la referida Ley Sustantiva Laboral.

    En este sentido, al haber establecido la recurrida que la relación laboral ostentó un carácter temporal y por ende que de cada contrato derivaban acciones independientes, las cuales no fueron ejercidas oportunamente por el accionante, infringió por falsa aplicación el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, al declarar la prescripción

    . (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior Laboral).

    Y más recientemente, en sentencia de la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia distinguida con el No. 741, de fecha 06 de junio de 2014, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.G.C., en el juicio intentado por el ciudadano J.C.R.G. contra la sociedad mercantil ACBL de Venezuela, C. A. y otra, se reiteró el criterio jurisprudencial aplicado en el caso de autos por esta Alzada, disponiéndose expresamente lo que a continuación se transcribe:

    … Asimismo se observa que el hecho de que se hubieren suscrito entre la codemandada ACBL DE VENEZUELA, C. A., y el ciudadano J.C.R., diez (10) contratos de trabajo para cada temporada sucesivamente, los cuales si bien no se ajustan a las especificaciones del contrato de enganche previsto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, refleja la verdadera intención de las partes de querer vincularse en forma continua, es decir, volver a relacionarse cada vez que la navegabilidad del río permitía la prestación del servicio.

    De lo anterior se colige que para cubrir sus necesidades, el empleador pactaba con el trabajador, mediante contratos presuntamente a tiempo determinado, que podrían asimilarse a la prestación de servicios por temporadas, pero que dada la celebración sucesivas de los contratos, durante más de nueve (09) años, convierte a la relación en una sola a tiempo indeterminado, es decir, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos los cuales a veces eran interrumpidos por lapsos superiores a un mes, no podría deformarse la autentica realidad laboral que se presenta en el caso de autos.

    Asimismo, el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo establece …

    En virtud de lo antes expuesto y al no constatarse de las actas que conforman el expediente, la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo por tiempo determinado, de conformidad con el artículo supra transcrito, y aunado a lo previsto en el artículo 354 de la Ley Orgánica del Trabajo, comprendido dentro del Régimen Especial del Trabajo en la Navegación Marítima, debe considerarse que las partes se vincularon por tiempo indeterminado, con base en el principio de presunción de continuidad de la relación laboral previsto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece la “Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia”, en concordancia con el literal e) del artículo 60 de la referida Ley Sustantiva Laboral, el cual señala que para la resolución de cualquier caso en materia laboral, podrán aplicarse los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo”. (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

    En consecuencia, a juicio de este Juzgado Superior Laboral, la relación de trabajo que unió a las partes en este asunto, dada la celebración sucesiva de contratos durante casi cinco (5) años, le otorgó a dicho vínculo el carácter de haberse convenido por tiempo indeterminado, ya que los contratos de trabajo entre las partes se celebraron de manera sostenida y reiterada, soportando así los lapsos de interrupción entre uno y otro contrato, de donde resulta evidente la voluntad de las partes de vincularse a través de una relación laboral sin definición de término en el tiempo. Y así se establece.

    Ahora bien, determinado lo anterior se encuentra este Tribunal en posición de resolver los conceptos prestacionales e indemnizatorios que reclama el actor. En este sentido es preciso definir si la relación de trabajo entre las partes terminó por un despido injustificado (como lo denuncia el actor) y en consecuencia, determinar la procedencia de las indemnizaciones que de ese hecho se derivan. En este orden de ideas y en el m.d.R.E.d.T. en la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, establece el artículo 352, en concordancia con el artículo 102 ejusdem, lo que a continuación se transcribe:

    Artículo 352.- En el trabajo en la navegación marítima, fluvial y lacustre, son causas justificadas de despido, además de las previstas en el artículo 102 de esta Ley, los siguientes hechos del trabajador:

    a) La falta de asistencia a bordo a la hora convenida para la salida o que presentándose, desembarque y no haga el viaje;

    b) La embriaguez a bordo;

    c) El uso a bordo de drogas sin prescripción médica que acredite que su ingestión no altera su capacidad de servicio. Cuando fuere el caso, al subir el trabajador a bordo deberá informar al Capitán y presentarle la prescripción suscrita por el médico;

    d) La insubordinación y desobediencia a órdenes del Capitán, en su carácter de autoridad;

    e) La violación de leyes en materia de importación o exportación de mercancías; y

    f) Cualquier acto de omisión intencional o negligencia que ponga en peligro su seguridad o la de los demás o cause daño, perjudique o ponga en peligro bienes del patrono o de terceros

    .

    Artículo 102.- Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

    a) Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo;

    b) Vías de hecho, salvo en legítima defensa;

    c) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al patrono, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él;

    d) Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la seguridad o higiene del trabajo;

    e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo;

    f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

    La enfermedad del trabajador se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador deberá, siempre que no exista circunstancias que lo impida, notificar al patrono la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo;

    g) Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la empresa, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias;

    h) Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento;

    i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo; y

    j) Abandono del trabajo.

    Parágrafo Único.- Se entiende por abandono del trabajo:

    a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo del sitio de la faena, sin permiso del patrono o de quien a éste represente;

    b) La negativa a trabajar en las faenas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley.

    No se considerará abandono del trabajo la negativa del trabajador a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud; y

    c) La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que tuviere a su cargo alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra

    .

    Ahora bien, establecido como ha sido que la relación de trabajo que unió a las partes fue un vínculo laboral por tiempo indeterminado, desde luego que no son causas que justifiquen la culminación de dicha relación, ni la conclusión de la obra (la conclusión de la campaña de pesca), ni la expiración de término alguno, toda vez que en caso de una relación de trabajo por tiempo indeterminado como es el caso de autos y más específicamente aún, en casos de despido en dichas relaciones, las únicas causas válidas o justificadas son las señaladas en las normas transcritas. No obstante, de las actas procesales no se evidencia de forma alguna que el actor haya estado incurso en alguna de las indicadas causas, de hecho, ni siquiera fue alegado alguno de dichos motivos justificados de despido por parte de las demandadas de autos, situación de la cual emerge como un despido sin justa causa, lo que se aprecia de las actas, es decir, la decisión del patrono demandado de poner fin a la relación laboral, partiendo del supuesto de la finalización de la irreal “sociedad de cuentas en participación” y no contratar para una siguiente marea, bordada, faena o campaña de pesca al actor, cuando está claro que el vínculo jurídico que unió a las partes no sólo era laboral, sino también que lo era por tiempo indeterminado, por lo que no le estaba dado a las empresas accionadas (ni a ningún empleador en su situación), prescindir de los servicios del actor sin una de las causas taxativamente expresadas en los artículos 352 y 102 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Razones éstas por las que en el presente caso resultan procedentes las indemnizaciones derivadas del despido injustificado del trabajador, las cuales se calcularán y establecerán más adelante. Y así se declara.

    Por su parte, en relación con el tiempo real de servicio a los efectos de calcular los conceptos prestacionales e indemnizatorios derivados del vínculo laboral entre las partes, este Tribunal Superior del Trabajo dispone que sólo debe computarse el lapso de tiempo efectivamente laborado por el actor, es decir, los períodos de tiempo compuestos por las diferentes mareas, bordadas, faenas o campañas de pesca en las que el trabajador prestó efectivamente sus servicios en las diferentes embarcaciones pesqueras de las accionadas, toda vez que, tal y como se estableció anteriormente, en el caso de autos no procede aplicar la permanencia de la antigüedad a que se contrae el artículo 354 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el amarre temporal de los buques Carirubana, Carmela y Calypso entre una campaña de pesca y otra, no es un hecho que quedó establecido y respecto del cual, la norma no dispone su presunción. De modo pues que, a los efectos de determinar ¿cuáles son los períodos de prestación efectiva de servicio por parte del actor?, la duración de cada uno de ellos, el tiempo de interrupción entre una campaña de pesca y otra, ¿en cuáles embarcaciones estuvo a bordo? y ¿qué empresa funge como armador o propietaria de la embarcación en cada caso?, se anexa el siguiente cuadro:

    FECHA DE INICIO Y DE CULMINACIÓN DE CADA CAMPAÑA DE PESCA. DURACIÓN DE CADA CAMPAÑA DE PESCA.

    PERÍODO DE INTERRUPCIÓN ENTRE UNA CAMPAÑA DE PESCA Y OTRA. EMPRESA Y EMBARCACIÓN DONDE PRESTÓ SERVICIO EL ACTOR EN CADA CAMPAÑA DE PESCA.

    Del 24/08/2000 al 30/10/2000 1 mes y 6 días 2 meses ATOVEN, C. A. - CARIRUBANA

    Del 30/12/2000 al 28/02/2001 2 meses y 1 día 1 mes ATOVEN, C. A. - CARIRUBANA

    Del 28/03/2001 al 30/05/2001 2 meses y 2 días 6 días ATOVEN, C. A. - CARIRUBANA

    Del 05/06/2001 al 10/08/2001 2 meses y 5 días 13 días ATOVEN, C. A. - CARIRUBANA

    Del 23/08/2001 al 05/11/2001 2 meses y 13 días 1 año, 2 meses y 18 días ATOVEN, C. A. - CARIRUBANA

    Del 22/01/2003 al 30/04/2003 3 meses y 8 días 25 días ATUMAR, S. A. - CALYPSO

    Del 25/05/2003 al 27/08/2003 3 meses y 2 días 4 meses y 2 días AVENCATUN, S. A. - CARMELA

    Del 29/12/2003 al 06/03/2004 2 meses y 7 días 25 días ATUMAR, S. A. - CALYPSO

    Del 31/03/2004 al 18/06/2004 2 meses y 18 días 8 días ATUMAR, S. A. - CALYPSO

    Del 26/06/2004 al 07/08/2004 1 mes y 12 días 2 días ATUMAR, S. A. – CALYPSO

    Del 09/08/2004 al 17/10/2004 2 meses y 8 días Sin interrupción ATUMAR, S. A. – CALYPSO

    Del 14/10/2004 al 30/11/2004 1 mes y 16 días 29 días ATUMAR, S. A. – CALYPSO

    Del 29/12/2004 al 27/03/2005 2 meses y 27 días 9 días ATUMAR, S. A. – CALYPSO

    Del 05/04/2005 al 12/07/2005 3 meses y 7 días. ATUMAR, S. A. – CALYPSO

    Así las cosas y conforme con las explicaciones precedentes, es evidente que la relación de trabajo por tiempo indeterminado entre las partes se inició el 24 de agosto de 2000 (fecha de inicio de la primera campaña de pesca donde prestó servicio efectivo el actor) y concluyó el 12 de julio de 2005 (fecha de finalización de la última campaña de pesca donde prestó servicio efectivo el actor), de donde emerge una relación laboral que se extendió durante cuatro (4) años, diez (10) meses y dieciocho (18) días. No obstante, dada las circunstancias fácticas en las que se prestó el servicio y según fue explicado anteriormente, sólo deben computarse a los efectos de determinar la antigüedad en este caso, los períodos en los que el actor prestó servicio efectivo, lo que se obtiene sumando la duración de cada campaña de pesca (segunda columna del cuadro precedente), determinándose una antigüedad efectiva de dos (2) años, ocho (8) meses y doce (12) días. Conviene advertir que esta determinación resulta coherente con la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida entre otras decisiones, en la sentencia No. 741 del 06/06/2014 (antes citada), con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.G.C. (Caso: J.C.R.G. contra ACBL de Venezuela, C. A. y otra), en la cual, ante una situación similar se dispuso lo siguiente:

    A los efectos de determinar el tiempo real de servicio, el cual incide directamente en el cálculo de los conceptos laborales que en definitiva se declaren procedentes, solo debe computarse el lapso en que efectivamente el trabajador prestó sus servicios dentro de la embarcación, entendiéndose por tal, el tiempo liquidado respecto a cada uno de los contratos suscritos entre las partes, tomando en consideración que la relación de trabajo comenzó en fecha 4 de mayo del año 1998, en la cual se celebró el primero de éstos, traídos a los autos por la empresa ACBL DE VENEZUELA, C. A., y finalizó en fecha 30 de noviembre del año 2007, desprendiéndose del análisis concatenado de todos los contratos y liquidaciones efectuadas respecto a los mismos, que al tomar en cuenta solo el tiempo en que efectivamente se prestó el servicio, la relación de trabajo alcanzó un tiempo efectivo de servicio de 6 años y 9 meses y 22 días

    . (Subrayado y negritas de este Juzgado Superior del Trabajo).

    Por su parte, en relación con el salario devengado por el actor durante el tiempo efectivo de su prestación de servicio de dos (2) años, ocho (8) meses y doce (12) días, quedó demostrado del análisis concatenado de los recibos de pago, “anticipos” y de los “finiquitos de los contratos de cuentas en participación” que obran en las actas procesales, que el actor, en cada una de las catorce (14) campañas de pesca que prestó servicio para las empresas codemandadas percibió como salario variable sujeto a las capturas de atún efectuadas, las remuneraciones que se indican en el siguiente cuadro:

    FECHA DE INICIO Y DE CULMINACIÓN DE LA CAMPAÑA DE PESCA.

    DURACIÓN DE LA CAMPAÑA DE PESCA.

    SALARIO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR DURANTE LA CAMPAÑA DE PESCA.

    Del 24/08/2000 al 30/10/2000 1 mes y 6 días Bs. 2.716,39

    Del 30/12/2000 al 28/02/2001 2 meses y 1 día Bs. 2.986,44

    Del 28/03/2001 al 30/05/2001 2 meses y 2 días Bs. 4.117,84

    Del 05/06/2001 al 10/08/2001 2 meses y 5 días Bs. 3.240,12

    Del 23/08/2001 al 05/11/2001 2 meses y 13 días Bs. 3.839,98

    Del 22/01/2003 al 30/04/2003 3 meses y 8 días Bs. 13.363,16

    Del 25/05/2003 al 27/08/2003 3 meses y 2 días Bs. 10.848,02

    Del 29/12/2003 al 06/03/2004 2 meses y 7 días Bs. 24.516,30

    Del 31/03/2004 al 18/06/2004 2 meses y 18 días Bs. 22.660,16

    Del 26/06/2004 al 07/08/2004 1 mes y 12 días Bs. 6.124,52

    Del 09/08/2004 al 17/10/2004 2 meses y 8 días Bs. 13.455,00

    Del 14/10/2004 al 30/11/2004 1 mes y 16 días Bs. 10.726,69

    Del 29/12/2004 al 27/03/2005 2 meses y 27días Bs. 13.362,28

    Del 05/04/2005 al 12/07/2005 3 meses y 7 días. Bs.16.034,15

    Ahora bien, determinado como ha sido hasta ahora que existió una verdadera relación de trabajo entre las partes, que dicha relación laboral la hubo por tiempo indeterminado, que la misma culminó por despido injustificado del trabajador, que la prestación de servicio efectiva del actor fue de dos (2) años, ocho (8) meses y doce (12) días y que los salarios devengados por el actor durante dicho vínculo laboral son los indicados en el cuadro precedente, conforme se desprende de las actas procesales; desde luego que corresponde a la parte demandada la demostración del fiel cumplimiento de las obligaciones laborales que le impone la Ley como empleadora en la relación de trabajo que mantuvo con el demandante de autos, ciudadano G.C.U., de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual, entre otras cosas dispone que “el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo” (subrayado del Tribunal).

    En este orden de ideas observa esta Alzada que la parte demandada y empleadora del actor en el presente asunto, teniendo la carga procesal de hacerlo, no demostró (de hecho, ni siquiera lo intento), haber cumplido con “el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo”, que en el caso concreto constituyen pretensiones expresas del demandante, tales como utilidades, vacaciones y bono vacacional durante la existencia de la relación de trabajo y antigüedad e indemnización por despido injustificado una vez terminada la misma, razones por las que tales conceptos reclamados corresponden al actor en justicia, conforme a los cálculos que más adelante realizará este Tribunal. Y así se establece.

    Por su parte, esta Alzada niega la solicitud hecha por el actor por concepto de descanso, “por no tener más de 24 horas en puerto”, conforme al artículo 345 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no hay en las actas procesales un solo elemento que constituya al menos indicio (mucho menos prueba), de que el demandante regularmente no haya permanecido más de veinticuatro (24) horas en puerto. Al respecto es muy oportuno advertir que en su libelo, el actor manifiesta haber realizado un número determinado de travesías por el Canal de Panamá sin permanecer en Puerto Balboa o Ciudad Colón más de 24 horas, pero es el caso que el Canal de Panamá no es un puerto, por lo que su travesía no se ajusta a las circunstancias de hecho que exige la norma, vale decir, “cuando el buque no permanezca regularmente más de veinticuatro (24) horas en el puerto” (subrayado del Tribunal), lo que aunado al hecho de la ausencia total de pruebas sobre la ocurrencia de tal circunstancia concreta en cualquier puerto del mundo, obligan a esta Alzada a establecer su improcedencia. Y así se declara.

    En relación con la petición por cobro de “descanso compensatorio por haber trabajado feriados y domingos” ocurre que, siendo un hecho extraordinario a la prestación de servicio la circunstancia de laborar días de descanso, feriados y/o domingos, corresponde a la parte peticionante (el actor), demostrar que laboró bajo tales circunstancias exhorbitantes y no lo hizo. Recuérdese que en el caso de autos corresponde aplicar la derogada Ley Orgánica del Trabajo, bajo cuya vigencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desarrolló el criterio jurisprudencial conforme al cual, laborar días feriados y/o domingos constituye un hecho exhorbitante a la relación de trabajo y por tanto, la carga de su comprobación corresponde a quien lo alega. No obstante, se desprende de las actas procesales que en el presente asunto, el trabajador se limitó únicamente a indicar algunos días domingo que trabajó (según sus afirmaciones), pero de ningún modo lo demostró y de hecho, ni siquiera hizo intento alguno por hacerlo. Por lo cual, tratándose de un hecho exorbitante a la relación de trabajo que no fue demostrado de forma alguna, es por lo que este Tribunal establece la improcedencia de tal pretensión. Y así se declara.

    Asimismo, en relación con el reclamo del actor por concepto de “sobresueldo del 50% sobre su salario por movilizar material explosivo y sustancias inflamables”, conforme al literal b del artículo 335 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, ocurre una cuestión similar a la sucedida con la pretensión precedente, aunque en relación con este reclamo en particular si hubo un intento de probarlo por medio de fotografías, pero es el caso que dichos documentos fueron desechados del acervo probatorio, toda vez que no fueron admitidos por el Tribunal A Quo en la sentencia interlocutoria de admisión de pruebas que obra inserta del folio 165 al 192 de la pieza 2 de 8 de este asunto –específicamente en los folios 173 y 174- y contra dicha decisión de inadmisión, no hubo apelación alguna de la representación judicial del actor y promovente de tales fotografías, asumiendo tácitamente con dicha omisión, su conformidad con la inadmisión declarada por la primera instancia, quedando así desechado de este juicio el mencionado medio de prueba. Por lo tanto, el actor no pudo comprobar la circunstancia extraordinaria que delata en su libelo, como lo es, haber movilizado explosivos e inflamables con ocasión de la prestación de su servicio. Adicionalmente debe destacarse que el actor nunca explicó, ¿por qué consideró que el sobresueldo a que se contrae el literal b del artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe ser de un 50%?, ya que dicha norma no dispone porcentaje de sobresueldo alguno por tal circunstancia. En consecuencia, descansando esta pretensión de sobresueldo en la demostración de la circunstancia extraordinaria de haber movilizado el actor productos explosivos y/o sustancias inflamables y siendo evidente que tal demostración no fue lograda de forma alguna, este Tribunal declara improcedente dicho pedimento. Y así se establece.

    Por su parte, en lo que respecta a la solicitud de “pago por días de apresto de la nave”, a juicio de esta Alzada es una petición total y absolutamente improcedente, además que, considerando la forma como fue planteada en su libelo por el actor, es decir, sin explicación alguna, tal pedimento resulta bastante difícil de comprender y si a esas dos circunstancias se le agrega que tal pretensión está basada en el único aparte del artículo 656 del Código de Comercio, además de improcedente y difícil de comprender, resulta completamente impertinente. Al respecto observa esta Alzada que las apoderadas judiciales del actor resultan contradictorias en sus planteamientos, ya que por una parte insisten que entre su representado y las empresas codemandadas existió una relación de trabajo (como en efecto la hubo y fue reconocida así por esta Alzada) y la consideran regulada por la derogada Ley Orgánica del Trabajo (en lo que también coincide esta Alzada), mientras que por la otra parte y literalmente sin explicación alguna, consideran que su representado es beneficiario de derechos derivados de figuras contractuales que además de no adaptarse a la realidad de los hechos del caso bajo examen y decisión, están contenidas en un cuerpo normativo distinto al régimen laboral, como lo es el Código de Comercio, lo que resulta muy contradictorio, porque es precisamente el supuesto carácter mercantil de la relación jurídica que alega la parte demandada, el carácter que las apoderadas judiciales del actor han negado durante todo este juicio, alegando que el vínculo jurídico que unió a las partes es de naturaleza laboral (como en efecto lo es). En otras palabras, parece que el actor y sus apoderadas judiciales pretenden o quieren obtener lo mejor de dos mundos, es decir, lo mejor del mundo laboral, tomando de él todo lo que les favorece y lo mejor del mundo mercantil, obteniendo de éste sólo lo que les resulta conveniente, lo cual no es lo correcto, ya que siendo ésta una relación eminentemente de carácter laboral, regulada por disposiciones laborales, así como por los principios universales del Derecho del Trabajo, no es procedente reconocer en ella simultáneamente derechos y/o beneficios derivados de una relación mercantil o de otra naturaleza. Por tales razones, este Tribunal declara totalmente improcedente este concepto demandado por el actor. Y así se declara.

    Finalmente, en relación con las “horas de exceso de vuelo” solicitadas por el actor en su libelo, conforme al literal c, numeral 1, artículo 3 del “Reglamento Sobre la Limitación de Horas de Vuelo y Períodos de Descanso de la Tripulación al Mando de Aeronaves”, el Tribunal hizo una revisión de dicha norma y pudo constatar que, ni esa norma, ni alguna otra del indicado cuerpo normativo dispone, que las horas de vuelo en exceso deben pagarse al piloto que las realiza. Muy por el contrario, del espíritu del legislador lo que se interpreta es su interés en que no ocurran situaciones de horas de vuelo en exceso por razones de seguridad que eviten el cansancio de la tripulación al mando de aeronaves, por lo que en principio, se considera una circunstancia irregular que la tripulación de cualquier tipo de aeronave sobrepase cien (100) horas mensuales de vuelo o un mil (1.000) horas anuales de vuelo, tal y como lo dispone la norma, más no se establece ningún tipo de pago o retribución a cambio de su realización. Adicionalmente observa esta Alzada que en el caso de haberse producido tales horas excesivas de vuelo por parte del actor, conforme lo denuncia en su libelo de demanda, a los efectos de su cálculo y determinación, éstas deberían analizarse en el marco de la jornada laboral del actor, la cual tampoco quedó demostrada de forma alguna en las actas procesales, por lo que mal puede establecerse si estamos frente a horas extraordinarias de trabajo del demandante y si tales horas extraordinarias son diurnas, nocturnas o mixtas, entre otros aspectos. No obstante, lo más importante respecto de esta pretensión concreta es que el actor no demostró de forma alguna, haber volado las horas en exceso que reclama, siendo esa su carga procesal, razón por la que es forzoso establecer la improcedencia de tal pedimento. Y así se declara.

    En consecuencia, siendo que de diez (10) pretensiones concretas del actor, cinco (5) de ellas han sido declaradas procedentes, a saber, los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad y las indemnizaciones derivadas del despido injustificado (indemnización por despido y sustitutiva de preaviso); mientras que las otras cinco (5) fueron declaradas improcedentes, a saber, la indemnización “por no tener más de 24 horas en puerto”, el “descanso compensatorio por haber trabajado feriados y domingos”, el “sobresueldo del 50% sobre su salario por movilizar material explosivo y sustancias inflamables”, el “pago por días de apresto de la nave” y el pago de las “horas de exceso de vuelo”; es lo que obliga a este Tribunal Superior a declarar, parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano G.C.U., en contra de las sociedades mercantiles AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A., AVIATUN, S. A. y ATOVEN, C. A., así como en contra del ciudadano F.O.P., como persona natural, identificado con la cédula de identidad No. V-9.805.849. Y así se declara.

    II.4.3) DEL CÁLCULO DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS CONDENADOS POR ESTA ALZADA Y DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

    1) ANTIGÜEDAD: Este concepto se calcula con base en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta dos aspectos muy importantes, como lo son, el carácter variable del salario devengado por el actor, por lo que se debe establecer en cada período a ser calculado el salario promedio integral y en segundo lugar, la característica particular de la prestación del servicio del trabajador, por lo que sólo se considerarán para dicho cálculo, los lapsos de tiempo donde hubo prestación efectiva de servicio, como quedó explicado precedentemente.

  11. Antigüedad correspondiente al año 2000: Observa esta Alzada que durante el año 2000, el trabajador prestó servicio efectivo por un lapso de 36 días, específicamente en una sola campaña de pesca del 24 de agosto al 30 de octubre, devengando un salario promedio diario de Bs. 75,46, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante el año 2000 (Bs. 2.716,39), entre el total de días efectivamente laborados en ese año (36 días), lo que matemáticamente se expresa de la siguiente manera: Bs. 2.716,39 / 36 días = Bs. 75,46. Siendo ello así, para el cálculo del salario integral se tiene lo siguiente:

    Alícuota de Utilidades: 75,46 x 15 / 36 = Bs. 31,44.

    Alícuota de Bono Vacacional: 75,46 x 7 / 36 = Bs. 14,67.

    Salario Diario Integral: 75,46 + 31,44 + 14,67 = Bs. 121,57.

    Ahora bien, el encabezamiento del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto en razón del tiempo), dispone que “después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes”, por lo que, siendo el caso que en este período específico (año 2000), el trabajador solamente laboró por espacio de un (1) mes y seis (6) días, es evidente que no le nació el derecho a la prestación de antigüedad en este año. Y así se establece.

  12. Antigüedad correspondiente al año 2001: Observa esta Alzada que durante el año 2001, el trabajador prestó servicio efectivo por un lapso de 261 días, específicamente en cuatro campañas de pesca del 30/12/2000 al 28/02/2001, del 28/03/2001 al 30/05/2001, del 05/06/2001 al 10/08/2001 y del 23/08/2001 al 05/11/2001, devengando un salario promedio diario de Bs. 54,35, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante el año 2001 (Bs. 14.184,38), entre el total de días efectivamente laborados en ese año (261 días), lo que matemáticamente se expresa de la siguiente manera: Bs. 14.184,38 / 261 días = Bs. 54,35. Siendo ello así, para el cálculo del salario integral se tiene lo siguiente:

    Alícuota de Utilidades: 54,35 x 15 / 261 = Bs. 3,12.

    Alícuota de Bono Vacacional: 54,35 x 7 / 261 = Bs. 1,46.

    Salario Diario Integral: 54,35 + 3,12 + 1,46 = Bs. 58,93.

    Ahora bien, en relación con este período se observa que el trabajador demandante laboró efectivamente un total de 261 días, lo cual equivale a ocho (8) meses y veintiún (21) días, por lo cual le corresponden de manera fraccionada 45 días de antigüedad (a razón de 5 días por mes), que multiplicados por el salario diario integral de Bs. 58,93, resulta la cantidad de Bs. 2.651,85.

  13. Antigüedad correspondiente al año 2002: Observa esta Alzada que durante el año 2002, no hubo prestación de servicio alguna por parte del actor, en consecuencia no generó prestación de antigüedad. Y así se establece.

  14. Antigüedad correspondiente al año 2003: Observa esta Alzada que durante el año 2003, el trabajador prestó servicio efectivo por un lapso de 190 días, específicamente en dos campañas de pesca del 22/01/2003 al 30/04/2003 y del 25/05/2003 al 27/08/2003, devengando un salario promedio diario de Bs. 127,43, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante el año 2003 (Bs. 24.211,18), entre el total de días efectivamente laborados en ese año (190 días), lo que matemáticamente se expresa de la siguiente manera: Bs. 24.211,18 / 190 días = Bs. 127,43. Siendo ello así, para el cálculo del salario integral se tiene lo siguiente:

    Alícuota de Utilidades: 127,43 x 15 / 190 = Bs. 10,06.

    Alícuota de Bono Vacacional: 127,43 x 7 / 190 = Bs. 4,69.

    Salario Diario Integral: 127,43 + 10,06 + 4,69 = Bs. 142,18.

    Ahora bien, en relación con este período se observa que el trabajador demandante laboró efectivamente un total de 190 días, lo cual equivale a seis (6) meses y diez (10) días, por lo cual le corresponden de manera fraccionada 30 días de antigüedad (a razón de 5 días por mes), más dos (2) días de salario adicionales (primer aparte del artículo 108 LOT), lo que hace un total de 32 días de antigüedad, que multiplicados por el salario diario integral de Bs. 142,18, resulta la cantidad de Bs. 4.549,76.

  15. Antigüedad correspondiente al año 2004: Observa esta Alzada que durante el año 2004, el trabajador prestó servicio efectivo por un lapso de 301 días, específicamente en cinco campañas de pesca del 29/12/2003 al 06/03/2004, de 31/03/2004 al 18/06/2004, del 26/06/2004 al 07/08/2004, del 09/08/2004 al 17/10/2004 y del 14/10/2004 al 30/11/2004, devengando un salario promedio diario de Bs. 257,42, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante el año 2004 (Bs. 77.482,67), entre el total de días efectivamente laborados en ese año (301 días), lo que matemáticamente se expresa de la siguiente manera: Bs. 77.482,67 / 301 días = Bs.

    257,42. Siendo ello así, para el cálculo del salario integral se tiene lo siguiente:

    Alícuota de Utilidades: 257,42 x 15 / 301 = Bs. 12,83.

    Alícuota de Bono Vacacional: 257,42 x 7 / 301 = Bs. 5,99.

    Salario Diario Integral: 257,42 + 12,83 + 5,99 = Bs. 276,24.

    Ahora bien, en relación con este período se observa que el trabajador demandante laboró efectivamente un total de 301 días, lo cual equivale a diez (10) meses y un (1) día, por lo cual le corresponden de manera fraccionada 50 días de antigüedad (a razón de 5 días por mes), más cuatro (4) días de salario adicionales (primer aparte del artículo 108 LOT), lo que hace un total de 54 días de antigüedad, que multiplicados por el salario diario integral de Bs. 276,24, resulta la cantidad de Bs. 14.916,96.

  16. Antigüedad correspondiente al año 2005: Observa esta Alzada que durante el año 2005, el trabajador prestó servicio efectivo por un lapso de 184 días, específicamente en dos campañas de pesca del 29/12/2004 al 27/03/2005 y del 05/04/2005 al 12/07/2005, devengando un salario promedio diario de Bs. 159,76, cantidad ésta que resulta de dividir el total devengado durante el año 2005 (Bs. 29.396,43), entre el total de días efectivamente laborados en ese año (184 días), lo que matemáticamente se expresa de la siguiente manera: Bs. 29.396,43 / 184 días = Bs. 159,76. Siendo ello así, para el cálculo del salario integral se tiene lo siguiente:

    Alícuota de Utilidades: 159,76 x 15 / 184 = Bs. 13,02.

    Alícuota de Bono Vacacional: 159,76 x 7 / 184 = Bs. 6,08.

    Salario Diario Integral: 159,76 + 13,02 + 6,08 = Bs. 178,86.

    Ahora bien, en relación con este período se observa que el trabajador demandante laboró efectivamente un total de 184 días, lo cual equivale a seis (6) meses y cuatro (4) días, por lo cual le corresponden de manera fraccionada 30 días de antigüedad (a razón de 5 días por mes), más seis (6) días de salario adicionales (primer aparte del artículo 108 LOT), lo que hace un total de 36 días de antigüedad, que multiplicados por el salario diario integral de Bs. 178,86 resulta la cantidad de Bs. 6.438,96.

    Así las cosas, la suma de todos estos montos por concepto de antigüedad llega a la cantidad total de Bs. 28.557,53.

    2) UTILIDADES: Para el cálculo de este concepto se tiene en cuenta el artículo 174 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, tomando igualmente en cuenta dos aspectos muy importantes, como lo son, el carácter variable del salario devengado por el actor, por lo que se debe establecer en cada período a ser calculado el salario promedio normal y en segundo lugar, la característica particular de la prestación del servicio del trabajador, por lo que sólo se considerarán para dicho cálculo, los lapsos de tiempo donde hubo prestación efectiva de servicio, como quedó explicado precedentemente.

  17. Utilidades correspondientes al año 2000: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2000, de Bs. 2.716,39, que dividido entre los 36 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 75,46, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante un (1) mes y seis (6) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 1,25 días de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 75,46, producen la cantidad de Bs. 94,33.

  18. Utilidades correspondientes al año 2001: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2001, de Bs. 14.184,38, que dividido entre los 261 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 54,35, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante ocho (8) meses y veintiún (21) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 11,25 días de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 54,35, producen la cantidad de Bs. 611,44.

  19. Utilidades correspondientes al año 2002: Observa esta Alzada que durante el año 2002, no hubo prestación de servicio alguna por parte del actor, en consecuencia no generó utilidades. Y así se establece.

  20. Utilidades correspondientes al año 2003: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2003, de Bs. 24.211,18, que dividido entre los 190 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 127,43, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante seis (6) meses y diez (10) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 7,5 días de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 127,43, producen la cantidad de Bs. 955,73.

  21. Utilidades correspondientes al año 2004: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2004, de Bs. 77.482,67, que dividido entre los 301 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 257,42, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante diez (10) meses y un (1) día, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 12,5 días de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 257,42, producen la cantidad de Bs. 3.217,75.

  22. Utilidades correspondientes al año 2005: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2005, de Bs. 29.396,43, que dividido entre los 184 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 159,76, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante seis (6) meses y cuatro (4) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 7,5 días de Utilidades, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 159,76, producen la cantidad de Bs. 1.198,20.

    Luego, la suma de todos estos montos por concepto de utilidades asciende a la cantidad total de Bs. 6.077,45.

    3) VACACIONES Y BONO VACACIONAL: En relación con el cálculo de estos conceptos se tienen en cuenta los artículos 145, 219 y 223 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, tomando igualmente en cuenta dos aspectos muy importantes, como lo son, el carácter variable del salario devengado por el actor, por lo que se debe establecer en cada período a ser calculado el salario promedio normal y en segundo lugar, la característica particular de la prestación del servicio del trabajador, por lo que sólo se considerarán para dicho cálculo, los lapsos de tiempo donde hubo prestación efectiva de servicio, como quedó explicado precedentemente.

  23. Vacaciones y Bono Vacacional año 2000: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2000, de Bs. 2.716,39, que dividido entre los 36 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 75,46, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante un (1) mes y seis (6) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 1,83 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 75,46, producen la cantidad de Bs. 138,09.

  24. Vacaciones y Bono Vacacional año 2001: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2001, de Bs. 14.184,38, que dividido entre los 261 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 54,35, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante ocho (8) meses y veintiún (21) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 16,5 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 54,35, producen la cantidad de Bs. 896,78.

  25. Vacaciones y Bono Vacacional año 2002: Observa esta Alzada que durante el año 2002, no hubo prestación de servicio alguna por parte del actor, en consecuencia no generó vacaciones ni bono vacacional. Y así se establece.

  26. Vacaciones y Bono Vacacional año 2003: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2003, de Bs. 24.211,18, que dividido entre los 190 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 127,43, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante seis (6) meses y diez (10) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 11 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, más dos (2) días adicionales a razón de un día por cada concepto (artículos 219 y 223 LOT), lo que suma la cantidad total de 13 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 127,43, producen la cantidad de Bs. 1.656,59.

  27. Vacaciones y Bono Vacacional año 2004: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2004, de Bs. 77.482,67, que dividido entre los 301 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 257,42, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante diez (10) meses y un (1) día, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 18,33 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, más cuatro (4) días adicionales a razón de dos días por cada concepto (artículos 219 y 223 LOT), lo que suma la cantidad total de 22,33 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 257,42, producen la cantidad de Bs. 5.748,19.

  28. Vacaciones y Bono Vacacional año 2005: Conforme a lo que se desprende de los recibos de pago que obran en las actas procesales reconocidos por las partes y valorados por esta Alzada, el trabajador devengó un salario promedio durante el año 2005, de Bs. 29.396,43, que dividido entre los 184 días que efectivamente laboró, arrojan la cantidad de Bs. 159,76, que constituye el salario promedio diario devengado por el trabajador durante ese año. Ahora bien, siendo que durante este período laboró durante seis (6) meses y cuatro (4) días, entonces le corresponden al trabajador de manera fraccionada 11 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, más seis (6) días adicionales a razón de tres días por cada concepto (artículos 219 y 223 LOT), lo que suma la cantidad total de 17 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, que multiplicados por el salario promedio diario de Bs. 159,76, producen la cantidad de Bs. 2.715, 92.

    En consecuencia, la suma de todos estos montos por concepto de vacaciones y bono vacacional asciende a la cantidad total de Bs. 11.155,57.

    4) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: A los efectos del cálculo de estas indemnizaciones resulta útil y oportuno transcribir los artículos 125 y 146 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al caso concreto en razón del tiempo), cuyos contenidos son los siguientes:

    Artículo 125.- Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el articulo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

    1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

    2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

    Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

    a) Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) mese;

    b) Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor a un (1) año;

    c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

    d) Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

    e) Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior. (Subrayado de este Tribunal).

    El salario base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

    Parágrafo Único.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común

    . (Subrayado del Tribunal).

    Artículo 146.- El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

    En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

    Omissis…

    (Subrayado del Tribunal).

    Ahora bien, aplicando las disposiciones precedentes en el cálculo de la indemnización por despido injustificado, observa este Tribunal que el trabajador laboró efectivamente durante toda la relación de trabajo por un período de dos (2) años, ocho (8) meses y doce (12) días. En consecuencia, siendo que la fracción de 8 meses y 12 días es superior a seis (6) meses, es por lo que a los efectos del cálculo de dicha indemnización se tomarán tres (3) años completos (num. 2, art. 125, LOT). Así las cosas, le corresponden al trabajador noventa (90) días de salario, a razón de 30 días por cada año de servicio. Luego, visto que el trabajador devengaba un salario variable, conforme al primer aparte del artículo 146 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, esos noventa (90) días de salario corresponden al “promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior”, vale decir, al salario diario promedio integral del año 2004, que fue de Bs. 276,24 (su método de cálculo fue explicado anteriormente al determinar los montos por concepto de antigüedad), de donde se obtiene como indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 24.861,60.

    Por su parte, en relación con la indemnización sustitutiva de preaviso, de conformidad con el literal d del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador 60 días de salario. Luego, visto que el trabajador devengaba un salario variable, conforme al primer aparte del artículo 146 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, esos noventa (60) días de salario corresponden al “promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior”, vale decir, al salario diario promedio integral del año 2004, que fue de Bs. 276,24 (su método de cálculo fue explicado anteriormente al determinar los montos por concepto de antigüedad), de donde se obtiene como indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs. 16.574,40.

    En consecuencia, se condena a la parte demandada (las sociedades mercantiles AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A., AVIATUN, S. A. y ATOVEN, C. A., así como al ciudadano F.O.P.), a pagar al actor (ciudadano G.C.U.), la cantidad de BOLÍVARES OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTISEIS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 87.226,55), que es la suma de las diferentes cantidades de dinero condenadas por cada uno de los conceptos acordados. Y así se establece.

    Adicionalmente se CONDENA a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los cuales se calcularán de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, sobre los montos condenados a pagar, a partir “del tercer mes ininterrumpido de servicio” y tomando en cuenta solamente, los períodos de tiempo efectivamente laborados por el actor en cada campaña de pesca, conforme al cuadro correspondiente agregado al determinarse en el particular II.4.2 de esta sentencia, los conceptos prestacionales e indemnizatorios que reclama el actor que resultan procedentes y los que resultan improcedentes. Y así se establece.

    Del mismo modo, se CONDENA a la parte demandada a pagar al actor, los Intereses de Mora de las Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser éste un concepto que se generó por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pagar oportunamente las prestaciones sociales del actor, una vez culminada la relación de trabajo. Los mismos deberán ser calculados desde la fecha en que terminó la relación laboral, vale decir, desde el 12 de julio de 2005, hasta la fecha de su pago definitivo. Del mismo modo, en caso de incumplimiento voluntario del presente fallo por la parte demandada, se ordena adicionalmente el pago de los Intereses de Mora a que se contrae el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Asimismo, se acuerda la Indexación o Corrección Monetaria sobre los conceptos condenados a pagar desde la fecha de terminación de la relación de trabajo el 12 de julio de 2005, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia, para lo cual se deberán tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela. Del mismo modo se establece que, a los fines del cómputo de la Indexación acordada, se deberán excluir los lapsos de paros y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, en casos fortuitos o de fuerza mayor. Todo ello conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 1.345, de fecha 18 de noviembre de 2010, con ponencia de la Magistrada, Dra. C.E.P.d.R..

    Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales, los Intereses Moratorios y la Indexación, se calcularán mediante Experticia Complementaria del Fallo, siguiendo los parámetros que a continuación se indican:

    1. - Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de Punto Fijo que resulte competente, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    2. - Los Intereses Moratorios se calcularán de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.

    3. - Los Intereses Sobre Prestaciones Sociales se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, computados desde cuando comenzó a generarse la antigüedad y durante la vigencia de la relación de trabajo (desde el 24/08/2000 hasta el 12/07/2005), tomando en cuenta solamente los períodos de tiempo efectivamente laborados por el actor en cada campaña de pesca.

    4. - Para el cálculo de los enunciados Intereses de Mora e Intereses Sobre Prestaciones Sociales, no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses.

    5. - La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor fijada por el Banco Central de Venezuela.

    6. - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, que para determinar con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, que la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia para cada concepto, hasta la fecha que ese Tribunal declare en estado de ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

    II.4.4) DE LA EXISTENCIA DE UN GRUPO ECONÓMICO ENTRE LAS EMPRESAS CODEMANDADAS.

    Resueltos como han sido el primero y segundo hecho controvertido en el presente asunto, a saber, el reconocimiento de una relación de trabajo entre las partes y la procedencia de algunos de los conceptos prestacionales e indemnizatorios que reclama el actor; corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el tercero y último de los hechos controvertidos, como lo es, determinar la existencia de un grupo económico o grupo de empresas entre las sociedades mercantiles codemandas.

    En este sentido resulta útil y oportuno transcribir las normas legales y reglamentarias que regulan este tipo de figuras jurídico económicas, tal es el caso del artículo 177 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 21 del Reglamento de la Ley del Trabajo (ambos cuerpos normativos aplicables al caso concreto ratione tempus), cuyos respectivos contenidos son del siguiente tenor:

    LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

    Artículo 177.- La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada

    .

    REGLAMENTO DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

    Artículo 21.- Los patronos o patronas que integren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

    Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

    Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

    a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

    b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

    c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

    d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración

    . (Subrayado y negritas del Tribunal).

    Así las cosas, observa esta Alzada de las actas que conforman el presente asunto, especialmente de las copias certificadas de los documentos constitutivos y estatutarios de las empresas codemandadas y de sus respectivas actas de asamblea, debidamente protocolizadas ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, respectivamente insertas del folio 215 al 250 de la pieza 2 de 8 de este asunto; los hechos que a continuación se indican: 1ro) Que las juntas administradoras u órganos de dirección de las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., están conformadas en proporción significativa por las mismas personas. 2do) Que los accionistas con poder decisorio de las empresas codemandadas, las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., son comunes en todas ellas. 3ro) Que las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración. Todo lo cual se evidencia del cuadro sinóptico que a continuación se presenta:

    Nombre de la Empresa y Fecha de Registro Cargos de la Junta Directiva Nombre del Directivo Cédula de Identidad del Directivo Número de Acciones y Porcentaje del Total Accionario Valor de las Acciones Fecha de la Última Acta de Asamblea que Obra en los Autos Modificaciones de la Última Acta de Asamblea que Obra en los Autos / Junta Directiva Modificaciones de la Última Acta de Asamblea que Obra en los Autos / Accionistas

    ATOVEN, C.A. (05/05/1997) Presidente F.O.M. V-7.522.508 No tiene / 0% Bs. 0,00 01/10/2004 Presidente: M.C.P.. F.O.M.

    Primer Vicepresidente F.O.. V-9.805.849 1.560 / 78% Bs 1.560.000,00

    Segundo Vicepresidente R.O. V-7.569.112 No tiene Bs 0,00 Primer Vice Presidente: J.C.M.S.S. A R.O. = R.O.P. (V-7.569.112)

    Tres Directores R.O. V-11.765.254 220 / 11% Bs 220.000,00

    E.O. V-10.614.781 No tiene Bs 0,00 Segundo Vice Presidente: R.O.. R.O.

    F.O. V-9.805.848 220 / 11% Bs 220.000,00

    AVENCATUM, S.A. (23/03/1984) Presidente F.O.M. V-7.522.508 1000 / 50% Bs 1.000.000,00 04/06/2008 Presidente: F.O.M.N. hubo cambios.

    Primer Vicepresidente G.S. V-4.137.671 250 / 12,5% Bs 250.000,00

    Segundo Vicepresidente Prieto Pinto V-7.526.696 250 / 12,5% Bs 250.000,00 Primer Vice Presidente: F.O.P. y R.O.P.

    Primer Vocal A.A. V-3.393.302 250 / 12,5% Bs 250.000,00

    Segundo Vocal Carmini Caracciolo V-7.523.788 250 / 12,5% Bs 250.000,00 Segundo Vice Presidente: Santo A Robero Ortisi P.

    ATUMAR, S.A. (18/03/1988) Presidente F.O.M. V-7.522.508 140 / 50% Bs 14.000.000,00 23/01/2008 Presidente: F.O.P.F.O.P.

    Primer Vicepresidente R.O. V-7.569.112 14 / 5% Bs 1.400.000,00

    Segundo Vicepresidente G.S. V-4.137.671 28 / 10% Bs 2.800.000,00 Primer Vice Presidente: Santo A R.O. = R.O.P. (V-7.569.112)

    Primer Vocal Carmini Caracciolo V-7.523.788 28 / 10% Bs 2.800.000,00

    Segundo Vocal Prieto Pinto V-7.526.696 28 / 10% Bs 2.800.000,00 Segundo Vice Presidente: F.O.. C.P.d.O.

    Tercer Vocal A.A. V-3.393.302 28 / 10% Bs 2.800.000,00

    Cuarto Vocal F.O.P. V-9.805.849 14 / 5% Bs 1.400.000,00

    AVIATUN, S.A. (04/02/1988) Presidente R.O. V-7.569.112 25 / 50% Bs 250.000,00 24/09/2008 Presidente: F.O.P.F.O.P.

    Primer Vicepresidente F.O.M. V-7.522.508 5 / 10% Bs 50.000,00 Primer Vicepresidente: Santa A Ortisi P. Santo A R.O. = R.O.P. (V-7.569.112)

    Segundo Vicepresidente G.S. V-4.137.671 5 / 10% Bs 50.000,00 Directores: F.O.P. E.O. P y R.O.P.

    Primer Vocal Carmini Caracciolo V-7.523.788 5 / 10% Bs 50.000,00 F.O.P.

    Segundo Vocal Prieto Pinto V-7.526.696 5 / 10% Bs 50.000,00 E.O.P.

    Tercer Vocal A.A. V-3.393.302 5 / 10% Bs 50.000,00 F.O.M.

    Pues bien, como puede apreciarse las juntas administradoras u órganos de dirección de las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., están conformadas en proporción significativa por las mismas personas, vale decir, por los ciudadanos que a continuación se identifican: 1) Por el ciudadano F.O.M., identificado con la cédula de identidad No. V-7.522.508, quien de conformidad con las respectivas actas constitutivas de cada una de las mencionadas empresas, es Presidente de ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y Primer Vicepresidente de AVIATUN, S. A. 2) Por el ciudadano F.O.P. (también identificado con el nombre F.O.J..), identificado con la cédula de identidad No. V-9.805.849, quien de conformidad con el acta constitutiva de la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., comenzó siendo su Primer Vicepresidente y de conformidad con las actas de asamblea de las sociedades mercantiles ATUMAR, S. A. (del 23/01/2008) y AVIATUN, S. A. (del 24/09/2008), pasó a ser el Presidente de ambas compañías. 3) Por el ciudadano R.O.P. (también identificado con el nombre S.A.R.O.), identificado con la cédula de identidad No. V-7.569.112, quien de conformidad con las actas constitutivas de las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., en su orden es el Segundo Vicepresidente de la primera, Primer Vicepresidente de la segunda y Presidente de la tercera, mientras que de conformidad con el acta de asamblea de la sociedad mercantil AVENCATUN, S. A. (del 04/06/2008), es también el Segundo Vicepresidente de dicha compañía. 4) Por la ciudadana R.O.P., identificada con la cédula de identidad No. V-11.765.254, quien de conformidad con el acta constitutiva de la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., es una de sus tres Directoras, mientras que de conformidad con las actas de asamblea de las sociedades mercantiles AVENCATUN, S. A. (del 04/06/2008) y AVIATUN, S. A. (del 24/09/2008), pasó a ser Primera Vicepresidenta de la primera y una de las tres Directoras de la segunda de las mencionadas compañías. 5) Por la ciudadana E.O.P., identificada con la cédula de identidad No. V-10.614.781, quien de conformidad con el acta constitutiva de la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., es una de sus tres Directoras, mismo cargo que ocupa en la sociedad mercantil AVIATUN, S. A., de conformidad con su acta de asamblea del 24/09/2008. 6) Por la ciudadana F.O.P., identificada con la cédula de identidad No. V-9.805.848, quien de conformidad con el acta constitutiva de la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., es una de sus tres Directoras, mientras que de conformidad con las actas de asamblea de las sociedades mercantiles ATUMAR, S. A. (del 23/01/2008) y AVIATUN, S. A. (del 24/09/2008), pasó a ser Segunda Vicepresidenta de la primera y una de las tres Directoras de la segunda de las mencionadas compañías.

    Asimismo se observa, que los ciudadanos G.S., identificado con la

    cédula de identidad No. V-4.137.671 (Primer Vicepresidente de AVENCATUN, S. A. y Segundo Vicepresidente de ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., conforme a las actas constitutivas de estas empresas); Prieto Pinto, identificado con la cédula de identidad No. V-7.526.696 (Segundo Vicepresidente de AVENCATUN, S. A. y Segundo Vocal de ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., conforme a las actas constitutivas de estas empresas); A.A., identificado con la cédula de identidad No. V-3.393.302 (Primer Vocal de AVENCATUN, S. A. y Tercer Vocal de ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., conforme a las actas constitutivas de estas empresas); y finalmente, el ciudadano Carmini Caracciolo, identificado con la cédula de identidad No. V-7.523.788 (Segundo Vocal de AVENCATUN, S. A. y Primer Vocal de ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., conforme a las actas constitutivas de estas empresas); fueron desplazados o sustituidos en sus respectivos cargos directivos por los primeros seis (6) ciudadanos mencionados e identificados, según se evidencia de las respectivas actas de asamblea de ATOVEN, C. A. (del 01/10/2004), AVENCATUN, S. A. (del 04/06/2008), ATUMAR, S. A. (del 23/01/2008) y AVIATUN, S. A. (del 24/09/2008), más la incorporación de los ciudadanos M.C.P., C.P.d.O. y J.C.M.S.D. donde se desprende que, de un total de cuatro (4) empresas codemandadas, que en su conjunto están conformadas por veinticuatro (24) cargos directivos, dichos cargos de dirección y/o administración están ocupados todos por nueve (9) personas que alternativamente se repiten en unas u otras de las empresas. Esas nueve (9) personas son: 1) F.O.M., 2) F.O.P. (también identificado con el nombre F.O.J..), 3) R.O.P. (también identificado con el nombre S.A.R.O.), 4) R.O.P., 5) E.O.P., 6) F.O.P., 7) M.C.P., 8) C.P.d.O. y 9) J.C.M.S.T. lo cual demuestra fehacientemente y sin lugar a dudas, que las juntas administradoras u órganos de dirección de las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., están conformadas en proporción significativa por las mismas personas, lo que de conformidad con el literal b, parágrafo segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Trabajo, hace presumir la existencia de un grupo de empresas entre las sociedades mercantiles mencionadas. Y así se establece.

    Adicionalmente, también se observa del estudio y análisis de las actas constitutivas y actas de asamblea de las empresas codemandadas, que los accionistas con poder decisorio son comunes en todas ellas. Así por ejemplo se tiene que, de conformidad con las actas constitutivas de las empresas codemandadas, el socio con indiscutible poder decisorio es el ciudadano F.O.M., identificado con la cédula de identidad No. V-7.522.508, quien detentaba para el momento de la constitución de la sociedad mercantil AVENCATUN, S. A. (23/03/1984), la cantidad de 1.000 acciones suscritas y pagadas, por un valor total de Bs. 1.000.000,00, lo que representa el cincuenta por ciento (50%) del capital accionario de la mencionada compañía, mientras que los cuatro (4) socios restantes de la misma empresa detentaban tan solo 250 acciones cada uno, por un valor total de Bs. 250.000,00, equivalente al doce punto cinco por ciento (12,5%) del capital accionario de esta compañía, es decir, cada uno del resto de los socios individualmente considerados, detentaba la cuarta parte (1/4) del poder decisorio del ciudadano F.O.M. Y esta situación se repita en la sociedad mercantil ATUMAR, S. A., pues para el momento de su constitución (13/03/1988), el mismo ciudadano (F.O.M.), detentaba la cantidad de 140 acciones suscritas y pagadas, por un valor total de Bs. 14.000.000,00, lo que igualmente representa el cincuenta por ciento (50%) del capital accionario de dicha compañía, mientras que el resto de los seis (6) socios de la misma empresa detentaban las otras acciones así: cuatro (4) de ellos 28 acciones cada uno, por un valor total de Bs. 2.800.000,00, equivalente al diez por ciento (10%) del capital accionario de esta compañía (cada uno); y los otros dos (2), 14 acciones cada uno, por un valor total de Bs. 1.400.000,00, equivalente al cinco por ciento (5%) del capital accionario de la misma compañía (cada uno), es decir, cada uno de los socios restantes individualmente considerados detentaban la quinta parte (1/5) del poder decisorio del ciudadano F.O.M. (cuatro de ellos) y los otros dos la décima parte (1/10) del poder decisorio de éste. Igualmente se observa que este mismo ciudadano ostenta el diez por ciento (10%) del capital accionario de la sociedad mercantil AVIATUN, S. A., donde también es su Primer Vicepresidente y en la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., a pesar de no tener participación accionaria, sin embargo, es su Presidente, por lo que igualmente puede ejercer su control, ya que de conformidad con la Cláusula Décima del acta constitutiva de esa compañía, “el Presidente y los Vicepresidentes, tendrán en forma conjunta o por separado, las más amplias facultades de administración y disposición, …” (vuelto del folio 220 de la pieza 2 de 8 de este asunto).

    Por su parte, otro socio con indiscutible poder decisorio es el ciudadano F.O.P., identificado con la cédula de identidad No. V-9.805.849, quien para el momento de la constitución de la sociedad mercantil ATOVEN, C. A. (05/05/1997), detentaba la cantidad de 1.560 acciones suscritas y pagadas, por un valor total de Bs. 1.560.000,00, lo que representa el setenta y ocho por ciento (78%) del capital accionario de la mencionada compañía, mientras que las otras dos (2) socias de la misma empresa, a saber, R.O.P. y F.O.P., detentaban tan solo 220 acciones cada una de ellas, por un valor total de Bs. 220.000,00, equivalente al once por ciento (11%) del capital accionario de esta compañía, es decir, la suma del capital accionario de las otras dos socias no alcanza a ser siquiera la cuarta parte (1/4) del poder decisorio del ciudadano F.O.P.. Igualmente se observa que este mismo ciudadano ostenta el cinco por ciento (5%) del capital accionario de la sociedad mercantil ATUMAR, S. A., de la cual también es su Presidente, así como también desempeña este cargo en la sociedad mercantil AVIATUN, S. A., conforme a las respectivas actas de asamblea del 23/01/2008 y del 24/09/2008, por lo que igualmente puede ejercer el control de ambas empresas, ya que de conformidad con la Cláusula Quinta del acta constitutiva de cada una de estas empresas (ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A.), “la dirección y administración de la Compañía la ejercerá el Presidente titular, …” (vuelto del folio 238 y folio 246 respectivamente, de la pieza 2 de 8 de este asunto).

    En consecuencia, es forzoso declarar que los accionistas con poder decisorio Franceso Ortisi M. y F.O.P., son comunes en todas las empresas codemandadas, a saber, las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., lo que de conformidad con el literal a, parágrafo segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Trabajo, hace presumir también, la existencia de un grupo de empresas entre las sociedades mercantiles mencionadas. Y así se establece.

    Finalmente, también observa esta Alzada que las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración par un fin común, el económico. Así se desprende del objeto social declarado en el acta constitutiva de cada una de estas empresas, en concordancia con algunos hechos que han sido expresamente reconocidos en este juicio. Así, como antes fue indicado, la cláusula tercera del documento constitutivo de la sociedad mercantil ATOVEN, C. A., expresamente dispone:

    TERCERA: El objeto de la compañía es la explotación pesquera en su fase extractiva o primaria, especialmente la pesca atunera, realizando solo aquellos actos de comercio necesarios para la ejecución de la tarea de pesca y la venta de los productos obtenidos. Se trata pues de una compañía de naturaleza propia del sector agropecuario/pesquero

    . (Folio 220 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    Por su parte, como también se indicó antes, el objeto social de la compañía AVENCATUN, S. A., está reflejado en la cláusula segunda de su documento constitutivo, la cual, a la letra dice:

    SEGUNDO: El objetivo de la Compañía es la actividad primaria de la pesca, especialmente referida a la especie atunera, es decir, la captura, recolección, cultivo y aprovechamiento de productos marinos de la especie dicha o afines. Es propósito mantener este objeto dentro de la gama que la legislación venezolana íntegra a las actividades agropecuarias y solo realizar actividades de compra-venta en cuanto sean necesarias para el objeto antes expresado, tales como la venta de las capturas y la compra de naves y equipos indispensables para la tarea de pesca

    . (Folio 229 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    Asimismo, el objeto social de la empresa ATUMAR, S. A., también indicado antes y contenido en la cláusula segunda de su documento constitutivo y estatutario, dispone textualmente lo que a continuación se indica:

    SEGUNDA: El objeto de la compañía es la explotación pesquera en lo que respecta a la fase de captura de especies marinas, particularmente en lo que se refiere a los túnidos, y para realizar además todas la operaciones, conexas, inherentes o necesarias en relación con la explotación dicha y utilización de las capturas

    . (Folio 238 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    Y finalmente, la cláusula segunda del documento constitutivo y estatutario de la sociedad mercantil AVIATUN, S. A., expresa y textualmente dispone lo siguiente:

    “SEGUNDA: El objeto de “AVIATUN, S. A.”, es la compra venta de helicópteros y aparatos similares, importación y exportación de equipos, partes o componentes, así como el mantenimiento, reparación y cuidado de piezas y unidades de vuelo y cualquier otro acto de comercio relativo o conexo con el objeto expresado”. (Folio 246 de la pieza 2 de 8 de este asunto. Subrayado del Tribunal).

    De donde se deduce la identidad del objeto social de las tres primeras sociedades mercantiles (ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A. y ATUMAR, S. A.), lo que unido al hecho reconocido por los apoderados judiciales de la parte demandada y corroborado por el testimonio del ciudadano M.M., conforme al cual, en el proceso productivo de estas empresas, a saber, la pesca industrial de atún en alta mar, había la participación de helicópteros que despegando de la cubierta de los buques de pesca o barcos atuneros debían localizar los cardúmenes de atún desde el aire, he allí donde se inserta al proceso productivo y fin económico común de todas estas empresas, el objeto social de la cuarta de las codemandadas (la sociedad mercantil AVIATUN, S. A.), evidenciándose en su conjunto la integración de todas, lo que de conformidad con el literal d, parágrafo segundo del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Trabajo, hace presumir igualmente, la existencia de un grupo de empresas entre las sociedades mercantiles mencionadas. Y así se establece.

    Luego, con fundamento en todos los razonamientos y evidencias precedentes y considerando que las juntas administradoras u órganos de dirección de las sociedades mercantiles ATOVEN, C. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y AVIATUN, S. A., están conformadas en proporción significativa por las mismas personas, como quedó demostrado; que los accionistas con poder decisorio de dichas empresas son comunes en todas ellas, como también fue probado; y que tales empresas desarrollan en conjunto actividades que evidencian su integración para un fin o propósito común, como está igualmente evidenciado; esta Alzada, de conformidad con el parágrafo primero y los literales a, b y d del parágrafo segundo, todos del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Trabajo, declara que las sociedades mercantiles codemandadas constituyen un grupo de empresas, por lo que resultan solidariamente responsables ante las pretensiones laborales acordadas en beneficio del actor. Y así se decide.

    Cabe destacar que la decisión precedente resulta coherente con la dilatada e inveterada doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre cuyas decisiones puede consultarse la sentencia No. 242 del 10 de abril de 2003, Caso: R.O.L.R. contra Distribuidora Alaska, C. A. y otros, con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D.; y la sentencia No. 390 del 08 de abril de 2008, Caso: J.K. contra Arthur D Little de Venezuela, C. A., con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., las cuales resultan elocuentes y muy pedagógicas específicamente sobre esta última materia decidida.

    III) DISPOSITIVA:

    Con fundamento en los hechos concretos analizados, las normas aplicables al caso de autos, la doctrina jurisprudencial utilizada y todas las razones y motivos expuestos, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de fecha 03 de julio de 2014, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

SEGUNDO

Se REVOCA la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Beneficios Laborales, tiene incoada el ciudadano G.C.U., contra el ciudadano F.O. y solidariamente contra las sociedades mercantiles AVIATUN S. A., AVENCATUN, S. A., ATUMAR, S. A. y ATOVEN, C. A.

CUARTO

Se ORDENA notificar sobre la presente sentencia al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo.

QUINTO

Se ordena REMITIR el presente asunto a la Coordinación Judicial del Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ese Circuito Judicial para su prosecución procesal, una vez que transcurra el lapso legal sin que se haya interpuesto recurso alguno.

SEXTO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y agréguese. Notifíquese a las partes.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR.

ABG. J.P. ALBORNOZ ROSSA. LA SECRETARIA.

ABG. M.G.J..

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha, 14 de noviembre de 2014 a las dos treinta de la tarde (02:30 p.m.). Se dejó copia certificada en el Copiador de Sentencias de este Tribunal. Conste, en S.A.d.C., en la fecha señalada.

LA SECRETARIA.

ABG. M.G.J..

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