Decisión nº 01-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 21 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución21 de Octubre de 2008
EmisorTribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación.
PonenteZulima Boscan Vásquez
ProcedimientoDivorcio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES ACCIDENTAL

Juez Ponente: Zulima Boscán Vásquez

En virtud de que los Jueces Profesionales Z.T.B.V., C.L.M.G. y G.A.V.R., fueron designados por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para conocer de la presente causa como Jueces Accidentales, quienes fueron juramentados en fecha 04 de Junio de 2008 por la Magistrada Presidenta del M.T. y de la Comisión Judicial, para el conocimiento de la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia No. 192, dictada en fecha 26 de Febrero de 2004, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 01, en el Juicio de DIVORCIO ORDINARIO, propuesto por el ciudadano: G.E.U., venezolano, mayor de edad, abogado, titular de cédula de identidad V-4.516.487, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por la abogada en ejercicio M.D.D.Á., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 21.737, en contra de la ciudadana: A.J.A.C., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la cédula de identidad No. V-4.216.270, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por la abogada en ejercicio A.M.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 18.547. Todo ello, en virtud de la Inhibición formulada por las Jueces Profesionales que conforman esta Corte Superior de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, abogadas C.J.T.M., O.M.R.A. y B.B.R., en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las mismas profirieron la sentencia definitiva dictada por esta Corte Superior en fecha 17 de Mayo de 2005, la cual fue anulada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo dictado en fecha 09 de Agosto de 2005, que declaró con lugar el recurso de casación presentado, decretándose la nulidad del fallo recurrido y ordenando al superior competente, dictar nueva sentencia en la que se corrija el vicio censurado.

En consecuencia, en fecha 25 de Junio de 2008, los Jueces Accidentales de esta Sala de Apelaciones Accidental se avocaron, al conocimiento de la presente causa, ordenándose notificar a las partes intervinientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 170 y 233 del Código de Procedimiento Civil, que la causa continuará su curso, pasados como sean diez (10) días de despacho contados a partir de la notificación de la última de las partes, haciéndoles saber igualmente que podrán hacer uso del derecho de recusar a los Jueces Profesionales que integran la Sala de Apelaciones Accidental, si existiere causa legal o a solicitar asociados, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes, contados a partir de la reanudación del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 180 ejusdem. Asimismo, una vez reanudado el proceso, la causa continuará su curso, en el estado en que se encuentre. Por auto de fecha 16 de Septiembre de 2008 y vencido como fue el lapso previsto en el primer aparte del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Apelaciones Accidental, seleccionó previo sorteo aleatorio, a esta Juez Profesional, a quien corresponde la ponencia del presente fallo.

Cumplida la sustanciación de la segunda instancia y bajo la ponencia de quien con tal carácter la suscribe, esta la Sala Accidental de Apelaciones dicta sentencia con las siguientes consideraciones:

I

Declara su competencia para conocer del presente recurso, por cuanto esta Corte constituye la Alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal No. 01 dictó la sentencia apelada, en el Juicio de DIVORCIO propuesto por el ciudadano G.E.U., en contra de la ciudadana A.J.A.C., padres del adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), nacido el día 14 de Marzo de 1991, según se evidencia del acta de nacimiento que se encuentra agregada a las actas del presente expediente, siendo competente la Sala de Juicio de conformidad con lo dispuesto en el literal i) parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se declara.

II

Se evidencia de las actas que forman el presente expediente, que el ciudadano G.E.U., demandó por Divorcio a su cónyuge, ciudadana A.J.A.C., con fundamento en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, alegando que contrajo matrimonio civil por segunda vez, el día 21 de Enero de 1994, con la ciudadana A.J.A., por ante la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia; que fijaron su domicilio conyugal en el Conjunto Residencial “La Puerta de Ciudadela”, edificio “La Puerta”, apartamento 8-1, en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia; posteriormente adquirieron una nueva vivienda y en ella establecieron su último domicilio conyugal, ubicada en la avenida “Milagro Norte”, conjunto Residencial “Aravena”, casa Nº 13, de igual jurisdicción; que durante las dos uniones matrimoniales que mantuvieron procrearon tres (03) hijos que llevan por nombres G.A., G.A. y (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). Asimismo manifiesta que de uniones anteriores procreó cuatro (04) hijos más, de nombres JENNIFER Y G.E.U.P., LAURENT y G.E.U.S., todos mayores de edad.

Expone el demandante en el libelo de la demanda, los hechos en los cuales fundamenta las causales alegadas y pide se declare con lugar el divorcio que propone basado en el abandono voluntario y en los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común. Asimismo y de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el demandante solicita que la guarda y custodia del hijo habido en el matrimonio, el ahora adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) sea atribuido a su persona, que se fije un régimen de convivencia familiar al progenitor no guardador, acorde con las condiciones de las partes involucradas, a fin de garantizar el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres; así como que se fije una obligación de manutención acorde con las necesidades de éstos y con la capacidad económica de los padres. Por último indica las pruebas que hará hacer valer en el presente juicio.

Consta de las actas que mediante auto de 11 de Julio de 2002, el A quo le dio entrada a la causa, ordenándose la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, así como también la citación de la demandada de autos, para la celebración de los actos conciliatorios y de la contestación de la demanda, todo lo cual se cumplió de conformidad, compareciendo personalmente el demandante y la demandada a los actos conciliatorios e insistiendo el demandante en el segundo de ellos, en continuar con el juicio.

En fecha 22 de Noviembre de 2002, compareció la ciudadana A.A., solicitando al Juez de la causa, que en su carácter de rector del proceso, implemente las medidas necesarias a fin de darle a ambas partes la igualdad establecida en el Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de Noviembre de 2002, el A quo dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual decidió que no tiene nada que resolver respecto a la diligencia de fecha 22 de noviembre de 2002, y apercibe a las partes a colaborar con el debido proceso, actuando con lealtad y probidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 170 y 17 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente en fecha 26 de noviembre de 2002, la ciudadana A.A. apela de la referida decisión, la cual fue negada por auto dictado en fecha 03 de Diciembre de 2003, alegando que la sentencia interlocutoria dictada con el respectivo apercibimiento no es un acto jurisdiccional y la Ley prevé la forma de proceder al respecto.

Sustanciada la causa, consta el emplazamiento y citación de la demandada y la notificación del Fiscal del Ministerio Público; la celebración de los actos conciliatorios, sin haberse llegado a la reconciliación y la insistencia del actor de seguir con su demanda; consta de actas la contestación de la demanda, así como también consta la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas. Cumplidas estas actuaciones, en fecha 26 de Febrero de 2004, el A quo dictó sentencia definitiva en la causa, en la cual declara:

…a) CON LUGAR la demanda de Divorcio intentada por el ciudadano G.E.U., en contra de la ciudadana A.J.A.C., ya identificados.

b) Disuelto el vínculo matrimonial que contrajeron por ante la Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 21 de enero de 1.994, como consta en la copia certificada del Acta de Matrimonio No. 32, expedida por la Jefatura de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

c) Modificadas las medidas de embargo decretadas a favor del adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE).

d) Se condena en costas a la parte demandada, ciudadana A.A.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil...

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Por auto de fecha 01 de Marzo de 2004, el A quo aclaró que por error material involuntario se indicó en la sentencia definitiva que el día de publicación era el 25 de Febrero de 2004, cuando lo correcto es 26 de Febrero de 2004, según se evidencia de la nota de libro diario.

Notificadas las partes del fallo definitivo dictado en la causa, ambas partes interpusieron en tiempo hábil, el recurso de apelación, el cual oyó el A quo en ambos efectos mediante auto dictado en fecha 08 de Marzo de 2004, recibiéndose el expediente en esta Alzada el día 10 del mismo mes y año, y se le dio entrada en fecha 12 de Marzo de 2004; asimismo, por auto de fecha 15 de Marzo de 2004, se designó Ponente a la Juez Superior B.B.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El día 31 de Marzo de 2004, se realizó el acto de formalización oral de las apelaciones interpuestas en el presente caso.

Cumplidos los trámites en la segunda instancia, la Corte Superior de Apelaciones de este Tribunal, dictó sentencia en fecha 17 de Mayo de 2004, declarando lo siguiente:

…1°) CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la ciudadana A.J.A., en contra de la sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de febrero de 2004, por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Juicio de divorcio fundamentada en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, interpuesto por el ciudadano G.U. en contra de la ciudadana A.A., en el cual está involucrado el adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE). 2°) REVOCA la sentencia apelada en todas sus partes. 3°) SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte actora, ciudadano G.E.U., por efectos de la declaratoria con lugar de la apelación de la demandada en la cual, se declara sin lugar el divorcio propuesto, quedando sin efecto la fijación de la pensión alimenticia establecida en la sentencia que se revoca y desestimada la declaración del testigo M.S.Q.. 4°) SE SUSPENDEN todas las medidas preventivas decretadas y ejecutadas que se encuentran en la pieza de medida, una vez que quede firme el presente fallo, deberá el Juez de causa ponerlo en estado de ejecución. 5°) Se condena al demandante, ciudadano G.U. al pago de las costas por haber resultado vencido en el juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil...

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Dictada la Sentencia en segunda instancia, la parte demandante anunció en tiempo hábil el recurso de casación, el cual admitió esta Corte Superior, mediante auto dictado en fecha 22 de Junio de 2.004, remitiéndose las actuaciones a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 09 de Agosto de 2005 dictó sentencia, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, declarando:

…CON LUGAR el recurso de casación presentado. Se decreta la nulidad del fallo recurrido y se ordena al Superior competente dictar nueva sentencia en la que se corrija el vicio aquí censurado…

Asimismo, se evidencia de actas que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 02 de Abril de 2006, declaró: NO HA LUGAR a la solicitud de Revisión Constitucional que interpuso la ciudadana A.J.A.C., actuando en su propio nombre y representación y mediante la asistencia de la abogada en ejercicio A.M.C., contra la Sentencia antes señalada, dictada por la Sala de Casación Social.

Recibidas las actuaciones del presente expediente por ante esta Corte Superior de Apelaciones, en fecha 15 de Noviembre de 2005 se ordena el reingreso, dándosele entrada al mismo.

En fecha 23 de Noviembre de 2005, las Jueces integrantes de esta Corte Superior, abogadas C.J.T.M., O.M.R.A. y B.B.R., presentan exposición, mediante la cual se inhiben de conocer de la presente causa, en virtud de estar incursa en la causal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

III

Una vez hecho el resumen de los antecedentes del caso, se pasa a resolver previas las siguientes consideraciones:

En fecha 31 de Marzo de 2004, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y hora fijado para la formalización de las apelaciones, comparece la parte demandante, ciudadano G.E.U. y su apoderada judicial, la abogada M.D. y la demandada, ciudadana A.J.A.C., junto con su apoderada judicial, la abogada A.M.C.. Por lo que procede la parte demandante a exponer los aspectos por los cuales disiente de los criterios señalados por el A quo, en la sentencia dictada en fecha 26 de Febrero de 2004, los cuales son los siguientes: fundamenta su recurso de apelación, en dos puntos esenciales los cuales son, el primero de ellos en relación al pronunciamiento del Juez en cuanto a la obligación alimentaria fijada a favor de su hijo, el adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), disconformidad que a su vez, se fundamenta en los aspectos; el primero constituido por la improcedencia de la expresión “en aras de garantizar al adolescente el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la salud, el derecho a la educación y el derecho a la recreación”, contenida en la decisión apelada, ya que su hijo adolescente tiene garantizados esos derechos en virtud de que habita el inmueble de la comunidad conyugal que se encuentra totalmente cancelado por el demandante G.U., y que reúne los extremos de una vivienda adecuada; que también es él quien cancela directamente todos los gastos médicos de dicho adolescente, todo lo cual se encuentra demostrado en el expediente. El segundo aspecto del primer punto de la apelación, está referido a que el Juez de la causa no distribuyó la obligación alimentaria entre ambos progenitores como lo obliga la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ni tomó en cuenta los elementos determinantes de la fijación de la pensión, previstos en el artículo 369 ejusdem, cuales son la capacidad económica de los progenitores y las necesidades del beneficiario; que en el expediente constan elementos probados de los que se deriva que es abogado en ejercicio, que tiene siete hijos, y que la ciudadana A.A. tiene una capacidad económica demostrada en autos. Que considera excesiva la pensión alimentaria fijada y por lo tanto solicita se revoque dicha fijación disminuyéndola a la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), y se fije a la ciudadana A.A. la cantidad correspondiente a la mitad de dichos gastos; que propone que la reducción se efectúe hasta llevar la pensión a la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) mensuales. Como segundo punto de la apelación, solicita al Tribunal revoque la decisión del Juez de la causa en relación con la no admisión de la declaración del testigo M.Q. ya que el juez de la causa lo desechó, “por ser evidente la relación del actor con el testigo”, sin hacer pronunciamiento en relación a la causal de inhabilidad en la cual pudiera estar incurso dicho testigo. Que tal pedimento lo fundamenta en la improcedencia del alegato de la parte demandada en relación con la existencia de amistad íntima del testigo y el actor, sustentando dicha causal en el hecho de presentar ambos cédulas de identidad con números muy cercanos y haberlo asistido personalmente en dos asuntos jurídicos en los cuales la propia demandada confiesa se encuentran concluidos desde varios años. Que de la declaración del testigo se evidencia que no existe tal casual, sino que por el contrario es evidente que es una persona conocida por ambos cónyuges, lo cual es confesado por la propia demandada en el acto de declaración del testigo cuando acepta que este visitaba su hogar y que ambos lo conocían, por lo que es evidente que es un testigo que conoce sobre los hechos de los cuales declaró.

De igual manera, la parte demandada, ciudadana A.A.C., actuando en su propio nombre y asistida por su apoderada judicial, la abogada A.M.C., formalizó su apelación en los siguientes términos: replicó los alegatos de la parte actora, rechazando la solicitud de disminución de la obligación alimentaria fijada por el A quo, por cuanto el actor no demostró en el juicio cumplir con la obligación alimentaria y el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, expresamente habla de la capacidad del obligado y en la pieza de medidas se encuentran todas las pruebas de los ingresos del actor a atender el requerimiento del Tribunal en relación con los ingresos provenientes del ejercicio libre de su profesión que se solicitó al bufete en el cual se desempeña; que sus ingresos mensuales oscilan entre los diez y veinte millones de bolívares mensuales, que está domiciliado en un apartamento con un canon de arrendamiento sobre los cuatrocientos mil bolívares, el cual arrendó por una decisión personal, ya que en la casa tiene su dormitorio y adicionalmente el apartamento propiedad de los hijos habidos en el matrimonio estaba desocupado para la fecha en la cual tomó el arrendamiento; que mal puede el actor solicitar una reducción de la pensión alimenticia fijada, alegando cargas que no tiene ya que se demostró que su hija mayor JENNIFER, está casada, que su hija LAUREN es egresada universitaria, que su hermano cursa el último año de derecho, que G.U.A. se encuentra laborando, que GRISELLE está cursando estudios universitarios y no percibe pensión alguna de su padre, que es una carga cien por ciento de su madre quien cancela los gastos de electricidad, condominio, agua, alimentación, transporte, útiles de aseo personal, por lo que considera que la cantidad fijada por el A quo es ínfima si se comparan los ingresos del actor con la demandada, que es cierto que ella se ayuda con el arrendamiento del inmueble propiedad de los hijos del matrimonio, pero este va íntegro a satisfacer la alimentación de su hijo; con respecto a la declaración del testigo M.Q., expone que el testigo está bien inhabilitado ya que se demostró en actas la estrecha relación tanto con el actor como con ella, pero más con el actor, ya que cuando lo promovió contestó en los términos “mi respuesta es afirmativa, por cuanto presencié los hechos que se están mencionando en el libelo de la demanda”.

Igualmente expuso, que su formalización se fundamenta en que la sentencia adolece de vicios de infracción de fondo y silencio de prueba; que no está de acuerdo con el criterio según el cual el A quo decidió el punto previo de la sentencia, relativo a que del libelo se desprende que el petitum no estaba configurado, ya que el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su aparte C, establece que debe haber una pretensión concreta y detallada y así pedimos que esta sala lo acuerde. Que los vicios de fondo de la sentencia se encuentran en el falso supuesto, el cual puede observarse en los folios 272 y 273, donde el juez dice que el testigo ha manifestado la desatención de la demanda a sus deberes del hogar conyugal y en forma enfática ha descrito el lugar donde juega permanentemente la demandada, reconociendo el sitio y su vehículo, seguidamente dice que se puede adminicular la declaración del testigo A.J.M. con la del testigo H.V.R., porque el primero declaró coherentemente sobre los hechos del abandono, contestemente con los mismos hechos expuestos por el testigo H.V.R., y dice que la prueba da lugar al incumplimiento de los deberes conyugales y caracteriza el abandono voluntario de la cónyuge; que de las declaraciones de dichos testigos se evidencia que el Juez le imputó palabras que nunca pronunciaron como la del “juego permanente”, por cuanto ninguno declaró que había visto a la demandada jugando, así como tampoco en forma permanente y tampoco manifestaron que ella “permanecía siempre mal humorada”, esas frases no fueron pronunciadas por los testigos, quienes por el contrario utilizaron frases como “en oportunidades”, “a veces”, lo que le quita el carácter de veraz a los testigos que el juez ha expresado en su sentencia; que repreguntó al testigo H.V.R. “a todo evento” y que eso no convalidaba su impugnación; que no está de acuerdo con el criterio del A quo, según el cual los únicos testigos que él valoró, hacen unidad procesal, ya que de las declaraciones de los mismos se observa que existen contradicciones por lo que no hay unidad probatoria; existe también violación de las reglas de valoración contenidas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que establecen las pautas para la valoración de las testimoniales según las cuales el Juez debió observar que los testigos tienen amistad íntima con el actor, demostrando por el hecho de haber declarado que generalmente juegan los fines de semana en su casa, que le hacen consultas de tipo profesional; el testigo H.V.R., a su vez fue testigo en el juicio de divorcio de M.Q., el testigo desechado; que H.V.R. en su declaración manifestó que frente a la bomba de Los Olivos donde se construye un elevado existe una casita y por las máximas de experiencia, el Juez debió saber que lo que existe frente a la bomba es una avenida, tipo circunvalación y que es imposible que en ese sitio puedan coexistir un elevado vial y una casita; que para dar mayor luz a este particular, consigna inspección ocular practicada para que puedan preciar las Magistrados que la declaración del testigo es falsa porque la casita descrita por el testigo no existe; consigna también un plano de la ciudad, emanado de la Dirección de Catastro de la Alcaldía, donde resalta el domicilio de los testigos y se evidencia la relación de cercanía. Que las declaraciones de los testigos son incoherentes entre sí, ya que a ambos testigos valorados por el A quo se les preguntó si en los primeros días del mes de enero del año 2001 habían ocurrido unos hechos y ellos respondieron que fueron a mediados del mes de enero y otro dijo que la segunda semana del mes de enero de 2001; el testigo H.V.R., adicionó a su respuesta que veía siempre el carro de la demandada frente a frente a la bomba de Los Olivos y que él lo reconocía, pero no dio ninguna característica; que consigna también una inspección ocular a la ficha de ingreso del actor al Centro Gallego de Maracaibo el día 29 de enero de 2001 hasta el 11 de marzo de 2001, con lo cual demuestra que las fechas señaladas por los testigos de “mediados del mes de enero de 2001”, cuando el actor se fue del hogar conyugal, es falso, como también la manifestación del actor de que los primeros días del mes de enero de 2001, se marchó del hogar por cuanto el manifestó que al salir de su domicilio conyugal se alojó en el Centro Gallego, por lo que los hechos narrados por él son falsos, como falsos fueron los testimonios rendidos. Que en la sentencia existe también inmotivación, por cuanto el A quo no valoró las pruebas presentadas por la demandada como un conjunto, como un todo, sino que seccionó la valoración de las mismas; que cuando hace referencia al documento privado consistente en una carta misiva dirigida por el actor a la demandada, señala que la misma demuestra la soledad de éste, pero que nada dice en cuanto a la autodefinición de su persona, lo que constituye una valoración muy parcializada; también dice el juez que el acta de matrimonio de la hija mayor del actor consignada por la demandada, sólo sirve para demostrar el vínculo filial; en relación con la póliza de seguro presentada por la demandada, el Juez sólo la toma como una prueba de los beneficiarios de la misma, sin embargo la demandada considera e insiste que la misma demuestra el cumplimiento de uno de los deberes de socorro, ya que el actor está incluido como una de los beneficiarios; que el informe laboral de la demandada, se limitó a decir que sólo probaba una relación laboral, pero que a su juicio también demuestra que el esfuerzo que hace la demandada por superarse profesionalmente, que es una persona responsable y no como el actor la describe en su libelo; que en los informes de las instituciones deportivas y educativas consta el cumplimiento por parte de la demandada a sus deberes; que existe también silencio de pruebas por cuanto promovió y evacuó pruebas sobre las cuales no hizo pronunciamiento alguno; que el Juez fundamenta su sentencia en una jurisprudencia, la cual pide no sea aplicada al presente caso porque de su contenido puede apreciarse que sólo es aplicable en aquellos casos en que se encuentra demostrada una causal de divorcio, por lo que pide que se declare la nulidad de la sentencia, con lugar la apelación de la demandada y que en caso de que no existan ninguno de los vicios denunciados, acuerde la nulidad de la sentencia por no haber demostrado el actor ninguno de los hechos alegados.

Expuesta como fue la formalización de la parte demandada, de seguida procede la apoderada judicial del actor a replicar los alegatos de la parte demandada, debido a la improcedencia de los mismos, por cuanto se alejan del proceso instaurado por la Constitución Nacional de 1999, según la cual el fin de proceso es una de los valores fundamentales del estado de derecho y justicia previsto en el artículo 2 de dicha Constitución, lo que implica una forma de interpretación para el Juez, alejada de los formalismos y de la interpretación textual, como la realizada por la parte demandada; que en base a ello, no puede pretenderse que los testigos declaren con exactitud sobre hechos ocurridos en un lapso distante de tiempo. Que la misma Constitución Nacional y su aplicación en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia ha logrado en el año 2001 y siguientes, convertir el divorcio en una solución a la ruptura del lazo matrimonial, en protección de los hijos de los cónyuges y de la propia sociedad, dejando de lado aquella visión del divorcio como sanción, según la cual no se permitía la disolución del vínculo matrimonial por una razón tan importante como la falta de amor entre los cónyuges; incongruencia fáctica que ha sido dejada de lado en la interpretación de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Que en el presente caso es evidente que entre los ciudadanos G.U. y A.A., se ha producido una ruptura de la vida en común, independientemente de las razones de la ruptura y de las responsabilidades de cada uno de los cónyuges de dicha ruptura, pero que existe un hecho cierto admitido por ambos, que dicha ruptura ocurrió en el mes de enero del año 2001 y que existe la imposibilidad de una futura vida en común, razón por la cual, solicita a esta Corte Superior que independientemente de cualquier otra consideración, en aplicación del criterio sustentado por la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 26 de julio de 2001, declare con lugar la acción de divorcio intentada por su representado contra la ciudadana A.A., desestimando la apelación interpuesta por la parte demandada. Que ratifica lo expuesto en escrito presentado por ante el Juez de la causa en relación al punto sobre la inadmisibilidad de la acción, en relación a que la única forma procesal por la cual se obtiene el divorcio y la disolución del vínculo matrimonial por vía contenciosa es a través del divorcio ordinario, lo cual expresamente se solicitó en el libelo de demanda. En atención al falso supuesto denunciado por la demandada, considera que dicho alegato evidencia el desconocimiento por parte de la recurrente de lo que significa el sistema de valoración fundamentado en la sana crítica del sentenciador, ya que el mismo implica que el juez valora la prueba como su inteligencia se lo indica, lo que adquiere mayor relevancia a la luz del principio de inmediación que informa el procedimiento contencioso en materia de familia y patrimonial, lo que implica que el juez de la causa presencie la declaración del testigo. En relación a las inspecciones oculares presentadas, solicita que esta Corte Superior las deseche por no tener la legalidad necesaria para ser prueba en el juicio, ya que los hechos que con ellas se pretenden demostrar se encuentran especificados por el actor en su libelo de demanda, lo que implica que la demandada tuvo oportunidad procesal para demostrar lo conducente; que además el artículo 520 establece taxativamente cuales pruebas pueden promoverse en la instancia superior; que la inspección extra litem no tiene valor alguno cuando se encuentra en curso un proceso, ya que no cuenta con el control del contradictorio; que la inspección muestra los hechos como se encuentran en la actualidad y los testigos declararon sobre hechos ocurridos hace más de tres años y que pudieron ser modificados; que la inspección extralitem fue obtenida en forma ilegal y no tiene ningún valor probatorio ni eficacia jurídica; que el plano presentado tampoco puede ser admitido en la instancia superior, ya que se trata de un instrumento privado, que no está firmado y no tiene sello, por lo cual es un documento privado y solo prueba que la demandada conoce a los testigos, saben donde viven, por consiguiente, los testigos declaran sobre hechos que realmente les constan.

Presentados los argumentos de la parte demandante, así como los de la parte demandada, ambos apelantes, pasa esta Sala Accidental a examinar las actas que integran el presente expediente:

El demandante alegó que el día 21 de enero de 1994, contrajo nupcias por segunda vez con la ciudadana A.J.A., por ante la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia; que fijaron su domicilio conyugal en el Conjunto Residencial “La Puerta de Ciudadela”, edificio “La Puerta”, apartamento 8-1, en jurisdicción del municipio Maracaibo del estado Zulia; que posteriormente desde hace dos años aproximadamente adquirieron una nueva vivienda y en ella establecieron su último domicilio conyugal, ubicada en la avenida “Milagro Norte”, conjunto residencial “Aravena”, casa Nº 13, de igual jurisdicción, que durante las dos uniones matrimoniales que mantuvieron procrearon tres hijos que llevan por nombre G.A., G.A. y (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE); asimismo manifiesta que de uniones anteriores procreó cuatro hijos más de nombres Jennifer y G.E.U.P., Laurent y G.E.U.S., todos mayores de edad; por lo que sus siete hijos constituyen su carga familiar, ya que todos se encuentran solteros, estudiando y sin actividad productiva alguna, siendo que siempre ha sido un padre responsable y cumplidor con sus obligaciones conyugales y de padre, en relación con la ciudadana A.A.C. y con todos sus hijos; que desde el momento que se celebró su primer matrimonio con la referida ciudadana, tuvieron serias desavenencias, como se evidencia del mismo hecho de la ruptura de su primer vínculo matrimonial, ocurrida definitivamente, el día 05 de junio de 1991, ya que la referida ciudadana en ningún momento asumió la conducta propia de cónyuge, al incumplir con las obligaciones derivadas del matrimonio, prevista expresamente en el artículo 137 del Código Civil; que por el contrario su conducta ha estado siempre dirigida a cumplir con las indicadas obligaciones, ya que ha cumplido con el deber de vivir junto a su cónyuge e hijos, de guardarle fidelidad a su cónyuge y el deber de asistencia y socorro mutuo, ya que ha sido solidario con su esposa en todas las situaciones de la vida conyugal, tanto desde el punto de vista material, como el moral y espiritual, así como que ha trabajado en el ejercicio libre de su profesión de abogado, siempre buscando una mejoría económica y de nivel de vida de su familia, pero que sin embargo eso no era considerado suficiente por su esposa A.A.C., en la segunda unión matrimonial, ya que se encontraba reiteradamente malhumorada, iniciando largas discusiones sin motivo alguno, delante de los hijos y de terceros, manifestándole su deseo de que se fuera del hogar común, negándose a cumplir sus obligaciones matrimoniales derivadas de su condición de cónyuge, las cuales son el vivir juntos (débito conyugal), socorro mutuo y asistencia recíproca en la satisfacción de sus necesidades; igualmente expone que la ciudadana A.A. nunca se encontraba en el hogar, desatendiendo los cuidados más elementales de su persona y de sus hijos, viéndose obligado a asumir también las obligaciones de atención del hogar y la familia además de las inherentes a la satisfacción de las necesidades económicas; situaciones tan elementales como la preparación del desayuno de los hijos antes de ir al colegio, la colaboración y atención de sus deberes escolares, así como la atención de su persona directa en el hogar, cumpliendo el rol que tradicionalmente la mujer cumple en el hogar; que por otro lado se mostraba agresiva con cualquier persona que se dirigiera a él, insultándolo continuamente frente a terceros, a quienes le manifestaba su deseo de que se fuera del hogar y la dejara en paz, manteniéndose esa conducta igualmente en relación con los hijos, habiéndose visto agravada desde su salida del hogar; que dicha situación se hizo insoportable, pese a las múltiples oportunidades que familiares y amigos trataron de disuadirla sobre la conducta asumida en el hogar, sin ningún resultado ya que los primeros días del mes de enero de 2001, aproximadamente a las siete de la noche cuando se disponía a compartir con algunas personas conocidas que habían ido de visita al hogar, su cónyuge A.A., con una conducta de agresión hacia su persona, lo insultó, sin importarle la presencia de esas personas, manifestando que no quería que estuviera en el hogar porque ya no lo quería y no soportaba vivir con él; no pudiéndose explicar la conducta de la misma sobre todo después de una experiencia previa de divorcio entre ellos que habían decidido superar, pero la misma denotaba la posibilidad de perturbaciones psiquiátricas en ella, la cual se ha visto ratificada por la conducta asumida con los hijos con posterioridad a su salida del hogar; que dicha situación lo obligó, por no tener otra alternativa, a irse del hogar, viviendo por un lapso de dos meses en una habitación alquilada, pensando que su cónyuge iba a deponer su actitud hacia su persona, siendo las innumerables gestiones que realizó durante esos dos meses para resolver la situación planteada, sin ningún resultado positivo, ya que la ciudadana A.A. se negó rotundamente a modificar su conducta, al extremo que actualmente, un año después de los hechos, no le permite el ingreso al inmueble de la comunidad conyugal donde habitan sus hijos, por lo que ante dicha situación alquiló un apartamento con la intención de regular su situación de vivienda; que a pesar de dicha situación, durante los 17 meses que han transcurrido desde la separación de hecho, nunca ha dejado de velar por sus tres hijos y por el hogar donde viven, cubriendo con mucho esfuerzo todos los gastos de alimentación, educación, recreación, vestuario, gastos médicos y personales de sus hijos, lo cual ha repercutido negativamente en su patrimonio, ya que prácticamente todos sus ingresos los ha dedicado a cancelar gastos del hogar conyugal y de sus hijos; cancelando la ciudadana A.A. los gastos de electricidad, condominio y algunos extras menores, pese a contar con recursos provenientes de su condición de abogada al servicio del Ministerio de Justicia y del arrendamiento de otro inmueble de la comunidad conyugal, el cual asciende a la suma de doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 260.000,00) mensuales. Que la situación de abandono del hogar de la ciudadana A.A. ha persistido hasta la fecha, viéndose incrementada desde su salida del hogar en relación con sus hijos comunes, con quienes expresa no tener ninguna obligación, al extremo que pese a vivir a escasas cuadras del colegio Nuestra Señora de Fátima y muy cerca de la Universidad R.B.C., se ha visto obligado a contratar un chofer que los traslade a todos a sus lugares de estudio, a pesar de contar la progenitora con un vehículo último modelo que le permitiría realizar esa actividad, además de compartir en ese momento con los hijos, ya que ha mantenido la conducta de no estar en el hogar durante todo el día, por lo que se ha visto obligado a comprarle al niño (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) el almuerzo todos los días en un restaurant, ya que pese a su corta edad de once años la progenitora no cumple con la asistencia material mínima de garantizarle el almuerzo cuando regresa de la actividad escolar, manteniéndose los hijos solos durante todo el día, ya que no cuenta con una persona a su servicio que atienda las labores del hogar mientras trabaja, situación que actualmente se agrava en relación con el niño antes nombrado, ya que se encuentra todas las tardes y noches solo, ya que la ciudadana A.A. ha manifestado que su trabajo por guardias amerita estar fuera del hogar hasta altas horas de la noche, no prestándole la misma asistencia a su hijo en materia escolar, obligaciones de orientación y vigilancia, obligación que ha tenido que asumir con las limitaciones que tiene en virtud de su actividad profesional; llegando la conducta de su cónyuge al extremo de que durante el período del mes de agosto a octubre de 2001, cuando fue a realizar estudios de postgrado en Europa (Italia y España), se vio obligado no sólo a dejar garantizadas todas las necesidades de los hijos, sino también la asistencia material de ellos, con personas que los trasladaban a cumplir sus obligaciones escolares y la permanente vigilancia y apoyo de sus familiares y de los señores J.Q. y M.V. de Quintero. Por lo que en el presente caso la ciudadana A.A. incurrió en una conducta de incumplimiento de las obligaciones derivadas del matrimonio, contenidas en los artículo 137 y 139 del Código Civil, es decir, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio, siendo ese incumplimiento grave, intencional e injustificado, ya que esa falta de cumplimiento configura la causal segunda del artículo 185 eiusdem, relativa el abandono voluntario; igualmente manifiesta que de los hechos narrados se evidencia que la ciudadana A.A. ha incurrido en la causal tercera del citado artículo, referida a la injuria grave, por haber ultrajado su honor y dignidad, siendo esa conducta grave, intencional e injustificada, al asumir esa conducta agresiva e injuriante frente a terceras personas, por lo que ha tomado la decisión de demandar a la ciudadana A.J.A.C., a objeto de disolver el vínculo matrimonial que los une. Asimismo y de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente solicita que la guarda y c.d.n. (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) sea atribuido a su persona, que se fije un régimen de visitas al progenitor no guardador, acorde con las condiciones de las partes involucradas, a fin de garantizar el derecho de los hijos a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres; así como que se fije una pensión alimentaria acorde con las necesidades de éstos y la capacidad económica de los padres. Indicando igualmente los medios de pruebas a utilizar en el proceso.

Emplazada como fue la parte demandada y celebrados como fueron los actos conciliatorios, no lográndose la reconciliación e insistiendo la parte actora en la continuación del juicio, se les emplazó para el acto de la contestación de la demanda.

En la fecha correspondiente, compareció la parte demandada, ciudadana A.A.C., obrando en su propio nombre y por sus propios derechos, a dar contestación a la demanda alegando que, como punto previo el hecho de que el actor no invocó en el escrito libelar el derecho que le asiste, ni la forma como se va a disolver el vínculo matrimonial que los une, sin señalar el procedimiento a seguir para que este sea disuelto, ya que no invoca las causales por las cuales demanda, así como tampoco demanda el divorcio o la separación de cuerpos contenciosa, por lo que manifiesta que la demanda no debió ser admitida por el Tribunal por ser violatorio a los principios constitucionales, lo cual le ha hecho posible su indefensión como parte demandada, ya que es imposible adivinar que es lo que quiere el demandante y cual es su pretensión, así como no haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitando al Tribunal que deje sin efecto el escrito presentado por la parte demandante y sea condenado en costas el ciudadano G.U.. Por otro lado, da contestación a la demanda a todo evento, manifestando que es cierto que el ciudadano G.U. y la misma contrajeron por segunda vez nupcias en fecha 21 de enero de 1994; que su domicilio conyugal fue en el Conjunto Residencial La Puerta de Ciudadela, y que posteriormente adquirieron una vivienda ubicada en el Conjunto Residencial Aravena; que durante las dos uniones matrimoniales procrearon tres hijos de nombres G.A., G.A. y (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), y que producto de dos uniones anteriores el ciudadano G.U., procreó cuatro hijos más. Asimismo niega, rechaza y contradice que los siete hijos constituyan para el demandante la carga familiar por encontrarse todos solteros, estudiando y sin actividad productiva, así como que el referido ciudadano haya sido un padre responsable y cumplidor de sus obligaciones tanto como padre de sus hijos como de esposo, ya que lo cierto es que siempre ha condicionado su aporte a su satisfacción y provecho personal, siendo así cuando vivían en el hogar conyugal, así como que desde el momento que se celebró su primer matrimonio tuvieran desavenencias, ya que fue un matrimonio normal y corriente, con sus alegrías y desavenencias normales y propias de toda pareja, al igual niega que la conducta de su cónyuge haya estado siempre dirigida a cumplir con las indicadas obligaciones, cumpliendo con el deber de vivir junto a su esposa e hijos, de guardarle fidelidad, asistencia y socorro mutuo, ya que el ciudadano G.U. ha tenido conducta irregular que alteraba la paz y tranquilidad de la vida familiar, aceptaba su infidelidad reconociendo haber tenido relaciones extramatrimoniales con una cliente, incumpliendo sus obligaciones tanto económicas como morales; asimismo niega que nunca se encontraba en el hogar desatendiendo los cuidados mas elementales de su cónyuge y de sus hijos y que el demandante se viera obligado a asumir las obligaciones de la atención del hogar y la familia. Al igual niega que en todo el tiempo que el ciudadano G.U. lleva separado del seno familiar nunca ha dejado de velar por sus hijos y el hogar donde viven, cubriendo con mucho esfuerzo todos los gastos de alimentación, educación, recreación, vestuario, gastos médicos y personales de sus hijos, ya que lo cierto es que desde el abandono de su cónyuge ella es la que ha asumido los pagos de las obligaciones, negando de esa manera que ella solo cancela los gastos de electricidad, condominio y otros extras menores. Por otro lado niega que haya incurrido en una conducta de incumplimiento de sus obligaciones derivadas del matrimonio, ya que la misma siempre ha cumplido cabalmente con todas y cada una de los obligaciones que le impone el Código Civil en sus artículos 137 y 139; así como que su conducta haya incurrido en la causal contenida en el ordinal 3° del artículo 185 ejusdem, y a los fines de demostrar los hechos narrados, indica los medios de pruebas que hará valer en el presente juicio.

IV

PUNTO PREVIO

Esta Alzada, por cuanto ambas partes han apelado de la sentencia dictada por el Juez Unipersonal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del estado Zulia, y que las mismas fueron oídas por el A quo en ambos efectos, asume el conocimiento de todo el contenido de la sentencia. Asimismo, como quiera que la parte demandada fundamenta su apelación en su disconformidad con la decisión dictada como punto previo de la sentencia, referida a la admisibilidad de la demanda, y en segundo lugar en vicios de fondo por la valoración de los medios de prueba, falta de motivación, silencio de pruebas, entre otras denuncias, que según su criterio hacen nula la sentencia proferida; esta Corte Superior Accidental de Apelaciones entra a decidir primeramente sobre la apelación formulada por la demandada, tomando en cuenta el denominado por ella como punto previo de su apelación, para luego, analizar y decidir la apelación formulada por el actor en lo que respecta a la declaración del testigo M.Q. y la obligación alimentaria fijada por el A quo.

Invoca la demandada que la sentencia dictada por el A quo, en fecha 26 de Febrero de 2004, en la cual declara con lugar la demanda de divorcio intentada en su contra por el ciudadano G.E.U., señala como PUNTO PREVIO, lo siguiente:

…Por otra parte del libelo de demanda presentado por el ciudadano G.E.U. en la narración de los hechos del mismo se desprende que se encuentran explicados y establecidas las causales invocadas por el referido ciudadano para demandar a la ciudadana A.A., por divorcio, y estas causales se encuentran establecidas en el artículo 185 del Código Civil (…) por lo que la misma se encuentra ajustada a derecho y cubre los requisitos exigidos por el artículo 455 de la LOPNA. Así como no ser contraria al orden público y a las buenas costumbres por lo que este Tribunal declara improcedente la solicitud de no admisión de la presente demanda de divorcio. ASÍ SE DECLARA

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Manifiesta la demandada, que de acogerse el criterio del A quo, quedaría sin efecto alguno el ordinal c) del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el sentido de que releva el actor de la obligación que tiene de indicar su pretensión concreta y detallada.

Al respecto, esta Corte Superior Accidental observa que el artículo 455 ejusdem establece que:

El libelo de demanda debe expresar con claridad y precisión lo siguiente:

(…)

c) Pretensión concreta y detallada…

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Ahora bien, revisado como fue minuciosamente el libelo de la demanda, observa esta Corte Accidental que ciertamente la parte actora detalla la conducta asumida por su cónyuge y menciona en su libelo, y que con tales conductas se configuran las causales contenidas en los numerales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, relativas al abandono voluntario y a los excesos, sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida en común.

Asimismo textual y claramente indica que el objeto de su demanda, como pedimento principal, es “disolver el vínculo matrimonial” que lo une con la demandada, y, como accesorio, resolver los aspectos referidos al ejercicio de la p.p. de los hijos habidos en el matrimonio, la guarda (hoy custodia como contenido de la Responsabilidad de Crianza), el régimen de visitas (hoy Convivencia Familiar) y la fijación de una pensión alimentaria (hoy Obligación de Manutención); lo que permite inferir, sin duda alguna, que la intención y pretensión del actor es solicitar la disolución del vínculo matrimonial con fundamento a las causales contenidas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario e injuria grave que hagan imposible la vida en común, que se tramita por el procedimiento de Divorcio Ordinario, toda vez que la disolución del vínculo matrimonial (solicitada por el demandante) sólo procede por la vía ordinaria, por cuanto la separación de cuerpos contenciosa conduce es al decreto de la separación de cuerpos de los cónyuges, debiendo invocarse alguna de las seis (6) primeras causales previstas en el artículo 185 del Código Civil.

No obstante, por tener los cónyuges un hijo adolescente, de conformidad con lo establecido en literal “i” del parágrafo primero del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 452 ejusdem, debe tramitarse ante la jurisdicción especializada, es decir, ante los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siguiendo para ello el procedimiento previsto en el Capítulo IV de la referida Ley.

Por lo antes expuesto, esta Corte Superior Accidental, ratifica el criterio mantenido por el A quo respecto a la admisibilidad de la demanda de divorcio incoada por el ciudadano G.E.U., en contra de su legítima cónyuge, ciudadana A.A.. Así se declara.

V

Alega igualmente la demandada apelante, que la sentencia dictada por el A quo está viciada por haber incurrido el Juez en el falso supuesto en cuanto a las reglas de valoración contenidas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por carecer de motivación por haber silenciado pruebas por ella promovidas y evacuadas.

Ante tal denuncia, esta Corte Superior Accidental pasa a analizar las razones que tuvo el Juez de Primera Instancia para declarar con lugar la demanda de divorcio intentada, con fundamento en las causales contenidas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil.

Ahora bien, establece el artículo 185 del Código Civil que:

Son causales únicas de divorcio:

2º El abandono voluntario.

3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común…

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Las causales de divorcio constituyen hechos que el demandante debe probar plenamente y de cuyo análisis está conceptuado, que dentro del matrimonio para que proceda el divorcio es necesario analizar la interpretación que se de a las causales en sí, ya propuestas dentro del juicio y los hechos presentados como soporte de la causal invocada, para determinarlo como suficiente para liquidar el matrimonio.

A los fines de determinar con exactitud las causales invocadas, es importante poner de relieve el significado de las mismas:

El autor patrio A.E.G.F., en su obra “Matrimonio y Divorcio” (Pág. 38 y 39), al analizar el ordinal 2° (abandono voluntario) del artículo 185 del Código Civil, lo hace en los siguientes términos:

“El Abandono Voluntario: Constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Para que haya abandono voluntario, la falta cometida por algunos de los cónyuges debe cumplir tres condiciones: ser grave, intencional e injustificada. E.C., al respecto señala: A) Debe ser Grave. Hemos indicado que dentro del sistema de divorcio-sanción, únicamente puede disolverse el matrimonio en vida de los cónyuges cuando alguno de ellos haya incumplido gravemente sus obligaciones, el abandono es grave cuando resulta de una actitud definitivamente adoptada por el marido o por la mujer; pero no lo es si se trata de una manifestación pasajera de disgustos o pleitos casuales entre los esposos. B) Debe ser intencional. Aunque el abandono sea grave, no constituye causal de divorcio si no es “voluntario” como señala el artículo 185 CC; es decir, intencional, el abandono, como todos los demás hechos y actos que puedan servir de base para el divorcio, tiene que ser intencional, voluntario y consciente. C) Debe ser injustificado. A fin de que el incumplimiento de los deberes conyugales por parte de uno de los esposos sea realmente grave y voluntario, es además indispensable que sea injustificado. En efecto si el esposo culpado de abandono tiene justificación suficiente para haber procedido en la forma como lo hizo, no infringió en realidad las obligaciones que le impone el matrimonio”.

Asimismo, en relación con la causal 3° del artículo 185 del Código Civil, la doctrina distingue entre excesos, sevicias e injurias graves definiendo cada uno de ellos de la siguiente manera:

Excesos: actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que ponen en peligro la salud, la integridad física o la vida del otro.

Sevicias: maltratos y crueldad que hacen imposible la vida en común.

Injuria: agravio o ultraje de obra o de palabra (hablada o escrita), que causan lesión a la dignidad, el honor, el buen concepto o la reputación de la persona contra quien se dirige.

Esta es una causal facultativa, por cuanto le está dada al Juez la potestad de determinar, de acuerdo a los hechos alegados y demostrados por las partes, que se configura la causal de divorcio, para lo cual debe apreciar los siguientes elementos: gravedad, intencionalidad e injustificación de las sevicias o injurias.

Pasa de seguidas esta Corte Superior Accidental a analizar si los hechos invocados y supuestamente probados, según lo alegado por la parte demandante, constituyen las causales de divorcio invocadas, por lo que deben examinarse las pruebas promovidas por la parte actora, especialmente la prueba testimonial del ciudadano M.S.Q., por ser unos de los objetos de la presente apelación.

De la lectura de las actas que conforman este expediente se evidencia que el actor promovió la prueba testimonial de los ciudadanos: H.R., A.M., M.Q., G.M. y O.M., de los cuales sólo los tres primeros rindieron su testimonio en la oportunidad de celebrarse el acto oral de evacuación de pruebas, a saber:

1) Testimonial jurada del ciudadano M.S.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.516.482, domiciliado en la Urbanización La Marina, sector 8, vereda No. 08, casa No. 43, quien previo el juramento de Ley declaró: que conoce a ambos cónyuges, que presenció los hechos que se están mencionando en el libelo de demanda; que la ciudadana A.A. en las relaciones que mantenía con el demandante G.U., no cumplía con las funciones que toda pareja debe profesarle a su propia pareja; que la relación que ha mantenido esta pareja de matrimonio no solamente está referida a los hechos mencionados anteriormente y los mismos han originado su separación por primera vez y que estando en esta segunda oportunidad en una relación conflictiva de pareja, es lógico pensar que la relación como pareja se puede calificar de muy defectuosa, de muy precaria. Agrega que es cierto que en el mes de enero del 2001, aproximadamente a mediados del mes de enero, presenció cuando la demandada manifestó a viva voz que ella no quería seguir viviendo con el demandante y exhibía una conducta agresiva, hostil y por esa circunstancia ella hacía que dejara la vivienda donde estaban residenciados y procuraba que se fuera de la casa; que tuvo conocimiento de que ante esa circunstancia el demandante se vio en la obligación de cambiar de morada e irse a vivir al Centro Gallego de esta ciudad de Maracaibo; que no conoce que el demandante esté conviviendo con la ciudadana A.A.; que conoce de los hechos narrados porque ha mantenido una vinculación de tipo profesional; que como es médico neurocirujano han requerido de sus servicios y él también ha requerido de su actuación como profesional del Derecho. Seguidamente, antes de la oportunidad para repreguntar al testigo, la parte demandada consignó una serie de documentos para invalidar el testigo M.S.Q., por tener una íntima relación de amistad muy antigua con la parte demandante y hasta con ella misma, por cuanto manifiesta que: “…el Dr. llegó a ir a mi casa, yo lo atendí, como amigo, como gran amigo de mi casa, y me extraña muchísimo que se haya prestado para esa situación…”, consistentes en copia simples del expediente contentivo del juicio de divorcio del ciudadano M.Q. con la ciudadana A.F., en el cual fue asistido por el demandante; copia del instrumento poder otorgado por el ciudadano M.Q. al demandante; copia de un expediente de reclamación laboral del ciudadano M.Q., asistido por el demandante, todo esto para alegar que entre el testigo y el demandante existe una amistad intima, lo que lo hace inhábil para declarar como testigo. Para ello también solicita que se oficie a la ONIDEX, para que informe la fecha en que fueron expedidos los números de cédula 4.516.482 y 4.516.487, correspondientes respectivamente a los ciudadanos M.Q. y G.U., ya que alegó que las mismas fueron expedidas en una jornada especial de cedulación que se llevó a efecto cuando ellos estudiaban primaria, ya que son amigos desde la infancia.

Luego, a todo evento la parte demandada repreguntó al testigo M.Q., respondiendo el mismo, que le es prácticamente imposible especificar alguna fecha por la cual le constan los hechos narrados en su testimonio, en las cuales expone que la demandada no ha atendido al demandante como cualquier pareja normal puede hacerlo, por ser hechos ocurridos en el pasado, sólo mencionando que presenció, aproximadamente a mediados del mes de enero de 2001, algunos hechos que le permitieron ver que existían dificultades entre la pareja conformada por el demandante y la demandada en su domicilio, por cuanto estuvo allí presente en ese momento; asimismo, que el testigo contestó que la intimidad plena no se puede pretender si le consta o no, pero sí los deberes ineludibles de una pareja respecto al uno con el otro, ya que sí veía que no se cumplían en este caso, porque veía que el demandante recibía un trato muy hostil de parte de quien ha sido su esposa en ese momento.

En este sentido, en la sentencia dictada por el A quo, éste se pronunció desechando al testigo en cuestión por cuanto consideró que: “es evidente la relación del actor con el testigo M.S.Q.”, pese a que la parte actora pretende justificar los hechos alegados por la demandada, se ve obligado a descartar a dicho testigo.

Ante la petición de la parte actora, en el acto de formalización de la apelación, en relación con que se tenga como válida la declaración del testigo M.Q., en virtud de no haberse demostrado la amistad intima que lo une con el mismo, en tal sentido esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 1994, estableció que:

…La Sala, en diversas oportunidades ha señalado que lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, constituye inhabilidades de carácter relativo, lo cual implica, que el sentenciador no sólo puede permitir la admisión de dichas pruebas, sino que incluso puede apreciarlos según su prudente arbitrio…

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De igual forma, la misma Sala en sentencia de fecha 19 de Mayo de 1994, señala:

…en sentencia de fecha 11 de julio de 1961, esta Sala sentó: “El grado de interés personal en el litigio, por ser cuestión de hecho, corresponde medirlo a los jueces de fondo y no es denunciable en casación. Asimismo, la enemistad y demás causas que inhabilitan al testigo deben constar probadas en autos, y la apreciación de esa prueba incumbe a los sentenciadores de instancia…”.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Julio de 2007, señala que:

…Ahora bien, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece incapacidades para rendir declaración y, por ende, la imposibilidad de fijar hechos en el proceso con base en el testimonio rendido por alguna de esas personas inhábiles, siendo oportuno puntualizar que las causas allí contenidas no son las únicas permitidas para que los jueces, dentro de la soberana apreciación consentida por el mismo Código, referida a las declaraciones de los testigos, puedan desestimar o no las mismas.

Respecto a la apreciación de la credibilidad de los testigos, el criterio de la Sala ha sido pacífico y reiterado en sostener, que ello es de la soberanía de los jueces de instancia y escapa al control de la casación, a menos que la presunta falta sea denunciada invocando uno de los supuestos excepcionales de suposición falsa, como motivo de error de juzgamiento, debido a que el dispositivo legal 478 sólo contiene un concepto abstracto y genérico, dentro del cual caben variedad de situaciones que el legislador dejó a la ponderación del juez.

Así pues, que el testigo tenga un interés por vínculo de amistad, es una cuestión subjetiva y de la soberana apreciación de los jueces como antes se explicara, por lo que mal puede la Sala como tribunal de derecho, resolver si los testigos apreciados por la Juez eran inhábiles o no debido a un vínculo de amistad…

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En este mismo orden de ideas, el Dr. A.B. en su libro “Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano”, menciona lo siguiente:

…La prohibición de testificar que pesa sobre ellos ha de cesar forzosamente cuando se trate de probar parentesco o edad, porque los hechos referentes a esos particulares, no siendo generalmente conocidos sino en el seno de la familia, no podrían a veces ser comprobados sino por los miembros de ésta, como sus exclusivos sabedores. Muchas legislaciones modernas sancionan excepciones semejantes a la referida, extendiéndolas algunas de ellas, como la italiana, a todo caso de controversia sobre cuestiones del estado de las personas y de la separación personal entre cónyuges; y la alemana a los casos referentes a nacimientos, defunciones y matrimonios de los individuos de la familia y a los asuntos pecuniarios que resulten de sus lazos de parentesco…

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Ahora bien, esta Corte Superior Accidental observa que en los Juicios de Divorcio Ordinario se hace necesario analizar la verdad de lo ocurrido en el seno del hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas, la culpabilidad que corresponde a cada cónyuge en el fracaso del matrimonio, no debiendo subestimarse ni tampoco dar desmedida importancia a uno o varios testimonios, sin verificar a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones de hecho determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal, por lo que es pertinente apreciar los hechos expresados por el testigo M.S.Q., pues no se infiere que sea amigo íntimo del actor, ya que por el hecho de que una persona visite a otra varias veces al año, y que trate con su círculo familiar, no constituye de que sostengan una relación de mutua benevolencia, tal como define R.H.L.R. a la amistad íntima, tomando en cuenta que no se puede subestimar que en estas causas de divorcio, son los amigos de los cónyuges los que generalmente se encuentran más cerca del desenvolvimiento de la vida conyugal y los que, por tanto, pueden percibir mejor los hechos tal y como ocurrieron y por eso no siempre son desechables sus testimonios.

En este mismo, aun cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (publicada en la gaceta oficial de fecha 10 de Diciembre de 2007), en su artículo 480 establece: “…serán hábiles para testificar en los procesos referidos a las Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, los parientes consanguíneos y afines de las partes, las personas que integren una unión estable de hecho, el amigo íntimo, la amiga íntima, el trabajador doméstico o la trabajadora doméstica…”.

Al respecto, si bien el artículo 680 de la citada Ley establece que las normas procesales previstas en ella entrarán en vigencia a los seis meses siguientes a su publicación o a sus prórrogas, por lo que el citado artículo no se encuentra vigente por ser una norma adjetiva; también lo es que legislador hizo más que recoger en el artículo 480 la jurisprudencia esgrimida hasta el presente en materia de familia, por lo que en consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Alzada considera que la declaración del testigo M.S.Q. debe ser valorada en todas sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dándole pleno valor probatorio a su testimonio. Así se declara.

2) Testimonial jurada del ciudadano A.J.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.796.823, domiciliado en la calle 65 del Barrio Los Olivos, en el municipio Maracaibo del estado Zulia, quien previo juramento de ley, su promovente lo interrogó de la siguiente manera: “…1) Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos G.E.U. y A.J.A.C., indicando las razones de ese conocimiento. Contestó: Sí los conozco. Los conocí mediante un amigo común en el Barrio Los Olivos, yo frecuentaba la casa del señor D.G. y allí los conocí. 2) Diga el testigo si sabe y le consta que desde el momento en que los ciudadanos G.E.U. y A.A.C. contrajeron matrimonio por segunda vez, la ciudadana A.A.C. se encontraba siempre malhumorada teniendo discusiones con su cónyuge cada vez que estaba en el hogar o fuera de él. Contestó: En las oportunidades que nos conseguíamos, a veces se veían discutiendo, ella discutía con él, nos reuníamos en la casa de D.G., se hacía comida, jugábamos dominó, generalmente los fines de semana; en ciertas oportunidades me di cuenta que ella discutía con él. 3) Diga el testigo si es cierto y le consta que la ciudadana A.A.C. se negaba a mantener relaciones de cualquier tipo con su cónyuge y atenderlo en sus necesidades materiales del hogar. Contestó: En algunas oportunidades que fui para la casa de ellos, cuando vivían en el apartamento, el que estaba con nosotros era Guido, el esposo, hacíamos comida, ella poco se acercaba a nosotros. Presumo que a ella no le agradaba que fuéramos para allá, tenía problemas con él, pero generalmente cuando nosotros estábamos allí el que cocinaba era él para nosotros. Cuando se hacía una reunión él siempre estaba allí. 4) Diga el testigo si es cierto y le consta que los primeros días del mes de enero de 2001, la ciudadana A.A. ante varias personas presentes en el hogar de ambos, tomó una conducta agresiva, insultando a su cónyuge y manifestándole que no lo quería y que se fuera del hogar porque no soportaba vivir con él. Contestó: En una oportunidad en el año 2001 fui a la casa que ellos tenían nueva para ver un trabajo que yo le había hecho de yeso y para que me mostrara la cocina, esa fue la segunda semana de enero; presencié en la noche una pequeña discusión entre ellos, él tomó una ropa en el carro y se fue, yo me fui atrás. 5) Diga el testigo si es cierto y le consta que el ciudadano G.U., ante la conducta asumida por su esposa, se vio obligado, esa misma noche, a mudarse del hogar común, e irse a vivir al Centro Gallego en esta ciudad de Maracaibo. Contestó: Yo sé que él se fue, pero no sé para donde se fue, después me conseguí con él como al mes y me dijo que estaba viviendo en el Centro Gallego, pero no me consta porque yo no fui al Centro Gallego, me comentó que él estaba viviendo en el Centro Gallego. 6) Diga el testigo si es cierto y le consta que para esta fecha se mantiene la situación de que el ciudadano G.U. se encuentra fuera de su casa. Contestó: Sí, él vive en un apartamento en El Milagro por Banco Mara, lo sé porque tengo un hermano que trabaja refrigeración, le ha hecho servicio a los aires acondicionados”. Seguidamente el testigo fue repreguntado por la parte demandada de la siguiente manera: “…Diga el testigo qué hechos presenció Ud., las fechas y los sitios con los cuales ha manifestado que el Dr. G.U. y la Dra. A.A., tenían problemas, que no tenían ningún tipo de relación G.U. y A.A., que ha manifestado acá. Contestó: En verdad, cuando los conocí a ellos, iban los dos a donde amigos, si no tenían ningún tipo de relación, yo no lo puedo decir, yo no vivo con ellos en su casa, pero si sé que en verdad, la señora tiene un poco de mal carácter, de vez en cuando, algunas veces presencié discusiones”.

3) Testimonial jurada del ciudadano H.V.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-5.807.723, domiciliado en la calle 68 C-19, Los Olivos en el municipio Maracaibo del estado Zulia, quien previo juramento de ley, se le interrogó de la siguiente manera: “…Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadanos G.E.U. y A.J.A.C.. Contestó: “Sí los conozco”. Diga el testigo las razones por las cuales conoce a dichos ciudadanos. Contestó: “Primero, cuestiones con algunos documentos que yo le llevaba al Dr. G.U. para que me dijera si estaban bien o mal. Tenemos un compadre en común, El es compadre de un vecino mío y yo soy compadre también de ese vecino donde nos hemos conocido tanto la Sra. Aura como el Dr. G.U.”. Diga el testigo si por ese conocimiento que tiene sabe y le consta que desde que contrajeron el segundo matrimonio la ciudadana A.J.A. se encontraba siempre malhumorada, teniendo discusiones con su cónyuge cada vez que estaba en el hogar o fuera de él. Contestó: “Sí lo presencié. En varias oportunidades, en casa de mi compadre y en oportunidades que fui a su casa”. Diga el testigo si sabe y le consta que la ciudadana A.A.C., se negaba a mantener relación de cualquier tipo con su cónyuge y a atenderlo en las necesidades materiales del hogar. Contestó: “Lo presencié a mediados del mes enero de 2001 donde ella lo agredió, le dijo que no quería vivir con él, le hecho la ropa hacia fuera, él la tomó y se fue”. Diga el testigo si sabe y le consta quien es la persona que en el hogar de los ciudadanos G.U. y A.J.A. realizaba la atención de las necesidades materiales del hogar, o sea, si el Sr. G.U. realizaba las obligaciones como atender los niños, hacer el almuerzo, actividades propias de la mujer. Contestó: “Sí me consta. En varias oportunidades, por ejemplo, una vez cuando me dieron el contrato de trabajo, fui a la casa para que me explicara bien el contrato de ese trabajo, allí me di cuenta que él mismo cocinaba y le pregunté por qué él hacía esas cuestiones, que lo preguntaba porque me entró curiosidad, me dijo que él tenía que hacer esas cuestiones, yo lo presencié, presencié también que cerca de mi casa hay un sitio donde se juegan cartas y el vehículo de la Sra. Aura siempre estaba allí. No era mi problema, pero siempre lo presenciaba”. Diga el testigo si es cierto y le consta que los primeros días del mes de enero del 2001 la ciudadana A.J.A., ante varias personas que se encontraban en el hogar, tomó una conducta agresiva insultándolo y manifestándole que se fuera del hogar porque ya no le quería, que ya no lo soportaba que no quería vivir con él. Contestó: “Sí me consta. A mediados del mes de enero estuve en su casa con mi compadre que es compadre de Guido; en la noche, ella le dijo que no quería vivir con él, le echó la ropa hacia fuera y vi que era una agresión muy fuerte”. Diga el testigo si sabe y le consta que con ocasión de dicha situación el ciudadano G.U., se vio obligado, esa misma noche, a mudarse del hogar común e irse a vivir al Centro Gallego de esta ciudad. Contestó: “Me consta que él recogió la ropa y se fue, no supe para donde se había ido, dos semanas después le pregunté a mi compadre que había pasado y me dijo que se había ido a vivir al Centro Gallego, porque no podía vivir más en su casa”. Diga el testigo si esa situación que se presentó los primeros días del 2001, fue presenciada por terceras personas y quienes son esas personas. Contestó: “Las personas que estaban allí, aparte de mi compadre, no las conozco. Eran amigos de su casa. Estaba el Dr. Miguel, Alexander, estaba yo y otras personas que realmente no conozco”. Seguidamente el testigo fue repreguntado por la parte demandada de la siguiente manera: “…Diga el testigo, tal como lo ha manifestado en las respuestas que ha dado en las preguntas hechas por la Dra. M.D., cuáles hechos le constan a UD. para llegar a la conclusión, como lo ha afirmado, que la ciudadana A.A. se negaba a mantener cualquier tipo de relación con su cónyuge, qué aptitudes vio UD., la fecha y el lugar en que la ciudadana A.A. se mantenía malhumorada, que se negaba a tener relaciones con su cónyuge, que quien cocinaba diariamente era el Dr. G.U., con qué frecuencia visitaba UD. a la familia para llegar a esa conclusión. Contestó: “En las pocas ocasiones que estuve en su casa, yo presencié directamente donde la vez que iba por cualquier documento o acompañando a mi compadre hasta su casa, presencié que estaba de mal humor; otras veces de las que fui no se encontraba ella en su casa. Yo no sé realmente, si ella se negaba a tener relación de cualquier tipo, porque yo no soy amigo de ellos para saber cualquier tipo de relación que ellos pudieran tener, eso es íntimo de ellos. Pero sí me consta, por ejemplo en el año 94 cuando fui a llevarle una copia de contrato de mi compañero que iba a empezar a trabajar, en esa fecha yo lo presencié, como la última vez, que estuve en la nueva casa que adquirieron donde también lo presencié que ella le dijo que no quería vivir con él, que se fuera y le hecho la ropa a la calle”. Cuando el testigo insiste diciendo que a él le consta que en varias oportunidades en un lugar cercano a su casa mi carro se encontraba en un lugar donde jugaban baraja. Dónde se jugaba baraja. Puede precisarlo. Contestó: “Frente a la bomba que está en el elevado nuevo de Los Olivos, frente a frente hay una casita donde juegan barajas, se reúnen varias personas, no sé los nombres de las personas, pero sí se que allí juegan barajas”. Cómo el testigo está seguro que ese era mi vehículo, cómo puede aseverar que se estaba jugando baraja, cómo le puede constar. Contestó: “Ese es mi paso para ir a la casa, cuando uno pasa por allí se ve hacia dentro el juego de la baraja. Yo reconozco su carro que tenía en esa oportunidad”.

Ahora bien, con respecto a las testimoniales de los ciudadanos A.J.M. y H.V.R., las cuales fueron valoradas por el A quo en la sentencia apelada, esta Alzada las desecha y en consecuencia no le otorga valor probatorio por las razones que a continuación se detallan:

Con relación a las referidas testimoniales, observa esta Alzada que el interrogatorio formulado por la promovente fue realizado induciendo a los testigos en las respuestas que debían dar a cada una de ellas, ya que por ejemplo en la pregunta número 2 del interrogatorio, se le formuló a ambos testigos de la siguiente manera: “Diga el testigo si sabe y le consta que desde el momento en que los ciudadanos G.E.U. y A.A.C. contrajeron matrimonio por segunda vez, la ciudadana A.A.C. se encontraba siempre malhumorada teniendo discusiones con su cónyuge cada vez que estaba en el hogar o fuera de él”; igualmente, la pregunta No. 4 del interrogatorio, se le formuló a ambos testigos de la siguiente manera: “…Diga el testigo si es cierto y le consta que los primeros días del mes de enero de 2001, la ciudadana A.A. ante varias personas presentes en el hogar de ambos, tomó una conducta agresiva, insultando a su cónyuge y manifestándole que no lo quería y que se fuera del hogar porque no soportaba vivir con él…”, de igual manera, en la pregunta número 5 del primer testigo y la número 7 del segundo testigo, se les preguntó de la siguiente manera: “…Diga el testigo si es cierto y le consta que el ciudadano G.U., ante la conducta asumida por su esposa, se vio obligado, esa misma noche, a mudarse del hogar común, e irse a vivir al Centro Gallego en esta ciudad de Maracaibo…”.

En consecuencia se observa que en cuanto a la mudanza del actor al Centro Gallego de Maracaibo, el conocimiento que manifiestan es referencial, por cuanto de sus dichos se evidencia que fue el demandante quien se los manifestó, y al permitirse esta Alzada revisar la doctrina calificada que sostiene que no es válida la declaración del testigo a quien se le señala en la pregunta la forma como debe dar su respuesta, trae a colación al respecto el autor H.D.E., quien señala: “El interrogatorio de los testigos debe ser lo suficientemente claro para que lo entiendan fácilmente;(…) redactadas en forma de inquirir sus conocimientos, sin suministrarle todos los detalles, que precisamente debe exponer de manera espontánea si los conoce, es decir, sin que las preguntas sean sugestivas o sugerentes” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II. Pág. 325).

Por lo antes indicado se concluye que los testimonios rendidos en la presente causa, por los ciudadanos A.J.M. y H.V.R., luego de haber considerado los elementos para su apreciación, se desechan de este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

VI

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos H.R., A.M., M.Q., G.M. Y O.M., de los cuales únicamente rindieron declaración los tres primeros de los nombrados, como ya se analizó y valoró.

Asimismo, consta en actas lo siguiente:

1) Comunicación dirigida al Colegio Nuestra Señora de Fátima, a objeto de informar al Tribunal la persona que cancela los gastos educativos del niño (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), la persona que figura como su representante legal y participa en todas las actividades de la institución relacionadas con el menor de autos, de la cual no consta en actas haberse recibido respuesta, por lo que no se le concede valor probatorio, en virtud de no haber sido ratificada, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

2) Comunicación emanada del Ministerio de Interior y Justicia, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que la ciudadana A.A., es funcionaria activa de dicho organismo desde el 16 de abril de 2001, ocupando el cargo de delegado de prueba I, devengando un sueldo mensual de (Bs. 486.595,92). Así se declara.

3) Comunicación emanada de la Policía Regional del Estado Zulia, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que la ciudadana A.A. no aparece en la nómina de la Policía Regional del Estado Zulia, en consecuencia se desestima dicho medio de prueba. Así se declara.

4) Copia certificada del acta de registro civil de matrimonio No. 32, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, con la cual se demuestra el vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos G.U. y A.A., cuya disolución se demanda, incorporada como prueba documental en el acto oral de evacuación de pruebas y en virtud de tratarse de documento público la aprecia esta Alzada como tal conforme a los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se declara.

5) Copia certificada de las actas de registro civil de nacimiento Nos. 1842, 1841 y 174, expedidas por las Autoridades competentes del Registro Civil, correspondientes a los ciudadanos G.A. y G.A.U.A. y del adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE) y en virtud de tratarse de documentos públicos la aprecia esta Alzada como tal conforme a los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dichos documentos se infiere la filiación existente entre los mencionados ciudadanos y las partes de este proceso y el adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), lo que atrae la competencia a esta jurisdicción especializada. Así se declara.

6) Copias simples de los contratos de arrendamiento autenticados por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo, en fechas 1° de Marzo de 2001 y 31 de Marzo de 2002, anotados bajo los Nos. 56, tomo 14 y 74, tomo 61, respectivamente; dichos instrumentos, al no haber sido impugnados por la parte contra quien obran, constituyen pruebas de la relación arrendaticia habida entre los ciudadanos E.J. y G.U., por una parte y entre N.R. y G.U., por la otra. Así se declara.

7) Copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 27 de Mayo de 1998, anotado bajo el No. 49, protocolo 1°, tomo 10, a la cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

8) Copia simple de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 23 de Septiembre de 1998, anotado bajo el No. 4, protocolo 1°, tomo 33, a la cual se le otorga el pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

9) Copia simple del certificado de Registro de Vehiculo No. AE1029509389-1-1, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

10) Copia simple de certificado de registro de vehiculo No. 8XHC656BOYV200711-1-1, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Consta en actas:

1) Comunicación emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Universidad R.B.C., a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que las ciudadanas Jennifer y G.U., son alumnas regulares de esa institución universitaria; y que los ciudadanos G.U.P. y G.U.A., fueron alumnos regulares hasta el año 2002. Así se declara.

2) Comunicación emanada de la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Fátima, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que los ciudadanos Guido, Griselle y E.U.A. fueron alumnos regulares de la referida institución educativa; que los progenitores asistían alternativamente a las actividades que cumplían sus representados; y que la ciudadana A.A. se mantuvo en constante contacto con los maestros y asistió a todas las actividades extracurriculares de sus hijos. Así se declara.

3) Comunicación emanada del Centro de Iniciación y Alto Rendimiento de Fútbol de Salón R.G., a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que el adolescente E.U.A., está activo en dicha institución y que su representante legal es la ciudadana A.A.. Así se declara.

4) Comunicación emanada el Banco Occidental de Descuento, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, y de la cual se evidencia que el ciudadano G.U. no es empelado de dicha entidad bancaria. Así se declara.

5) Comunicación emanada del Colegio de Abogados del estado Zulia, a la cual se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia la capacidad económica del demandante, ciudadano G.U., quien liquidó por concepto de honorarios profesionales percibidos en los años 2000, la cantidad de Bs. 18.256.621,50; en el año 2001, la cantidad de Bs. 8.263.687,50 y en el año 2002, la cantidad de Bs. 3.662.820,00. Así se declara.

6) Comunicación emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, División de Seguridad y Bienestar Social del Ministerio de Interior y Justicia, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que los ciudadanos A.A., G.A.U.A., G.U.A., E.U.A. y G.E.U., aparecen como beneficiarios en la planilla de actualización interna de datos de la Póliza de Seguros Colectivo HCM del Ministerio de Interior y Justicia cuyo titular es la ciudadana A.A.. Sin embargo, no constituye por sí sola prueba suficiente para demostrar la obligación de socorro mutuo alegada por la demandada como objeto de promoción de este medio de prueba. Así se declara.

7) Comunicación emanada del Centro de Tratamiento Comunitario Dr. M.M.R., a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que el supervisor considera positivo el esfuerzo realizado por la ciudadana A.A. en las labores que desempaña como delegado de prueba I. Así se declara.

8) Comunicación emanada del Ministerio de Interior y Justicia de fecha 07 de marzo de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia los movimientos migratorios que registran los ciudadanos G.U. y A.A.C.. Así se declara.

9) Información solicitada a la Gerencia de la empresa Movilnet, de la cual no consta en actas haberse recibido respuesta, por lo que no se le concede valor probatorio, en virtud de no haber sido ratificada, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

10) Información solicitada al Bufete Atencio, Guanipa, Sánchez y Urdaneta, del cual no se recibió respuesta, por lo que no se le concede valor probatorio, en virtud de no haber sido ratificada, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

11) Comunicación emanada del Banco Provincial de fecha 02 de abril de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, del cual se evidencia que el ciudadano G.U. figura como cliente de esa entidad financiera. Así se declara.

12) Comunicación emanada del Banco Mercantil de fecha 05 de febrero de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que el ciudadano G.U. figura en sus registros como titular de las cuentas de depósitos y tarjetas de créditos. Así se declara.

13) Comunicación emanada del Banco de Venezuela de fecha 12 de Diciembre de 2002, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que el ciudadano G.U. posee cuenta con esa entidad bancaria. Así se declara.

14) Comunicación emanada del Banco Federal, de fecha 25 de febrero de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que el ciudadano G.U. mantiene cuenta con la mencionada institución financiera, y que el mismo tiene un crédito por el vehiculo el cual se encuentra en status vigente. Así se declara.

15) Comunicación emanada del Banco Occidental de Descuento, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, mediante la cual se informa que el ciudadano G.U. posee una cuenta corriente activa y una inactiva, no posee tarjetas de crédito de ningún tipo. Así se declara.

16) Comunicación emanada de HIDROLAGO, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, mediante la cual se informa que la ciudadana A.A. se encuentra registrada desde el mes de agosto de 2001, con póliza No. 273549 correspondiente al inmueble en el Conjunto Residencial Aravena. Así se declara.

17) Comunicación emanada de la Casa D’ Italia, de fecha 23 de febrero de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, mediante la cual informa que el ciudadano G.U. es propietario de la acción 1050, que realizó un convenimiento de pago por concepto de cuotas atrasadas el cual fue incumplido hasta el 12 de mayo de 2002 en que se comienza a recibir la cancelación de las letras a través de la cuenta corriente No. 089300958-2 de Unibanca. Así se declara.

18) Comunicación emanada de la Administración del Condominio del edificio La Puerta, de fecha 02 de Marzo de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, mediante la cual se informa que en los archivos de la administración del condominio reposan todas copias de los recibos de pago cancelados por la ciudadana A.A.. Así se declara.

19) Comunicación emanada de la Asociación Civil Aravena (ASORAVENA), de fecha 19 de febrero de 2003, al cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, mediante la cual informa que en sus archivos reposan constancia de comprobantes de ingreso cancelados por la ciudadana A.A.. Así se declara.

20) Informe a la empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), de la cual no se recibió respuesta, por lo que no se le concede valor probatorio, en virtud de no haber sido ratificada, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.-

21) Comunicación emanada del Ministerio del Interior y Justicia, Dirección General de Identificación Extranjería, de fecha 07 de marzo de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, de la cual se evidencia que el número de cédula de identidad 4.516.482 corresponde al ciudadano M.S.Q. y que el número de cédula de identidad 4.516.487, corresponde al ciudadano G.U., y que ambas cédulas fueron expedidas en una jornada de cedulación en fecha 28 de febrero de 1967. Así se declara.

22) Comunicación emanada de Banesco, de fecha 26 de Febrero de 2003, a la cual se le concede pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de prueba de informes, ratificada por la autoridad respectiva, mediante la cual informan que la ciudadana A.A. mantiene cuenta con esa institución financiera; asimismo detallan los números de nueve (09) cheques emitidos a favor de Casa D’Italia. Así se declara.

23) Comunicación emanada de la Oficina Principal de Registro del estado Zulia, de fecha 28 de Abril de 2003, mediante la cual se remiten copias de las actuaciones contenidas en los expedientes No. 20.620 del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y No. 32.887 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, ambos de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; información solicitada por oficio No. 843 al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de la cual no existe constancia en actas de haberse obtenido respuesta; e información solicitada por oficio No. 844 al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio No. 3, de la cual no existe constancia en actas de haberse obtenido respuesta.

En cuanto a la valoración de estas pruebas, esta Alzada observa que los medios de pruebas que pretendan hacer valer las partes en el proceso, deben ser indicados por la parte demandante en su escrito de demanda, y por la parte demandada en su escrito de contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 455 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya única excepción es el alegato de nuevos hechos o sobrevenidos, que pueden presentarse durante el proceso, hasta antes de la realización del acto oral de evacuación de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 469 ejusdem, para cuya comprobación sí se pueden promover otros medios de prueba, antes del acto oral de evacuación.

No obstante, se observa que las pruebas objeto de análisis fueron promovidas en el momento acto oral de evacuación de pruebas por la parte demandada, las cuales fueron admitidas y ordenada su evacuación por el A quo, lo que desnaturaliza la audiencia oral, por cuanto en este acto no está permitido promover nuevos medios de prueba, sino incorporar las pruebas disponibles y admitidas, a menos que se trate de alegato de hechos nuevos según lo prevé el referido artículo 469, ya que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 471 ejusdem, en la audiencia oral sólo se incorporan las pruebas que no hayan sido resultado impugnadas y que estén indicadas en el libelo de la demanda y su contestación.

Al seguir este criterio, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 ejusdem, toda la documentación a incorporar, el anuncio de los testigos y los peritos expertos que se requiera ser interrogados; gozan de publicidad por estar indicados en los escritos de demanda y contestación y admitidos como medios de prueba que se pretendan hacer valer en la audiencia oral de su evacuación; por lo que se evidencia la trasgresión de las normas citadas, en consecuencia, se desestiman dichas pruebas por los argumentos antes descritos. Así se declara.

24) Copia certificada del acta de registro civil de matrimonio No. 321, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, documento público al cual se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1359 y 1360 del Código Civil, y el cual demuestra el vínculo matrimonial de los ciudadanos F.P. y J.U., por lo que la misma no constituye carga de manutención para con su padre G.E.U. de conformidad con lo establecido en el artículo 383, literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

25) Original de documento privado constante en carta misiva que el Tribunal valora por cuanto no fue desconocido de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

26) Copia simple de informe de supervisión emanado del Ministerio de Justicia, Dirección de Prisiones, Tratamiento Institucional, al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

27) Copia simple de certificado de póliza de seguro No. 4720218000119/1, al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y copia simple de solicitud de inscripción y/o modificación de Más Vida y Salud, recibida por el A quo en respuesta a los oficios Nos. 179 y 187 de fechas 20 y 05 de febrero de 2003, al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

28) Copia simple de constancia de estudios del adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), expedida por la Unidad Educativa Colegio Nuestra Señora de Fátima, en fecha 05 de septiembre de 2002, al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Por otra parte, con respecto al alegato de la parte actora, en el sentido de que se mantenga el criterio sustentado por el A quo, según el cual “mutatis mutandi” aplicó al caso bajo análisis el criterio de la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de Julio de 2001, que concibe el divorcio como una solución para los casos en los cuales se ha roto el lazo matrimonial, por razones pedagógicas esta Corte Accidental se pronunciará sobre dicho pedimento en la parte final del presente fallo, por cuanto de su decisión dependerá la declaratoria con lugar o sin lugar de la pretensión de divorcio. Así se declara.

En otro orden de ideas, la parte demandada apelante alega el vicio falta de motivación (inmotivación según sus dichos) por que el A quo no valoró las pruebas presentadas por la demandada como un conjunto sino que seccionó la valoración de las mismas y que incurrió en silencio de pruebas.

Ahora bien, en cuanto a que el A quo silenció parcialmente la prueba documental por ella promovida, consistente en una carta misiva dirigida por el demandante a la demandada, ya que el Juez concluye que la misma sólo demuestra la soledad de éste, pero no hace pronunciamiento alguno sobre la autodefinición que el autor hace de su persona.

En este sentido, esta Corte Accidental observa que en el fallo dictado por el A quo, textualmente se señala: “…los documentos señalados, incluyendo la carta misiva o documento privado el 21 de julio de 1991, en nada enervan la pretensión invocada por el demandante. El documento privado o misiva que quedó reconocido, solo crea la sensación de que el demandante está en una profunda soledad, recordando a sus hijos y a la demandada”.

Al respecto, considera esta Alzada que ciertamente de la carta misiva sólo se puede reflejar que el autor se encuentra en una profunda soledad, como efectivamente lo acogió el A quo, ya que hacer un análisis sobre las conductas o comportamientos del autor de la misiva, le correspondería a un experto en evaluación de la conducta humana, lo cual no fue solicitado por las partes para su valoración; por lo que se desestima esta denuncia. Así se declara.

En cuanto a la denuncia de silencio de pruebas que alega la demandada, por no haber tomado en cuenta el sentenciador de la primera instancia las pruebas que aparecen agregadas en la pieza de medidas del expediente, esta Corte Accidental ratifica el criterio supra esgrimido, en cuanto a que la oportunidad procesal para que la parte demandada anuncie y promueva sus medios de prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es en la contestación de la demanda y se observa que todas las pruebas promovidas por la parte demandada en la contestación fueron analizadas y valoradas por el A quo; por lo tanto no incurrió en el vicio denunciado. Así se declara.

En relación con la valoración de las inspecciones judiciales y del plano catastral que fueron consignados por la demandada apelante durante el acto de formalización del recurso de apelación, esta Corte Superior Accidental las desecha por cuanto las mismas fueron solicitadas ante la Corte Superior y negadas con fundamento en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la ciudadana A.A. procedió a practicarla mediante traslado realizado por el Tribunal Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por lo que se debe negar su admisión y valoración por haber sido evacuadas unilateralmente por la parte demandada sin la presencia de la parte actora, lo cual atenta contra el principio de contradicción y control de la prueba que corresponde a la contraparte y por ende contra el derecho a la defensa y la garantía constitucional del debido proceso. Así se declara.

VII

Por otra parte, observa esta Corte Accidental que del análisis realizado al escrito de la demanda y a su contestación, a las pruebas documentales consignadas y evacuadas y a las testimoniales promovidas, evacuadas, se obtiene que el único testigo valorado por esta Alzada, el ciudadano M.S.Q., manifiesta sobre el abandono voluntario de que es objeto el ciudadano G.E.U. y que se le atribuye a la demandada, la ciudadana A.J.A.C., al exponer que ésta no cumplía con los deberes que toda esposa debe profesarle a su cónyuge; que es cierto que en el mes de Enero de 2001, aproximadamente a mediados del mes de Enero, presenció cuando la demandada manifestó a viva voz que no quería seguir viviendo con el demandante y que ésta exhibía una conducta agresiva y hostil; que por esa circunstancia ella hacía que dejara la vivienda donde estaba residenciado y procuraba que se fuera de la casa; consideran estos Juzgadores que este testimonio no hace plena prueba para que quede demostrado a favor del demandante, las causales invocadas como fundamento de la acción de divorcio, como lo son el abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias que hagan imposible la vida en común, previstas en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, por lo que en definitiva la acción de divorcio propuesta por la parte demandante no prospera en Derecho, tal como se decidirá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara.

VIII

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 26 de Julio de 2001, acogió la corriente doctrinaria de interpretación del divorcio como solución, en contraposición a la concepción del divorcio sanción, y declaró procedente la disolución del vínculo matrimonial como un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general, situación que no proviene necesariamente de culpa del cónyuge demandado, pero que es demostrativa de la existencia de una causal de divorcio, lo cual hace evidente la ruptura del lazo matrimonial.

Al revisar dicha doctrina para ser aplicable en la presente causa, observa esta Corte Superior Accidental que el testimonio del ciudadano M.S.Q., valorado por esta Alzada; aun cuando no hace plena prueba constituye un indicio del abandono de los cónyuges respecto a los deberes recíprocos que se deben entre sí según lo establecido en el artículo 137 del Código Civil, de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

Al mismo tiempo, con el contenido de los contratos de arrendamiento celebrados por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo, en fechas 1° de Marzo de 2001 y 31 de Marzo de 2002, anotados bajo los Nos. 56, tomo 14 y 74, tomo 61, respectivamente, valorados también como indicios, se demuestra que el demandante, ciudadano G.E.U. habitó en apartamentos arrendados a los ciudadanos E.J. y N.R., de lo que se evidencia que el actor ciertamente reside fuera del hogar conyugal, como efectivamente lo admite la demandada en el particular décimo de su escrito de contestación de la demanda, cuando afirma que: “También es cierto… me invitó al apartamento que tenía para ese entonces alquilado en “Vistalago”… que aun cuando mi cónyuge abandonó voluntariamente el hogar… También es cierto, y considero oportuno aclarar al Tribunal que mi cónyuge, con la finalidad de regularizar su situación de vivienda no necesitaba alquilar un apartamento…”, todo lo cual hace evidente que existe una separación fáctica entre los cónyuges, lo que se traduce en una falta al cumplimiento del deber de convivencia que impone el matrimonio.

En consecuencia, en beneficio de los cónyuges y del adolescente hijo de ambos, esta Corte Superior Accidental, para procurar la seguridad física y la estabilidad emocional del grupo familiar, en el caso de autos acoge el criterio interpretativo del divorcio solución por ser evidente la ruptura del lazo matrimonial, sin importar cuál cónyuge sea el culpable de la situación, en virtud de lo cual en la dispositiva del presente fallo se declarará la revocatoria de la sentencia apelada que declaró con lugar la demanda, con fundamento a las causales invocadas por el demandante, y se declarará disuelto el matrimonio acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del divorcio como solución. Así se declara.

Asimismo, constado de los autos que los cónyuges procrearon un hijo que lleva por nombre (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), actualmente de diecisiete (17) años de edad, se dispone que la P.P. y la Responsabilidad de Crianza sea ejercida por ambos progenitores, y se le confiere la custodia del adolescente como atributo de la Responsabilidad de Crianza, a la progenitora, todo ello de conformidad con los artículos 347 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

En relación con el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre, tomando en cuenta la edad de adolescente de autos, se establece un régimen de convivencia familiar amplio para el progenitor y su hijo, para que cada vez que así lo deseen, puedan realizar el encuentro familiar, de conformidad con lo establecido en al artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.

Con respecto a la Obligación de Manutención, por ser un efecto de la filiación legal plenamente demostrada, el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de garantizarla de acuerdo con lo previsto en el artículo 365 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y siendo suficientemente probados los elementos para determinar la obligación de manutención, cuales son la necesidad e interés del adolescente que se presume por su minoría de edad; la capacidad económica del obligado, la equidad de género de las relaciones familiares y que la parte demandante sólo demostró que su carga familiar está constituida por su hijo adolescente (CUYO NOMBRE SE OMITE A RAZON DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE), por cuanto sus otros seis (06) hijos son todos mayores de edad y trabajan; se fija como manutención mensual, la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos, tomando en cuenta la fijación que del mismo haga el Ejecutivo Nacional y que actualmente asciende a la cantidad de setecientos noventa y nueve bolívares con 20/100 (Bs. F. 799,20) mensuales, por lo que el monto a cancelar por el ciudadano G.E.U. por concepto de obligación de manutención mensual, asciende a la cantidad de un mil quinientos noventa y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.598,40), la cual aumentará en la misma proporción que aumente el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional. Asimismo, en el mes de agosto, para los gastos de educación se fija la cantidad adicional equivalente a dos (2) salarios mínimos, es decir, que lo obligado a cancelar por el referido ciudadano asciende a la cantidad de de un mil quinientos noventa y ocho bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 1.598,40). Igualmente, en la época de navidad y fin de año se fija la cantidad adicional equivalente a tres (3) salarios mínimos, los cuales ascienden a la cantidad de dos mil trescientos noventa y siete bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2.397,60). Así se declara.

En cuanto a las medidas preventivas de decretadas y ejecutadas que se encuentran en la pieza de medidas, las mismas se mantendrán vigentes, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 761 del Código de Procedimiento Civil y acogiendo esta Alzada lo establecido en la sentencia No. 473, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de Noviembre de 2000, quien señala: “…El mantenimiento de las medidas dictadas sobre bienes del patrimonio conyugal, luego de concluido el juicio de divorcio y hasta la definitiva partición de la comunidad, constituye una excepción al principio de que las medidas preventivas solo se dictan y mantienen en el curso del proceso –pendiente litis- pues por disposición dura hasta la partición, salvo que las partes de mutuo acuerdo soliciten su suspensión…”. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVO

DECISIÓN

En virtud de todos los argumentos antes expuestos, esta Corte Superior Accidental del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1) Con lugar la apelación interpuesta por la ciudadana A.J.A.C., en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de Febrero de 2004, por el Juez Unipersonal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, en el juicio por divorcio ordinario fundamentado en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, interpuesto por el ciudadano G.E.U., asistido por la abogado en ejercicio M.D.D.Á., en contra de la ciudadana A.J.A.C., asistida por la abogada en ejercicio A.M.C.. Así se decide.-

2) Revoca la sentencia No. 192, dictada en fecha 26 de Febrero de 2004, por el Juez Unipersonal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, en todas sus partes. Así se decide.-

3) Parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora, ciudadano G.E.U., en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de Febrero de 2004, por el Juez Unipersonal No. 01 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, por los criterios esgrimidos en este fallo. Así se decide.

4) Disuelve el matrimonio civil que contrajeron los ciudadanos G.E.U. y A.J.A.C., el día 21 de enero de 1994, por ante la Jefatura Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, según acta de matrimonio No. 32.

5) Se dispone que la P.P. y la Responsabilidad de Crianza del adolescente de autos será ejercida por ambos progenitores, y la custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, la ejercerá la progenitora. Se establece un régimen de convivencia familiar amplio para el progenitor y su hijo. Con respecto a la Obligación de Manutención, se fija como manutención mensual, la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos. Asimismo, adicional en el mes de agosto, para los gastos de educación se fija la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos. Igualmente, adicional en el mes de diciembre, para la época de navidad y fin de año se fija la cantidad equivalente a tres (3) salarios mínimos. Todas estas cantidades serán canceladas o depositadas por el progenitor directamente a la progenitora, la manutención mensual durante los primeros cinco (5) días de cada mes por mensualidad anticipada y las adicionales durante los primeros cinco (5) días del mes de agosto y diciembre, respectivamente. Así se declara.

6) Quedan vigentes las medidas preventivas decretadas por concepto de comunidad conyugal de conformidad al primer aparte del artículo 761 del Código de procedimiento Civil. Así se decide.

7) No hay condena en costas por cuanto la disolución del matrimonio se declara por causa no imputable en especial a ninguno de los cónyuges. Así se decide.

Publíquese y Regístrese. Déjese por Secretaría copia certificada para el archivo de esta Corte Superior, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, artículo 1384 del Código Civil y artículo 72, ordinales 3 y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Accidental del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los veintiún (21) días del mes de Octubre de 2008. Año 198° de la independencia y 149° de la federación.

El Juez Presidente,

Abg. G.A.V.R.

La Juez Ponente, El Juez Profesional,

Abg. Z.T.B.V.A.. C.L.M.G.

La Secretaria

Abg. Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos (3:10) de la tarde se publicó la sentencia anterior, quedando anotada bajo el No. 01 en el libro de sentencias definitivas llevado por esta Corte Superior Accidental.

La Secretaria

Abg. Karelis Molero García

Exp. 0412

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