Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veinte (20) de septiembre de 2011.

201° y 152

ASUNTO No. :AP21-R-2011-000010

PARTE ACTORA: I.R.M.M., W.A.G. y C.A.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 9.114.960,11.428.154 y 7.908.565 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUAN JOSÈ APONTE y J.T.A.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 64.511 y 70.220, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMERCIALIZADORA SNACKS, S. R. L., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 1989, bajo el N° 1, Tomo 84-A., y SNACKS A.L.V., S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 1964, bajo el N° 80, Tomo 31-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.C.P.R., Y.A.D.S., EIRYS DEL VALLE MATA MARCANO, M.F.E., N.C.G., E.G.G., E.C.C., A.A.M., P.O.C. y F.B.M., abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.184, 76.526, 76.888, 83.742, 99.384, 112.018, 120.215, 130.767, 111.971 y 129.943, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 10 de enero de 2011, por el abogado L.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2010 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 11 de enero de 2011.

En fecha 14 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 25 de enero de 2011, se da por recibido el asunto dejándose constancia de los motivos por los cuales no pudo ser recibido dentro de los 3 días hábiles siguientes, dejando constancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 1º de febrero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día 15 de marzo de 2011 a las 10:00 a.m., siendo el día y hora para la celebración de la audiencia preliminar comparecieron ambas partes quienes a instancia de esta alzada de conformidad con las facultades establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil aceptaron fijar acto conciliatorio para el día 1º de abril de 2011 a las 10:00 a.m. En dicha fecha ambas partes concluyeron el acto conciliatorio sin logar acuerdo alguno por lo cual se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 7 de julio de 2011 a las 10:00 a.m., fecha esta última en la cual se celebro la audiencia difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 10 de agosto de 2011 a las 2:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora litis consorte en su libelo de demanda lo siguiente: Que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el objeto de la presente demanda es el de “ incidencia de comisiones en días de descanso y feriados, horas extras laboradas pendientes de pago, prestaciones sociales y otros conceptos laborales “ adeudadas solidariamente por las sociedades mercantiles COMERCILIZADORA SNACKS S.R.L y SNACK A.L.V. S.R.L a los actores litis consortes I.R.M.M., W.A.G.L. y C.Á.M.. Que con respecto al ciudadano I.R.M.M. inicio su prestación de servicio el día 10 de diciembre de 1997 con la sociedad de comercio Comercializadora Snack S.R.L domiciliada en la ciudad de Caracas e igualmente para la empresa Snacks A.L.V. S.R.L , desempeñando el cargo de Vendedor Detal de los productos marca Frito Lay que fabrican y/o distribuyen las mencionadas Sociedades Mercantiles. Que con respecto a litis consorte antes mencionado desde el inicio de la relación laboral es decir desde el 10 de diciembre de 1997 hasta el 5 de diciembre de 2008 figuraba en la nomina de la empresa COMERCILIAZADORA SNACK S.R.L como empleado el cual eran pagadas sus utilidades, vacaciones y el bono vacacional, igual que a todos los empleados de la mencionada empresa, con la salvedad que en su carácter de vendedor detal tenia derecho a que fueran consideradas las incidencias de las comisiones devengadas mensualmente para el calculo de los días de descanso y feriados y la incidencia de estos días de descanso y feriados en el pago de las utilidades, vacaciones, el bono vacacional y los otros derechos que como trabajador le garantiza la Ley Orgánica del Trabajo, incidencias que hasta el año 2004 no le fueron incluidas ni pagadas a mi representado, e igualmente tenia derecho al pago de las horas extraordinarias laboradas y el impacto de estas horas laboradas en las utilidades, vacaciones, el bono vacacional y los otros derechos que como trabajador le garantiza la Ley Orgánica del Trabajo que sostuvo con las accionadas. Alega que las empresas accionadas no le consideraron estas incidencias de comisiones en días de descanso y feriados e igualmente no consideraban las horas extras laboradas y pendientes de pago, las accionadas pagaban los derechos de utilidades, vacaciones y bono vacacional en forma unilateral, utilizando cálculos errados para el cumplimiento de los mencionados conceptos. Que las empresas demandadas hasta la presente fecha se han negado a reconocer los derechos que le adeudan, no le pagaron la totalidad de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, no le pagaron las horas extras laboradas, ni el total de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo e intereses sobre prestaciones de antigüedad, derechos que le corresponden como trabajador que fue en las mencionadas empresas. Que cumplió con una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 6 de la mañana hasta las 6 de la tarde, devengando siempre un salario variable, el cual pormenorizara en el escrito libelar, supervisando a los vendedores asignados por la empresa en su área de trabajo. Que para el momento de la terminación de la relación de trabajo, devengo como salario promedio de los últimos 12 meses las cantidades que señala en su libelo sumando un total de Bs. 31.570,33. Que con respecto al ciudadano W.A.G.L. inicio su relación de trabajo el día primero (1º) de diciembre de 2000 con la sociedad de comercio Comercializadora Snacks S.R.L. e igualmente para la empresa Snacks A.L.V. S.R.L. (anteriormente denominada Savoy Brands Venezuela S.R.L.), desempeñando el cargo de SUPERVISOR DE VENTAS de los producto marca FRITO LAY que fabricaban y/o distribuyen las mencionadas sociedades mercantiles. Que desde el inicio de la relación laboral ( 1º de diciembre de 2000) hasta el 1º de septiembre de 2008, figuraba en la nomina de la empresa COMERCIALIZADORA SNACKS S.R.L como un empleado al cual le eran pagadas sus utilidades, vacaciones y el bono vacacional, igual que a todos los empleados de la mencionada empresa con la salvedad que en su carácter de Supervisor de Ventas tenia derecho a que fueran consideradas las incidencias de las comisiones devengadas mensualmente para el cálculo de los días de descanso y feriados y la incidencia de estos días de descanso y feriados en el pago de las utilidades, vacaciones, el bono vacacional y los otros derechos que como trabajador le garantiza la Ley Orgánica del Trabajo, incidencias que hasta el año 2004 no le fueron incluidas ni pagadas a mi representado, e igualmente tenia derecho al pago de las horas extraordinarias laboradas y el impacto de esas horas extras laboradas en las utilidades, vacaciones, el bono vacacional y los otros derechos que como trabajador le garantiza la Ley Orgánica del Trabajo, horas extraordinarias laboradas que no le fueron pagadas durante toda la relación de trabajo que sostuvo con las accionadas. Que las empresas accionadas no consideraron estas incidencias de comisiones en días de descanso y feriados e igualmente no consideraron las horas extras laboradas y pendientes de pago, las accionadas pagaban los derechos de utilidades, vacaciones y bono vacacional en forma unilateral, utilizando cálculos errados para el cumplimiento de los mencionados conceptos. Que las empresas demandadas hasta la presente fecha se han negado a reconocer los derechos que le adeudan, no le pagaron la totalidad de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, no le pagaron las horas extras laboradas, ni el total de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo e intereses sobre la prestación de antigüedad, indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso, previsto en el artículo 125 ejusdem, derechos que le corresponden como trabajador que fue de las demandadas. Que cumplió una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 6 de la mañana hasta las 6 de la tarde devengando siempre un salario variable el cual pormenorizadamente expresa en su escrito libelar. Que al momento de la terminación de la relación laboral devengo como salario promedio de los últimos 12 meses la cantidad de Bs. 55.889,27. Que con respecto a el litis consorte C.A.M. inicio su prestación de servicio el 7 de mayo de 2002 con la empresa CAMERCIALIZADORA SNACKS S.R.L. e igualmente para la empresa SNACKS A.L.V. S.R.L. (anteriormente denominada Savoy Brands Venezuela S.R.L.) desempeñando el cargo de VENDEDOR DETAL de los productos marca FRITO LAY que fabricaban y/o distribuían las mencionadas sociedades mercantiles. Que desde el inicio de la relación laboral ( 7 de mayo de 2002) hasta el 17 de julio de 2008 figuraba en la nomina de la empresa Comercializadora Snacks S.R.L como un empleado al cual le eran pagadas utilidades, vacaciones y el bono vacacional, igual que a todos los empleados de la mencionada empresa, con la salvedad que en su carácter de Vendedor Detal tenia derecho a que fueran consideradas las incidencias de las comisiones devengadas mensualmente para el calculo de los días de descanso y feriados y la incidencia de estos días de descanso y feriados en el pago de las utilidades, vacaciones, el bono vacacional y los otros derechos que como trabajador le garantiza la Ley Orgánica del Trabajo, incidencias que hasta el año 2004 no le fueron incluidas ni pagadas e igualmente tenia derecho al pago de horas extraordinarias laboradas y el impacto de estas horas extras laboradas en las utilidades, vacaciones, el bono vacacional y los otros derechos que como trabajador le garantiza la Ley Orgánica el Trabajo, horas extraordinarias laboradas que no le fueron pagadas durante la relación de trabajo que sostuvo con las accionadas. Que las empresas demandadas no consideraron estas incidencias de comisiones en días de descanso y feriados e igualmente no consideraban las horas extras laboradas y pendientes de pago, las accionadas pagaban los derechos de utilidades, vacaciones y bono vacacional en forma unilateral utilizando cálculos errados para el cumplimiento de los mencionados conceptos. Que la COMERCILIZADORA SNAKCS S.R.L y la empresa SNACKS A.L.V. S.R.L hasta la presente fecha se han negado a reconocer los derechos que le adeudan, no le pagaron la totalidad de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, no le pagaron las horas extras laboradas, ni el total de las utilidades, vacaciones, bono vacacional, indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo e intereses sobre la prestación de antigüedad, derechos que le corresponden como trabajador que fue en las mencionadas empresas. Que cumplió con una jornada de trabajo de lunes a sábado desde las 6 de la mañana hasta las 6 de la tarde devengando siempre un salario variable el cual pormenorizadamente se señala en el libelo. Que para el momento de la terminación de la relación laboral devengo como salario promedio de los últimos 12 meses las cantidades que se señalan en el libelo dando un total de Bs. 29.796,11. Alegan en su libelo que el servicio se presto personalmente, bajo relación de subordinación, y que existe remuneración. Se alega en el libelo que el ciudadano I.R.M.M. cumplió un tiempo de servicio laboral de 10 años, 11 meses y 20 días; el ciudadano W.A.G.L. cumplió un tiempo de servicio de 7 años y 9 meses y el ciudadano C.Á.M. cumplió un tiempo de servicio laboral de 6 años, 2 meses y 10 días. Que los litis consortes I.R.M.M. y C.Á.M., cumplieron funciones de trasportar y vender personalmente los productos a los comerciantes que figuraban en la cartera geográfica asignada por las empresas demandadas, transportar y vender productos única y exclusivamente a los comerciantes que figuraban en la cartera geográfica asignada por las accionadas en el horario y bajo la supervisión establecida por los patronos y transportar y vender los productos a los precios indicados por las sociedades mercantiles aquí demandadas, recibiendo el pago por concepto de comisiones dependiendo del volumen de ventas realizados en el día a los comerciantes atendidos en la zona geográfica asignada. Que en cuanto al litis consorte W.A.G.L. cumplió funciones de supervisar a los vendedores que figuraban en la cartera geográfica asignada por las sociedades mercantiles demandadas, supervisaba a los vendedores que figuraban en la cartera geográfica asignada por las accionadas en el horario y bajo la supervisión establecida por los patronos y supervisaba las ventas de productos a los precios indicados por las demandadas recibiendo el pago por concepto de comisiones, dependiendo del volumen de ventas realizados en el día por los vendedores que atendían la zona geográfica asignada. Que las codemandadas les adeudan los siguientes montos y conceptos: al ciudadano I.R.M.M. por días de descanso y feriados correspondientes desde el 1º de enero de 1998 al 31 de julio de 2004 la cantidad de Bs. 7.210, 14 según los detalles señalados en el libelo por cada periodo laborado; por horas extras pendientes de pago desde el 1º de enero de 1998 hasta noviembre de 2008 8.442 horas extras que suman la cantidad de Bs. 64.920,32; por diferencia en utilidades pendientes de pago desde el año 1998 hasta el año 2008 la cantidad de Bs. 27.627,35, según los detalles y cálculos señalados en el libelo; por diferencias en vacaciones y bono vacacional de los periodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 la cantidad de Bs. 10. 182,48 según los detalles y cálculos señalados en el libelo, por las diferencias de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales por 725 días de antigüedad acumulados pendientes desde el 10 de diciembre de 1997 hasta el 9 de noviembre de 2008 las cantidades de Bs. 22.060,15, y Bs. 13.293,09 respectivamente según los detalles y cálculos expresados en el libelo. Por el bono de alimentación por las horas extras laboradas se reclama por el actor litis consorte mencionado supra desde el año 1999 hasta el año 2008 la cantidad de 680 tickets que suman la cantidad de Bs. 10.399,76, demandándose como suma total por el actor litis consorte I.R.M.M. la cantidad de Bs. 155.693,28. Con respecto al actor litis consorte W.A.G.L. por días de descanso y feriados desde el 3 de diciembre de 2000 hasta el 31 de julio de 2004 la cantidad de Bs. 4.950,63 según los cálculos y detalles señalados en el libelo; por horas extras pendientes de pago desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 31 de agosto de 2008 la cantidad de Bs. 78.792,94 por 6.543 horas; por diferencias de utilidades desde el año 2000 hasta el año 2008 la cantidad de Bs. 25.271,25; por diferencias en las vacaciones y bono vacacional de los periodos 2000-2001, 2001-2002,2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 la cantidad de Bs. 11.461,55 según los cálculos y detalles señalados en el libelo. Por diferencia de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales por 475 días de antigüedad acumulada pendientes de pago desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 31 de agosto de 2008 las cantidades de Bs. 16. 955, 40 y 4.526,68 según los detalles y cálculos reflejados en el libelo. Por diferencia en la indemnización de antigüedad por despido previsto en el artículo 125 la cantidad de Bs. 2.407,06 y por diferencia en el preaviso sustitutivo previsto en dicho articuló la cantidad de Bs. 962,82 según los cálculos y detalles señalados en el libelo. Por bono de alimentación desde el año 2000 hasta el año 2008 la cantidad de Bs. 8.212,93 según los cálculos y detalles señalados en el libelo. Demandando la totalidad por diferencias de prestaciones sociales y demás derechos laborales por la cantidad de Bs. 153.541,29. y en cuanto al actor litis consorte C.Á.M. por días de descanso y feriados desde el 2 de junio de 2002 hasta el 31 de julio de 2004 la cantidad de Bs. 5.974,77; por horas extras pendientes de pago desde el 7 de mayo de 2002 hasta el mes de junio de 2008 la cantidad de Bs. 41.397,66 por 4.749 horas, según los cálculos y detalles expresados en el libelo; por diferencias en las utilidades desde el año 2002 hasta el año 2008 por la cantidad de Bs. 18.099,75 según los cálculos y detalles señalados en el libelo; por diferencias en vacaciones y bono vacacional de los periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 por la cantidad de Bs. 6.379,50 según los cálculos y detalles expresados en el libelo; por diferencias de antigüedad e interese sobre prestaciones sociales las cantidades de Bs. 13.291,38 y Bs. 4.297,75 respectivamente, según los cálculos y detalles señalados en el libelo y por bono de alimentación la de Bs. 6.537,75, según los cálculos y detalles expresados en el libelo. Demandando por el actor litis consorte la cantidad total de Bs. 95.978,58. Establecen a los efectos de cuantía la cantidad total demandada por los derechos reclamados de todos los litis consortes la cantidad de Bs. 405.213,15. Demandan adicionalmente los intereses moratorios que se generen de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución Nacional, la corrección monetaria y las costas y costos del proceso.

En cuando a la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda niegan, rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes la demanda. Expresan que con respecto al reclamo de las incidencias de las comisiones devengadas mensualmente para el calculo de los días de descanso y feriados y la incidencia de estos en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestación de antigüedad en el periodo comprendido desde julio de 2002 hasta agosto de 2004 Comercializadora y/0 Pepsico incluían la incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados en los pagos mensuales que por concepto de remuneración variable recibían los demandantes que eso fue la voluntad de las partes que a los demandantes se les pagara de forma conjunta tanto lo que constituía la porción variable de su salario ( comisiones), como la incidencia de ésta sobre los días de descanso y feriados, por lo que tanto la porción fija como la porción variable del salario efectivamente devengado por los demandantes contenían las ahora reclamadas, incidencias las cuales fueron en todo momento efectivamente pagadas a los demandantes por Comercializadora y/o Pepsico de manera oportuna y conjuntamente con el pago de las comisiones. Que desde el periodo comprendido desde septiembre de 2004 hasta junio de 2008 la incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados se reputa pagada y se encuentra debidamente discriminada en los recibos de pago de salarios y en el finiquito de liquidación, de lo cual promovieron como pruebas documentales correspondientes. Que mal pudieran los actores reclamar el pago de cantidad alguna por este concepto toda vez que el mismo fue oportunamente y correctamente pagado a lo largo de la relación de trabajo que mantuvieron con Comercializadora, tal como se evidencia y desprende de los recibos de pago de salario promovidos por la demandada mediante el escrito de promoción de pruebas marcados 1.13.1, al 1.13.108, 1.14, I.15.1 al I.15.38, I.17, II.10.1 al II.19.92, III.10.1 al III.10.27 y III.9.1 al III.9.74, por lo que alegan que COMERCIALIZADORA y/o PEPSICO no adeudan cantidad alguna a los demandantes por concepto de incidencias de comisiones en días de descanso y feriados, así como su incidencia salarial a todos los efectos legales, pues según fue demostrado dicho concepto fue pagado correctamente durante las relaciones de trabajo de los demandantes y así solicitan respetuosamente sea declarado. En cuanto a las horas extras o sobre tiempo reclamado por los demandantes en su libelo de demanda expresan que nunca fueron efectivamente prestadas y que caben las consideraciones siguientes: que los demandantes alegan haber trabajado sobre tiempo o unas supuestas y negadas horas extras, ello sin haber traído a los autos elementos de convicción que permitan verificar la procedencia de las mismas; que adicionalmente los demandantes alegan que el referido sobre tiempo o las referidas horas extraordinarias supuestamente trabajadas nunca le fueron pagadas; por lo tanto, reclaman el pago de las mismas, así como el pago de las incidencias de estas en la determinación del salario base de calculo para el pago de los derechos, prestaciones e indemnizaciones derivadas de las relaciones de trabajo que supuesta y negadamente les adeudan Comercializadora y/o Pepsico. Que al respecto cabe destacar que los demandantes hacen un reclamo genérico por concepto de horas extraordinarias, puesto que no especifican con exactitud en su libelo de demanda, el momento del día y el horario en que supuestamente fueron laboradas tales horas extras. Que de acuerdo al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga de la prueba corresponde a quien afirme los hechos principales, invirtiéndose solo en cuanto a las causas del despido y el pago liberatorio de las obligaciones laborales que corresponderá siempre al empleador. Que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido uniforme y reiterada al establecer a cargo del trabajador la actividad probatoria en materia de reclamaciones por concepto de horas extras, ello cuando el patrono niega su procedencia, por tratarse de acreencias superiores a las legales, como ocurre en el presente caso. Que en este sentido y como quiera que en este acto niegan, rechazan y contradicen por ser absolutamente falso e incierto que los demandantes hayan prestado servicios en momento alguno para Comercializadora y/o Pepsico durante horas extraordinarias y los demandantes no especificaron con exactitud en su libelo de demanda el momento del día y el horario en que supuestamente fueron laboradas tales horas extras los hechos negativos absolutos son de imposible probanza y los demandantes reclaman el pago de acreencias en exceso de las legales, corresponderá a los demandantes demostrar a este Tribunal la ocurrencia de hechos que nunca se suscitaron, vale decir, corresponde a los demandantes demostrar que trabajaron horas extraordinarias para Comercializadora y/o Pepsico. Que en cuanto a las diferencias reclamadas por concepto de beneficios laborales, como consecuencia de no incluir en el salario base de calculo la incidencia de las supuestas y negadas horas extras alegadas al resultar improcedentes las pretensiones de los demandantes en relación con las supuestas horas extras reclamadas, resulta a todas luces evidente que las demandadas no adeudan monto alguno a los demandantes por supuestas diferencias en el calculo de su liquidación o de sus beneficios laborales, ello como consecuencia de no incluir en el salario base de calculo de los beneficios laborales la incidencia de las supuestas y negadas horas extras alegadas. Que en efecto al no existir derecho alguno en cabeza de los demandantes relacionado con las supuestas y negadas horas extraordinarias de servicio ( nunca efectivamente prestadas) mal puede derivarse una supuesta y negada incidencia en el monto correspondiente a los restantes beneficios laborales de los demandantes ( días feriados, antigüedad, intereses sobre antigüedad, utilidades, bono vacacional, vacaciones, incidencias de comisiones en descanso y feriados, descanso y feriados e indemnizaciones por despido previstas en el artículo 125 de la LOT). Que en cuanto a la jornada de trabajo de los demandantes en el supuesto negado que este Tribunal considerare suficientemente probado en autos que los demandantes pudieron haber laborado horas extras, es menester señalar que los demandantes afirman en su libelo de demanda, haber cumplido jornadas de trabajo que no se encuentran claras, limitándose a indicar que sus respectivas jornadas de trabajo iniciaban a las 6:00 a.m y concluían a las 6:00 p.m., pero que sin embargo en los folios 11,12 y 13 del escrito libelar los tres demandantes enumeran sus principales funciones indicando que realizaban labores de venta en la calle o de supervisión, y no determinan claramente cual era el horario que realmente cumplían. Que tal como expresamente lo confiesan el Sr. Martínez y el Sr. Álvarez en su libelo estos, se desempeñaban como vendedores al servicio de Comercializadora, siendo su función especifica la de efectuar labores de venta en la calle de los productos que Pepsico y/o Comercializadora les asignaba, haciendo de difícil supervisión o control por parte de las demandada, por lo que de acuerdo con lo anterior resulta evidente que el Sr. Martínez y el Sr. Álvarez efectuaban labores discontinuas de venta en la calle y fuera de la supervisión directa de las demandadas, ya que como indica la parte actora en el libelo de la demanda la labor de supervisión la ejecutaba su patrono al final de la jornada cuando se le requería información sobre las ventas efectuadas. Que así mismo el Sr. Guacimucaro afirma en su libelo de demanda que cumplía funciones de supervisión de personal de Pepsico y/o Comercializadora, en virtud de lo cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Sr. Guacimucaro era un trabajador de confianza, ya que su labor implicaba su participación en la supervisión de otros trabajadores. Que con base a lo anterior resulta evidente que los demandantes no estaban sometidos a las limitaciones de la jornada diaria contenidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo por expresa exclusión establecida en el artículo 198 ejusdem. Que siendo así la jornada de trabajo que en todo caso pudieron haber tenido los demandantes seria una jornada especial que podía llegar a ser hasta 11 horas diarias efectivas de servicio, con una hora de descanso intrajornada, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo , no estando las respectivas prestaciones del servicio sometidas a los limites de la jornada ordinaria de trabajo. Que se trataría de una jornada flexible variable no fija cuya duración es oscilante pudiendo llegar a ser hasta 11 horas según el desarrollo y la complejidad de las actividades desplegadas en el día correspondiente. Que tal como lo ha establecido la jurisprudencia la naturaleza de las labores desempeñadas por los demandantes encuadran dentro de los supuestos de hecho del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo debido a la labor discontinua y de difícil supervisión efectuada por el Sr. Martínez y el Sr. Álvarez, no estando en consecuencia sometidos a la rigurosidad de una jornada de trabajo ordinaria supervisada por su patrono, y la labor de supervisión de personal realizada por el Sr. Guacimucaro. Que en este sentido niegan, rechazan y contradicen por ser absolutamente falso e incierto que los demandantes hayan estado sometidos a una jornada de trabajo de más de 11 horas y que por tanto se hayan causado horas extraordinarias, ya que tal y como ha sido explicado, estos se encontraban sometidos al cumplimiento de una jornada de trabajo especial y flexible establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de las circunstancias particulares que se desarrollan en la ejecución de sus labores. Que por esta razón los demandantes no estaban sometidos a los limites de la jornada ordinaria establecidos en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por expresa disposición del artículo 198 ejusdem literal a) respecto al Sr. Martínez y el Sr. Álvarez y d) respecto al Sr. Guacimucaro, por lo que su jornada diaria podía llegar a ser hasta 11 horas, teniendo derecho adicionalmente en el marco de tal jornada, a un descanso mínimo de una hora. Que es oportuno destacar que las funciones del Sr. Martínez y el Sr. Á.e. ejecutadas fuera de las instalaciones del Pepsico y/o Comercializadora, hecho este que impedía la supervisión por parte de las codemandadas del cumplimiento de los horarios de trabajo. Que según jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ( sentencia Nº 721 de fecha 2 de julio de 2004), se ha establecido que por la naturaleza de la labor prestada en el caso de la distribución, y venta de productos tal como ocurre en el presente caso, se ejecutan actividades de manera discontinua siéndole por tanto aplicable el supuesto de excepción al sometimiento de los limites en materia de jornada de trabajo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en el artículo 108 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Que en tal sentido por la naturaleza de las labores desempeñadas por los Señores Martínez y Álvarez como vendedores se encuentran excluidos de la aplicación de las normas referidas a la jornada ordinaria de trabajo, ya que sus actividades no pueden ser supervisadas por su empleador una vez que los vendedores se ausentan de las instalaciones de la empresa para cumplir con su labor de venta en la calle. Que como vendedores ejecutan diariamente su labor fuera de las instalaciones de Comercializadora y/o Pepsico, usando un tiempo administrado por ellos mismos, y de acuerdo con los requerimientos de los clientes asignados. Que las labores desempeñadas diariamente les suponían continuos periodos de inacción. Que por todo lo expuesto los demandantes tenían jornada flexible, variable y no fija, cuya duración era oscilante pudiendo llegar a ser hasta 11 horas diarias, según el desarrollo y la complejidad de las actividades desplegadas en el día correspondiente y que finalmente los demandantes tienen la carga de probar las horas extras reclamadas por tratarse de una acreencia superior a las legales, no existiendo en autos evidencia alguna de demuestre que en efecto se generaron las supuestas y negadas horas extras , por lo cual solicitan se declare la improcedencia de las horas extraordinarias reclamadas y su supuesta y negada incidencia en la prestación de antigüedad, días de descanso y feriados y demás conceptos laborales. En cuanto a los 120 días de salario por concepto de utilidades alegan que Comercializadora y/o Pepsico otorga a sus trabajadores 90 días de utilidades anuales, monto este que esta dentro del limite legal establecido en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo , el cual prevé como limite mínimo el equivalente al salario de 15 días y como limite máximo el equivalente a 4 meses, es decir, 120 días, que dicho limite legal contrariamente a lo alegado por los demandantes en su libelo de demanda, no puede significar la obligación por parte de Comercializadora y/o Pepsico de pagar 120 días anuales por concepto de participación en los beneficios a sus trabajadores, toda vez que el referido artículo no fija el monto a pagar por tal concepto sino establece unos parámetros dentro de los cuales se pueden pagar las utilidades. Que tal criterio fue ratificado por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en fecha 11 de enero de 2005 expediente AP21-R-2004-000861. Que en este sentido consideran importante destacar que la parte actora en el caso previamente citado ejerció recurso de control de legalidad contra el fallo y el mismo fue declarado inadmisible en fecha 5 de mayo de 2005. Que siendo así es claro para las demandadas que los demandantes reclaman el pago de una expectativa de derecho basada en el improcedente argumento de considerar que Comercializadora y/o Pepsico debió pagarle un total de 120 días de salario por concepto de utilidades y no 90 días de salario como efectivamente lo hizo. Que sobre este particular corresponde a los demandantes demostrar que las demandadas otorgan a sus trabajadores un total de 120 días de salario por concepto de utilidades y no 90 días de salario, ya que se trata de un hecho distinto a la prueba del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo ya que los demandantes afirman ser titulares de un derecho que excede o supera el mínimo garantizado por la Ley Orgánica del Trabajo, que tal criterio es asumido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 314 del 16 de febrero de 2006. Que de las actas procesales que corren insertar al presente expediente se evidencia claramente que los demandantes no aportaron elemento de prueba alguno que demostrara que efectivamente Comercializadora y/o Pepsico incumplan la normativa legal vigente en relación al pago de las utilidades a sus trabajadores que en consecuencia al no existir pruebas en los autos que determinen los beneficios líquidos de las codemandadas no puede prosperar el reclamo de los demandantes. Que por las razones antes expresadas es obvio que las incidencias reclamadas por este concepto sobre las prestaciones y demás conceptos reclamados a todas luces resultan improcedentes, toda vez que Comercializadora y/o Pepsico otorga a sus trabajadores 90 días de utilidades los cuales en el presente caso fueron debidos y oportunamente pagados. Y que adicionalmente a eso los actores en su libelo manifiestan haber recibido pago por concepto de utilidades por lo que nada se les adeuda por este concepto ni por algún otro. Que con respecto a las supuestas diferencias en el pago de vacaciones y bono vacacional pagados en el sentido que los demandantes señalan que tenían derecho a que fueren consideradas las incidencias de las comisiones devengadas mensualmente para el calculo de los días de descanso y feriados y la incidencia de estos días de descanso y horas extras laboradas en el pago de las utilidades, vacaciones, bono vacacional y otros derechos que consagra la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto destacan que al ser improcedentes las horas extras reclamadas por los demandantes no existe diferencia alguna que por concepto de vacaciones y bono vacacional adeuden. Que al ser improcedente la incidencia de comisiones respecto al pago de días de descanso y feriados así como respecto al pago de diferencia alguna en las prestaciones sociales de los demandantes, por cuanto esta incidencia señalada por los demandantes como pendiente de pago fue efectivamente pagada como se desprende de los recibos de pago de salario promovidos y de la planilla de finiquito emitida por Comercializadora con ocasión a los derechos que se causan a la terminación de la relación de trabajo en consecuencia no existe diferencia alguna que por concepto de vacaciones y bono vacacional adeuden. en este sentido invocan la confesión de todo cuanto expresaron los demandantes en su libelo de demanda, particularmente con relación a las cantidades de dinero que efectivamente fueron recibidas por los demandantes por concepto de vacaciones y bono vacacional específicamente a los folios 3,5 y 9, en los cuales se desprende que reconocen haber recibido pagos por estos conceptos, que adicionalmente lo anterior se evidencia de las planillas de vacación individual promovidas así como de la prueba de informe promovida al Banco Mercantil. Que con respecto a las supuestas y negadas vacaciones y bonos vacacionales vencidos y negadamente adeudados al Sr. Álvarez se alega que se le adeuda la supuesta y negada cantidad de Bs. 16.955,41 de vacaciones y bono vacacional vencido del año 2008, lo que de acuerdo con lo demostrado en el escrito de promoción de pruebas consignado en su oportunidad recibió el referido ciudadano oportunamente las cantidades de dinero que le correspondían por estos conceptos, tal como alegan se evidencia de la documental promovida con el numero III.2 y constante de 1 folio útil, planilla de liquidación de prestaciones sociales suscrita por el Sr. Álvarez en señal de conformidad, donde se discrimina específicamente el pago por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, por lo cual alegan no adeudarle nada por ese concepto. Que en cuanto a la supuesta y negada diferencia en el pago de la prestación de antigüedad y sus intereses las demandadas constituyeron desde el inicio de la relación de trabajo de los demandantes un fideicomiso de prestaciones sociales a nombre de los mismos para el deposito de su prestación de antigüedad en el Banco Mercantil y que en tal sentido se abonaron las cantidades que efectivamente le correspondían con base en el salario integral efectivamente devengado, que vista la existencia de un fideicomiso a nombre de los demandantes para el deposito de su prestación de antigüedad en el Banco Mercantil, le correspondía a dicha institución bancaria el pago de los intereses por este concepto, siendo el caso que los demandantes fueron liquidados anualmente durante la relación de trabajo de los demandantes razón por lo cual Pepsico y/o Comercializadora nada adeuda a los demandantes por estos conceptos ni por algún otro, y los demandantes recibieron a lo largo de su relación de trabajo y a su terminación todos los pagos por concepto de intereses a los cuales tenían derecho. Que en cuanto a las indemnizaciones por despido injustificado y por sustitutiva de preaviso artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegan que en el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de despido justificado ni injustificado, que lo cierto es que la relación de trabajo que mantuvo Comercializadora y/o Pepsico con los demandantes culmino por renuncia voluntaria del Sr. Martínez y del Sr. Álvarez, tal como se evidencia de las documentales marcadas con los números I.1 y III.1 promovidas correspondientes a las cartas de renuncia del Sr. Martínez y Sr. Álvarez. Que en el caso del Sr. Guacimucaro tal como se evidencia de las documentales marcadas II.1y II.2 acepto su despido recibiendo las cantidades que le correspondían por concepto de indemnización por despido y sustitutiva de preaviso establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que todo lo anterior hace improcedente el reclamo de los referidos demandantes respecto a las supuestas incidencias de los conceptos reclamados en las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso a tenor de los dispuesto en el artículo 125 ejusdem . Que en cuanto al pago del bono de alimentación por el supuesto y negado trabajo de horas extraordinarias, alegan que los demandantes no laboraron horas extraordinarias para las demandadas luego de concluida su jornada habitual de trabajo, siendo que su jornada de trabajo era excepcional de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que en tal sentido no se podría establecer pago de diferencia alguna por concepto de bono de alimentación. Que según el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con lo previsto en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores sobre la interpretación de la jornada de trabajo, el pago proporcional del beneficio de alimentación es aplicable a los trabajadores que superen los limites de su jornada diaria de trabajo, y que como los demandantes tenían una jornada de trabajo especial que podía llegar a 11 horas diarias efectivas de servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, no le corresponde diferencia alguna por este concepto toda vez que Comercializadora y/o Pepsico no tienen obligación de pagar proporcionalmente el referido beneficio por el tiempo que excede de ocho (8) horas diarias a los trabajadores que como los demandantes poseen jornadas de trabajo de hasta 11 horas diarias de acuerdo con lo previsto en el artículo supra señalado. Que en virtud de la jornada excepcional de los demandantes las demandadas solo tienen la obligación de pagar en forma proporcional el beneficio de alimentación a los trabajadores que posean jornadas excepcionales de once (11) horas cuando estos laboren por encima de las referidas 11 horas y que la carga de la prueba respecto a las horas extras corresponde a los demandantes siendo que no existen pruebas en los autos que evidencien el supuesto y negado trabajo en horas extras, por lo cual es imposible se adeude cantidad alguna por concepto de beneficio de alimentación por horas extras laboradas. Finalmente niegan, rechazan y contradicen adeudar interés moratorio e indexación considerando aplicable lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo luego del incumplimiento del fallo como lo mencionan sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que señalan y resaltan en su escrito de contestación de demanda. Luego niegan rechazan y contradicen pormenorizadamente cada uno de los pedimentos de los litis consortes, por considerar no adeudar monto ni diferencia alguna.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que en primer lugar como punto previo se va a referir a la prescripción alegada por la demandada con respecto a la demanda del ciudadano Sr. Álvarez. Alegan las codemandadas que las acciones del señor Álvarez están prescritos, pero si se revisa los folios 385 y 386 de la pieza numero 1 se evidencia que la demanda fue intentada en fecha 13 de agosto de 2009 y no en fecha 18 de septiembre de 2009 como alegan las codemandadas, y si igualmente revisamos las liquidación de prestaciones del señor Álvarez que riela al folio 511 del cuaderno de recaudos Nº 2, se evidencia que las mismas se efectuaron en fechas del 1º de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2008, y el pago se efectúo en fecha 18 de septiembre de 2009, que demuestra que las codemandadas renunciaron a la prescripción, por lo cual la prescripción alegada no es valedera. Como primer punto de la demanda se va a referir a las incidencias de las comisiones, de la cual alegan las codemandadas que los pagaban mes a mes dentro de las comisiones, pero presentan unos recibos del señor Guacimucaro y el Señor Álvarez que son hechos posteriores a las fechas del retiro de los demandantes en los mismos además no se refleja o indica en los mismos que cantidad de días están pagando que tipo de cálculos se hicieron para pagar dichas comisiones y no entienden por que si la empresa en un primer termino dice que lo pagaban mes a mes por que dicen luego que se lo pagaron en una fecha determinada y de dos de los litis consortes, pues, de uno de ellos no lo presentan. En cuanto a las horas extraordinarias solicitan al tribunal que en aras de la búsqueda de la verdad le reciba lo que se llama el reglamento interno de trabajo de comercializadora Snack de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto allí esta el verdadero horario de trabajo de todos trabajadores de ventas de Snack a nivel Nacional. Alegan que los actores trabajan 12 horas continuas y tienen una hora y media de descanso y que si bien es cierto la parte demandada alega que los actores litis consorte tienen como horario la jornada excepcional prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que son 11 horas con 1 de descanso, por lo cual no puede laborar mas de 10 horas y a los actores le hacen laborar en exceso 12 horas y media por lo cual están laborando una hora extra, amen que aducen que el horario alegado no fue negado ni rechazado por la parte demandada, por lo que queda como cierto el horario alegado de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., por lo que asumen que si hay unas horas extras y unas diferencias en las incidencias de las comisiones, por consiguiente existen unas diferencias en los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades. Que con respecto a los recibos presentados por la demandada para demostrar que cancelaron las diferencias de esas incidencias a comisión con carácter retroactivo de domingos y feriados, allí se impactan en las utilidades, en las prestaciones, en el bono vacacional, tales incidencias, pero no en las vacaciones, por lo cual esta mal hecho, además que no se evidencia recibo alguno de las primeras quincenas de los actores, se observan en las pruebas que tienen recibos desde el año 2000 antes no, y los únicos recibos que consignan son de la ultima quincena, por lo cual no saben de donde salieron los cálculos que efectuaron por lo cual piden que la presente demanda sea declarada con lugar.

Luego se concedió el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte demandada quien expuso a viva voz con respecto a las comisiones cabe acotar que las empresas demandadas a partir de agosto del año 2004 realizan los pagos de las incidencias de comisiones como debe ser como consta de los recibos de pago, pero en los periodos anteriores se realizo un pago retroactivo en el año 2007 lo que consta no solo de los recibos que nombra la parte actora sino consta de las pruebas de informe solicitado al banco mercantil donde consta dichos pagos, y con los testigos que explicaran como fue la manera de efectuar dichos pagos. Que con respecto a las horas extraordinarias reclamadas se rechazan y contradicen que hubiere derecho alguno a ello por cuanto dichas horas extraordinarias no se causaron y es carga probatoria de los actores demostrar las mismas, hecho que no se evidencia demostrado de los recaudos consignados y además que con respecto a su jornada por ser vendedores están inmersos en las jornada especial y excepcional prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo con respecto al Sr. Martínez y el Sr. Álvarez y con respecto al Sr. Guacimucaro por ser un supervisor como lo alega en su libelo igualmente esta inmerso en la jornada especial antes alegada por ser un trabajador de confianza previsto en el artículo 45 ejusdem, por lo cual no le corresponde a los actores diferencias algunas por los conceptos alegados en su libelo por incidencias en las comisiones y las horas extras alegadas, por lo cual solicitan se declare su improcedencia. En cuanto a las vacaciones y bono vacacional demandado por el ciudadano Álvarez alegan que consta en la planilla de liquidación el pago de las vacaciones alegadas de ese periodo por lo cual no se le adeuda tal concepto. Con respecto a las indemnizaciones de despido demandadas con respecto a los ciudadanos Álvarez y Martínez alegan que la terminación de la relación fue por renuncia como consta a los autos, por lo cual no le corresponde tal concepto y con respecto al ciudadano Guacimucaro que si se produjo el despido le fueron pagadas tales indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, como se evidencia de la liquidación constante en autos consignada por esta representación, por lo cual nada se adeuda por ese concepto. En cuanto a la reclamación con respecto a 120 días por concepto de utilidades de los actores basados que la empresa tiene más de 50 trabajadores y su capital social excede de Bs. 1000, acotan que la empresa luego del año 2005 paga a sus trabajadores 120 días de utilidades y antes de esa fecha cancelaba 90 días por este concepto, estando en los limites previstos en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual toca a los demandantes demostrar que la empresa con anterioridad al año 2005 tenia ganancias suficientes para repartir tales 120 días, como lo ha establecido la jurisprudencia de los Tribunales que nos a dado la razón en estos casos. Finalmente dos reclamaciones que no se ven muy claras pero que están en la demanda, que son el bono retro que impactan como comisión lo que no es correcto por cuanto no dependen de la actividad diaria de los trabajadores es un beneficio que depende de metas a nivel global, es un beneficio que ni siquiera se devenga mensual y permanentemente para considerarse salario y finalmente se reclama una diferencia por bono de alimentación en virtud de las horas extras reclamadas que al no existir tales horas extras mal puede existir diferencia alguna por bono de alimentación, por lo cual debe ser declarado improcedente tal concepto y así declarada sin lugar la demanda incoada por los demandantes.

Habiendo apelado sólo la parte actora en la audiencia de parte se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a través de sus apoderados judiciales, otorgándose la palabra primeramente a la representación judicial de la parte actora quien a viva voz expuso lo siguiente: Como punto previo nos vamos a referir a la decisión del Juzgado octavo de juicio que acogió un criterio establecido por el Juzgado Cuarto Superior de este Circuito donde se declaro sin lugar la demanda, intentada por esta misma representación contra Snack A.L., disentimos que se hubiere considerado tal criterio, por cuanto en otros casos y juzgado esta representación judicial reclamando los mismos conceptos contra los mismas demandadas se ha logrado sentencias parcialmente con lugar como en el caso de la causa L-2009- 3739 dictado por el Tribunal 4º de juicio en fecha 15 de febrero de 2010 donde se declararon horas extraordinarias y días feriados ratificado por el Juzgado 8º Superior en fecha 29 de junio de 2010 y el expediente L-2009-5507 del ciudadano I.M. en el cual fue declarado a favor los descansos y feriados y una hora extraordinaria el 21 de octubre de 2010 y fue ratificada esta decisión por el Juzgado Primero Superior en fecha 23 de marzo de 2011, por lo cual estamos disintiendo que se hubiere acogido este criterio del Dr. G.V., solicitando se analice esta situación por cuanto hay nuevos criterios. Aducen que se reclama las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados y si se a.l.c.d. la demanda se dice que se pagaban dichas incidencias con las comisiones mes a mes, ahora bien, con respecto al actor I.M. que comenzó a trabajar en fecha 10 de diciembre de 1997 no le traen un solo recibo desde el año 1997 hasta el año 2000, por lo cual no saben como alegan que se le pagaron. Dicen que se lo pagan en los recibos de comisiones mes a mes, y luego dicen que lo pagaron en fecha 30 de noviembre donde dicen que nuevamente pagaron esas incidencias solicitando que ese recibo se concatene con la prueba de informes solicitada al Banco, alegando que el banco por ser una cuenta nomina va a reflejar lo pagado allí pero nunca va a decir que fue incidencias por domingos y feriados, solo va a informar que se pago esa suma. Dicen que en ninguna parte del expediente las demandadas dicen que se ha pagado tal día feriado, si vemos el caso del Sr. Martínez, del 10 de diciembre de 1997 al 31 de julio del año 2004, estamos hablando de 4 años y 6 meses que representa un aproximado de 340 días de incidencias en días de descanso y feriados, de lo cual aducen ellos no señalan los días que están pagando, la forma de calculo, ni las comisiones que tomaron para hacer el calculo, por lo cual esos cálculos son totalmente irritos. Que posteriormente alegan un tercer pago con unos recibos que consignan que dicen pagaron nuevamente mes a mes las incidencias de manera retroactiva de diciembre del 2010, esto es unos recibos con 3 años posteriores en las que igualmente no señalan los días, la forma de calculo no las comisiones que tomaron, por lo cual alegan tres formas de pago que realizaron, y con respecto al Sr. Guacimucaro ni siquiera traen a los autos recibo alguno que demuestre el pago, alegan que lo pagaron y no se demuestra que lo hicieron, pues las pruebas aportadas fueron debidamente atacadas. En segundo lugar se ataca el bono retro que ellos identifican igualmente como salario de eficacia atípica, alegan las codemandadas que ese bono retro es supuestamente pagado cuando ellos llegan a unas metas a nivel Nacional e internacional difiriéndose de ello por cuanto consideran que son unas comisiones disfrazadas con nombre de bono retro y una supuesta carta de salario de eficacia atípica que no cumple con las condiciones previstas en la ley además que las codemandadas no demostraron a los autos que se hubiere cumplido las metas Nacionales e Internacionales que alegan para que se efectuare el pago que si se hizo pero que reiteran son comisiones disfrazadas, por lo cual piden que así sean consideradas y conforman salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 ejusdem. Que en tercer lugar se refieren a las horas extraordinarias de las que alegan que como se dijo en la audiencia de juicio se reclamaban 3 horas diarias pero vista las diferentes sentencias que se han pronunciado efectivamente los trabajadores demandantes están inmersos en la jornada especial referida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo esto es tienen una jornada de 11 horas de labores con una hora de descanso, sin embargo se alego un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., doce (12) horas diarias laboradas, hecho no negado por las codemandadas, lo que debe ser considerado como un hecho admitido por ellas, por lo cual los demandantes laboran 12 horas efectivas, de lo cual las codemandadas alegan que ellos solo se reportan en la mañana a recibir el trabajo y regresan en la tarde a entregarlo como si fueran un curia, que es falso, que de las máximas de experiencia se evidencia que se ven los camiones de Snack son gentes que tienen que cargar cajas y luego salen en la mañana en su camión a vender su mercancía que ellos mismos la llevan a los kioscos en sus caretillas, de los productos que ellos venden, entonces ellos si efectúan la labor, esto es algo parecido guardando las distancias con los trabajadores de vigilancia que trabajan y que se le paga la hora 12, lo que solicitamos se otorgue a nuestros representados que se le pague la hora 12 en caso que se considere su jornada la prevista en el artículo 198 ejusdem. En vista que no se prueba el pago de las incidencias de comisiones de días de descanso y feriados y no demuestran en ninguna parte que lo cancelaron ni demuestran con respecto al señor Guacimucaro ningún pago, ni las metas Nacionales ni Internacionales con respecto al bono retro y que con respecto a las horas extras laboradas por lo menos una hora en exceso es cierta por cuanto laboran 12 horas solicitan que el impacto de estas incidencias sean consideradas como impacto en los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y demás conceptos alegados, revocando la sentencia producida por el Juzgado 8º en fecha 20 de diciembre de 2010.

Luego le fue otorgado el derecho de palabra a la parte demandada a través de su apoderada judicial quien a viva voz expreso lo siguiente: esta representación solo quiere agregar que la sentencia dictada por la primera instancia declara correctamente sin lugar la presente demanda por cuanto con respecto a las incidencias de comisiones en días de domingos y feriados estos fueron pagadas correctamente, tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio se explico como se pagaron tales incidencias, en primer lugar se hizo un pago retroactivo en el año 2007 que incluida el periodo anterior a agosto de 2004, pago fue demostrado con recibos de pagos retroactivos a través de un pago principal y general que se quiso evidenciar y concatenar con el informe presentado por el Banco Mercantil, igualmente se consignaron recibos que indican mensualmente cuales fueron esas cantidades pagadas, es importante señalar que el pago retroactivo se efectúo sumando todas las comisiones dividiéndolas entre los días hábiles de los meses correspondientes, multiplicándolas por la cantidad de días de descanso y/o feriados que se causaron en esos periodos y así fueron pagados, que desde septiembre de 2004 en adelante las incidencias se han estado pagando correctamente mes a mes como consta de los recibos de pago presentados por ambas partes concatenados con el informe del Banco Mercantil por lo cual esto fue pagado y nada se le debe a los demandantes por este concepto, pero si los demandantes consideraron que la base de calculo es incorrecta ellos debieron determinar cual era esa base como lo establece la Jurisprudencia reiterada como en el caso de la empresa Nuevo Farma de Noviembre de 2010. Que con respecto al Bono Retro en casos que hemos tenido ambas partes el mismo esta identificado como una bonificación que se otorga no como metas personales, no como una comisión y se evidencia en los recibos de pago que se indica como un concepto diferente a las comisiones, en todos los recibos de pago mes a mes no se ve como las comisiones, pues no depende de la actividad del trabajador sino de objetivos mínimos empresariales, lo que aclararon las testigos que estuvieron en la audiencia de juicio, por eso la diferencia de la comisión y el bono retro, por lo cual el mismo no puede tener carácter salarial, pues, es un incentivo para todos que dependen de muchos factores, y de metas empresariales y así ha quedado establecido en muchas sentencias que se han producido en este circuito como el caso de J.O. de la cual alega presentara copia a los autos, el bono retro es un incentivo para todos cuando se lograban esas metas que dependían de muchos factores mas allá a la actividad del trabajador. Que con respecto a la reclamación de las horas extraordinarias como lo acepta la parte actora eran trabajadores con una jornada especial de las que prevé el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que dos de ellos se desempeñaban como vendedores de difícil supervisión por cuanto llegaban cargaban sus camiones y salían hacer sus rutas y luego regresaban a la empresa a dar los resultados de su actividad por lo cual era difícil supervisar su tiempo efectivo de trabajo, pues, pudieron en esos periodos hasta hacer diligencias personales, seguir trabajando o hacer todo el trabajo en la mañana y con respecto al otro trabajador era un trabajador de confianza por ser supervisor de las actividades del resto de sus compañeros y por ello esta inmerso en la jornada especial prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en el caso de las horas extras existe un punto de derecho, determinar si esa jornada excepcional son 11 horas efectivas de trabajo o como lo indica la parte actora 10 más una, 10 horas efectivas laborales y una de descanso, que en este sentido la única excepción que prevé la ley en incluir la hora de descanso en la jornada efectivamente laborada es el caso previsto en el artículo 190 ejusdem, referido a aquellos trabajadores que por actividades desempeñadas no pueden separarse de su lugar de trabajo es el único caso donde se incluye la hora de descanso en la jornada efectiva del trabajo y que si se revisa los artículos 84 y 85 del Reglamento en el caso de las empresas que tienen actividades continuas si lo aplicamos analógicamente vemos que si se incluyen jornadas de 12 horas donde se incluye la hora de descanso, esto es, 11 horas y una de descanso, que si se ve el artículo 195 de la Ley referido a la jornada ordinaria de 8 horas no incluye en la jornada ordinaria del trabajador la hora de descanso, con lo cual si las horas excepcionales no tienen la misma constitucionalidad en estas si se incluyen en las 11 horas y en las otras no, por cuanto estas se diferencian por límite horario más no por la naturaleza de las mismas en virtud de lo cual alegan que no se le adeuda nada por horas extraordinarias laboradas, ni por incidencias de comisiones ni por el bono retro, por lo cual no se le adeuda diferencia alguna a los actores por los conceptos demandados y así pide sea declarado ratificando la sentencia dictada por el juez de la primera instancia.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 20 de diciembre de 2010 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoaren los ciudadanos I.R.M.M., W.A.G. y C.A.M. contra las codemandadas COMERCIALIZADORA SNACKS, S. R. L., y SNACKS A.L.V., S.R.L., ampliamente identificadas en autos, acogiendo criterio establecido por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito en sentencia de fecha 23 de abril de 2010, declarando sin lugar igualmente la prescripción alegada por la demandada de la acción incoada por el actor C.Á..

La apelación de la parte actora se circunscribe a solicitar se revise la sentencia apelada en cuanto a aplicar ese criterio por cuanto posteriormente a ello han habido criterios disidentes de los superiores y le han sido otorgados parcialmente con lugar acciones análogas al presente caso, considerando a lugar en unos las horas extras y las incidencias de las comisiones en días de descanso y feriados y así las diferencias reclamadas en este caso, por lo cual solicitan que se declare con lugar el presente recurso y se revoque la sentencia apelada.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO III

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Promovió marcados desde el No. 1 hasta el 8.32 desde el folio 20 hasta el 141 de la pieza de recaudos No. 1, recibos de pago de salarios de los litis consortes demandantes los cuales no fueron desconocidos, impugnados ni atacados por la parte demandada quien expreso que se correspondían con los que ellas habían presentado, por lo cual se les otorga pleno valor probatorio.

Promovió en copias simples marcadas “A” y “B”, cursantes a los folios 142 y 143 del cuaderno de recaudos No. 01, instrumentales suscritas por la demandada dirigidas a personas ajenas al presente proceso, motivo por los cuales su promoción no puede surtir efecto alguno y por ende se desechan del proceso.

Promovió la prueba de Informes al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la misma fue negada, por lo que se deja constancia que no hay materia que analizar en este punto. Así se establece.-

Promovió la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo, siendo desistida por la parte promovente en la audiencia oral de juicio, por lo que se deja constancia que no hay materia que a.e.e.p.Y. ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición del libro de horas extras, nóminas de personal de venta de la ciudad de Barquisimeto, Libros de Compra Venta, comunicaciones de fecha 30 de marzo de 2003 dirigidas a los ciudadanos Bustos Montefusco y C.A. dirigidas por el ciudadano A.R. en su carácter de Gerente de Sistemas de la empresa Snack A.L., participándoles el número de días de utilidades a pagarles a dichos ciudadanos marcados No. 3 y 6 cursantes a los folios 142 y 143 del cuaderno de recaudos No. 1, documentales que no fueron exhibidas las primeras por expresar la parte demandada que las horas extras que fueren laboradas por cualquier trabajador se reflejaba su pago en los recibos de pago correspondientes y que no se llevaba dicho libro y en cuanto a las comunicaciones dirigidas a los antes mencionados ciudadanos por cuanto eran impertinentes ya que ellos no eran parte en el presente juicio, que por ser copias simples igualmente las impugnaron. En cuanto a la valoración de la exhibición solicitada a la demandada evidencia esta alzada que si bien es cierto no se exhibió ninguno de los documentos solicitadas no es menos cierto que no fue cumplida por la parte actora solicitante la técnica legal establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, no se acompañó a los autos copia de las documentales solicitadas a exhibir, ni prueba que se encontraran en poder de la demandada, ni se especificó detalladamente cuál era el contenido de los mismos como lo exige dicho artículo en todo caso; asimismo en cuanto a las comunicaciones solicitadas a exhibir es realmente impertinente su solicitud ya que los ciudadanos allí mencionados no son parte del presente juicio, en consecuencia no es aplicable la consecuencia procesal prevista en el referido articuló 82 al haberse violentado la técnica legal allí expresada y que era carga de la parte solicitante. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada

Fue alegada la prescripción de la acción con respecto al Sr. Álvarez, señalando expresamente que la relación de trabajo concluyó el 17 de julio de 2008, y no se interrumpió por ninguno de los medios para tal fin. En tal sentido esta Alzada se pronunciará en la motiva del presente fallo. Así se establece.-

Promovió comunicación de renuncia de fecha 03/12/2008, Planilla de Movimiento de finiquito, recibo de cobro, Registro de Asegurado y Comunicación de fecha 10/12/1997, marcadas I.1, I.2, I.3, I.4 y I.6, a nombre de M.I., respectivamente, cursante a los folios 61 al 64 y 68 del cuaderno de recaudos No. 2, y estas por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio. Así se establece.

Promovió documental marcada 1.5 y 1.7, cursantes a los folios 65 al 67 y 69 del cuaderno de recaudos No. 2, y por cuanto las mismas fueron impugnadas por la parte a quien se les opuso, la primera por no indicar de quién emanaba la documental y la segunda por no estar de acuerdo con el contenido de la misma, al no haber utilizado el medio de ataque idóneo toda vez que se trata de documentales suscritas en original, en consecuencia, se les otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcados desde el 1.8.1, hasta el 1.8.16 desde el folio 70 hasta el 119, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2 documentales a nombre de M.I., y estas por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio, sin embargo ellas no aportan nada importante para el contradictorio en el presente asunto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documental marcada 1.9.1 y 1.9.2, cursante a los folios 120 y 121 del cuaderno de recaudos Nº 2, y por cuanto las mismas fueron debidamente atacadas por la parte a quien se le opuso, y ésta no utilizó los medios idóneos para su valor, evidenciándose igualmente que violentan el principio de alteridad de la prueba al no estar firmadas por la persona a quien le son opuestas, en consecuencia, se desechan del presente juicio, y no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 1.9.3, 1.9.5, 1.9.6, 1.9.7, 1.9.9, 1.9.11, 1.9.12, 1.9.13, 1.9.16, 1.9.18, 1.9.19, 1.9.20, 1.9.21, 1.9.24, 1.9.25, 1.9.26, cursantes a los folios 122,124 al 126, 128, 130 al 132, 135, 137 al 140 del cuaderno de recaudos Nº 2 documentales no suscritas por la parte a quien se le opone, violándose el principio de alteridad de la prueba, por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 1.9.4, 1.9.8, 1.9.10, 1.9.14, 1.9.17, 1.9.22, 1.9.23, 1.9.27, 1.12, documentales cursantes a los folios 123, 127, 129, 133, 136, 141, 142,146 y 166 del cuaderno de recaudos Nº 2 a nombre del ciudadano I.M., y estas por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas desde I.10.1 hasta el I.10.17 y 1.11.2 documentales cursantes desde el folio 147 hasta el 163 del cuaderno de recaudos Nº 2, que hasta la 1.1016 fueron debidamente atacadas por la parte a quien se le opuso, y que violentan el principio de alteridad de la prueba al igual que las marcadas 1.10.17 y 1.11.12 por no estar suscritas por la parte a quien le fueron opuestas, en consecuencia, se desechan del presente juicio, y no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas desde la I.13.1 hasta la I.13.108, desde el folio 168 hasta el 275, documentales cursantes a los folios 168 al 275 del cuaderno de recaudos Nº 2, no suscritas por la parte a quien se le opone, por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio alguno ya que violentan el principio de alteridad de la prueba.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documentales marcadas desde la 1.14 hasta la I.15.38 desde el folio 276 hasta la 314 del cuaderno de recaudos Nº 2 , y por cuanto las mismas fueron debidamente atacadas por la parte a quien se le opuso, y ésta no utilizó los medios idóneos para su valor, y por cuanto igualmente vulneran el principio de alteridad de la prueba al no estar suscritas por la persona a quien le fueron opuestas, en consecuencia, se desechan del presente juicio, y no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 1.16,1,17 y 1.19, documentales a nombre del ciudadano I.M., y estas por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documentales desde el folio 319 al 324, que fueron debidamente atacadas por la parte a quien se le opuso, y de las que la demandada no utilizó los medios idóneos para hacerlas valer, además que vulneran el principio de alteridad de la prueba por no estar suscritas por la persona a quien le son opuestas, en consecuencia, se desechan del presente juicio, y no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documental en original marcada 1.18 cursante a los folios 325 al 326 del cuaderno de recaudos Nº 2 firmada por el demandante I.M. que se relaciona con la marcada 1.19 al folio 327, donde hace una declaración de voluntad de aceptar la cantidad de Bs. 8.000 por una supuesta prestación social transaccional que cubriría cualquier diferencia adeudada por la terminación de la relación laboral que la representación de la parte actora impugno, no siendo el medio idóneo para su ataque, sin embargo, advierte esta alzada que dicha manifestación de voluntad no cumple con los requisitos formales para que dicho pago se pueda considerar un acuerdo transaccional para impedir acción alguna, simplemente es un pago realizado al actor que no tiene imputación real con ningún concepto y que en dado caso era la demandada que debió demostrar a que pago se refería en cuanto a los conceptos prestacionales y laborales adeudados, pudiendo el actor seguir reclamando alguna diferencia ya que dicho documento no impide su derecho a hacerlo por no haberse cumplido los requisitos de exigencias para transacciones previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Trabajo, así como su reglamento y demás leyes sustantivas referidas a la materia. Así se establece.

Promovió marcadas 11.1 y 11.2, documentales cursantes a los folios 328 y 329 del cuaderno de recaudos Nº 2 a nombre de WIILIAM GUACIMUCARO, y estas por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio de las cuales se evidencia el despido del actor.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documentales marcadas, 11.3, 11.4, y 11,5 cursantes a los folios 130 al 132 del cuaderno de recaudos Nº 2 que fueron impugnadas y desconocidas por la parte actora, que si bien no fue la técnica adecuada para su ataque no es menos cierto que no surten el efecto jurídico que se pretende, pues, se evidencia de las mismas que no se cumplió con las formalidades legales expresadas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que no es un contrato individual de trabajo ni deviene su declaración de contrato colectivo alguno, por lo cual se desecha como elemento probatorio del presente proceso. Así se establece.

Promovió marcadas 111.6, 11.7.1, 11.7.2 y 11.7.3, 11.7.4, 11.7.5 11.7.6, 11.7.8, 11.7.9, 11.7.10, 11.7.11, 11.7.12, 11.7.14, 11.7.15, 11.7.16 y 11.7.17, 11.7.18, 11.7.19, 11.7.20, 11.8.2, 11.8.4, 11.8.6, 11.8.7, 11.8.8, 11.8.9, 11.8.10, 11.8.11, 11.8.12, y 11.8.14 , documentales a nombre de WIILIAM GUACIMUCARO, cursantes a los folios 333 al 387 y 389,391,393 al 399 Y 401 del cuaderno de recaudos Nº 2 las cuales por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 11.8.1, 11.8.3, 11.8.5, 11.8.13, documentales cursantes a los folios 388,390,392, y 400 del cuaderno de recaudos Nº 2 no suscritas por la parte a quien se le opone, por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documentales marcadas desde la 11.9.1 hasta la 11.9.15 cursante a los folios 402 al 416 del cuaderno de recaudos Nº 2 que fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, y ésta no utilizó los medios idóneos para su valor, y por cuanto igualmente violentan el principio de alteridad de la prueba por no estar suscritas por la persona a quien le son opuestas, en consecuencia, se desechan del presente juicio, y no se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 11.10.1 hasta la 11.10.92, desde el folio 417 hasta la 508, documentales no suscritas por la parte a quien se le opone, violentándose el principio de alteridad de la prueba, por lo que esta Juzgadora no les otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documentales marcadas 111,1, 111.2, 111.3, cursantes a los folios 509 al 511 del cuaderno de recaudos Nº 2 a nombre del ciudadano C.A., y estas por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documental marcada 111.4 cursante a los folios 512 al 513 del cuaderno de recaudo Nº 2, que no esta suscrita por la parte a quien le fue opuesta violándose el principio de alteridad de la prueba por lo cual se desecha no otorgándole valor probatorio alguno. Así se establece.

Promovió marcadas 111.5.1, 111.5.2, 111.5.3, 111.5.4, 111.5.5, 111.7.2, 111.7.4, 111.7.6, 111.7.8, 111.7.10, 111.7.12 cursantes a los folios 515 al 527 del cuaderno de recaudos Nº 2 documentales a nombre del ciudadano C.A., y estas por no haber sido atacadas en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscritas por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió documental al folio 528 del cuaderno de recaudos Nº 2, marcada, 111.6, que fue atacada por la parte a quien se le opuso alegando que no cumple con los requisitos referidos al salario de eficacia atípica previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que verifica esta alzada es cierto por cuanto el documento es una simple manifestación unilateral de voluntad del actor que no es un contrato individual ni colectivo para que cumpla la exigencia prevista en el artículo supra mencionado, en consecuencia, se desecha del presente juicio, y no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 11.7.1, 11.7.3, 111.7.5, 111.7.7, 111.7.9, 111.7.11, documentales cursantes a los folios 529, 531,533, 535, 537 y 538 del cuaderno de recaudos Nº 2 no suscritas por la parte a quien se le opone, que violentan el principio de alteridad de la prueba, por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 111.7.2, 111.7.4,111.7.6, 111.7.8111.7.10,111.7.12 cursante a los folios 530, 532, 534, 536, 538 y 541 del cuaderno de recaudos Nº 2 documentales, debidamente firmadas por el actor C.Á., que al no ver sido atacadas no desconocidas se les confiere valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcadas desde la 111.8.1 hasta la 111.10.27 desde el folio 542 hasta el 654 del cuaderno de recaudos Nº 2, y estas por no estar suscritas por la parte a quien se le opone, violándose el principio de alteridad de la prueba, además que fueron atacadas por la parte a quien se le opuso, desde el folio 628 hasta el 654, y ésta no utilizó los medios idóneos para hacerlas valer en juicio, en consecuencia, se desechan del presente juicio, y no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcada 111.11.1, documental a nombre del ciudadano C.A., y esta por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, y por estar debidamente suscrita por la persona a quien se le opone, se le otorgan valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió marcadas 111.12.1 y 111.12.2, documentales no suscritas por la parte a quien se le opone, por lo que esta Juzgadora no le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, Mercantil y la empresa Sodexho Pass, cuyas resultas constan a los autos de la siguiente manera: las del Banco Mercantil desde el folio 124 hasta el 333 y desde el folio 378 hasta el 662, las del Provincial desde el folio 345 hasta el 349, todos de la pieza N° 3, y estas por guardar relación con lo solicitado, por tal razón se le otorga valor probatorio, sin embargo se evidencia de los informes en referencia solo montos depositados a favor de los actores pero no evidenciándose a que conceptos específicos corresponde cada monto depositado en cada periodo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.E.P., S.C., D.O. y BELIVIA PUCHE, de los cuales solamente comparecieron los ciudadanos D.O. y BELIVIA PUCHE, las cuales en sus deposiciones manifestaron lo siguiente:

1. - D.O. en su deposición manifestó trabajar para PEPSICO DE ALIMENTOS anteriormente Snack A.L., que se inicio el 1º de agosto de 2006, que es analista de capital humano, antes analista de nominas, cuando fue analista de nomina calculó prestaciones sociales, fideicomiso y calculó de vacaciones, y como analista de capital humano todavía hace el calculo de vacaciones y todo lo que es el plan de salud de la empresa, que le consta que se pago el retroactivo de incidencias de comisiones de domingos y feriados, que se efectúo el 11 de noviembre de 2007, por cuanto se había regularizado en nomina a partir del agosto de 2004 y ese retroactivo implicaba de julio de 2004 hacia abajo, que ello consistió en las incidencias de domingos y feriados y el impacto de ley en las prestaciones sociales, intereses y utilidades, que el pago fue efectuado a todos los trabajadores a nivel Nacional, que el bono retro es un porcentaje que otorga la empresa siempre y cuando las ventas sean superiores a los gastos, y eso se percibe si verdaderamente se cumple esa meta y eso se paga a nivel nacional, que no se recibe mensualmente si no si se logra esa meta, que en lo que va del año no han recibido ese beneficio, que los trabajadores contribuyen haciendo el trabajo como debe ser y se logren las metas, que no depende del trabajo individual, que si no consigue sus metas particulares el trabajador eso no incide en cuanto al otorgamiento del bono retro eso es un beneficio colectivo; que si ha visto los recibos del bono retroactivo, que no sabe por que no se impacta eso en las vacaciones, no sabe del Reglamento interno de trabajo de Comercializadora Snack, lo desconoce.

2. - BELIVIA PUCHE en cuanto a sus testimoniales expreso que presta su servicio en Pepsico Alimento desde el 29 de enero de 1992, que su cargo es Coordinador Senior de Capital Humano, que sus funciones son la administración de los beneficios de la compañía, que si se realizo el pago de las incidencias de comisiones en domingos y feriados, que fue en noviembre de 2007, que consistió en el pago de las incidencias de domingos y feriados retroactivos y sus respectivos impactos, prestaciones, utilidades, que se pago para todos los trabajadores a nivel Nacional, que el bono retro es una compensación que otorga la empresa a los trabajadores con el propósito de involucrar a todos los empleados en el compromiso de cumplimiento con los gastos, con regular los gastos y con el rendimiento de los objetivos de la empresa, que eso no se recibe todos los meses, que se recibió solo en enero de este año que correspondía a diciembre de 2009, que eso tiene que ver con el rendimiento internacional de la empresa, que hay un kiker adicional de 12 % de cumplimiento para Venezuela y hay un adicional de 3 puntos si se cumple con la operación de Colombia, son iniciativas colectivas que cumplen todos para ganar, que si la compañía lo alcanza lo reciben todos los trabajadores, que es un salario atípico por cuanto desde un principio se pacto que ese bono fuere así, y por cuanto no depende del trabajo individual sino de un trabajo colectivo que todos deben hacer, que si existe un Reglamento interno de trabajo de Snack, que no conoce ciertamente el horario de los vendedores pero que eso esta publicado en la empresa, que no sabe como se hizo el calculo del retroactivo pagado, no sabe que días tomaron y que comisiones de ese retroactivo por cuanto no es su área, pues eso lo maneja el área de nomina, pero que entiende que tomaron todas las comisiones y todos los domingos y feriados para cada periodo, que no sabe cuantos días pagaron, que no sabe por que no se impacto eso en las vacaciones, que eso no se lo puede responder.

   Verifica esta alzada y aprecia al igual que lo hizo el Tribunal a quo que en cuanto a las preguntas y repreguntas formuladas, ambas testigos fueron incongruentes y contradictorias en sus dichos y no dieron fe de los mismos al no saber como se hizo el pago y cálculos alegados, así como que hubo contradicción en ambas en cuanto a la existencia del reglamento interno de trabajo de Snack, por lo cual no aclararon con sus deposiciones lo referido al cálculo de las incidencias que dicen se pagaron a todos los trabajadores de las comisiones en días domingos y feriados, por lo cual las mismas no se mostraron contestes, además de no ser la prueba idónea para demostrar los hechos que se pretendieron en cuanto al pago liberatorio de cada uno de los actores de las referidas incidencias de comisiones en días de descanso y feriados, por lo que esta Alzada tal como lo hizo el a quo no les otorga valor probatorio a dichas testimoniales.-

   CAPÍTULO IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En el caso bajo análisis, el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró Sin Lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoaren los ciudadanos I.R.M.M., W.A.G. y C.A.M. contra las codemandadas COMERCIALIZADORA SNACKS, S. R. L., y SNACKS A.L.V., S.R.L., ampliamente identificadas en autos, acogiendo criterio establecido por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito en sentencia de fecha 23 de abril de 2010, declarando sin lugar igualmente la prescripción alegada por la demandada de la acción incoada por el actor C.Á..

   La apelación de la parte actora se circunscribe a solicitar se revise la sentencia apelada en cuanto a aplicar ese criterio por cuanto posteriormente a ello han habido criterios disidentes de los superiores y le han sido otorgados parcialmente con lugar acciones análogas al presente caso, considerando a lugar en unos las horas extras y las incidencias de las comisiones en días de descanso y feriados y así las diferencias reclamadas en este caso, por lo cual solicitan que se declare con lugar el presente recurso y se revoque la sentencia apelada.

   Corresponde en consecuencia en primer lugar establecer los límites de la controversia del fondo del asunto y la distribución de la carga probatoria de las partes. Así se establece.

   Así las cosas, y vista la pretensión formulada por la parte actora en su escrito de demanda y las defensas opuestas por la parte demandada en el escrito de promoción de pruebas y en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación al establecimiento de los límites de la controversia y la distribución de la carga de la prueba, observa esta Alzada que en primer lugar aun cuando lo referido a la prescripción de la acción del ciudadano C.A. no fue punto de apelación, sin embargo fue una defensa de fondo planteada en el escrito probatorio que amerita pronunciamiento de alzada al quedar revocada la sentencia de primera instancia, por cuanto es esa la primera oportunidad que tiene la parte demandada para oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por la parte demandante según fue establecido como criterio jurisprudencial por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de Octubre de 2005 caso Licorería El Llanero C.A., y ello se hace de manera previa y como a continuación sigue:

   Observa esta Alzada que la demandada alega que la acción interpuesta por el actor C.Á. se encuentra prescrita por cuanto su relación de trabajo culmino el 17 de julio de 2008 y la demanda se interpuso el 18 de septiembre de 2009, admitida en fecha 22 de septiembre de 2009 y notificada las demandadas en fecha 15 de octubre de 2009, lo que implica que no se cumplió con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo según su decir, por cuanto trascurrió mas del año de culminada la prestación de servicio para interponer la acción.

   Al respecto verifica esta superioridad de la nota de recepción de la demanda cursante al folio 385 de la primera pieza del expediente, que la demanda se interpuso el día 13 de agosto de 2009 y no en la fecha alegada por la demandada, que de los recaudos probatorios presentados por la demandada se evidencia que el pago de prestaciones fue recibido por el actor en fecha 30 de agosto de 2008, lo que implica que la parte demandada renunció al término de prescripción al ponerse en mora de su obligación y es a partir de ese pago que corresponde computar el lapso para interponer las acciones, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 1.967 y 1.969 del Código Civil, lo que implica que al momento de interponer la acción no había fenecido el año a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo evidenciándose además a los folios 2 al 5 de la pieza Nº 2 del expediente que las notificaciones de las demandadas se hicieron antes de concluir los dos meses siguientes a la introducción de la demanda, por lo cual se cumplieron los requisitos de exigencias para interrumpir la prescripción, por lo cual la demanda incoada por el ciudadano C.Á., no se encuentra prescrita, en consecuencia, es forzoso considerar sin lugar la defensa de prescripción propuesta por la parte demandada como defensa subsidiaria. Así se declara.

   Al no prosperar la defensa de prescripción en los términos alegados por la parte demandada en cuanto a las acciones del demandante litis consorte C.Á., corresponde resolver la procedencia de las diferencias demandadas referidas al pago de las incidencias de las comisiones en días de descanso y feriados y del impacto de dichas incidencias en el salario base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades, y demás conceptos demandados por los litis consortes en su libelo, por lo cual le correspondió la carga probatoria a la parte accionada, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto al pago liberatorio de las diferencias y conceptos reclamados por los actores a excepción de las horas extraordinarias alegadas y de las diferencias de los bonos de alimentación referidos a dichas horas extras por ser conceptos exorbitantes que corresponde como carga al actor según la reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

   Luego de lo anterior para decidir esta alzada sobre la apelación interpuesta por la parte actora, observa lo siguiente:

   Se interpuso la demanda para demandar unas diferencias en cuanto a la incidencia de comisiones en días de descanso y feriados y horas extras que se dice laboradas y el impacto de esas incidencias en las prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la prestación de servicio que mantuvieron los actores litis consortes con las codemandadas en el presente juicio, demanda que fue declarada sin lugar por el a quo por cuanto considero que todos los conceptos e incidencias demandadas fueron pagadas por la demandada y no se demostró las horas extras laboradas asumiendo criterio establecido en una sentencia anterior por el Juzgado 4º Superior del Trabajo de este Circuito Judicial. En virtud de ello la parte actora apela de la decisión y pide a esta superioridad revise la sentencia ya que según su decir de la manera como fue contestada la demanda la demandada no demostró en principio como fueron pagadas esas diferencias de esas incidencias que ella alega fueron pagadas de acuerdo a unos recaudos probatorios presentados conjuntamente con las comisiones.

   De la evaluación que hizo esta alzada con respecto a la contestación de la demanda, la parte accionada expuso con respecto a las pretensiones de la parte actora que en cuanto a la supuesta y negada comisión en el pago de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, que para el periodo comprendido entre julio de 2002 y agosto de 2004 la empresa Comercializadora y/o Pepsico incluía la incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados en los pagos mensuales que por remuneración variable recibían los demandantes y luego para el periodo comprendido desde septiembre de 2004 hasta julio de 2008 la incidencia de la parte variable del salario sobre los días de descanso y feriados se reputaba pagada y se encontraban debidamente discriminadas en los recibos de pagos de salario y en el finiquito de liquidación promovidos como pruebas documentales por la demandada; sostienen la improcedencia de las horas extras alegadas por los actores pues por ser vendedores señalan que su jornada estaba inmersa en la jornada especial prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser de difícil control por parte del patrono como lo ha establecido la jurisprudencia, por lo cual no procedían las horas extras alegadas en virtud de la violación de la jornada ordinaria prevista en el artículo 195 ejusdem, indican que los 120 días de utilidades reclamadas no procedían por cuanto la empresa pagaba 90 días, y en cuanto a las diferencias de prestaciones sociales y sus intereses, vacaciones y utilidades por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados alegan que no se adeudan por cuanto ello fue cancelado al imputárselo en su salario y con respecto al ciudadano Guaicamacaro alegan no adeudar lo referido a las diferencias de las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto ya fue pagado como consta en autos y con respecto al reclamo del bono de alimentación por la jornada excepcional alegada no correspondía por lo expuesto en referencia a la improcedencia de las horas extras. Eso fue a groso modo la contestación planteada por la demandada, quien luego rechazo pormenorizadamente los conceptos y diferencias alegados por cada litis consorte.

   De la revisión de las pruebas, incluidas las deposiciones de las testigos y específicamente uno de los puntos vertebrales de la apelación que es lo referido a las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, advierte este Tribunal Superior que en ningún momento se planteó en la demanda ni en la contestación de la demanda lo referido al bono retro, que es un concepto que se ventiló ante esta alzada pero como quiera que no se evidencia de los autos que fue demandado y menos debatido en la contestación de la demanda ni durante la celebración de la audiencia de juicio, esta alzada considera inoficioso su pronunciamiento en cuanto a dicho concepto, toda vez que incluso no se verifica que haya estado detallado de manera individual en el libelo, observándose además que se pagaba regularmente en los recibos de pago y que incluyó la parte actora como otra comisión más, hecho que no fue atacado por la demandada de manera individual y pormenorizada en su contestación, por lo que asumió con su silencio que dichos montos son parte la comisión de los actores como lo alegaron en su libelo y así será considerado. Así se establece.

   Así las cosas, visto que las pruebas presentadas por la parte demandada para demostrar el pago liberatorio de las incidencias de comisiones sobre los días de descanso y feriados incluidas las deposiciones de las testigos que mencionaron que efectivamente las incidencias de comisiones habían sido pagadas en las oportunidades que expresaron, fueron desechados del proceso debido a que las testigos no fueron contestes en sus deposiciones y con respecto a las documentales por carecer de firma de los actores, no quedo demostrado en el proceso el pago alegado, lo que evidencia que efectivamente se adeuda la diferencia alegada por la parte actora en cuanto a dicha incidencia, pues además, si bien es cierto en los recibos de pagos de salario presentados por los actores que no fueron atacados por la demandada se verifica de algunos de ellos, que se expresan pago de comisiones, días de comisiones, cantidades de días y establecen un monto, no es menos cierto que no se expresa cuál era la comisión que los actores percibían y cuánto era esa incidencia, por lo que si es la demandada la que se está excepcionando por cuanto alega que pagó correctamente dichas incidencias, debió discriminar cómo fueron efectuados esos pagos de esas incidencias de comisiones sobre los días de descanso y feriados, distinto al pago de la comisión que igualmente no fue discriminada y cuál era su porcentaje, por lo cual la demandada no demostró sus dichos e igualmente violentó lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario por comisión que en su texto expresa:

   ARTICULO 143.- Cuando el salario se hubiere estipulado por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, el patrono deberá hacer constar el modo de calcularlo, en carteles que fijara en forma bien visible en el interior de la empresa, sin perjuicio de que pueda hacerlo además mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores y al sindicato respectivo.

   Lo anterior se establece por cuanto el trabajador tiene derecho a saber cuál es el porcentaje de comisión que recibe como salario variable y es una obligación del patrono cumplir las formalidades previstas en el precitado artículo en garantía del derecho del trabajador, y no evidencia esta alzada que las circunstancias allí previstas fueren cumplidas por el patrono, como era fijar carteles públicamente en la empresa, circular o carta dirigida a los trabajadores que indicara el porcentaje de las comisiones o su participación al sindicato respectivo, por lo cual visto que la demandada no demostró el pago de las incidencias de las comisiones sobre los días de descanso y feriados que incide igualmente en las prestaciones sociales, intereses de prestaciones, vacaciones, utilidades y demás conceptos laborales demandados procede considerar ha lugar la demanda por el pago de las incidencias de las comisiones en días de descanso y feriados más las diferencias reclamados por el impacto de las mismas sobre los conceptos laborales correspondientes a cada uno de los litis consortes, y como quiera que la demandada no desvirtúo las comisiones alegadas por los actores en su libelo al no existir evidencia de cuál era el porcentaje que pagaba en cada periodo como lo prevé el supra mencionado artículo, a los fines de determinar las incidencias que se reclaman en cuanto a los días de descanso y feriados de los actores, lo cual será determinado por experto nombrado al momento de la ejecución del presente fallo, se deberán considerar los montos que por comisión expresaron los actores en su libelo. Así se declara.

   En cuanto a lo demandado por los actores con respecto a la diferencia en las utilidades por el pago en base a 120 días, verificó esta alzada que en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada confesó que las utilidades se pagaron a partir del año 2005 en base a 120 días a todos los trabajadores de la empresa, por consiguiente esta alzada considera ha lugar la reclamación interpuesta por los actores pero a partir del año 2005 como fue confesado por la demandada, por lo cual deberá calcularse las utilidades a cada actor litis consorte desde ese año 2005 en base a 120 días y considerando el salario normal incluido las incidencias de los días de descanso y feriado condenados y en base al salario promedio del año en que nació el derecho por tratarse de un salario variable. Así se declara.

   En cuanto a las horas extraordinarias es criterio de esta alzada que no proceden en derecho por cuanto si bien es cierto alegan los actores que ingresaban a las 6:00 a.m. a sus labores y salían a las 6:00 p.m. no es menos cierto que en este caso de trabajadores vendedores a detal como lo fueron los ciudadanos I.R.M.M. y C.Á.M. ellos sólo ingresaban a la empresa a recibir la mercancía a las 6 de la mañana y luego salían a la calle a venderla reportándose luego a las 6 de la tarde a su patrono, pero el resto del día era de difícil control por parte del patrono la jornada cumplida por dichos trabajadores, pues, ¿cómo saber si efectivamente trabajaron las 12 horas que alegan todos los días en que se prestó el servicio a la parte demandada? No existen reportes ni vigilancia efectiva de su actividad por parte del patrono en ese tiempo y como lo ha establecido la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, en estos casos son trabajadores con la jornada especial prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual la carga de la prueba de las horas excesivas que dicen haber laborado, en este caso recae sobre los actores quienes debieron demostrar a través de algún medio efectivo que luego de la salida de la empresa ellos laboraron todo ese tiempo a favor de su patrono y no utilizaron horas de ese periodo para situaciones personales o de otra índole, por consiguiente es forzoso declarar sin lugar el pedimento de los prenombrados actores en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas y por consiguiente lo referido al bono de alimentación por las horas extras aquí reclamadas, así como las referidas horas y bono de alimentación por dichas supuestas horas excesivas reclamadas por el actor W.A.G.L., pues por haber sido supervisor de los actores y de otros trabajadores es calificado según la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 45 un trabajador de confianza inmerso igualmente en la jornada especial prevista en el artículo 198 ejusdem, quien al no demostrar igualmente que realizó una jornada excesiva, mal puede considerarse hora extra alguna a su favor; en consecuencia es improcedente las horas extras reclamadas y sus incidencias en los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional así como en las utilidades como fue peticionado por los actores litis consortes al igual que la diferencia por dichas horas en cuanto a la bonificación de alimentación. Así se decide.

   Con respecto al bono retro como ya se indicó, es inoficioso su pronunciamiento por cuanto ello no fue demandado, simplemente se habló de comisiones y además por cuanto al no haber demostrado la demandada cuáles eran las verdaderas comisiones de los actores quedaron como ciertas las expresadas por ellos en su libelo y los montos allí detallados. Así se establece.

   Como ya se señaló precedentemente, corresponde en derecho las diferencias reclamadas por las incidencias de las comisiones en días de descanso y feriados incluida la diferencia reclamada por el ciudadano W.A.G.L. en cuanto a diferencias de las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto quedó demostrado que fue despedido injustificadamente, por lo cual se hará el recálculo de estos conceptos y luego de deducido lo pagado se determinará la diferencia, considerando el cálculo con el último salario integral que refiere el artículo 133 ejusdem incluyendo la incidencia condenada y lo correspondiente a la incidencia de utilidades en base a 120 días. Así se decide.

   Así las cosas corresponde en derecho el pago a cada uno de los actores de las diferencias reclamadas por el no pago de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados que impactan a la vez en cada uno de los conceptos reclamados, lo que deberá ser calculado por experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor y bajo los parámetros siguientes:

1. - En cuanto al ciudadano I.R.M.M. corresponde el pago de las incidencias reclamadas de los días de descanso y feriados desde el 10 de diciembre de 1997 hasta el 5 de diciembre de 2008 fecha de terminación de la prestación de servicio, tal como fue demandado en su libelo de demanda por lo cual el experto contable nombrado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la ejecución deberá tomar en cuenta los días de descanso y feriados que se verifiquen en cada periodo según calendario, calculando la incidencia del salario variable devengado considerando los montos de comisiones expresados por el actor en su libelo o los que se evidencien de los recibos de pago de salarios en cada período agregados a los autos al cuaderno de recaudos No. 01 a los cuales se le otorgó valor probatorio, descontando en dado caso los montos que se verificaren pagados por estas incidencias de los recibos de pago de salarios que se les otorgo valor probatorio y cursantes al cuaderno de recaudos Nº 1 y de las documentales que consten con valor probatorio en el cuaderno de recaudos Nº 2. Así se establece.

   1.1.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el concepto de antigüedad y sus intereses por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados se ordena su cálculo desde el 10 de diciembre de 1997 hasta el 5 de diciembre de 2008 fecha de terminación de la prestación de servicio tomando los 5 días por mes luego del tercer mes de iniciada la prestación de servicio más los dos días adicionales luego del primer año de prestación de servicio de manera acumulada como lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consideración a los salarios básicos y variables reflejados en el libelo en cada periodo laborado y/o los que se verifiquen de los recibos de pago referidos y cursantes al cuaderno de recaudos No. 01 incluyendo la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, más las incidencias del bono vacacional en cada periodo y de la incidencia de la utilidad que a partir del año 2005 se debe realizar en base a 120 días, y con anterioridad a esa fecha en base a 90 días como lo afirmó la demandada, descontando en cada período los adelantos y montos de prestaciones e intereses de prestaciones que hubiere recibido el actor en cada periodo y según lo que conste de los recaudos probatorios que se les otorgó valor incorporados en el cuaderno de recaudos No. 2 y los que se verificaren en el cuaderno de recaudos No. 1 o de los montos aceptados por el actor en su libelo como pagados por este concepto, para así determinar la diferencia adeudada que debe ser pagada por la demandada por estos conceptos. Así se establece.

   1.2.- En cuanto a las diferencias reclamadas por las utilidades de cada periodo laborado por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados así como por los 120 días alegados pagados por este concepto corresponde al actor I.R.M.M. dichas diferencias reclamadas, en cuanto al impacto en el salario de las incidencia por las comisiones en los días de descanso y feriados desde el 10 de diciembre de 1997 hasta el 5 de diciembre de 2008, y con respecto a los 120 días desde el año 2005, por lo cual el experto contable deberá considerar en el salario para el cálculo de las utilidades de cada año fiscal correspondiente el salario normal promedio del año en que se causó el derecho como lo dispone el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 133 ejusdem,, sumando las incidencias de días de descanso y feriado de cada periodo al salario correspondiente, descontando luego lo pagado por ese concepto en cada periodo como consta de los recaudos probatorios valorados o de los dichos de la parte actora en su libelo para así determinar la diferencia adeudada por este concepto. Así se establece.

   1.3.- En cuanto a la diferencia reclamada por las vacaciones y bono vacacional de cada periodo laborado por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados se ordena su calculo desde el 10 de diciembre de 1997 al 5 de diciembre de 2008 en base a los salarios normales promedios devengados por el actor antes nombrado en cada periodo incluyendo las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados de cada periodo, como lo prevé el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 133 ejusdem, descontando luego los montos pagados por la demandada por estos conceptos en cada periodo que consten de los recaudos probatorios cursantes en el cuaderno de recaudos No. 2 o lo expresado por el actor en su libelo como pagado por estos conceptos, para así establecer las diferencias adeudadas y que deberán ser pagadas por la demandada. Así se establece.

2. - En cuanto al ciudadano C.A.M. corresponde el pago de las incidencias reclamadas de los días de descanso y feriados desde el día 7 de mayo de 2002 hasta el 17 de julio de 2008, fecha de terminación de la prestación del servicio, tal como fue demandado en su libelo de demanda por lo cual el experto contable nombrado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la ejecución deberá tomar en cuenta los días de descanso y feriados que se verifiquen en cada periodo según calendario, calculando la incidencia del salario variable devengado considerando los montos de comisiones expresados por el actor en su libelo o los que se evidencien de los recibos de pago de salarios en cada periodo agregados a los autos al cuaderno de recaudos No 1 a los cuales se le otorgó valor probatorio, descontando en dado caso los montos que se verificaren pagados por estas incidencias de los recibos de pago de salarios que se les otorgo valor probatorio y cursantes al cuaderno de recaudos Nº 1 y de las documentales que consten con valor probatorio en el cuaderno de recaudos Nº 2. Así se establece.

   2.1- En cuanto a las diferencias reclamadas por el concepto de antigüedad y sus intereses por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados se ordena su cálculo desde el día 7 de mayo de 2002 hasta el día 17 de julio de 2008 tomando los 5 días por mes luego del tercer mes de iniciada la prestación de servicio más los dos días adicionales luego del primer año de prestación de servicio de manera acumulada como lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en consideración a los salarios básicos y variables reflejados en el libelo en cada periodo laborado y los que se verifiquen de los recibos de pago referidos y cursantes al cuaderno de recaudos No. 1 incluyendo la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, más las incidencias del bono vacacional en cada periodo y de la incidencia de la utilidad que a partir del año 2005 se debe realizar en base a 120 días, y con anterioridad a esa fecha en base a 90 días como lo afirmó la demandada, descontando en cada periodo los adelantos y montos de prestaciones e intereses de prestaciones que hubiere recibido el actor en cada periodo y según lo que conste de los recaudos probatorios que se les otorgó valor incorporados en el cuaderno de recaudos No. 2 y los que se verificaren en el cuaderno de recaudos No. 1 o de los montos aceptados por el actor en su libelo como pagados por este concepto, para así determinar la diferencia adeudada que debe ser pagada por la demandada por estos conceptos. Así se establece.

   2.2.- En cuanto a las diferencias reclamadas por las utilidades de cada periodo laborado por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados así como por los 120 días alegados pagados por este concepto corresponde al actor I.C.Á.M. dichas diferencias reclamadas, en cuanto al impacto en el salario de las incidencia por las comisiones en los días de descanso y feriados desde el día 7 de mayo de 2002 hasta el 17 de julio de 2008, y con respecto a los 120 días desde el año 2005, por lo cual el experto contable deberá considerar en el salario para el cálculo de las utilidades de cada año fiscal correspondiente el salario normal promedio del año en que se causó el derecho como lo dispone el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 133 ejusdem,, sumando las incidencias de días de descanso y feriado de cada periodo al salario correspondiente, descontando luego lo pagado por ese concepto en cada periodo como consta de los recaudos probatorios valorados o de los dichos de la parte actora en su libelo para así determinar la diferencia adeudada por este concepto. Así se establece.

   2.3.- En cuanto a la diferencia reclamada por las vacaciones y bono vacacional de cada periodo laborado por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados se ordena su cálculo desde el día 7 de mayo de 2002 hasta el 17 de julio de 2008 en base a los salarios normales promedios devengados por el actor antes nombrado en cada periodo incluyendo las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados de cada periodo, como lo prevé el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 133 ejusdem, descontando luego los montos pagados por la demandada por estos conceptos en cada periodo que consten de los recaudos probatorios cursantes en el cuaderno de recaudos No. 2 o lo expresado por el actor en su libelo como pagado por estos conceptos, para así establecer las diferencias adeudadas y que deberán ser pagadas por la demandada. Así se establece.

3. - En cuanto al ciudadano W.A.G.L. corresponde el pago de las incidencias reclamadas de los días de descanso y feriados desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 1º de septiembre de 2008 fecha de terminación de la prestación de servicio, tal como fue demandado en su libelo de demanda por lo cual el experto contable nombrado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la ejecución deberá tomar en cuenta los días de descanso y feriados que se verifiquen en cada periodo según calendario, calculando la incidencia del salario variable devengado considerando los montos de comisiones expresados por el actor en su libelo o los que se evidencien de los recibos de pago de salarios en cada periodo agregados a los autos al cuaderno de recaudos No. 1 a los cuales se le otorgó valor probatorio, descontando en dado caso los montos que se verificaren pagados por estas incidencias de los recibos de pago de salarios que se les otorgo valor probatorio y cursantes al cuaderno de recaudos Nº 1 y de las documentales que consten con valor probatorio en el cuaderno de recaudos Nº 2, para determinar lo que se adeuda por estas incidencias. Así se establece.

   3.1.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el concepto de antigüedad y sus intereses por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados se ordena su cálculo desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 1º de septiembre de 2008 fecha de terminación de la prestación de servicio, tomando los 5 días por mes luego del tercer mes de iniciada la prestación de servicio más los dos días adicionales luego del primer año de prestación de servicio de manera acumulada como lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en consideración a los salarios básicos y variables reflejados en el libelo en cada periodo laborado y/o los que se verifiquen de los recibos de pago referidos y cursantes al cuaderno de recaudos No. 1, incluyendo la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, más las incidencias del bono vacacional en cada periodo de acuerdo a lo que alegaron los actores de días pagados por este concepto en cada periodo y de la incidencia de la utilidad que a partir del año 2005 se debe realizar en base a 120 días, y con anterioridad a esa fecha en base a 90 días como lo afirmó la demandada, descontando en cada periodo los adelantos y montos de prestaciones e intereses de prestaciones que hubiere recibido el actor en cada periodo y según lo que conste de los recaudos probatorios que se les otorgó valor e incorporados en el cuaderno de recaudos No. 2 y/o los que se verificaren en el cuaderno de recaudos No. 1 o de los montos aceptados por el actor en su libelo como pagados por este concepto, para así determinar la diferencia adeudada que debe ser pagada por la demandada por estos conceptos. Así se establece.

   3.2.- En cuanto a las diferencias reclamadas por las utilidades de cada periodo laborado por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados así como por los 120 días alegados pagados por este concepto corresponde al actor W.A.G.L. dichas diferencias reclamadas, en cuanto al impacto en el salario de las incidencia por las comisiones en los días de descanso y feriados desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 1º de septiembre de 2008, y con respecto a los 120 días desde el año 2005, por lo cual el experto contable deberá considerar en el salario para el cálculo de las utilidades de cada año fiscal correspondiente el salario normal promedio del año en que se causó el derecho como lo dispone el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 133 ejusdem, sumando las incidencias de días de descanso y feriado de cada periodo al salario correspondiente, descontando luego lo pagado por ese concepto en cada periodo como consta de los recaudos probatorios valorados o de los dichos de la parte actora en su libelo para así determinar la diferencia adeudada por este concepto. Así se establece.

   3.3.- En cuanto a la diferencia reclamada por las vacaciones y bono vacacional de cada periodo laborado por el impacto de las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados se ordena su cálculo desde el 1º de diciembre de 2000 hasta el 1º de septiembre de 2008 en base a los salarios normales promedios devengados por el actor antes nombrado en cada periodo incluyendo las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados de cada periodo, como lo prevé el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 133 ejusdem, en base a los días de vacaciones y bono vacacional señalados en el libelo en cada periodo como pagados, descontando luego los montos pagados por la demandada por estos conceptos en cada periodo que consten de los recaudos probatorios cursantes en el cuaderno de recaudos Nº 2 o lo expresado por el actor en su libelo como pagado por estos conceptos, para así establecer las diferencias adeudadas y que deberán ser pagadas por la demandada. Así se establece.

   3.4.- En cuanto a las diferencias reclamadas por el actor W.A.G. en cuanto a las indemnizaciones de despido previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto quedó demostrado que fue despedido injustificadamente, evidenciándose de autos que se le pagaron dichas indemnizaciones pero sin el impacto en el salario de las incidencias de comisiones en los días de descanso y feriados por lo cual se ordena el recálculo de 150 días por esta indemnización como fue peticionado en el libelo, considerando el cálculo con el último salario integral que refiere el artículo 133 ejusdem incluyendo la incidencia de comisiones en los días de descanso y feriados condenada y lo correspondiente a la incidencia de utilidades en base a 120 días para su cálculo, deduciendo luego lo pagado para determinar la diferencia adeudada por este concepto. Así se establece.

   Al haberse declarado procedente en derecho el pago de las diferencias de prestaciones sociales y otros derechos laborales reclamados por los litis consortes, procede en derecho la condenatoria de intereses moratorios según lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago por concepto de corrección monetaria, cuya cuantificación estará a cargo del mismo experto que resulte designado para el cálculo de las diferencias anteriormente condenadas y tomando en consideración el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1459 de fecha 6 de Noviembre de 2010, caso TRANSPORTE MIRANDA EXPRESS, C.A., en la forma siguiente:

   El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán se calculados con respecto a las diferencias de antigüedad e intereses de antigüedad desde el momento de la finalización de la relación de trabajo de cada uno de los actores litis consortes hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de las diferencias adeudadas desde la notificación de la demanda (15 de octubre de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Así se establece

   En cuanto a la corrección monetaria sobre los conceptos y diferencias condenadas a pagar, será de la siguiente manera: Sobre la diferencia prestación de antigüedad y sus respectivos intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo de cada uno de los litis consortes hasta que la sentencia quede definitivamente firme y sobre los demás conceptos y diferencias laborales, desde la fecha de notificación de la demanda (15 de octubre de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, reposos médicos entre otros.

   En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses y la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de juicio de este Circuito en fecha 20 de diciembre de 2010, Parcialmente con lugar la demanda incoada, se revoca la sentencia apelada, no hay condenatoria en costas de la demanda ni del presente recurso. Así se declara.

   CAPITULO V

   DISPOSITIVO

   Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de enero de 2011, por el abogado L.A., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2010 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 11 de enero de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por los ciudadanos I.R.M.M., W.A.G.L. y C.A.M., en contra de las sociedades mercantiles COMERCIALIZADORA SNACKS, S. R. L. y SNACKS A.L.V., S.R.L. TERCERO: Se ordena a la parte demandada a cancelar las diferencias y conceptos que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: SE REVOCA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de septiembre de 2011. AÑOS: 201º y 152º.

   J.G.

   LA JUEZ

   I.O.Q.

   EL SECRETARIO

   NOTA: Siendo 20 de septiembre de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   I.O.Q.

   EL SECRETARIO

   Asunto No. AP21-R-2011-000010

   JG/IO/ksr.