Decisión nº 13 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 13 de Mayo de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE: F.M.M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.554.492, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira, actuando en su condición de propietaria de la “Unidad Educativa Preescolar N.S.” inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 15, Tomo 6-B de fecha 08 de junio de 1998 y de “Los Pequeñitos Guardería y Preescolar”, inscrita en el mismo Registro Mercantil, bajo el N° 22, Tomo 7-B de fecha 06 de mayo de 1998.

DEMANDADA: Empresa mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 28, Tomo 1-A, de fecha 31 de enero de 1980, domiciliada en San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADOS: W.J.M.G., J.L.A.S.N. y D.F.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 67.025, 8.152 y 23.746, respectivamente.

MOTIVO: Acción judicial de protección. (Apelación a decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 20 de octubre de 2004).

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 29 de octubre de 2004, por la ciudadana F.M.M.G., asistida de abogado, parte actora en la presente causa y el 01 de noviembre de 2004, por el abogado W.J.M.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 20 de octubre de 2004, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la acción judicial de protección interpuesta por la ciudadana F.M.M.G., actuando en su condición de propietaria de la “Unidad Educativa Preescolar N.S.” y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, en contra de la empresa Funeraria San Sebastián S.R.L; ordenó, en consecuencia, que la empresa demandada podrá continuar su funcionamiento en el local en que se encuentra ubicada en la Avenida 19 de Abril, con carrera 10, Quinta Miyalán, La Concordia, San Cristóbal, Estado Táchira, en las siguientes condiciones: Sólo podrá funcionar como oficinas administrativas, exhibiciones de ataúdes y capilla velatoria; y bajo ningún concepto, ni bajo ninguna circunstancia, se permitirá la preparación o arreglo de cadáveres; en ningún caso se permitirá uso del formol.

En fecha 01 de noviembre de 2004, el ciudadano P.J.C.R., actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L., revocó el poder apud-acta conferido a los abogados J.L.A.S.N. y D.F.P.R.. En ese mismo acto le confirió poder apud-acta al abogado W.J.M.G.. (Folio 576)

Apelada dicha decisión, el Juzgado de la causa, en fecha 03 de noviembre de 2004, acordó oír el recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor de esta Circunscripción Judicial. (Folio 583).

En fecha 15 de noviembre de 2004, se recibieron los autos en esta alzada, se le dió entrada y el trámite de Ley correspondiente. (Folio 590).

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2004, la Juez Temporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó para el día 23 de noviembre de 2004, el acto de formalización de la apelación. (Folio 591)

En fecha 22 de noviembre de 2004, el ciudadano P.J.C.R., actuando en su condición de Presidente de la empresa mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L., confirió poder apud-acta a los abogados J.L.A.S.N. y D.F.P.R., además de conservar la representación judicial del abogado W.J.M.G.. (Folios 592 y 593)

A los folios 594 al 606, corre inserto acto de formalización de la apelación y sus respectivos anexos.

Por auto de fecha 21 de noviembre de 2004, este Juzgado Superior acordó oficiar a la Corporación de S.d.E.T., a los fines de que practicara inspección judicial en los locales a que se refiere la presente acción, suspendiendo el lapso para dictar sentencia. (Folio 607)

En fecha 01 de diciembre de 2004, la ciudadana F.M.M.G., asistida por el abogado E.A.A., consignó el oficio N° 412 de fecha 30 de agosto de 2002, dirigido al Presidente de la Corporación de S.d.E.T., Capitán V.G., por la Directora de S.A. y Contraloría Sanitaria, por medio del cual acusó recibo de la comunicación N° ARS-658 de fecha 23-08-2002, emanada de la Unidad Educativa Preescolar N.S., Los Pequeñitos Guardería y Preescolar. (Folios 610 al 615)

En diligencia de fecha 07 de diciembre de 2004, la parte actora pidió que se oficiara al Ministerio de Educación, Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría de Menores del Estado Táchira. (Folios 616 y 617)

Por auto de fecha 14 de enero de 2005, este Juzgado Superior ratificó el contenido del auto dictado el 24 de noviembre de 2004. (Folio 618)

Por auto de fecha 30 de marzo de 2005, esta alzada acordó revocar los autos dictados en fechas 24 de noviembre de 2004 y 14 de enero de 2005, a los fines de resolver la causa con los elementos existentes en autos. (Folio 623)

Se inició el presente asunto cuando la ciudadana F.M.M.G., actuando en su carácter de propietaria y representante legal de la “Unidad Educativa Preescolar N.S.” y “Los Pequeñitos Guardería y Preescolar”, asistida por la abogada N.P.L., en su condición de Defensora Pública Suplente N° 18 de Protección del Niño y del Adolescente, solicitó acción judicial de protección de conformidad con lo establecido en los artículos 276 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en contra de la sociedad mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L., en la persona de sus propietarios ciudadanos P.J.C.R., M.Y.V.d.C. y C.d.V.Z.V., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.893.713, V-5.034.681 y V-11.106.573, respectivamente. En su escrito manifestó lo siguiente: Que en la Unidad Educativa que tiene a su cargo, recibían atención 45 niños cuyas edades oscilan entre los 3 meses y los 6 años, en un horario comprendido entre las 7.00 de la mañana y las 6.00 de la tarde, lapso durante el cual los infantes se encuentran bajo su responsabilidad. Alegó que en el inmueble N° 2-54, denominado Quinta Miyalán, adyacente al local donde funciona la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, se estaba instalando una sede de la Funeraria San Sebastián, la cual empezaría a

funcionar a partir del 19 de septiembre de 2003. Que la misma no tomó en cuenta la normativa constitucional y legal existente. Argumentó la actora que para solucionar la problemática acudió a varias entidades gubernamentales para impedir la instalación de la capilla velatoria, y cesar la amenaza de violación del derecho a la salud de los niños que se encuentran inscritos en la institución que ella representa. Que solicitaba la acción judicial de protección para que en el local adyacente a la “Unidad Educativa Preescolar N.S.”y “Los Pequeñitos Guardería y Preescolar”, los propietarios de la Funeraria San Sebastián se abstengan de instalar o poner en funcionamiento cualquier tipo de capilla velatoria, morgue, sala de preparación de cadáveres, crematorios o similares, o en su defecto, si está funcionando sólo se limite a funcionamiento de oficinas administrativas. Fundamentó la acción en los artículos 26, 83 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 4, 7, 8, 10, 12, 14, 31, 41, 91 276 al 283, 319 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; los artículos 4, 5, 55, 56, 71, 107 y 112 de la Ley Orgánica de Educación, los artículos 72 y 74 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación y el artículo 20 de la Resolución 1.791 del Ministerio de Educación, de fecha 16 de octubre de 1998. Pidió que de conformidad con lo establecido en los artículos 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se practique inspección judicial en la sede de la “Unidad Educativa Preescolar N.S.” y “Los Pequeñitos Guardería y Preescolar”. Que igualmente, se practique inspección judicial en la quinta Miyalán, en la cual funciona la sede de la Funeraria San Sebastián. Finalmente, solicitó que de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 330 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se decrete medida preventiva de prohibición de apertura y funcionamiento en el inmueble ubicado en la Avenida 19 de Abril, N° 2-54, Quinta Miyalán, de cualquier tipo de negocio relacionado con funeraria, capilla velatoria o morgue. Junto con la solicitud consignó lo siguiente:

- Comunicación de fecha 03/07/02, dirigida al despacho del Alcalde.

- Comunicación de fecha 18/06/02, dirigida a Ingeniería Municipal.

- Comunicación de fecha 04/11/02, dirigida al C.M.P. para la Comunidad.

- Comunicación de fecha 04/11/02, dirigida a los Miembros de la Cámara Municipal.

- Comunicación de fecha 11/10/02, emanada del Síndico Procurador Municipal de San Cristóbal.

- Comunicación de fecha 31/10/02, dirigida al Cuerpo de Bomberos.

- Comunicación de fecha 07/05/02, dirigida al Ministerio de Desarrollo y Asistencia Social, Departamento de Ingeniera Sanitaria.

- Comunicación de fecha 18/06/02, dirigida a la Jefe del Distrito Supervisor de Educación Inicial.

- Comunicación de fechas 03/12/02, 14/06/01 y 18/06/02, dirigidas a la Dirección de la Zona Educativa.

- Comunicación de fecha 14/06/02, dirigida a la Asociación de Vecinos Monseñor Jáuregui, La Concordia.

- Comunicación de fecha 14/06/01, dirigida a la Oficina de Evaluación y Control de Estudios Planteles Privados.

- Comunicación de fecha 01/07/02, dirigida al C.M.d.D. del Niño y del Adolescente.

- Comunicación de fecha 19/06/03, dirigida al C.E.d.D. del Niño y del Adolescente.

- Copia del Registro Mercantil de la Unidad Educativa Preescolar N.S., y la respectiva permisología vigente del Ministerio de Educación Cultura y Deporte.

- Autorización Provisional de funcionamiento emanada de la Zona Educativa del Estado Táchira de fecha 14/09/98, otorgada a la Unidad Educativa Preescolar N.S..

- Copia del Registro Mercantil de Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, y su respectiva autorización de funcionamiento emanada del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente de fecha 08/08/02.

- Comunicación de fecha 06/05/02, emanada de la Asociación de Vecinos Monseñor Jáuregui. (Folios 1 al 67)

En fecha 01 de octubre de 2003, la Juez Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la solicitud de acción de protección y acordó el emplazamiento del ciudadano P.J.C., en su carácter de representante legal de la empresa Funeraria San Sebastián S.R.L., para que dentro de los tres (3) días siguientes a que conste en autos su citación, presente escrito de contestación de la demanda. (Folio 67)

Al folio 69, corre inserta boleta de notificación expedida por el Juzgado de la causa a la Fiscal Especializada para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 03 de octubre de 2003, el Juzgado de la causa decretó medida cautelar innominada, consistente en la prohibición de funcionamiento en el inmueble ubicado en la

Avenida 19 de Abril, N° 2-54 Quinta Miyalán, de cualquier actividad que tenga relación con el manejo de los servicios funerarios. (Folios 70 y 71)

En fecha 16 de octubre de 2003, el Alguacil del Juzgado de la causa dejó constancia de no haber podido citar al ciudadano P.J.C.. (Folio 74)

En fecha 23 de octubre de 2003, la ciudadana F.M.G., parte actora en el presente procedimiento, consignó copia fotostática del oficio N° 2992 de fecha 22 de octubre de 2003, emanado del Ministerio de Infraestructura (MINFRA). (Folios 86 al 89)

En fecha 24 de octubre de 2003, la ciudadana F.M.G., asistida por la abogada N.P.L.G., Defensora Pública Suplente N° 18 de Protección del Niño y del Adolescente, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, se cite a la parte demandada por correo certificado. (Folio 90)

En fecha 03 de noviembre de 2003, el a quo acordó citar a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil. (Folio 91)

En fecha 04 de noviembre de 2003, el Alguacil del Juzgado de la causa, dejó constancia de que entregó la boleta de citación a la Oficina de Ipostel. (Folios 93 y 94)

Al folio 96, riela acuse de recibo de la Oficina del Instituto Postal Telegráfico de Venezuela.

En fecha 06 de noviembre de 2003, el a quo ordenó abrir el cuaderno separado de medidas. (Folio 100)

En fecha 10 de noviembre de 2003, la parte actora, asistida por la abogada S.A.D., Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, inspección judicial en la sede donde funciona la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, y en la sede donde funciona la Funeraria San Sebastián. (Folio 101)

En fecha 10 de noviembre de 2003, las apoderadas de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, promovieron cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la contenida en el numeral 2°, la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio; numeral 6°, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo alguno de los requisitos que indica el artículo 340 y la del numeral 11, prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. (Folios 102 al 112)

En fecha 12 de noviembre de 2003, la abogada D.F.P.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, solicitó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, se practique inspección judicial

en la Avenida 19 de Abril, en la casa donde funciona la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar en la Avenida 19 de Abril con carrera 10 de la Concordia, donde va a funcionar la nueva sede de la Funeraria San Sebastián S.R.L. (Folios 114 al 117)

En fecha 12 de noviembre de 2003, el ciudadano P.J.C.R., actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L., confirió poder apud-acta a los abogados J.L.S.N. y D.F.P.R.. Además, alegó que no revocaba el poder que le fue conferido a las abogadas M.O. de Sánchez y M.T.U.. (Folio 118)

En fecha 12 de noviembre de 2003, el a quo, fijó para el día 13 de noviembre de 2003, la inspección judicial solicitada por las partes. (Folio 119)

A los folios 121 al 146, riela la inspección judicial practicada en la Avenida 19 de Abril, N° 9-12, La Concordia, San C.E.T., y correspondientes anexos.

En fecha 17 de noviembre de 2003, la ciudadana F.M.M.G., asistida por el abogado E.A.A.B., consignó escrito mediante el cual subsanó las cuestiones previas opuestas por la parte demandada. (Folios 151 al 157)

En fecha 24 de noviembre de 2003, los abogados J.L.S.N. y D.F.P.R., presentaron escrito en el cual impugnaron y rechazaron el escrito de subsanación de las cuestiones previas presentado por la parte demandante. (Folios 160 al 216)

En fecha 27 de noviembre de 2003, la Juez Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, dictó auto mediante el cual ordenó que el presente juicio se continuara por los trámites del artículo 318 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, además, acordó que las cuestiones previas se decidirían como punto previo en la sentencia de fondo. Igualmente, ordenó a la parte demandada que dentro de los tres (3) días siguientes a la publicación del auto, la misma dé contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 de la referida Ley. (Folios 217 y 218)

En fecha 02 de diciembre de 2003, la ciudadana F.M.M.G., asistida de abogado, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se requiriera información en los siguientes Organismos: Ministerio de Infraestructura, Ministerio de Educación y la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) de la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T.. (Folios 219 y 220)

En fecha 02 de diciembre de 2003, la abogada D.F.P.R., dió contestación a la acción judicial de protección, en los siguientes términos: Que admitían como ciertos algunos hechos alegados por la demandante en el escrito libelar, es decir, que la

actora es propietaria y representante legal de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar; y que en el local adyacente a donde funciona dicha Unidad Educativa, es decir, el inmueble denominado Quinta Miyalán, se está instalando una nueva sede de la Funeraria San Sebastián. Que, además, es cierto que a 25 metros de la Unidad Educativa, cruzando la Avenida 19 de Abril, funciona una capilla velatoria de la Funeraria San Sebastián, desde hace más de 22 años. Igualmente, manifestaron que no admitían, ni aceptaban algunos hechos argumentados por la demandante en el libelo, es decir, que la misma presentó las fechas de la constitución de las instituciones y no la fecha en que instaló las mismas. Que, además, hizo un juego de palabras donde quiso hacer ver como si los institutos educativos privados estaban funcionando antes de haberse instalado la capilla velatoria, desde hace 23 años. Que la actora alegó como fundamento de su pretensión la existencia de la Resolución 1791 de fecha 16 de octubre de 1998 del Ministerio de Educación e igualmente obvió la Resolución N° 120 del 05 de mayo de 1983, publicada en la Gaceta Oficial N° 32.738 de fecha 01 de junio de 1983, y cuyo contenido es idéntico al actual. Alegó la exponente, que la demandante no promovió ni probó que su representada les estaba dañando la salud a los niños. Que rechazaban plenamente los anexos agregados junto con la solicitud como pruebas y las respuestas que los distintos organismos le pudieron haber dado a la actora. Que negaban y rechazaban plenamente que la abogado Yolimar Contreras, hubiere intervenido en el C.d.P.d.M.S.C., en denuncias que no fueron formuladas.

Con la contestación aportaron las siguientes pruebas:

- Resolución N° 120 de fecha 05/05/83, publicada en Gaceta Oficial N° 32.738 de fecha 01/06/83, artículo 13, norma que fue impresa con variaciones de texto en la nueva Resolución N° 1791.

- Resolución N° 1791 de fecha 16/10/98, artículo 20, norma que fue ratificada en lo que se refiere al artículo 13.

- Gaceta Oficial N° 33.028 de fecha 27/07/84, Resolución N° 2934 del 17/07/84 del Ministerio de Fomento, artículo 2, en el cual señala que las empresas funerarias se regirán por los elementos mínimos señalados en las Normas Convenin 477-84.

- Solicitaron que de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se requiera de la Zona Educativa Región Táchira, como prueba de informes copia certificada del expediente de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y los Pequeñitos Guardería y Preescolar, cuyo número indicado es PD0047-1801, con la fecha del otorgamiento del permiso para entrar en funcionamiento.

- Copia de los oficios Nos. CU-422 de fecha 30 de junio de 2002, emanado de la Oficina de O.M.P.U. de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, la cual otorga el uso de la nueva sede de la Funeraria San Sebastián S.R.L., de fecha 03/07/02. Oficio N° 509-03 del 19 de noviembre de 2003, que es la certificación de capacidad de suministros de servicios públicos, de acuerdo a lo estipulado en la Gaceta Oficial N° 33.028 de fecha 27/07/84 (Normas Convenin), que las mismas establecen el carácter obligatorio de lo indicado en el artículo 3, Ordinales O, P y Q.

- Copia del oficio N° OF-D-006 de fecha 01 de octubre de 12002, emanado de la Oficina de O.M.P.U. de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, dando respuesta de una denuncia interpuesta por el ciudadano P.J.C.R. y su esposa, en contra de la demandante.

- Patente Municipal N° 587 de fecha 21 de noviembre de 2003, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a la Funeraria San Sebastián S.R.L.

- Ratificó el valor probatorio de la Inspección Judicial, practicada en fecha 13 de noviembre de 2003.

- Pidió que se oyera la opinión de los siguientes profesionales de la medicina: C.A.C.M., C.A.G.A., L.A.M.d.C., J.L.C., Y.O.C., C.A.C.P., A.R.d.C. y C.C..

- Documento privado emanado de los vecinos I.d.A., S.C.P., M.P., R.S., V.G.d.C., E.A.V., B.d.D., C.N., B.G.d.M. y J.A..

Finalmente, dijeron que reconvenían a la demandante, ciudadana F.M.M.G., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 276 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y alegaron que la pretensión de su representada era proteger la salud de los niños y su derecho a estudiar en planteles que reúnan los requisitos mínimos de funcionamiento y como consecuencia de la misma, se niegue la actividad de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y los Pequeñitos Guardería y Preescolar. (Folios 221 al 275)

En fecha 05 de diciembre de 2003, la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, admitió el escrito presentado y acordó oficiar a los siguientes organismos: Ministerio de Infraestructura, a la Directora de la Zona Educativa Regional del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, Directora de la Zona Educativa

Regional del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Oficina Municipal de Permisología Urbana de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y a la Alcaldía del Municipio San C.d.E.T. (Dirección de Hacienda del Municipio San Cristóbal). (Folios 276 al 281)

El Juzgado de la causa, por auto de fecha 05 de diciembre de 2003, no admitió la reconvención propuesta hasta que la demandada reconviniente proponga pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 319 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Folio 282)

Al folio 283, corre inserto oficio N° 490 de fecha 20 de noviembre de 2003, emanado de la Directora de la Zona Educativa Táchira y dirigido a la Juez Unipersonal N° 3, del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Al folio 284, riela copia del oficio N° 524 de fecha 05 de agosto de 2002, emanado de la Dirección de la Zona Educativa, dirigido a la ciudadana F.M.M.G., en su carácter de representante legal del Preescolar N.S..

Al folio 285, corre inserto copia del oficio N° D.D.040 de fecha 28 de enero de 2003, emanado de la Dirección de la Zona Educativa del Estado Táchira y dirigido al Ing. W.M., Alcalde del Municipio San Cristóbal.

A los folios 286 al 291, riela copia de la Resolución N° 1791 de fecha 16 de octubre de 1998.

A los folios 292 al 298, corre inserto escrito de fecha 10 de diciembre de 2003, en el cual la coapoderada judicial de la parte demandada, cumpliendo con lo ordenado en el auto de fecha 05 de diciembre de 2003, presentó escrito de subsanación y promovió como pruebas las mismas pruebas insertas a los folios 231 al 237 del presente expediente.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2003, el a quo, admitió el escrito de contestación a la demanda y de reconvención. (Folio 301 y su vuelto)

Al folio 303, riela copia de una parte del escrito remitido por el Ministerio de Infraestructura (MINFRA).

A los folios 305 y 306, riela comunicación de fecha 18 de diciembre de 2003, emanada de la Directora de Hacienda, Licenciada Norma Méndez, dirigida a la Juez de la causa.

En fecha 08 de enero de 2004, la coapoderada de la parte demandada, manifestó que se había producido un hecho nuevo distinto al alegado y promovido por la actora, es decir, el oficio N° 2992 de fecha 22 de septiembre de 2003, emanado del Ministerio de Infraestructura-Táchira, oficio 87-89), en donde se emitió acto administrativo en respuesta a la solicitud de pronunciamiento técnico formulado por la actora. Junto con el escrito presentó las siguientes copias fotostáticas:

- Oficio N° 3522 de fecha 18/12/03, emanado del Ministerio de Infraestructura (MINFRA) y dirigido a las abogadas M.O. de Sánchez y T.U., en su carácter de apoderadas de la sociedad mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L.

- Oficio N° 3487 de fecha 12 de diciembre de 2003, emanado del Ministerio de Infraestructura (MINFRA)

- Oficio N° OF/552 de fecha 17/12/03l, emanado de la Jefe de División de Planificación Urbana, a la Juez Unipersonal N° 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

- Expediente CU N° 268-02.

- Copia de la Asamblea General Ordinaria N° 12 de fecha 02 de febrero de 2001.

- Plano Urbanístico.

- Planilla de liquidación de impuestos Municipales, de fecha 30/04/02.

- Informe de conformación de uso, de fecha 12/06/02

- Patente de Industria y Comercio de Funeraria San Sebastián.

- Comunicación CU/422 de fecha 03 de julio de 2002.

- Copia de la carátula de la denuncia.

- Oficio N° DE1-446 de fecha 19 de junio de 2002, emanado del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, dirigido a la ciudadana F.M., en su carácter de Directora de Unidad Educativa Preescolar N.S..

- Copia de la Resolución N° 1791 de fecha 16 de octubre de 1998

- Oficio N° A.J-524 de fecha 05 de agosto de 2002, del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, dirigido a la ciudadana F.M., en su carácter de Directora la Unidad Educativa Preescolar N.S..

- Comunicación de fecha 25 de julio de 2002, dirigida por Funeraria San Sebastián S.R.L., a la Dirección OMPU, Alcaldía del Municipio San Cristóbal.

- Certificación de Solvencia Municipal, de fecha 29/04/02

- Acta de fecha 8 de agosto de 2002, levantada en la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar.

- Comunicación N° D/005 de fecha 08 de agosto de 2002, emanada de la Dirección de OMPU, a la ciudadana F.M..

- Comunicación dirigida por la ciudadana F.M. a la Oficina Municipal-Planificación U.d.M.S.C. (O.M.P.U.)

- Oficio N° A.J.524 de fecha 05 de agosto de 2002, emanado del Director de la Zona Educativa Táchira a la ciudadana M.M.G..

- Copia del Registro de Comercio de la firma personal de la Unidad Educativa Preescolar N.S..

- Planilla de inscripción para el funcionamiento del plantel.

- Permiso de factibilidad del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, Zona Educativa Táchira, Distrito Escolar N° 1

- Comprobante provisional de Registro de Información Fiscal.

- Oficio N° 0096 de fecha 25 de octubre de 2001, del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Corporacional de Salud, Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria del Estado Táchira, Servicio Ingeniería Sanitaria, a la ciudadana F.M..

- Reporte de conformidad de fecha 31 de julio de 2002.

- Oficio N° CU/468 de fecha 25 de julio de 2002.

- Constancia N° 519-C, de fecha 13 de agosto de 2002, de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. (Folios 307 al 420)

En fecha 09 de enero de 2004, la ciudadana F.M.M.G., asistida por el abogado E.A.A.B., dio contestación a la reconvención propuesta por la coapoderada de la parte demandada, en los siguientes términos: Que era cierto y verdadero que es propietaria y representante legal de las firmas personales Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar; que igualmente, es cierto que en el local adyacente se está instalando supuestamente la nueva sede de la Funeraria San Sebastián. Afirmó que se estaba en presencia de la instalación de otra funeraria a cero metros de las unidades educativas que representa. Además, alegó que la parte demandada pretende hacer ver que la instalación de la nueva capilla velatoria no es nociva para la salud de los niños. Finalmente, rechazó la reconvención propuesta por la parte demandada y afirmó que no debió haber sido admitida por el Tribunal, por contener petitium contrario a derecho y por ser una reconvención temeraria e ilegal. (Folios 421 al 424)

En fecha 21 de enero de 2004, la coapoderada de la parte demandada, solicitó que se oficiara al Ministerio de Infraestructura, Centro Regional de Coordinación Táchira, a los fines de que informara sobre el contenido del Acto Administrativo N° 3487 del 12 de diciembre de 2003. (Folio 428)

El Juzgado de la causa por auto de fecha 26 de enero de 2004, acordó oficiar al Ministerio de Infraestructura. (Folios 429 y 430)

A los folios 431 al 439, corre inserto oficio N° 0046 de fecha 15 de enero de 2004, emanado del Director Centro Regional de Coordinación, dirigido a la Juez Unipersonal N° 5 Sala

de Juicio de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual dio respuesta al oficio N° J5-2894-03.

En fecha 30 de enero de 2004, la abogada M.d.V.R.A., se inhibió de seguir conociendo la presente causa, fundamentando la misma en los ordinales 15 y 20 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 442 y 443 corre inserta copia de la decisión dictada por el a quo en fecha 14 de noviembre de 2003, mediante la cual acordó levantar la medida innominada decretada en fecha 03 de octubre de 2003.

A los folios 445 al 453, riela copia de la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 20 de enero de 2004, que declaró sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana F.M.M.G. contra el auto de fecha 14 de noviembre de 2003 dictado por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y quedó confirmado el auto apelado de fecha 14 de noviembre de 2003.

En fecha 04 de febrero de 2004, el Juzgado de la causa acordó remitir el expediente a la Presidencia de la Sala de Juicio, a los fines de su distribución. (Folios 454 y 455)

En fecha 10 de febrero de 2004, la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, recibió el expediente, le dio entrada y se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. Igualmente, ordenó que la misma se reanudará pasados los tres (3) días de despacho en que conste la notificación. (Folio 456)

A los folios 471 al 474, riela copia certificada de la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de 12 de febrero de 2004, que declaró con lugar la inhibición propuesta por la Juez Unipersonal N° 5 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente.

Por auto de fecha 25 de febrero de 2004, el Juzgado de la causa, acordó abrir una segunda pieza. (Folio 474)

En fecha 24 de marzo de 2004, la ciudadana F.M.M.G., asistida de abogado, se dio por notificada. (Folio 476)

Por auto de fecha 05 de abril de 2004, la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa. (Folio 479)

El Juzgado de la causa, por auto de fecha 14 de abril de 2004, acordó fijar el octavo día de despacho siguiente para celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, conforme lo establecido en el artículo 468 de la Ley para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 27 de abril de 2004, el a quo, revocó por contrario imperio los autos de fechas 05 y 14 de abril de 2004. En consecuencia, se abocó al conocimiento de la causa y acordó que se reanudara la misma al tercer día de despacho siguiente a que conste en autos la notificación. (Folio 481 al 483)

En fecha 06 de mayo de 2004, el Alguacil del Juzgado de la causa, dejó constancia de que notificó a ambas partes. (Folio 484)

El a quo en fecha 13 de mayo de 2004, acordó fijar para el décimo día de despacho la celebración de la audiencia del juicio. (Folio 487)

Por auto de fecha 26 de mayo de 2004, el Juzgado de la causa, acordó diferir la mencionada audiencia para el décimo día de despacho siguiente. (Folio 488)

En fecha 28 de junio de 2004, la Juez Temporal I.M.R.U., se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa y acordó reanudar la misma pasados tres días de despacho. Por cuanto las partes están a derecho no ordenó su notificación. (Folio 502)

Por auto de fecha 12 de julio de 2004, la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la LOPNA, acordó fijar nuevamente la celebración de la audiencia del juicio. (Folio 503)

A los folios 504 al 518, corre inserta la audiencia de juicio celebrada en fecha 28 de julio de 2004.

Luego de lo anterior aparece la sentencia relacionada al comienzo de la presente. (Folios 522 al 568)

La Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2004 por la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual desestimó las cuestiones previas opuestas por la parte demandada contenidas en el artículo 346 ordinal 2° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así mismo, declaró subsanada correctamente por la accionante la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem. En cuanto al fondo de la materia

debatida declaró parcialmente con lugar la acción judicial de protección interpuesta por la ciudadana F.M.M.G. en su condición de propietaria y representante legal de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar en contra de la sociedad mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L. y, en consecuencia, estableció que la referida sociedad mercantil podía continuar su funcionamiento en el local ubicado en la Avenida 19 de Abril con carrera 10, Quinta Miyalan, La Concordia, Municipio San C.d.E.T., bajo las siguientes condiciones: sólo podrá funcionar como oficinas administrativas, exhibición de ataúdes y capilla velatoria y bajo ninguna circunstancia se permitirá la preparación o arreglo de cadáveres, ni el uso de formol.

Ahora bien, el artículo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone lo siguiente:

Artículo 328. Formalización del Recurso y Sentencia. La Corte Superior fijará una audiencia para dentro de los cinco días siguientes al recibo de las actuaciones, para la formalización del recurso.

El día y hora fijados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los que no estén conformes y las razones en que se funda. Si la parte contraria asiste se le oirá.

La sentencia deberá pronunciarse dentro de los tres días siguientes. No se admite recurso de casación.

(Resaltado propio)

En la norma transcrita el legislador especial estableció la oportunidad en que la Corte Superior debe fijar la audiencia oral de formalización del recurso de apelación, acto en el cual la parte apelante, en virtud del principio dispositivo que informa el proceso, tiene la carga de señalar con precisión los puntos de la sentencia con los cuales no está de acuerdo, indicando los motivos en que sustenta el recurso, con el fin de determinar los límites de la controversia.

Conforme a lo expuesto, la decisión de esta alzada se limitará a considerar los argumentos expuestos por las partes en la audiencia oral de formalización del recurso celebrada en fecha 23 de noviembre de 2004, por lo que se hace necesario precisar los mismos a efectos de circunscribir el thema decidendum.

La accionante fundamenta su apelación alegando que la sentencia dictada por el a quo no favorece a los niños que oscilan en edades comprendidas entre tres meses a seis años, ya que a su entender, no es normal que éstos presencien o vean velar cadáveres, y más en el momento

en que son trasladados al cementerio, donde por lo general siempre ocurren escenas de dolor y llanto. Que esta situación no es un ambiente sano, puesto que puede lesionar psicológicamente a los niños de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, los cuales tienen derecho a tener un nivel de salud física y mental conforme lo establecen los artículos 31 y 41 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que en el conflicto de intereses planteado, está de por medio la salud de los niños, la cual debe prevalecer por encima de cualquier otra cosa, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la nueva sede de la funeraria que se pretende instalar está a cero metros de la mencionada unidad educativa, y que al respecto existen disposiciones expresas de tipo legal que prohíben de manera fehaciente este tipo de comercio al lado de instituciones educativas, tales como: La Ordenanza de Zonificación, la cual establece en su artículo 120, que la zona donde está instalada la funeraria es un uso incompatible ya que se trata de una zona C-L, en donde no pueden funcionar bares, funerarias, y canchas de boliche; el Reglamento de la Ley Orgánica de Educación en su artículo 75 y la Resolución 1.791 emanada del Ministerio de Educación Cultura y Deportes, que establecen la prohibición del funcionamiento de bares o similares, funerarias, hospitales, morgue, cementerios y otros establecimientos que puedan afectar la salud mental, moral y física de los alumnos, que no estén ubicados a una distancia mínima de doscientos metros; y el Plan Rector del Área Metropolitana de San Cristóbal vigente, el cual dispone que la zona donde se pretende instalar la funeraria se encuentra ubicada en la zonificación A-Z-2, la cual tiene prohibición expresa para este tipo de comercio. Por último invocó el principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente

La parte accionada, en cuanto a la afirmación de la solicitante de que no es favorable para los niños que cursan estudios en los institutos propiedad de la accionante, el que vean velaciones o sepelios por cuanto pueden constituir lesiones psicológicas a la salud mental de los niños, para lo cual invoca los artículos 31 y 41 de la Ley especial, arguye que si ésta cuando se constituyó con sus colegios en ese sitio en el año 1998, se dió cuenta de la gravedad en que colocaba a los niños que allí irían a estudiar, ya que lo hizo a escasos metros atravesando la Avenida 19 de Abril, al lado de las capillas velatorias J.X. de la Funeraria San Sebastián, fue ella misma la que buscó un supuesto mal, al instalarse voluntariamente en ese sitio, con lo cual infringió la normativa que ahora alega en su defensa, es decir, la resolución N° 120, artículo 13 emanada del Ministerio de Educación de fecha 05 de mayo de 1983, publicada en la Gaceta Oficial N° 32738 de fecha 01 de julio de 1983.

Así mismo, en cuanto a lo dicho por la accionante de que la nueva sede de la funeraria se encuentra a cero metros de los institutos educacionales, indicó que para el ingreso a la capilla velatoria necesariamente hay que llegar a la esquina, y cruzar por la carrera 10, por lo que los niños del colegio no tienen visualización directa a la entrada de la capilla. Manifestó, igualmente, que no está de acuerdo en que se le haya limitado el uso del nuevo local en lo que respecta a la preparación de cadáveres y al empleo del formol, por cuanto la decisión apelada reconoció primero que la accionante se constituyó ilegalmente al lado de la funeraria existente, en contravención del artículo 13 de la Resolución 120 del 05 de mayo de 1983, por lo que a su entender, si ello fue reconocido en el fallo apelado, el tribunal de la causa no ha debido pronunciarse limitando la actividad de la empresa. Que la sentencia reconoce que la accionante no probó nada sobre el derecho a la salud que se violenta a los niños. Que de la inspección realizada por el a quo, se constata cómo está distribuido internamente el inmueble donde funciona la nueva sede de la funeraria, que en éste existen recintos muy privados para la preparación de los cadáveres en donde se bañan y se visten los cuerpos para ser colocados en los ataúdes y donde se coloca el formol, siendo este sitio completamente privado y que no tiene ningún acceso al público. Que de la intervención de los médicos especialistas tanto en pediatría como anatomopatólogos y psiquiatras, se evidencia que las actividades que allí se realizan en forma privada y encerrada, no dañan la salud de los niños. En uso del derecho a réplica la parte accionante señala que la exposición hecha por la parte demandada no se adapta a la realidad, ya que la pared utilizada por la funeraria es la pared de la institución, porque ni siquiera construyeron otra, a la cual le colocaron cerámica y en este sitio exactamente es la sala que supuestamente van a utilizar para preparar cadáveres, que ya lo han hecho y en varias oportunidades han salido olores que no son normales.

Circunscrito como ha quedado el objeto de las apelaciones interpuestas, considera esta alzada necesario puntualizar lo dispuesto en los artículos 276, 277 y 278 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 276. Definición. La acción de protección es un recurso judicial contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos o instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos del niño y del adolescente.

Artículo 277. Finalidad. La acción de protección tiene como finalidad que el tribunal haga cesar la amenaza u ordene la restitución del derecho, mediante la imposición de obligaciones de hacer o de no hacer.

Artículo 278. Legitimados. Pueden intentar la acción de protección:

1. El Ministerio Público;

2. Los Consejos de Derechos;

3. Las organizaciones, legalmente constituidas, con por lo menos dos años de funcionamiento, relacionadas con el asunto objeto de la acción de protección.

   La Nación, los estados y los municipios pueden intentar la acción de protección, a través del Ministerio Público, si éste encuentra fundamento en el pedido.

   Tal acción de protección es una de las innovaciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y fue consagrada por el legislador especial como un recurso judicial contra los actos u omisiones provenientes de particulares o de organizaciones públicas o privadas, que amenacen o violen derechos y garantías de los niños o adolescentes, cuya finalidad es que el tribunal haga cesar dichas violaciones mediante la interposición de obligaciones de hacer o no hacer. Así mismo, se estableció la legitimación activa para actuar en ese procedimiento otorgándosela al Ministerio Público, los Consejos de Derechos y las organizaciones legalmente constituidas, siempre que su objeto éste relacionado con el asunto. De igual manera, se dispuso que para la ejecución de lo decidido el juez dictará las providencias necesarias y ordenará el cumplimiento efectivo de la sentencia.

   Así pues, pasa esta alzada a estudiar bajo el principio de la comunidad de la prueba, el material probatorio aportado por las partes durante el proceso de conocimiento.

   1. Pruebas de la parte accionante

      A.- Junto con la solicitud de medida de protección:

      - A los folios 6 al 8, corre copia simple de comunicación de fecha 07 de mayo de 2002, dirigida por la accionante a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, recibida en fecha 22 de mayo de 2002 de cuyo contenido se desprende que la ciudadana F.M.G. solicitó la intervención de dicho ente a fin de evitar la violación del estado de derecho del ciudadano y del niño, mediante la instalación de la nueva sede de la Funeraria.

      - Al folio 9 riela copia simple del oficio N° CU/422 de fecha 03 de julio de 2002, dirigido por la Directora de OMPU al ciudadano P.J.C.R.. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se infiere que en respuesta a la solicitud de uso conforme para el funcionamiento de la Funeraria San Sebastián S.R.L, ubicada en la Avenida 19 de Abril con carrera 10, Quinta Mayalán, con un área de 450.00m2, presentada por el requerido, el referido organismo determinó que el uso del mismo es conforme de acuerdo al plan rector aprobado por la Cámara Municipal según oficio N° 1228 de fecha 31 de agosto de

      1989, ya que el inmueble en cuestión se localiza en el sector AZ 2 al cual le corresponde el tipo de comercio comunal C-2 y de acuerdo a la patente de industria y comercio N° 587 de 1976, con la advertencia de que en caso de determinarse contaminación o cualquier otro factor que vaya en detrimento de la ciudad, el establecimiento sería clausurado inmediatamente.

      -A los folios 10 al 11 corre oficio N° VU/169 de fecha 27 de agosto de 2002 dirigido al arquitecto J.G.M. por el Director de OMPU. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que esa dirección en respuesta a la solicitud de variables urbanas para dos terrenos ejidos por cambio de uso de vivienda unifamiliar a oficinas administrativas y capilla velatoria en un área de 656,00 y 385,91m2, área total 1041,91 m2, ubicado en la Avenida 19 de Abril con carrera 10, Quinta Miyalan N° 2-54, propiedad de los ciudadanos Pedro J Contreras Ramírez, M.Y.V.d.C. y C.d.V.Z.V., indicó las variables urbanas y que el uso de dicha edificación era sólo para oficinas administrativas y una capilla velatoria con acceso por la carrera 10, con el señalamiento de que en caso contrario, las variables urbanas señaladas quedarían sin validez, y que no se permitiría la preparación de cadáveres dentro de la edificación en cuestión, con la aclaratoria de que al lado de la edificación objeto de la solicitud existe una guardería y preescolar.

      -Al folio 12 corre copia simple de comunicación de fecha 29 de noviembre de 2002, remitida por el presidente de la Comisión de Desarrollo Ambiental y Turismo de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a la ciudadana Fanny M Morales. Esta probanza se valora como documento administrativo y de la misma se infiere que en respuesta a la denuncia formulada por la accionante ante la Alcaldía, el presidente de la Comisión de Desarrollo Ambiental y Turismo le informó que el proyecto de construcción de la funeraria San Sebastián se encontraba en revisión en la sala técnica de Ingeniería Municipal.

      - Al folio 13 corre copia simple de comunicación remitida por la accionada a la Directora de Ingeniera Municipal, recibida el 17 de junio de 2002.

      - Al folio 14 riela copia simple de comunicación de fecha 28 de junio de 2002 remitida por la ciudadana F.M.M.G. al ingeniero O.A.D.d.I.M.d.M.d.D. y Asistencia Social, recibida el 01 de julio de 2002.

      Estas probanzas no se valoran por cuanto no guardan relación con la materia debatida.

      -Al folio 15 corre copia simple del permiso de reparación menor N° 091. Dicha probanza no se valora por cuanto la copia está ilegible.

      - A los folios 16 al 17 corre copia simple oficio N° S/124 de fecha 11 de junio de 2002, remitido por los ingenieros C.M., Miguel A Albarracin, L.R.O. y C.M., a la Directora de Ingeniería Municipal. Dicha probanza se valora como documento administrativo, y de la misma se evidencia que la Sala de Seguridad y Prevención realizó una inspección en la sede de la Funeraria San Sebastián adyacente al local donde funciona La Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, y que al rendir el informe correspondiente a la Directora de Ingeniería Municipal, manifestaron que entre los servicios inherentes a un establecimiento de la naturaleza de una funeraria, están los relacionados a la preparación de cadáveres, los cuales traen consigo el manejo de formol y de residuos altamente contaminantes a todo el ambiente en su entorno, y en este caso en particular, es el lindero el que separa a ambos establecimientos sin que la funeraria cuente con un retiro adecuado, por lo que concluye que no consideran procedente el funcionamiento de tal establecimiento en el referido local, en razón de que el mismo va en detrimento y puede afectar de alguna manera la salud mental, moral y física de los niños que asisten a la Unidad Educativa continua a ésta.

      - A los folios 18 y 19 corre copia simple de comunicación de fecha 04 de noviembre de 2002 remitida por la accionante a los miembros de la Cámara Municipal de San Cristóbal y recibido en dicho Despacho en la misma fecha. De tal probanza se infiere que la ciudadana Fanny M Morales solicitó la colaboración de los miembros de la Cámara Municipal para resolver la problemática planteada en relación a la instalación de la nueva sede de la Funeraria San Sebastián en el local adyacente a la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar.

      - Al folio 20 corre copia simple del oficio N° 1033 de fecha 11 de octubre de 2002 remitido por el Síndico Procurador Municipal al arquitecto H.O., Director de OMPU. Esta probanza no se valora por no guardar relación con la materia debatida.

      - Al folio 21, corre copia simple de comunicación de fecha 31 de octubre de 2002 remitida por la ciudadana Fanny M Morales al Comandante General del Cuerpo de Bomberos y recibida en el mencionado organismo en fecha 3 de noviembre de 2002. De dicha probanza se constata que la accionante solicitó a ese organismo la realización de una inspección en la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar.

      -A los folios 22 al 23 corre copia simple del oficio N° 203-Seg-Bom-2002 de fecha 12 de noviembre de 2002, suscito por el Comandante General del Cuerpo de Bomberos, el Jefe del Departamento de Seguridad y el Inspector actuante del Departamento de Investigación de

      Siniestros y remitido a la ciudadana Fanny M M.G.D. probanza no se valora por no guardar relación con la materia debatida en este proceso.

      - A los folios 24 al 26 riela copia simple de comunicación de fecha 07 de mayo de 2002 remitida por la accionante al Departamento de Ingeniería Sanitaria del Ministerio de Desarrollo y Asistencia Social recibida en fecha 23 de mayo de 2002. De dicha probanza se infiere que la ciudadana F.M.M.G. solicitó la intervención del mencionado organismo a fin de evitar la violación del estado de derecho del niño y del ciudadano

      -A los folios 27 al 28 corre copia simple del oficio N° 42 de fecha 30 de agosto de 2002 remitido por el jefe del Servicio de Ingeniera Sanitaria y la Directora de S.A. y Contraloría Sanitaria, al presidente de la Corporación de S.d.E.T.. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se infiere que los funcionarios adscritos al Servicio de Ingeniería Sanitaria de la Corporación de S.d.E.T., practicaron una inspección en el local donde está ubicada la Unidad Educativa Preescolar N.S., determinando que en el local adyacente se proyecta la instalación de una funeraria, por lo que se envió comunicación a la Alcaldía, informándole sobre esa situación denunciada, ya que ella es la responsable del plan rector del Municipio y la que debe decidir si puede o no funcionar dicha funeraria.

      - Al folio 29 corre copia de oficio N° 424 de fecha 28 de septiembre de 2002, suscrito por la Directora de S.A. y Contraloría Sanitaria y el Jefe de Servicios de Ingeniería Sanitaria. Dicha probanza se valora como documento administrativo y del mismo se infiere que el Servicio de Ingeniería Sanitaria de la Corporación de S.d.E.T., manifestó que no era de su competencia pronunciarse sobre el cambio del uso del inmueble propiedad de los ciudadanos P.J.C.R., M.Y.V.d.C. y C.d.V.Z.V. donde se proyecta instalar oficinas administrativas y capilla velatoria de la Funeraria San Sebastián, en virtud de que de acuerdo a la Ley de Ordenación Urbanística, la conformación de uso es competencia de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal por ser éste el ente oficial responsable del plan rector de la ciudad.

      - A los folios 30 al 31 riela copia simple de comunicación de fecha 18 de junio de 2002, remitida por el presidente de la comunidad educativa y la directora de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y los Pequeñitos Guardería y Preescolar a la ciudadana E.B.N., Supervisora de Educación Inicial, recibida en fecha 18 de julio de 2002. De dicha probanza se constata que la accionante solicitó la colaboración a la Supervisora de

      Educación inicial a fin de que interviniera ante la Zona Educativa, para evitar la violación del estado de derecho del ciudadano y del niño requiriéndole una formal respuesta.

      - Al folio 32 corre copia simple del oficio N° DE1-446 de fecha 19 de junio de 2002, remitido por la Jefe del Distrito Escolar N° 1 a la accionante. Dicha probanza se valora como documento administrativo, y de la misma se infiere que la Jefe del Distrito Escolar N°1 de la Zona Educativa Táchira, le informó a la ciudadana F.M. que ésta debía notificar por escrito a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el cumplimiento del artículo 20 de la Resolución 791 de fecha 16 de octubre de 1998, por cuanto el preescolar inició sus actividades el 08 de junio de 1996.

      -A los folios 33 al 34 corre copia simple de comunicación de fecha 03 de diciembre de 2002, remitida por los representantes de los niños inscritos en la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar a la Directora de la Zona Educativa, recibida en fecha 05 de diciembre d 2002. De dicha probanza se constata que los representantes de los niños inscritos en la mencionada Unidad Educativa solicitaron a la Directora de Educación la apertura de una averiguación administrativa sobre el presente caso.

      - Al folio 35 riela copia simple del oficio N° D.DS.040 de fecha 28 de enero de 2003 remitido por la Directora de la Zona Educativa Táchira al Alcalde del Municipio San Cristóbal. Esta probanza se valora como documento administrativo, y de la misma se infiere que la Directora de la Zona Educativa Táchira le solicitó al Alcalde su intermediación ante la Funeraria San Sebastián, y le exhortó a velar por el cumplimiento en lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación y la Resolución N° 1791 emanada del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes.

      -A los folios 36 al 38 corre copia simple de comunicación de fecha 14 de junio de 2001 remitida por la accionante a la Oficina de Evaluación y Control de Estudio de Planteles Privados y recibida en fecha 19 de junio de 2001. De dicha documental se demuestra que la accionante solicitó la intervención de esa oficina para evitar la violación del estado de derecho del ciudadano y del niño requiriéndole una formal respuesta.

      -Al folio 39 corre copia simple del oficio N° AJ 524 de fecha 03 de agosto de 2002, remitido por la Directora de la Zona Educativa Táchira a la accionante.

      - A los folios 40 al 42 corre copia simple de comunicación de fecha 14 de junio de 2002 remitida por la accionante al presidente y demás miembros de la Asociación de Vecinos Monseñor Jáuregui La Concordia, la cual fue debidamente recibida.

      - A los folio 43 al 45 corre copia simple de comunicación de fecha 01 de julio de 2002 remitida por la accionante al C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio San Cristóbal, recibida en fecha 2 de julio de 2002.

      - A los folios 46 al 48 corre copia simple de comunicación de fecha 19 de junio de 2002 remitida por la accionante al C.E. del Niño y del Adolescente, recibida en fecha 19 de junio de 2002.

      De las anteriores documentales se constata que la ciudadana F.M.M.G. en su carácter de Directora de Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, solicitó la intervención de la Asociación de Vecinos Monseñor Jáuregui La Concordia, del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio San Cristóbal, y del C.E. del Niño y del Adolescente, con el objeto de evitar la violación del estado de derecho del ciudadano y del niño, requiriendo a dichos organismos una formal respuesta.

      -A los folios 49 al 50 corre copia simple del Registro de Comercio de la firma personal “Unidad Educativa Preescolar N.S.”. Dicha documental se valora conforme a lo establecido en los artículos 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se constata que la Unidad Educativa Preescolar N.S. se inscribió en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el 08 de junio de 1998, bajo el N° 15, Tomo 6-B.

      - Al folio 51 riela copia simple de inscripción de fecha 22 de marzo de 1999, de la Unidad Educativa Preescolar N.S. ante el Director de la Zona Educativa Táchira. Esta probanza se valora como documento administrativo sirviendo para demostrar que la referida Unidad Educativa fue inscrita ante la Zona Educativa Táchira en fecha 22 de marzo de 1999, bajo el código N° PD0047-1801, concediéndosele autorización para su funcionamiento a partir del año escolar 1998-2004.

      -Al folio 52 riela copia simple del RIF y NIT de la accionada. Dicha probanza se valora como documento administrativo, y de la misma se constata el número de registro de información fiscal RIF V-02554492-3 y el número de identificación tributaria NIT 0169731810 de la Unidad Educativa Preescolar N.S..

      -Al folio 53 riela copia simple de autorización provisional expedida por el Director de la Zona Educativa a la Unidad Educativa Preescolar N.S.. Dicha probanza se valora como documento administrativo sirviendo para demostrar que el día 14 de septiembre de 1998, el Director de la Zona Educativa Táchira concedió autorización provisional para el funcionamiento de la Unidad Educativa Preescolar N.S. durante el año 1998-1999.

      - A los folios 54 al 56 corre copia simple del Registro de Comercio de la firma “Los Pequeñitos Guardería y Preescolar”. Esta documental se valora conforme a lo establecido en los artículos 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la misma se constata que la institución educativa “Los Pequeñitos Guardería y Preescolar” se inscribió en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 06 de mayo de 1998, bajo el N° 22, Tomo 7-B.

      -Al folio 57 corre copia simple de la constancia suscrita por el presidente del C.M. de los Derechos del Niño y del Adolescente. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que en fecha 08 de agosto de 2002, el C.M. de los Derechos del Niño y del Adolescente expidió registro provisional como entidad de atención a la institución Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, por el período de un año renovable.

      -Al folio 58 riela copia simple de constancia expedida por la Asociación de Vecinos Monseñor Jáuregui. A esta probanza no se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento privado proveniente de un tercero que no es parte en este proceso, el cual no fue ratificado durante el mismo.

      -Al folio 59 corre copia simple de comunicación de fecha 04 de noviembre de 2002, remitida por la accionante a la presidente de la Comisión Municipal Participación para la Comunidad, recibida en fecha 04 de noviembre de 2002. De dicha probanza se infiere que la ciudadana Fanny M Morales solicitó a la coordinadora general municipal de las Asociaciones de Vecinos, su intervención a fin de brindar a los niños y adolescentes de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, respuesta sobre la problemática generada con ocasión de la instalación de la sede de la Funeraria San Sebastián.

      -A los folios 121 al 131 corre inspección de fecha 13 de noviembre de 2003 practicada por el a quo en el inmueble ubicado en la Avenida 19 de Abril N° 9-12 La Concordia. Dicha probanza se valora por las reglas de la sana critica conforme a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y de la misma se constata que en el lugar donde fue constituido el Tribunal funciona la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, entre las 7 de la mañana a las 6 de la tarde con niños de 0 meses a 6 años de edad. Así mismo, que en la parte de atrás del preescolar existe una pared alta que da al patio de la misma, que las áreas están en perfecto estado de funcionamiento, que el permiso del Ministerio de Educación para el funcionamiento de dicha Unidad Educativa es por 5 años; que la Funeraria Capilla Velatoria San Sebastián se encuentra diagonal al inmueble donde funciona la Unidad Educativa, que entre la puerta de acceso al preescolar hasta la fachada principal de la

      capilla velatoria de la Funeraria San Sebastián, ubicada en la Avenida 19 de Abril existe un área aproximada de 34 metros lineales, medidos en línea diagonal atravesando la Avenida 19 de abril; que entre la puerta de entrada del preescolar y la puerta de entrada de la Capilla Velatoria, ubicada en la carrera 10 de la Quinta Miyalán donde funciona la nueva sede de la funeraria, existe una distancia aproximada de 54 metros lineales tomados desde la puerta de acceso, siguiendo por la acera hasta la esquina de la avenida 19 de Abril con carrera 10, cruzando a mano derecha hasta la puerta de acceso; que desde la puerta del preescolar no se observa de forma directa la puerta de entrada de la funeraria a funcionar en la carrera 10.

      En relación a la práctica de la referida inspección en el inmueble donde funciona la Funeraria San Sebastián ubicado en la carrera 10, esquina Avenida 19 de A.Q.M., donde se hizo presente una médico patólogo a petición del Juez, identificada como A.C.R.B., médico forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso que se constató la existencia de una sala de preparación de cadáveres que consta de dos mesones, con sus respectivos desagües, provistos de dos lavaplatos, que es usado para la preparación y el baño del cadáver, que no están autorizados para hacer evisceración ni bisecciones, que en cuanto a los gases del formol, éste únicamente es un veneno ácido formólico tomado, pero cuando es usado para la preparación del cadáver su función es evitar que los tejidos entren en putrefacción, es usado tanto en cadáveres para su preparación como en tejidos de personas vivas para mantenerlos en buen estado hasta tanto sean estudiados por el patólogo. Que está descrito que desde el punto de vista crónico provoca lesiones pulmonares no especificadas a larga data. Sin embargo, expresó que en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas tienen personal que ha sido jubilado del servicio con 30 años de exposición y que no ha sido reportado por la Unidad de Anatomía Patológica a nivel central, enfermedad ocupacional provocada por esta exposición. También manifestó que desde la época de fundación del Hospital Central hasta hace 4 años, la emergencia pediátrica laboraba a escasos 10 metros de la morgue. Igualmente, dijo que personalmente consideraba que por el hecho de que en la sala de preparación de cadáveres se inyectara formol en los mismos, los gases o vapores que se evacuan al momento de manipular el formol no causan daño alguno a la salud física de los niños que se encuentran en la Unidad Educativa propiedad de la accionante, y mucho menos si hay un extractor de vapores. Que la preparación de cadáveres que se efectúan en la funeraria consiste en la inyección técnica de colocar el formol y que en el hospital se hace el “enbalsamiento” y autopsia, lo cual realiza el patólogo. De igual manera, se constató que en la entrada del inmueble se tienen previstas oficinas administrativas, que dicho local no se encuentra a la vista de la Avenida 19 de Abril ni

      carrera 10, que para la práctica de la inspección no se encontraba prestando servicios funerarios; que la referida sede cuenta con oficinas administrativas, sala de exhibición de ataúdes, baños, habitaciones, cafetería, capilla velatoria y un área donde funcionará lo que ellos denominan preparación, mantenimiento y vestier del cadáver, estacionamiento, sala de espera, sótano el cual en el momento en que se practicó la inspección estaba vacío. Que no se observaron cuartos refrigerantes, ni hornos crematorios. Que en el sótano existe una tubería de desagüe la cual se encuentra sellada y la tubería de las llaves se encuentra sellada.

      Testimoniales presentadas por la parte solicitante en la audiencia celebrada el 28 de julio de 2004:

      - A.I.T. de Morales, titular de la cédula de identidad N° V- 4.000.233, quien expuso: que se hizo presente en el acto porque tiene un sobrino nieto en la Guardería N.S. desde los 3 meses, que para la fecha de la declaración tiene 3 años de edad, que ella es madre y educadora, que considera que los derechos del niño deben estar primero que los de índole económica. Que en el desarrollo físico y mental de los niños y adolescentes el hecho de que funcione una funeraria al lado de la institución educativa los afecta sicológica, mentalmente y físicamente, por lo que considera que dicha funeraria no debe funcionar ya que allí se preparan y velan cadáveres.

      - J.E.V.N., titular de la cédula de identidad N° V-1.587.134, quien manifestó: que iba a defender los derechos inviolables de los niños, que se referían a la instalación o posible funcionamiento de una funeraria que está pared con pared, a 0 metros de la Unidad Educativa N.S.. Que en el año 1968 fue cofundador de Radio San Sebastián muy cerca de donde ha estado siempre la Funeraria San Sebastián y a donde ahora funciona la Guardería N.S.. Que no tiene ningún problema si la Funeraria va a funcionar solo administrativamente, más se opone rotundamente si va a funcionar como lo que significa funeraria. Que N.S. se instaló después, pero que prevalece la Ley actual para hacer respetar algo que es inviolable como son los derechos a de los niños a su privacidad. Que él tiene que dejar su nieto en la Unidad Educativa por la carrera 10 y que esa es precisamente la entrada de la funeraria.

      Las referidas declaraciones se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, siendo contestes los testigos en afirmar que en el inmueble adyacente a la Unidad Educativa N.S., funciona una sede de la Funeraria San Sebastián, hecho que consideran perjudicial para el desarrollo físico y mental de los niños que asisten a la mencionada Guardería N.S..

      - G.E.C.S., titular de la cédula N° V-3.430.491, quien expresó: Que venía en representación de los vecinos, que ella vive al frente de la capilla que se construyó ahí, que cuando preguntó qué iban a hacer ahí, le contestaron que era para una exhibición de urnas, que se sorprendió que era una capilla velatoria. Que a ella le impide porque su cuarto está al frente de la capilla. Que la capilla que queda en el Juan 23 ha ocasionado muchos problemas con respecto a armas, basura, escándalos, que ella fue con la señora Yolanda y le dijo que ella estaba cerciorada de la capilla que iban a colocar, y que ésta le dijo que sí la iban a abrir, que ella le dijo que no quería problemas con ellos porque no iba a estar yendo a la funeraria a decirle que ensuciaron y que botaron basura, que así como hay ley para los ricos también hay para los pobres. Que es verdad que ahí arreglan muertos porque ella está pegada, que es verdad que los velan en el día, que eso le trajo problemas por la venta de la casa y que por ese motivo debe venderla. Dicha declaración no se valora por cuanto de los dichos de la testigo se desprende que ella tiene interés personal en la resultas del juicio.

      A los folios 283 al 291, corre oficio N° 490 de fecha 20 de noviembre de 2003 remitido por la Directora de la Zona Educativa del Estado Táchira al a quo. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que la directora de la Zona Educativa Táchira informó al Tribunal de la causa, que ese organismo había dispuesto lo conducente para que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal prevea lo relativo al no otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de bares y otros establecimientos y servicios que atenten contra la salud mental, moral y física de los educandos para lo cual remitió oficio N° DD-040 de fecha 28 de enero de 2003 al Ingeniero W.M.A.d.M.S.C., así mismo en fecha 5 de agosto de 2002 mediante oficio N° A.J-524 le informó su deber de velar por lo establecido en el ordenamiento jurídico, en virtud de que se denunciaba la puesta del funcionamiento de una capilla velatoria a una distancia menor de 200 metros de la Unidad Educativa Preescolar N.S., desconociendo los propietarios de la Funeraria San Sebastián S.R.L. la normativa legal prevista en el artículo 75 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación, así como en el artículo 20 de la Resolución N° 1.791. Así mismo, invocó al a quo el cumplimiento de dichas normas.

   2. Pruebas de la parte requerida

      - A los folios 242 al 247, corre copia simple de la Gaceta Oficial N° 32.738 de fecha 01 de junio de 1983.

      - A los folios 248 al 254 corre copia simple de la Resolución N° 1791, de fecha 16 de octubre de 1998, emanada del Ministerio de Educación.

      - A los folios 255 al 260 riela copia simple de la Gaceta Oficial N° 33.028 de fecha 27 de julio de 1984.

      - A los folios 261 al 262 corre copia simple de la Gaceta Oficial N° 36.595 de fecha 03 de diciembre de 1998.

      A los anteriores instrumentos legales no se les atribuye valor probatorio, por no constituir medios de prueba establecidos en el ordenamiento jurídico.

      - Al folio 263, corre copia simple del oficio N° CU/422 de fecha 03 de julio de 2002, suscrito por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana. Dicha documental, fue valorada con las pruebas presentadas por la accionante.

      - Al folio 265, corre copia simple del control de construcción N° 064 de fecha 2 de septiembre de 2003. Dicha probanza no se valora por no guardar relación con la materia debatida.

      - Al folio 266, corre copia simple del oficio N° OF/509-03 de fecha 19 de noviembre de 2003, suscrito por el Jefe de División y Planificación Urbana. Dicha probanza se valora como documento administrativo y del mismo se infiere que dicho organismo en uso de la potestad que le confiere el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos corrigió el punto N° 4 de las observaciones indicadas en el oficio N° VU/169 correspondiente a las variables urbanas otorgadas el 27 de agosto de 2003, para una edificación de oficinas administrativas y capilla velatoria, ubicada en la Avenida 19 de Abril con carrera 10, Quinta Miyalán, N° 2-54, señalando que se permitirá en dicho establecimiento los servicios de vestido y preparación normal, es decir, arreglo exterior de cadáveres, maquillaje normal y reconstruido a los mismos.

      - Al folio 267, corre copia simple del control de construcción N° 064-S de fecha 20 de noviembre de 2003, la cual ya fue apreciada.

      - Al folio 268, corre copia simple de certificación de capacidad y suministros públicos suscrita por el arquitecto J.B.G., perteneciente a la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. Dicha probanza no se valora por no aportar nada a la materia controvertida.

      - Al vuelto del folio 268, corre copia simple del informe N° 064-S de fecha 20 de noviembre de 2003, suscrito por el Director Municipal de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se infiere que el uso previsto conforme a las variables urbanas fundamentales, correspondiente al local ubicado en la Avenida 19 de abril con carrera 10, Quinta Miyalán, N° 2-54, fue para oficinas administrativas y capilla velatoria.

      - Al folio 269 corre oficio N° OF/D/006 de fecha 01 de octubre de 2002, suscrito por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana así como por el revisor arquitecto L.E.B., perteneciente a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y remitido a los ciudadanos P.J.C.R. y M.Y.d.C.. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se infiere que ante la denuncia presentada en fecha 25 de julio de 2002 por los mencionados ciudadanos P.J.C.R. y M.Y.d.C., ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana con relación al funcionamiento ilegal de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, dicho organismo municipal les informó: que la Unidad Educativa Preescolar N.S., presentó ante ese despacho copias del oficio N° CU/468 de fecha 25-07-2002 emitido por OMPU en el cual se le otorga la conformación de uso, por cuanto se ajusta a lo establecido en la Ordenanza de Zonificación Vigente; que tiene la Patente de Industria y Comercio otorgada por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal , N° 487, de fecha 10-09-2002; que dicha oficina considera que el uso es procedente de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza de Zonificación vigente, y en lo referente a lo establecido en el artículo 20 de la Resolución 1791 de fecha 16-10-1998, de régimen sobre autorización y funcionamiento de planteles, cátedras y servicios educativos privados, es competencia del Ministerio de Educación Cultura y Deportes, aprobar la factibilidad para el funcionamiento.

      - Al folio 270 corre copia simple de la Patente de Industria y Comercio N° 587 de fecha 21 de noviembre de 2003, otorgada por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a la Funeraria San Sebastián S.R.L. Dicha probanza se valora como instrumento administrativo y de la misma se constata que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal por órgano de su Dirección de Hacienda, otorgó en fecha 21 de noviembre de 2003 Patente de Industria y Comercio a la Funeraria San Sebastián S.R.L., ubicada en la carrera 10 con Avenida 19 de Abril, Quinta Miyalán, autorizando a dicha empresa para prestar servicios funerarios en la jurisdicción del Municipio San Cristóbal.

      - Al folio 271 corre copia simple del reporte de conformidad N° 550, suscrito por el Jefe del Departamento de Seguridad y Prevención, y el Comandante General del Cuerpo de Bomberos de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se infiere que en fecha 20 de noviembre de 2003, El Cuerpo de Bomberos practicó inspección a la sede de la Funeraria San Sebastián, S.R.L, ubicada en la Avenida 19 de abril, carrera 10, Quinta Miyalán, Parroquia la Concordia, estableciendo que dicho inmueble cumple con los requisitos mínimos sobre seguridad y prevención contra

      incendio, establecidos en los reglamentos respectivos, por lo que otorgó certificado de conformidad a la mencionada funeraria con vigencia durante un año.

      - Al folio 272, corre copia simple del permiso de establecimiento comercial, expedido por la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, Servicio Ingenieria Sanitaria del Estado Táchira. Dicha probanza se valora como documento administrativo y de la misma se constata que la Dirección de S.A. adscrita al Ministerio de S.A. otorgó en fecha 30 de octubre de 2003 permiso a la Funeraria San Sebastián, para instalar un negocio de oficinas administrativas y capilla velatoria, en un local ubicado en la Avenida 19 de Abril con carrera 10, Quinta Miyalan para lo cual evaluó las condiciones sanitarias del local.

      -Al folio 273, riela copia simple del oficio No. 0071 de fecha 30 de octubre de 2003, suscrito por la Directora de S.A. y Contraloría Sanitaria del Estado Táchira, así como por el Jefe del Servicio de Ingeniería Sanitaria. Esta probanza se valora como documento administrativo, y de la misma se infiere que la Dirección de Salud y Contraloría Sanitaria de la Corporación de S.d.E.T., concedió a la parte requerida conformación sanitaria para el proyecto destinado a oficinas administrativas y capilla velatoria, para la Funeraria San Sebastián ubicada en la Avenida 19 de Abril con carrera 10, Quinta Miyalán, La Concordia, en la ciudad de San Cristóbal.

      - Al folio 274, corre documento privado suscrito por vecinos de la sociedad mercantil Funeraria San Sebastián, S.R.L. Dicha probanza no se valora por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el presente proceso, el cual no fue ratificado de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

      - Testimoniales presentadas por la parte requerida en la audiencia celebrada el 28 de julio de 2004:

      -R.S.P.: titular de la cédula de identidad N° V-2.763.933, quien expresó: Que tenía 35 años viviendo ahí, primero que la funeraria; que la pusieron por primera vez al lado de su casa, pared con pared, que tenía todas las sobrinas pequeñas ahí y no les afectó para nada tener al lado de la casa la funeraria, que al lado también había una escuelita y tampoco afectó a los niños y ninguno de ellos salió traumatizado de ahí o muerto; que nunca se formó bochinche por un muerto ahí, ni desorden ninguno, ni basura.

      -E.Y.A.V., titular de la cédula de identidad N° V-12.817.039, quien manifestó: Que tenía 10 años en la carrera 10 de La Concordia con su esposo, que tiene un bebé de 3 años de edad y jamás ha escuchado que haya problemas con respecto a la funeraria, con

      consecuencia para los niños, ni tiros, ni basura, ni escándalos, que siempre ha sido una zona tranquila.

      - B.F.d.Á.d.D., titular de la cédula de identidad N° V- 11.034.141, quien expuso: Que es vecina de la funeraria, que tiene muchos años en ese sector, que no ha habido problemas de ninguna índole, que siempre está pendiente cuando hay entierros, que todo es normal, que no ha habido nada de tiros.

      Las anteriores declaraciones se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, siendo contestes los testigos en afirmar que la zona donde está ubicada la Funeraria San Sebastián S.R.L. es tranquila, que con la instalación de la misma en el sector nunca se han suscitado problemas relacionados con tiros, basura y escándalos.

      -L.A.M.d.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.209.020, en su carácter de vecina y médico pediatra, señaló: que tenía funcionando allí su consultorio desde hace 15 años, y que con respecto al desorden público y cualquier otro problema, nunca ha visto escándalos o alteraciones públicas, que como pedíatra nunca ha visto que se produzca alteración alguna a los niños porque funcione una capilla velatoria, que el daño psicológico o el daño físico entra, entre otras normas donde funciona el colegio, perjudicando más de lo que está externo, porque se puede hablar de normas externas, pero de las puertas para adentro puede haber otra situación de los mismos colegios donde no se cumplan normas, ya que en algunos no existen “bebederos”, que ella tiene casos de niños que están en guarderías donde no se cumplen normas.

      -A.C.R.B., titular de la cédula de identidad N° V-5.067.483, médico patólogo, quien manifestó: que a ella le parece infundado el hecho de que se diga que la instalación de la Funeraria afecta a los niños, que ella tiene la evidencia de que por muchos años el Hospital se encontraba a escasos 3 metros de la sala de autopsia, hasta hace 5 años en que se hizo la reestructuración; que dentro del área del Hospital no hay ni 7 metros de la emergencia de los niños a la emergencia de los adultos, y ni 1 metro de distancia al área de incineración de la cerca del Jardín de Infancia del Hospital. Que en la oportunidad en que se practicó la primera inspección a la Funeraria se ratificó que la misma tiene una sala donde hay una mesa y se constató que el área de velaciones estaba en la sede ubicada al lado de la CANTV, que en esa oportunidad le dijo a la Juez que no estaba de acuerdo con el hecho de que allí se fueran a preparar cadáveres, porque no había el personal adecuado para ello, y que si se ocasionaba un daño, el daño sería directamente hacia la persona que está preparando el cadáver no a terceros, y que la experiencia personal de ellos que trabajaban con los cadáveres, es que las enfermedades del personal que labora dentro de la morgue directamente, en ningún momento tenían que ser de

      tipo pulmonar ni psicológico, que las enfermedades de ellos son las mismas del ciudadano común; que ellos están en contacto permanente con los cadáveres, que a veces están preparando cadáveres durante días, inhalan formol y no tienen problemas, que por esa circunstancia no tiene ninguna objeción.

      -Y.E.O.C., en su condición de especialista en psiquiatría, expuso: Que con respecto a posibles efectos sobre el desarrollo psico-emocional de los niños no hay ningún trabajo que hable de éste, no hay ningún comentario de hecho con respecto a alteraciones que puedan generarse sobre la imagen de la muerte, que es inherente a la vida, y no se puede negar su efecto de manera sana sobre el desarrollo de los niños, que la edad del niño da una percepción del mundo externo que va evolucionando el pensamiento del niño, y esa evolución se va a dar en edades posteriores, como la pubertad, adolescencia, donde se conceptualiza la muerte como tal, como la de los adultos. Que su sitio de trabajo es justo frente al crematorio del Hospital Central y que en el horario en que ella asiste como siquiatra infantil con especialización en familia, atiende niños y adolescentes; que al lado está el Jardín y que de hecho su trabajo se dirige hacia la elaboración de vuelo por pérdida de figuras paternales importantes para los niños y adolescentes, que no es fácil decirle a un niño que un familiar murió, por ejemplo su mamá, pero esto tiene que hacerse en presencia de los familiares, que ella sólo es vehículo para dar esa información, que le parece que una casa funeraria es igual que una clínica, que un hospital, que una casa de fiesta, que un colegio mismo, es decir, para la atención y servicio del público en general que en cualquier momento tiene que asistir allí.

      Las anteriores declaraciones se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y de las mismas se concluye que los testigos en el ejercicio de sus profesiones, nunca han visto que se produzcan alteraciones en los niños por el funcionamiento de una capilla velatoria.

      De las pruebas traídas a los autos por las partes puede concluirse que a partir del mes de septiembre de 1998, la Unidad Educativa Preescolar N.S. comenzó a funcionar en el inmueble ubicado en la Avenida 19 de Abril, N° 9-12, Parroquia La Concordia, Municipio San Cristóbal y que Los Pequeñitos Guardería y Preescolar se instaló en el referido local en agosto de 2002, atendiendo niños en edad escolar y de meses, respectivamente. Que para el día 13 de noviembre de 2003 se constató que en el local adyacente a donde funciona la mencionada Unidad Educativa Preescolar N.S. y Los Pequeñitos Guardería y Preescolar, es decir, en el inmueble signado con el N°2-54, denominado Quinta Miyalán, en la Avenida 19 de Abril de la ciudad de San Cristóbal, funciona una nueva sede de la Funeraria San Sebastián S.R.L. Que entre ambos inmuebles, es decir, entre el local donde funcionan las instituciones educativas y el local

      donde funciona la nueva sede de la funeraria existe una distancia aproximada de 54 metros lineales, tomados desde la puerta de acceso de la Unidad Educativa Preescolar N.S., hasta la esquina de la Avenida 19 de Abril con carrera 10, cruzando a mano derecha hasta la puerta de acceso de la funeraria. Que no se observa de forma directa desde la puerta de entrada al preescolar, la puerta de entrada a la Funeraria San Sebastián S.R.L. que funciona en la carrera 10. Que en el local de la Funeraria San Sebastián ubicado en la carrera 10 existen oficinas administrativas, exhibición de ataúdes, capilla velatoria y una sala de preparación de cadáveres que consta de dos mesones con sus respectivos desagües, donde los cadáveres son bañados, vestidos, maquillados e inyectados con formol. Que de lo expresado por la médico patólogo A.C.R.B., la cual fue juramentada por el Juez de la causa en la inspección practicada por el dicho Tribunal, se infiere que el formol provoca lesiones pulmonares no especificadas a larga data. Que en el informe de fecha 11 de junio de 2002, suscrito por los Ingenieros C.M., M.A.A. y L.R.O., pertenecientes a la Oficina Técnica de Prevención de la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, se constata que los referidos profesionales manifestaron que los servicios de la funeraria relacionados con la preparación de cadáveres, traen consigo el manejo de formol y residuos altamente contaminantes a todo el ambiente en su entorno, y en este caso es el lindero el que separa a ambos establecimientos, es decir, a la Unidad Educativa y a la funeraria, sin que ésta última cuente con un retiro adecuado. Igualmente, de las probanzas corrientes a los folios 272 y 273, se infiere que el permiso otorgado por la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, Servicio de Ingeniería Sanitaria del Estado Táchira, a la Funeraria San Sebastián S.R.L., se contrae a la instalación en el local ubicado en la carrera 10, N° 2-54, Quinta Miyalán de la Concordia, de un negocio de oficinas administrativas y capilla velatoria, pero no para la preparación de cadáveres. Así mismo, de las variables urbanas otorgadas por la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, según oficio N° VU/169 de fecha 27 de agosto de 2002 corriente a los folios 10 y 11, se constata que el uso establecido en las mismas para el local donde funciona la nueva de la sede de la Funeraria San Sebastián S.R.L., es el de oficinas administrativas y capilla velatoria.

      En este orden de ideas, cabe destacar lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es el tenor siguiente:

      Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta

      Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (Resaltado propio)

      En la norma transcrita el Constituyente consagró los principios de Prioridad Absoluta, y del Interés Superior del Niño y del Adolescente, los cuales deben informar todas las decisiones de los órganos del Estado, en las que estén comprometidos los intereses de los mismos. Igualmente, dispone que el Estado deberá asegurar la protección integral de éstos, y en tal sentido establece como deber de los Tribunales especializados, el de velar y garantizar el respeto de los derechos de los niños y adolescentes contenidos en el ordenamiento jurídico.

      Así mismo, los artículos 4 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen lo siguiente:

      Artículo 4°. Obligaciones Generales del Estado. El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.

      Artículo 8°. Interés Superior del Niño. El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

      Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de los niños y adolescentes;

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

5. La condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. (Resaltado propio).

   En las normas transcritas supra, el legislador especial desarrolló los postulados constitucionales en relación a los derechos que asisten a los niños y adolescentes, señalando la obligación prioritaria que tiene el Estado de tomar todas las medidas que sean necesarias en materia judicial para garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos de los mismos. Igualmente, se prevé el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, como un principio de interpretación y aplicación, y de obligatorio cumplimiento por parte de los jueces en las decisiones concernientes a los niños y adolescentes, el cual supone además que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos igualmente legítimos prevalecerán los primeros.

   Por otra parte, el artículo 75 del Reglamento de la Ley Orgánica de Educación, establece:

   Artículo 75. El Ejecutivo Nacional, en coordinación con los Concejos Municipales del país, dispondrá lo conducente para que en ningún caso se autorice el funcionamiento de bares y otros establecimientos o servicios que afecten o atenten contra la salud mental, moral y física de los educandos, en una distancia mínima de 200 metros del sitio donde estén ubicados planteles, cátedras y servicios educativos. El Ejecutivo Nacional velará por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo. (Resaltado propio).

   Así mismo, el artículo 20 de la Resolución 1.791 del Ministerio de Educación de fecha 16 de octubre de 1998, establece el Régimen sobre Autorización y Funcionamiento de Planteles, Cátedras y Servicios Educativos Privados:

   Artículo 20. Los inmuebles destinados al funcionamiento de planteles, cátedras y servicios educativos deberán estar ubicados a una distancia mínima de doscientos metros (200 m) con respecto a bares o similares, funerarias, hospitales, morgues, cementerios y otros establecimientos que puedan afectar la salud moral y física de los alumnos.

   En las normas citadas se establece que los institutos educativos deben funcionar a una distancia mínima de 200 metros respecto de establecimientos que puedan afectar la salud mental, moral y física de los educandos.

   Ahora bien, conforme a lo expuesto y tomando en cuenta que cuando la ciudadana F.M.M.G., instaló en el local ubicado en la avenida 19 de Abril, N° 9-12 de esta ciudad de San Cristóbal, las instituciones denominadas Unidad Educativa Preescolar N.S. y los Pequeñitos Guardería y Preescolar, ya existía en funcionamiento desde hace 22 años, según lo expresado por ella misma en su solicitud, la Funeraria San Sebastián S.R.L. capillas J.X.; así como que la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia o improcedencia de la instalación de una nueva sede de la mencionada funeraria, en el local ubicado en la carrera 10, N° 2-54, Quinta Miyalán, Parroquia La Concordia de este Municipio San Cristóbal, cuyos correspondientes permisos fueron otorgados para el funcionamiento de oficinas administrativas y capilla velatoria, pero no para la instalación de una sala de preparación de cadáveres, es forzoso concluir que las apelaciones interpuestas por las partes deben ser declaradas sin lugar y confirmada la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de fecha 20 de octubre de 2004 y así se decide.

   Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por ambas partes, mediante diligencias de fechas 29 de octubre y 01 de noviembre de 2004.

SEGUNDO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la acción judicial de protección interpuesta por la ciudadana F.M.M.G., en su condición de propietaria de la Unidad Educativa Preescolar N.S. y de los Pequeñitos Guardería y Preescolar, contra la Empresa mercantil Funeraria San Sebastián S.R.L

TERCERO

DECLARA que la Funeraria San Sebastián S.R.L podrá continuar funcionando en el local ubicado en la Avenida 19 de Abril con carrera 10, N° 2-54, Quinta Miyalán, La Concordia, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, como oficinas administrativas, exhibición de ataúdes y capilla velatoria, tal y como le fueron otorgadas las variables urbanas según oficio N° VU/169 de fecha 27 de agosto de 2002 corriente a los folios 10 y 11, y conforme al permiso concedido por la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, Servicio de Ingeniería Sanitaria del Estado Táchira, corriente a los folios 272 y 273. No obstante, por ningún concepto se permitirá la preparación de cadáveres y el uso de formol.

TERCERO

Queda CONFIRMADA la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente en fecha 20 de octubre de 2004.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los trece días del mes de mayo del año dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Temporal,

A.M.O.A.

La Secretaria,

Abog. F.R.S.

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10: 30 a.m), y se dejó copia certificada de la decisión dictada.

Exp. N° 5197