Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 23 de Octubre de 2012

Caracas, 23 de Octubre de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3331-12

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: HIRAYHAN DIAZ HURTADO.

DEFENSA PÚBLICA: Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada L.I.M.O., actuando en el carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Decimonovena (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, contra la decisión dictada el 2 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

.

Remitido el presente cuaderno de Incidencias, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 5 de Octubre 2012, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 16 de Octubre de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 16 de Octubre de 2012, fueron solicitadas al Juzgado A quo las actuaciones originales, y remitidas a esta Alzada en esta misma fecha , por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 06 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 2 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en los siguientes términos:

“…FUNDAMENTO DEL RECURSO

…Observa la defensa que en decisión dictada por el honorable Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, donde en fecha pasada, se acordó en uno de los pronunciamientos emitidos la privación de libertad del justiciable de la defensa, alegando para ello:

Entre los pronunciamientos del Tribunal, están: "...este Tribunal observa que en efecto existen la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para lo cual se instruye a la Secretaría para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía que corresponda, en su oportunidad Ministerio Público en su debida oportunidad. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos, acoge los delitos interpuesto por la vindicta pública como lo son: APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA de conformidad con lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto considera quien aquí decide que existe una sustancia incautada, aunado a ello existen un testigo que presenciaron dicho procedimiento TERCERO: Este Tribunal decreta Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, difiriendo de la solicitud de la Defensa Pública 60° adscrito al palacio de justicia, declarando con lugar la Solicitud interpuesta por el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fijando como Centro de Reclusión el Internado Judicial de los Teques ..."

Existe una falta insostenible e irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control una vez leída y analizada la misma, la cual se traduce en la violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control intenta motivar la decisión sin fundamento aduciendo únicamente el acta policial, siendo que la supuesta evidencia incautada no es ilícita a entendimiento de la defensa, aunque se indique que existe una entrevista y registro de cadena de custodia de la presunta sustancia ilícita porque todo ello deviene de la actuación policial, ya que NO EXISTE PRUEBA DE ORIENTACIÓN para presumir que es Cocaína y se indica además que la cantidad se refleja en Peso Bruto e inclusive, los datos que indican refieren a la Balanza no están debidamente certificados por un órgano competente como lo es el Servicio Nacional de Metrología, mas aun cuando se indica que pertenecen a un cuerpo de seguridad del Estado de reciente creación, como lo es la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (Apelación de autos) sobre las providencias judiciales. Por ello debe revocarse la decisión en virtud de que no se tiene prueba de orientación de supuesta sustancia incautada.

Esta defensa considera que la detención policial y consecuencialmente la privación judicial de la libertad es inconstitucional e ilegal, inclusive hasta podría estar viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa.

El juzgador se extralimita en su función al establecer una medida que le restringe totalmente la libertad, permitiendo además que un acto irrito como lo fue la aprehensión del imputado, de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal, el acto de la aprehensión asentado en el acta policial no demuestra per se, ilícito penal alguno cometido por mi Defendido; de igual modo se debe tomar enguanta la contradicción que existe en relación a la supuesto testigo presencial, ya que en el acta policial los funcionarios actuantes dejan constancia que la persona que presenció fue el ciudadano R.M., y posteriormente se dejó constancia en acta de entrevista, que quien supuestamente, presenció la revisión corporal es D.O.; es por lo que esta defensa considera que lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 1° del artículo 44 y también el ordinal 1° del artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto de que el asistido tiene un padecimiento por dependencia, lo que necesariamente influya aun mas en su estado de salud física y mental.

Si bien es cierto nos encontramos en la fase preparatoria del proceso, y por lo tanto el tribunal debe decidir con " fundados elementos de convicción...", no es menos ciertos que dichos elementos de convicción deben ser VERDADERAMENTE fundados, es decir, fundamentados sin lugar a dudas y estar instituidos dentro del proceso que presenta la fiscalía de flagrancia. En este caso la defensa en la audiencia oral hizo ver al Juez de Control, como primer punto que nada dice el supuesto de testigo, de cuantos envoltorios fueron incautados en poder de mi defendido.

El tribunal, en consecuencia, debe explicar dicha fundamentación y hacerlo en forma individual, con expresión de los elementos que ocasionan dichos fundamentos. No puede, en consecuencia expresar y suponer en la narración de la presencia de supuestos elementos de los que no se dispone en las actuaciones, es el caso que no se tiene prueba de orientación de la sustancia incautada, que además mencionan QUE ES PESADA EN LA BALANZA SIN CERTIFICADO Y SERIAL DE REGISTRO DE FUNCIONAMIENTO DEBIDO, no se tiene la posibilidad de transcribir o lo que es lo mismo motivar, fundamentar, razonar y explicar las razones por las cuales considera que los inexistentes elemento son fundamentos del dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y poseen la certeza suficiente para considerar que existe la posibilidad jurídica de emitir el dictamen emitido, siendo que existe el acta policial de aprehensión en contraposición con lo que indica el dicho del asistido y la solicitud de examen toxicológico formulada, por la defensa y acordada en consecuencia.

No señala de manera, lógica y concreta el Tribunal de Control, la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede leer de la transcripción hecha de la decisión emitida por el tribunal.

El peligro de fuga debe fundamentarse, a los fines de motivar el mismo, en la posibilidad de evasión del justiciable. En el caso que nos ocupa el peligro de fuga queda desvanecido con la puesta a disposición del justiciable ante el organismo requirente, no puede entonces fundamentarse con la obstaculización de la búsqueda de la verdad, pues son dos principios diferentes. Nota la defensa en la motivación de la privación de libertad, ausencia de fundamentos reales, serios, motivados que soporten que se ubicó una supuesta cantidad de sustancia ilícita a A.A.P.M., por lo que el dictamen no está fundamentado.

El derecho a la defensa, presente una dualidad, ya que por una parte viene siendo un derecho del ciudadano, de disponer de una asistencia técnica-jurídica y por otra conforma una garantía por cuanto el. Estado a través del los órganos jurisdiccionales esta en la obligación de asegurar el desarrollo ininterrumpido de cada uno de los derechos, principios y garantías que prevé el ordenamiento jurídico al ciudadano que se encuentra incurso en un proceso penal.

El derecho a la defensa comporta un verdadero requisito para la validez del proceso, ya que, asegura el equilibrio de las actuaciones, por cuanto permite equiparar la actuación creando oportunidades de contradicción y alegación ante los distintos actos privativos de la contraparte. Es prudente mencionar sentencia N° 397 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0211 de fecha 21/06/2005 la cual es del tenor siguiente: "...Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firma, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado...".

Causa gravamen irreparable igualmente, la decisión emitida al decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, cuando la misma se dicta a raíz de la supuesta incautación de una sustancia de la que no se tiene prueba de orientación, no sabemos si es ilícita o no y por ello se da la circunstancia de remitir a la persona a un internado judicial, siendo que tampoco fue debidamente pesada y mucho menos cuando el asistido manifestó ser consumidor a la defensa, ordenándose practicar el examen toxicológico respectivo, por lo que necesariamente es una persona que padece una dependencia, es un enfermo, no se acordó el procedimiento que como tal establece la ley en estos casos y mucho menos no habiéndose detenido en la ejecución de ilícito alguno.

CAPITULO III

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juzgado Quincuagésimo (50°) en funciones de Control, en fecha 02 de septiembre de 2012, en contra del ciudadano HIRANYHAN DÍAZ HURTADO y le sea acordada una medida menos gravosa al referido ciudadano o en caso contrario ye forma subsidiaria una medida de seguridad para el tratamiento de su padecimiento por dependencia…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Riela a los folios 18 al 25 del mismo Cuaderno de Incidencias, el escrito de escrito interpuesto por la Abogada L.I.M.O., actuando en el carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Decimonovena (119º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contesta al recurso de apelación planteado por el Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas; de la siguiente manera:

“…Quien suscribe, L.I.M.O., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Decimonovena (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en pleno ejercicio de las facultades y atribuciones que me han sido conferidas en el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 5 del articulo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y a su vez, estando dentro del lapso legal contemplado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a los fines de presentar formal escrito antagónico de CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la defensa técnica de la imputado HIRAYHAN E.D.H., ampliamente identificado en las actas procesales, ejercido en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha dos (02) de septiembre de dos mil doce (2012), en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual acordó Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, adversando y fundamentando de este modo nuestra contestación al referido medio impugnatorio incoado por la Defensa, con una síntesis antagónica y lacónica de nuestros argumentos jurídicos en los siguientes términos:

En primer término, aprecia esta representante del Ministerio Público que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, cómo el Juzgador del Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha dos (02) de septiembre de dos mil doce (2012), MOTIVA suficientemente la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada contra el ciudadano HIRAYHAN E.D.H., conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, numerales 1o y 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente N° 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., mediante la sostiene "Se reitera el criterio de que los delitos de drogas son de lesa humanidad. En esos delitos debe presumirse el peligro de fuga. No es aplicable el artículo 244 de la comisión de un delito, queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad. No se contraría la sentencia N° 635 del 21-04-2008. El derecho a la salud (Art. 83 de la Constitución). Voto salvado (Rondón H.): En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia N° 1723 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que "en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas."

Afirma la aludida Sentencia: "(...) Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivaren un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivada mente la presunción del "peligro de fuga" de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes..."

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional delitos de lesa humanidad, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputado en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la victima, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas, es el estado venezolano, y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene “incólume” en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales como la detención preventiva o detención provisional, sin que ello signifique se insiste presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.Á.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad, requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

"Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República".

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que "el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizadas por 1°. El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.° Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.° La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)" (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/obieto-delito-contenido-368-código-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio e legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris"; para proteger como se indicó supra los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

"Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

"Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil".

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

"[...] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

... Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad..

'.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

.

En consecuencia, el delito relativo al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (...) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.

Dicho artículo reza:

Artículo 7: Crímenes de lesa humanidad: 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencional mente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física".

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado, ciudadano HIRAYHAN E.D.H., los cuales, en apreciación de esta Representación del Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra el procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al tribunal de mérito en decisión de 02 de septiembre de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina, jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, Máxime cuando el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadanos Imputados es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, prevista y sancionada en el artículo 470 del Código Penal, acordada por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Por otro lado, no es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso. Empero, resulta paladino que la imputado HIRAYHAN E.D.H., se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación a que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la defensa, lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) A DOCE (12) A DIECIOCHO, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el ciudadano HIRAYHAN E.D.H., presuntamente es autor del delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1o, 2°, 3o y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1o y 2° Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso, el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado HIRAYHAN E.D.H., como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

Artículo 250: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra

   prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la

   comisión de un hecho punible.

   3 Una persecución razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..."

   Artículo 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y la facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.,

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.,

3. La magnitud del daño causado.,

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.,

5. La conducta predelictual del imputado..."

   Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del Peligro de Obstaculización para averiguarla verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, o falsificará, elementos de convicción.,

2. Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."

   Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

   PETITORIO

   Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa del imputado ciudadano HIRAYHAN E.D.H., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso…” (Negrillas y Mayúsculas de la Representación del Ministerio Público).

   IV

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   Cursa a los folios 11 al 16 del Cuaderno de Incidencias, la decisión dictada en fecha 2 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, de la cual se extraen los siguientes aspectos:

   Omissis…

   “…SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA GABRIELA MORILLO, JUEZ DEL JUZGADO 50° DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, TOMA LA PALABRA Y EXPONE: “Oída la exposición fiscal y lo alegato por la defensa, este Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa Autoridad que le confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público, a lo cual no se opuso la defensa, en el sentido de que el presente procedimiento se siga por la vía ordinaria, este Tribunal observa que en efecto existen la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos, en tal sentido, de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, para lo cual se instruye a las Secretaria para que se remitan las actuaciones a la Fiscalía que corresponda en su oportunidad Ministerio Público en su debida oportunidad. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos, acoge los delitos interpuesto por la vindicta pública como lo son: APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA de conformidad con lo establecido en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto considera quien aquí decide que existe una sustancia incautada, aunado a ello existen un testigo que presentaron dicho procedimiento TERCERO: Este Tribunal decreta Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2,3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, difiriendo de la solicitud de la Defensa Pública 60° adscrito al Palacio de Justicia, declarando con lugar la Solicitud interpuesta por el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fijando como Centro de Reclusión el Internado Judicial de los Teques. Esta decisión se fundamentadas con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con lo establecido en el artículo concluida la audiencia siendo las (05:00 p.m.) horas de la tarde…”

   Asimismo, se observa que cursa en los folios 43 al 51 del expediente original auto fundado de la decisión dictada en fecha 2 de Septiembre de 2012, del cual se extrae lo siguiente:

   …Ahora bien dadas las exposiciones tanto por el Ciudadano Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público como el Defensor Público en la Audiencia de Presentación de Aprehendidos a la que se contare el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; considera esta Juzgadora que son los elementos de convicción insertados en la presente causa, son suficientes a los fines de determinar que efectivamente el ciudadano aquí presentados es autor o participe del hecho descrito, igualmente En cuanto a lo establecido en el artículo 250 numeral 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-mayo-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como una potestad del Juez del Control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala: “…el legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuando se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia (…) Por tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta con que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que se resulte ajustada en derecho…” En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.1 vez que se está iniciando un proceso penal en contra del ciudadano DÍAZ HURTADO HIRAYHAN EDUARDO, quien puede verse reticente al llamado que haga el Ministerio Público o este Tribunal, se considera acreditada tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 250.3, en atención a la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad, para presumir la posibilidad de evasión de los imputados en el hecho; asimismo atendiendo al artículo 252.2 el mismo puede incidir en la investigación obstaculizándola o impidiendo que algunos testigos del procedimiento puedan comparecer a los llamados que haga el Ministerio Público y tomando en consideración la magnitud del daño causado, al corresponderse la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE LA COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCION DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Organico de Drogas, lo cual este ultimo delito afecta la colectividad, supuesto que ciertamente acredita una posible evasión del imputado del proceso penal y por consecuencia pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal, por lo que en consecuencia considera quien aquí decide que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en el presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano DIAZ HURTADO HIRAYHAN EDUARDO, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quien aquí decide que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR CON LUGAR la solicitud incoada por el representante del Ministerio Público, fijándose como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques, para lo cual se instruye al Secretario del tribunal a quo, libre la correspondiente Boleta de Encarcelación.

   En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado artículo 149 Segundo aparte de la ley especial, toda vez que el delito imputado con una pena mayor, contempla de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN.

   Aunado a ello, observando esta juzgadora la fecha en la cual ocurrió el hecho (01/09/2012) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisito este establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 2 Ejusdem, por cuanto esta Juzgadora, considera que existen suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados son presuntos autores o participes de la comisión de los delitos antes mencionados, por cuanto se basa en de lo siguiente: 1.- acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la sud-delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, de fecha 01 de Septiembre del año que discurre, la cual refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión de imputado antes mencionado., 2.- actas de entrevistas rendida por los testigos presénciales del procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la sub-delegación del Valle del Cuerpo reinvestigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, de fecha 01 de Septiembre de 2012, y 3.- Registro de Cadena de C.d.E. físicas donde se evidencia los elementos de interés criminalistico que se incautaron durante el procedimiento policial.

   Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad en la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, aunado a que en el presente procedimiento se atenta contra la colectividad, ya que el delito cometido por dicho ciudadano como lo es el delito de DISTRIBUCION DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, es un hecho humano que ocasiona daño a un bien jurídico al cual el Estado brinda protección, porque forma parte de los valores constitucionales, por lo que esa agresión tiene como respuesta a una pena cuando otras medidas no son suficientes para garantizar la tutela jurídica.

   La distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es en referencia a una serie de conductas que pueden ser imputadas a cualquier persona y que vienen a constituir los delitos mas graves previstos en la Ley Especial, pero que también vienen a ser los de mayores preocupación de los países por la distribución, el ocultamiento y cualquier otro medio que pueda ser atizado en la distribución de drogas. Por lo tanto constituyen estos hechos la problemática nacional y mundial que ha motivado las distintas medidas de represión y de control para evitar que los distribuidores logren sus objetivos. Ahora bien; quien aquí decide considera que a toda persona que se le presuma autor o participe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la Ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del texto adjetivo penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, pues el tipo penal comporta la aplicación de una pena la cual la mas elevada va de ocho (8) a doce (12) años de prisión, siendo su término máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 251 numerales 2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que el imputado, pudieran influir para que los testigos, o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 252 numeral 2 ejusdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DIAZ HURTADO HIRAYHAN EDUARDO, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa en el sentido de otorgarle a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento.

   Por todo lo antes dicho, esta Juzgadora considera que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano DÍAZ HURTADO HIRAYHAN EDUARDO ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.-

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:

   DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, al ciudadano DÍAZ HURTADO HIRAYHAN EDUARDO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.753.521, ampliamente identificado en autos anteriores de conformidad a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGA EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 aparte de la Ley Orgánico de Drogas, ordenando la reclusión en el Internado Judicial de los Teques…

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Para decidir, previamente esta Sala Colegiada observa:

   Cursa a los folios 4 al 6 del expediente original, Acta de Investigación Penal de fecha 01 de septiembre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:

   "Siendo las 12:30 horas de la Tarde, me traslade hacia la jurisdicción de este despacho, en compañía de los funcionarios Inspector Jefe R.V., Sub Inspector M.D. y Agente G.B. a bordo de la unidad P-945, en averiguaciones relacionadas con expedientes del presente turno de guardia, específicamente por la calle 17 de los jardines del valle, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos intersectados (sic) por un ciudadano quien no quiso identificarse por temor a futuras represarias, manifestándonos que en las adyacencias del sector se encontraba un sujeto que se dedica a la venta y distribución de droga y también al robo a mano armada y el mismo vestía una franela de color blanco con un estampado en su parte anterior, un pantalón jeans color azul, zapatos de color verde, una gorra de color negro y un bolso de color negro cruzado, por lo que procedimos a realizar un recorrido por el referido sector en busca del sujeto con las características aportadas por el ciudadano y en momentos que nos trasladábamos por la calle 16 de los jardines del valle adyacente a los edificios Rojos, avistamos a un sujeto con las características aportadas anteriormente por lo que al percatarse de la presencia policial tomo una aptitud nerviosismo y evasiva hacia la misma, por lo que optamos en darle la voz de alto y con las medidas de seguridad respectiva logrando neutralizarlo, y cumpliendo con lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a practicar la detención preventiva del ciudadano a fin de verificar el estatus del mismo, por lo que la funcionaria M.D. procedió a buscar a una persona que funja como testigo en el procedimiento en cuestión, quedando identificado de la siguiente manera, R.M.…a quien se le explico de lo sucedido, motivo por el cual el funcionario G.B., procedió a realizarle la inspección corporal al ciudadano el cual para el momento vestía con pantalón tipo jeans de color azul, una franela de color blanco con un estampado de colores en su parte anterior, gorra de color negro y zapatos de color verde, de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, quedo identificado de la siguiente manera: DIAZ HURTADO HIRAYHAN EDUARDO…a quien se le logro incautar en el bolso de color negro, contentivo en su interior la cantidad de tres (03)envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de restos vegetales y semillas vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA, asimismo la cantidad de seis (06) pitillos, elaborados en material sintético, contentivo en interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de la presunta droga de la denominada cocaína, la cantidad de cincuenta y cinco bolívares en papel moneda nacional, de diferentes denominaciones y un (01) teléfono celular marca BlackBerry, modelo Curve, color blanco y gris, serial: IMEI: 358503043943787, asimismo se le localizo un ticket de presentación del tribunal 34 de control, según asunto 14910-12, por el delito de Homicidio…asimismo procedimos a trasladar al ciudadano aprehendido y las evidencias incautadas, así como el ciudadano testigo antes identificado hacia la sede de este Despacho con la finalidad de continuar con las investigaciones, una vez en la sede de este despacho me traslade a la Sala de operaciones con la finalidad de verificar en el sistema integrado de información e investigación SIIP01, los posibles registros que pueda obtener el referido ciudadano el cual posee un registro policial, por el delito de HOMICIDIO, de fecha: 01-04-2012, por la División de Investigaciones de Homicidio, actas procesales numeró'' I-675.894, de igual manera se procedió a verificar \los seriales del teléfono celular: marca BlackBerry, modelo. Curve, color blanco y gris, serial: IMEI: 358503043943787, arrojando que dicho móvil se encuentra SOLICITADO, por esta Sub Delegación, de fecha 18-08-2012, por el delito de: ROBO. Según expediente K-12-0019-01428, se le notificó a los jefes naturales de este despacho, quienes ordenaron que el mencionado ciudadano, quedara en calidad de detenido, seguidamente se efectuó llamada telefónica al fiscal 157 en materia de Droga J.L., a quien se le explico el motivo de la misma y después de una breve espera el mismo, manifestó que debe ser presentado el día de mañana a los tribunales de Flagrancia, del mismo me traslade hasta la División De Investigación de homicidio eje central y una vez en el lugar sostuvimos comunicación con el Sub inspector F.L., con el fin de verificar si el ciudadano aprehendido se encontraba inmerso en alguna averiguación por ante ese despacho y después de una breve espera nos manifestó que dicho ciudadano se encuentra como investigado en las actas procesales signadas con el numero K-12-0019-00470, por el delito de homicidio intencional donde aparece como victimas los ciudadanos J.S.S.V. de 57 años de edad Cédula de Identidad V-4.668.370 y YORDANNY M.S.P. de 22 años Cédula de Identidad V-20.753.521.

   Delito por el que se le solicito Orden de Aprehensión, según memo numero 970-0015-2285, de fecha 23 de Abril del presente año (oficio el cual se consigna copia fotostática), Por tal motivo este Despacho previo conocimiento de los jefes naturales se dio inicio a las actas procesales signada con el número K-12-0019-01520, por uno de los delitos Contemplado en la Ley Orgánica de Droga. Así mismo se consigna mediante la presente acta los Derechos de los Imputados, original del expediente signado con el número K-12-0019-1428 (ROBO). Es todo…”

   En fecha 02 de septiembre de 2012, el ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, fue presentado por el Abogado J.C.G., Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír al imputado, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia decretó contra el ut supra mencionado imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, observa esta Alzada que en virtud de la medida de coerción personal decretada contra el ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, su defensa técnica Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación, alegando que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para acreditar participación alguna a su defendido en los delitos que le fueron atribuidos en audiencia oral de presentación de aprehendido por el Ministerio Público, señalando que la decisión dictada el 02 de septiembre de 2012, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control, a su criterio resulta inmotivada, indicando que el Juez A quo se basó únicamente en el acta policial, toda vez que a pesar de existir una supuesta evidencia incautada, a su juicio no existe prueba de orientación que de certeza del tipo de sustancia ilícita que le fue presuntamente incautada a su defendido, así como indica que se omitieron los datos de la balanza utilizada para el pesaje de la misma, e igualmente la debida certificación de un órgano competente como lo es el Servicio Nacional de Metrología.

   De igual modo, a juicio de la defensa la Juzgadora se extralimitó en su función al establecer una medida que le restringe totalmente la libertad a su defendido, estimando que el procedimiento que dio lugar a la aprehensión se trató de un acto irrito, pues no se señaló la presunta comisión de un ilícito penal. Así mismo, el recurrente indica que existe contradicción en relación al testigo presencial mencionado en autos, toda vez que los funcionarios actuantes en el acta policial dejan constancia que la persona que presenció la revisión corporal fue el ciudadano R.M., y posteriormente se dejó constancia en el acta de entrevista que fue el ciudadano D.O.; considerando el accionante que tal circunstancia se traduce como violación de los artículos 44 numeral 1 y 49 numeral 1, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que su asistido tiene un padecimiento por dependencia, lo que necesariamente influye aún más en su estado de salud física y mental.

   Por último, el Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas, aduce que en el presente caso el Juez de la recurrida no fundamentó en su fallo el peligro de fuga, aduciendo que existe ausencia de fundamentos reales, serios, motivados que soporten que se ubicó una supuesta cantidad de sustancia ilícita a su defendido, en consecuencia solicita que el presente recurso de apelación sea declarado CON LUGAR y se REVOQUE la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO.

   Así las cosas, una vez revisadas y a.e. las actuaciones que conforman el presente expediente, observa esta Sala que la Juez Quincuagésima (50º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su falló, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Sala en virtud de los hechos descritos según acta policial cursante a los folios 4 al 6 del expediente original, suscrita en fecha 01 de septiembre de 2012, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, para lo cual consideró la Juez A quo se encontraba en presencia de la comisión de los delitos que se precalificó como APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual comparte esta Alzada.

   En este sentido, en cuanto a los argumentos del impugnante referente a que el presente fallo recurrido resulta inmotivado, en virtud de no existen suficientes elementos de convicción para acreditar participación alguna a su defendido en los delitos que le fueron atribuidos en audiencia oral de presentación de aprehendido por el Ministerio Público, indicando que el Juez A quo se basó únicamente en el acta policial, toda vez que a pesar de existir una supuesta evidencia incautada, a su juicio no existe prueba de orientación que de certeza del tipo de sustancia ilícita que le fue presuntamente incautada a su defendido, así como indica que se omitieron los datos de la balanza utilizada para el pesaje de la misma, e igualmente la debida certificación de un órgano competente como lo es el Servicio Nacional de Metrología, esta Sala Colegiada estima que no le asiste la razón al recurrente, toda vez que de autos se desprenden suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos.

   Al respecto, se advierte que además del acta policial de fecha 01 de septiembre de 2012, mediante la cual quedaron descritas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjeron los hechos objeto de la presente investigación penal, existen Acta de Denuncia común de fecha 18 de agosto de 2012 (folio 8 al 9 expediente original), Acta de Entrevista (folio 21 expediente original), Actas de Cadena de Custodia (folios 23, 25 y 31 del expediente original), y demás actuaciones realizadas por el cuerpo de investigación, y sí bien es cierto no existe en autos una prueba de orientación de la droga incautada, no es menos cierto que existe la respectiva acta de aseguramiento cursante al folio 20 del expediente original, mediante la cual se describe preliminarmente el peso aproximado y tipo de sustancia ilícita presuntamente incautada, la cual deberá ser remitida al departamento correspondiente de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de realizar la experticia química de rigor; motivo por el cual se considera que no es éste el momento idóneo para presentar dicha prueba de certeza, pues la investigación apenas se inicia y la presunta droga incautada será sometida a las experticias pertinentes, por lo cual se estima que dicha circunstancia en esta fase del proceso, no genera duda alguna en cuanto a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada a tal efecto, ni es relevante el hecho de que la balanza utilizada esté o no debidamente certificada por el Servicio Nacional de Metrología, pues será a través de la correspondiente investigación que el Ministerio Público y sus órganos auxiliares tendrá oportunidad de recolectar testigos u otros elementos de convicción, que le sirvan para fundar un eventual acto conclusivo, el cual contendrá la solicitud de una precalificación jurídica definitiva en contra del sub judice, en caso de encontrar contundentes elementos para fundamentar dicho acto. Aunado a ello debe considerarse que el imputado de autos es presuntamente fue señalado por un transeúnte del sector como una de las personas que se dedica a la venta de sustancias estupefacientes. De allí la importancia la investigación exhaustiva que debe realizar el representante fiscal a fin de ubicar todos los elementos que le favorezcan o no al imputado de autos, razón por la cual tales alegatos deben ser declarados Sin Lugar. Y así se declara.

   En relación a la denuncia en la cual el recurrente señala que la Juez A quo se extralimitó en su función al establecer una medida que le restringe totalmente la libertad a su defendido, estimando que el procedimiento que dio lugar a la aprehensión se trató de un acto irrito, pues no se señaló la presunta comisión de un ilícito penal, indicando que existe contradicción en relación al testigo presencial mencionado en autos, toda vez que los funcionarios actuantes en el acta policial dejan constancia que la persona que presenció la revisión corporal fue el ciudadano R.M., y posteriormente se dejó constancia en el acta de entrevista que fue el ciudadano D.O., esta Alzada estima que tampoco le asiste la razón al recurrente, toda vez que en autos se encuentra ineludiblemente plasmada la actuación de los funcionarios aprehensores, lo cual mal puede pretender el accionante que se le reste mérito a dicho procedimiento que apenas como bien lo estimó la Juez de Control, la presente causa se encuentra en una fase primigenia, en la cual se desprenden una serie de circunstancias que son suficientes a esta altura procesal para fundamentar la medida solicitada y acordada por la Juez de Control y en relación a quien fue el testigo que presenció el procedimiento policial, considera este Tribunal Colegiado que igualmente resulta irrelevante tal argumento, pues al tratarse de una actuación que se realiza con la premura que requiere cualquier acto de flagrancia, esto puede tratarse de un error material que puede ser subsanado en la fase posterior, ya que dicho testigo deberá ser llamado a sede de tribunales a rendir la declaración respectiva de lo que observó, motivo que se estima tampoco resta mérito al dicho de los funcionarios actuantes y de lo plasmados en las actas.

   En tal sentido, en cuanto a la actuación del órgano aprehensor, quienes aquí suscriben consideran oportuno traer a colación, como ya se ha realizado en otras decisiones de éste mismo índole, podemos señalar sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 130 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0858 de fecha 01/02/2006, donde señala:

   “…Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, detener personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo ya se han mencionado: si son capturadas in fraganti en la comisión de un delito o si un juez dicta una orden en tal sentido para que sea ejecutada por la Administración. En esos casos, en los que la conducta del ciudadano podría dar lugar a la sanción de privación de libertad, los cuerpos policiales son auxiliares de los tribunales y, como tales, parte del sistema de justicia, como lo son incluso los ciudadanos por mandato expreso de la Constitución (Artículo 253: “El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio")…”

   En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

   …el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…

   . (Sentencia N° 707 de fecha 02.06.09, ponente magistrado Francisco Carrasquero).

   Entonces, por los motivos expuestos a juicio de esta Sala, evidencia en autos, la existencia de suficientes indicios que establecen la comisión de los hechos punibles, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo indicó acertadamente en su fallo la Juzgadora del Tribunal de Control, lo cual debe ser fehacientemente investigado por el Ministerio Público.

   Igualmente, en consideración de todos los elementos y circunstancias descritas en los párrafos que anteceden, esta Sala estima que se encuentra acreditado el numeral segundo del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para lo cual es necesario hacer el siguiente señalamiento:

   Del Acta policial de fecha 01 de septiembre de 2012, se desprende que la aprehensión del imputado de autos, se produce como consecuencia de la denuncia efectuada por un habitante del sector “Jardines del Valle” que no se identificó por temor a futuras represalias, siendo señalado como una de las personas que se dedica en el sector a la venta y consumo de sustancias ilícitas en dicho lugar, lo cual motivó que los funcionarios actuantes realizaran un recorrido con el fin de confirmar la veracidad de la información, una vez en el lugar avistaron a un ciudadano con las características señalado por el informante. Por tal motivo, los funcionarios actuantes proceden a detener a dicho ciudadano, a quien al realizarle una inspección corporal lograron incautarle presuntamente en el bolso de color negro, contentivo en su interior la cantidad de tres (03) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de restos vegetales y semillas vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA, asimismo la cantidad de seis (06) pitillos, elaborados en material sintético, contentivo en interior de una sustancia polvorienta de color blanco, de la presunta droga de la denominada cocaína, la cantidad de cincuenta y cinco bolívares en papel moneda nacional, de diferentes denominaciones y un (01) teléfono celular marca BlackBerry, modelo Curve, color blanco y gris, serial: IMEI: 358503043943787, asimismo se le localizo un ticket de presentación del tribunal Trigésimo Cuarto (34º) en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, según asunto 14910-12, por el delito de Homicidio, circunstancias éstas que no puede dejar pasar desapercibida esta Sala, toda vez que de allí se desprende la presunción que la persona aprehendida es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se investiga, y que le fueron atribuidos por el Ministerio Público en audiencia oral de presentación de aprehendido.

   Esta Sala estima que la decisión adoptada por la Juez de Control es acertada, toda vez que los elementos antes señalados hacen procedente la medida de coerción personal decretada en contra del ciudadano HIRAYHAN E.D.H.; advirtiendo este Tribunal Colegiado al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Aunado a ello se evidencia que la aprehensión del ciudadano HIRAYHAN E.D.H., se produjo según la actuación policial; tenemos entonces la presunción que el imputado de autos es señalado como una persona que se dedica a la venta y consumo de sustancias ilícitas en el lugar donde fue aprehendido.

   En concatenación con lo anterior, es evidente que todos los elementos de convicción mencionados en la presente decisión y que se evidencia fueron tomados en consideración por la Juez de Control de la Primera Instancia, fueron estimados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que le fue imputado en la audiencia de presentación del imputado; al respecto, es importante señalar que el acta policial proviene de los funcionarios que se encargan de la seguridad pública, juramentados por ley a fin de cumplir con las funciones publicas que le son encomendadas, quienes en esta primera fase de investigación, deben actuar de buena fe ya que su función primordial es mantener el orden y la paz social, a través de acciones preventivas que eviten la consumación de cualquier situación irregular, se les debe dar crédito de lo que refieren en el acta que se levanta, dado que allí se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible por el cual se procesa al sub judice, motivo por el cual es deber de esta Sala reiterar que la presente investigación apenas comienza, esta en su fase inicial y a tenor de lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público con el apoyo del cuerpo de investigación pertinente, deben investigar a fondo todo lo que inculpe o exculpe al imputado de autos, y así determinar la procedencia de la presunta sustancia prohibida, así como todas las circunstancias que rodean al hecho, y determinar la verdad, sin dejar de mencionar que de autos se aprecia que al sujeto activo se le han garantizado todos sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que en esta etapa inicial puede el imputado y su defensa solicitar todo tipo de diligencias útiles, necesarias y pertinentes para demostrar la inocencia de su patrocinado, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso.

   Debemos señalar que el carácter de documento público del Acta policial en materia penal, se determina a que su falsedad en relación a su contenido del acta policial es posible determinarlo bien debido a la inverosimilitud de lo que en ella se expresa o al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, no configurándose ninguno de estos supuestos deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como una presunción razonable de la cual estimar su participación en el ilícito.

   Es relevante destacar, que la audiencia de presentación de aprehendido o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado.

   Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los Principios, Derechos y Garantías Constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.

   Como toda resolución judicial motivada, se observa que el Juez de Control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al Juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos de las partes, como el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), la Defensa, víctima (en caso de estar presente) e inclusive imputado si así lo considera conveniente; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y cualquier otro elemento calificativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga la duda razonable sobre la posible autoría o participación en prima facie del delito, que afirme la presunción de inocencia.

   Esgrimido lo anterior, esta Sala Colegiada estima que la decisión dictada por la Jueza Quincuagésima (50º) de Primera Instancia en Función de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al presumirse que el ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave que atañe al colectivo, considerado por la doctrina y nuestra legislación como uno de los delitos de lesa humanidad, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA excede en su limite máximo de 10 años, además de la conducta predelictual del imputado de autos, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.

   En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Primera Instancia en Función de Control que pudiera sugerir la revocatoria de la medida de coerción decretada, como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO plenamente identificados en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

   En consecuencia, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, contra la decisión dictada en fecha 2 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.G., Defensor Público Penal Sexagésimo (60º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano HIRAYHAN DIAZ HURTADO, contra la decisión dictada en fecha 2 de Septiembre de 2012, por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículo 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

   Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

   LA JUEZA PRESIDENTA

   DRA. S.A.

   (PONENTE)

   EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

   DR. J.B.U.D.. F.C.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   EXP Nº 10Aa-3331-12

   SA/JBU/FC/CMS/jec.