Decisión nº 0070-2014 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario
PonenteRicardo Caigua Jimenez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de noviembre de 2014

204º y 155º

Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2011-000270 Sentencia Nº 0070/2014

Vistos

: Solo con informe del Apoderado Judicial de la contribuyente.”

Contribuye Recurrente: Grupo Transbel, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1996, bajo el No. 03, Tomo 306-A Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-30352575-0.

Apoderados Judiciales: ciudadanos R.P.A., J.C.G.B., Valmy Díaz Ibarra, N.E.B.E. y M.B.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos.3.967.035, 6.916.061, 12.956.964, 16.077.965 y 16.879.093, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870, 43.567, 91.609, 115.374 y 130.527, respectivamente.

Acto Recurrido: La Resolución N°. DHM-R-2011-106 de fecha 26 de mayo del 2010, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Z.d.E.M., con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentados por la contribuyente en contra del Acta Fiscal DHM-2010-34 WM-01 de fecha 09 de diciembre de 2010, con la cual se le formuló reparo por diferencia de impuesto a las actividades desarrolladas en jurisdicción del mencionado Municipio, se confirma el reparo por declarar los ingresos brutos obtenidos, en dichos ejercicios fiscales, bajo el Código de Actividades 13.21: “Mayor de Cosméticos, Perfumes y Artículos de Tocador de Fabricación Nacional”, en lugar de declararlos en el Código de Actividades 13.19: “Mayor de Cosméticos, Perfumes y Artículos importados”, determinándose:

  1. Una diferencia de impuesto a las actividades económicas de Bs. F. 6.989.580,00, en el ejercicio fiscal 2007; Bs. F. 12.407.750,00, en el ejercicio fiscal 2008; y Bs. F.15.861.604.36, en el ejercicio fiscal 2009, para un total de impuesto omitido de Bs. F.35.258.934,65.

    Organismo Recurrido: Alcaldía Bolivariana del Municipio Z.d.E.M..

    Representante Judicial de la Alcaldía: la ciudadana O.T.S., venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.508.732, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.689, actuando en su carácter de Apoderada de la Alcaldía del Municipio Zamora

    Tributo: Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole similar.

    I

    RELACIÓN

    Se inicia este proceso el día 08 de julio del 2011, con la interposición del recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con solicitud de A.C., por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas. N

    Por auto de fecha 11 de julio del 2011, el Tribunal ordenó formar el asunto AP41-U-2013-000270 y notificar a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Z.d.E.M.. En el mismo auto, se ordenó requerir el expediente administrativo de la contribuyente.

    Por diligencia en fecha 20 de julio del 2011, el apoderado judicial de la contribuyente recurrente consigna dos (02) juegos de copias simples del Recurso Contencioso Tributario, a fin de que sean notificados de la interposición del recurso a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Z.d.E.M..

    Por auto de fecha 21 de julio del 2011, el Tribunal ordena el desglose de las copias simples consignadas por el apoderado judicial de la recurrente en fecha 20 de julio del 2011. Libra boletas de notificación a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Z.d.E.M.. Comisiona al Juez (Distribuidor) del supra mencionado Municipio, a fin de que practique la notificación del Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Z.d.E.M.

    Incorporado a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal, por auto de fecha 14 de noviembre del 2011, admitió el recurso contencioso tributario interpuesto y advierte que la causa quedó abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

    En fecha 22 de noviembre del 2011, la ciudadana O.T.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.508.732, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 68.689, actuando en su carácter de Apoderada de la Alcaldía del Municipio Zamora, consigna el Expediente Administrativo.

    Por auto de fecha 23 de noviembre del 2011, el Tribunal ordena abrir dos (02) piezas anexas, la cual distingue con las letras “A” y “B”, para incorporar al proceso el expediente administrativo de la contribuyente.

    En fecha 24 de noviembre del 2011, la representación judicial de la contribuyente, ratifica solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido.

    En de fecha 25 de noviembre del 2011, la representación judicial de la contribuyente, consigna escrito de Promoción de Pruebas.

    Por auto de fecha 28 de noviembre del 2011, el Tribunal ordena la apertura del cuaderno separado para la sustanciación de la suspensión de los efectos del acto recurrid.

    Por auto de fecha 20 de diciembre del 2011, este Tribunal ordena agregar a los autos, los recaudos consignados por la recurrente, en el escrito de promoción de pruebas.

    Por auto de fecha 23 de febrero del 2012, el Tribunal deja constancia del vencimiento de lapso probatorio y fija el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente, contado a partir de la misma fecha, para la realización del acto de informes.

    En fecha 15 de marzo del 2012, el Apoderado Judicial de la contribuyente consignó escrito de informes.

    Por auto de fecha 16 de marzo del 2012, el Tribunal deja constancia que no hay lugar al transcurso de los ocho (08) días consecutivos de despacho a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, para las observaciones a los informes. En el mismo auto, dijo “Vistos” y entró en la etapa para dictar sentencia.

    II

    ACTO ADMINISTRATIVO

    La Resolución N°. DHM-R-2011-106 de fecha 26 de mayo del 2010, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Z.d.E.M., con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentados por la contribuyente en contra del Acta Fiscal DHM-2010-34 WM-01 de fecha 09 de diciembre de 2010, con la cual se le formuló reparo por diferencia de impuesto a las actividades desarrolladas en jurisdicción del mencionado Municipio, se confirma el reparo por declarar los ingresos brutos obtenidos, en dichos ejercicios fiscales, bajo el Código de Actividades 13.21: “Mayor de Cosméticos, Perfumes y Artículos de Tocador de Fabricación Nacional”, en lugar de declararlos en el Código de Actividades 13.19: “Mayor de Cosméticos, Perfumes y Artículos importados”, determinándose:

  2. Una diferencia de impuesto a las actividades económicas de Bs. F. 6.989.580,00, en el ejercicio fiscal 2007; Bs. F. 12.407.750,00, en el ejercicio fiscal 2008; y Bs. F.15.861.604.36, en el ejercicio fiscal 2009, para un total de impuesto omitido de Bs. F.35.258.934,65.

    El fundamento fáctico del reparo es el siguiente:

    …sus Ingresos Brutos correspondiente a la comercialización de cosméticos, perfumes y productos de tocador si fueran productos de fabricación nacional por el Código 13.21 “Mayor de cosméticos, perfumes y productos de tocador de fabricación nacional” cosa que es errónea ya que todos estos productos vendidos y distribuidos por dicha empresa son importados y deben declararse por el código 13.19 “Mayor de cosméticos, perfumes y productos de tocador importados.

    III

    ALEGATOS DE LAS PARTES.

    a. De la Contribuyente.

    La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, plantea lo siguiente:

    Nulidad absoluta de la resolución DHM-R-2011-106, por violentar el régimen competencial del poder nacional, al pretender imponer bajo la aplicación del impuesto municipal a las actividades económicas de industria, comercio, servicios y de índole similar, un verdadero impuesto de importación el cual se encuentra reservado en forma exclusiva y excluyente al poder nacional ex artículo 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desconociendo la limitación derivada de la prohibición de entrabamiento de la circulación física de bienes entre los municipio: Prohibición de crear aduanas e impuestos de importación, exportación o de transito sobre bienes extranjeros o nacionales.

    Al desarrollar esta alegación, expone:

    Que “El acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº DHM-R-2011-106, así como su respectiva Acta Fiscal Nº D.H.M- 2010-34-WN-01, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que desconoce el régimen competencial tributario atribuido constitucionalmente al Poder Nacional en el numeral 1 del artículo 156, referente a la creación, organización, recaudación y administración de los impuestos de importación de bienes y servicios, cuya reserva al Poder Nacional es luego explícitamente desarrollado en el numeral 1 del artículo 183 eusdem.”

    Que “…, mediante el prenombrado acto administrativo, la Dirección de Hacienda del Municipio Z.d.E.M. pretende aplicar en cabeza de nuestra representada a través del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, un verdadero impuesto de importación sobre la actividad de comercialización de cosméticos, perfumes y productos de tocador desarrolladas por nuestra representada en esa jurisdicción territorial, en franca violación de las prenombradas normas constitucionales y legales.”

    Más adelante, después de transcribir los artículos 156, numeral 12; y 183 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Senencia de fecha 10 de enero de 2000, del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, caso: Venezolana de Exportaciones Agrícolas, C.A, argumenta:

    Que “ el establecimiento de un gravamen de importación bajo el argumento de la autonomía municipal en materia de impuesto municipal a las actividades económicas pretendido por el Municipio Zamora, resulta abiertamente inconstitucional e ilegal, ya que el espíritu, propósito y razón del constituyente fue mantener dentro de la competencia de lo Poder nacional todo lo concerniente a la regulación y potestad tributaria sobre la actividad de importación y exportación de bienes y servicios establecidos constitucionalmente.”

    Que “los razonamientos esgrimidos en el fallo bajo comentario apuntan de manera contundente hacía la imposibilidad de los entes municipales de establecer en modo alguno gravámenes sobre la importación de bienes y servicios, ya que en opinión de dicho órgano judicial, la legislación es clara al reservar de manera exclusiva al Poder Nacional la actividad de exportación e importación, tanto, en su aspecto regulatorio como tributario”

    Que “…todo lo concerniente a la potestad regulatoria y tributaria de esas actividades corresponde efectivamente al Poder Nacional, no pudiendo los Municipios establecer tributo alguno sobre estos ramos rentísticos”

    En mismo orden, transcribe (I) sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de agosto de 2004, caso: Compañía nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) en acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio, Servicio e índole Similar del Municipio San C.d.E.T.; (II) sentencia de fecha 04 de marzo de 2007 de la misma Sala, caso: F.D.P. y las Empresas BI Servicies de Venezuela, C.A, Nimir Petroleum Venezuela B.V, Baker Hughes de Venezuela, S.A y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A.

    2. Nulidad de la Resolución NRO. DHM-R-2011-106 por incurrir en falso supuesto de derecho, al desconocer el Municipio Zamora la exclusividad del Poder Nacional en la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos que recaen sobre la actividad de importación.

    En este planteamiento, expresa que el acto impugnado presenta un vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el ente municipal insiste en desconocer la exclusividad del poder nacional en la creación, organización, recaudación administración y control de los impuestos que recaen sobre la importación y exportación de bienes y servicios, consagrada en el numeral 12 del artículo 156, en concordancia con el artículo 183 eiusdem.

    Que la administración Tributaria Municipal a los fines de justificar su ilegitimo reparo, insiste en sostener que “En ningún momento la Dirección de Hacienda Municipal ha pretendido la extralimitación de sus facultades ni la usurpación de una jurisdicción externa, solo se ha pretendido aplicar la normativa local tal y como lo establecen las normas de mayor rango, tomando en cuenta que los dispuestos en estas normas locales son de carácter obligatorio mientras se encuentren vigentes y no exista decisión judicial que determine la inconstitucionalidad de las misma, es decir, el Municipio como entidad administrativa se encuentra en la obligación expresa de aplicar la normativa vigente, por cuanto no hacerlo correría ilícitos y sanciones de tipo administrativo para cada uno de los funcionarios intervinientes en el procedimiento de fiscalización, liquidación, recaudación del impuesto en este caso en conflicto”.

    Nulidad absoluta de la Resolución Nº DHM-R-2011-106 por quebrantamiento de los principios constitucionales de igualdad ante la ley y no discriminación, contenidos en los artículos 21 y 89, numeral 5 de la Constitución Nacional.

    En esta alegación, señala:

    Que la aplicación del Código Clasificador de Actividades Económicas “…identificado con el Nº 13.19, correspondiente a “Mayor de doméstico, perfumes y artículos importados”, contribuyentes que, como nuestra representada, desarrollan la actividad de ventas al mayor en la jurisdicción del Municipio Z.d.E.M., configura una violación del principio constitucional de igualdad ante la ley, así como la garantía de prohibición de trato discriminatorio, toda vez que supone la aplicación de una alícuota sensiblemente superior a la que resulta aplicable a los demás contribuyentes “Mayoristas de domésticos, perfumes y demás productos de tocador de fabricación nacional” bajo el Código identificado con el 13.21, sin que existan razones objetivas ni lógicas que justifiquen dicha diferenciación.”

    Que “… la denunciada diferenciación viene dada en razón del origen o lugar de fabricación de los bienes que vende y comercializa nuestra representada (Colombia), encubriendo así un tratamiento discriminatorio de los “mayoristas” que como mi representada (comercializan cosméticos, perfumes y artículos de tocador), con el sólo propósito de elevar desproporcionadamente la alícuota impositiva.”

    Que la reclasificación realizada a su representada, por la Administración Tributaria Municipal, sobre la base del Código No. 03-19, correspondiente a “Mayor de Cosméticos, perfumes y artículos importados”, cuyo contenido normativo es de dudosa constitucionalidad, y de lo cual se demuestra – paralelamente – el trato discriminatorio que se esta dispensando a la compañía en razón del origen o lugar de fabricación de los bienes que ella vende o comercializa, en desconocimiento de las siguientes circunstancias objetivas:

    (i) La inadmisibilidad, desde el punto de vista constitucional, que a empresas pertenecientes a un mismo sector de actividad económica, y que por tanto, deberían recibir el mismo tratamiento tributario, se le apliquen cuotas impositivas diferentes, en razón del origen de fabricación de los bienes que ellas venden o comercializan

    (ii) El origen o, lugar de fabricación de los bienes vendidos o comercializados, no puede bajo ningún concepto (sic) eregirse, tal como lo pretendido por la Administración Tributaria Municipal – en un argumento lógico e racional, que permita diferenciar en un estado Constitucional de Derecho y de Justicia, el tratamiento fiscal aplicable a contribuyentes que se encuentran en iguales condiciones, más aun, cuando dicho diferencia se traduce en un a situación que coloca e perfecta desventaja con respecto a sus competidores de producción nacional.

    (iii) La prohibición a los estados y municipios de restringir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en é, según lo dispuesto en el artículo 183 numeral 3 de la Constitución.

    (iv) El hecho que la inversión extranjero esta sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional, según lo dispuesto en el artículo 301 de la Constitución.

    (v) La existencia de todas esas limitaciones de rango constitucional a la potestad tributaria de los entes locales.

    (vi) impedimento del trato discriminatorio y el principio de la libre competencia y del libertad económica, previstas en los artículos 299 y 112 de la Constitución,

    (vii) el precedente administrativo,

    Nulidad absoluta de la Resolución Nº DHM-R-2011-106 por violentar el principio de capacidad contributiva, consagrado en el artículo 316 de la constitución.

    En el desarrollo de este alegato sostiene:

    Que “…la Resolución impugnada viola flagrantemente la capacidad contributiva de nuestra mandante, puesto que supone que por el origen y lugar de fabricación de los productos comercializados por nuestra representada, su capacidad contributiva sería suponer a la de cualquier otro mayorista de bienes idénticos o similares de fabricación nacional, lo que deriva en una elevación abrupta y desproporcionada de la alícuota impositiva aplicable a la empresa”.

    En este alegato, después de transcribir el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumenta:

    Que “En el caso concreto de la nulidad de la Resolución Nº DHM-R-2011-106, objeto de la presente impugnación, se hace evidente la desproporción de la alícuota del 2,5% para el ejercicio 2007, y 3.00% para los ejercicios 2008 y 2009 sobre los ingresos brutos percibidos por nuestra representada, como todo entidad mayorista, sus márgenes de comercialización resultan bajos, situación objetiva ésta que es reconocida por el mismo legislador municipal, al momento de establecer la alícuota que gravan la actividad de “mayor de cosméticos, perfumes y productos de tocador de fabricación nacional “, cuya tarifa en ninguno de los ejercicios reparados exceden a las que pretenden aplicarse a nuestra representada, bajo la sobrevenida reclasificación como “ mayor de cosméticos, perfumes y artículo de tocador”.

    Que en el caso concreto de su mandante, el deber de contribuir con las cargas públicas ha sido cumplido de forma estricta desde el comienzo de sus actividades en el Municipio, de acuerdo a las diferentes alícuota que dentro del códigos de “Mayor de cosmético, perfumes y artículos de tocador de fabricación nacional”, le resultaron aplicables durante los ejercicios reparados, según el propio reconocimiento expreso otorgado por la Sindicatura Municipal,

    Que “…el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones tributarias se venía dando dentro de los límites de la racionalidad y justicia de la tributación; sin embargo, dicha situación se vio radicalmente transformada cuando, a través de un criterio sobrevenido, esa misma Administración decidió reclasificar a la compañía, aplicar, inclusive hacía el pasado, un nuevo Código de actividades y, con base en ello, formular un reparo que alcanza la astronómica suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIERNTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 65/100 (Bs. 35.258.934,65), por supuesto Impuesto sobre Impuesto a las actividades Económicas causados y no liquidados durante los períodos fiscales 2007, 2008 y 2009.”

    Que

    … la Autoridad Tributaria Municipal al momento de aplicar sobrevenidamente y en forma retroactiva una Código de actividades “mayor de cosméticos, perfumes y artículos importados” se redujo a pensar que, por el origen y lugar de fabricación de los productos comercializados por el contribuyente, su capacidad contributiva sería superior a la de cualquier otro mayorista de bienes de fabricación nacional, olvidando o dejando a un lado, factores o elementos técnicos que inexorablemente han de ser tomados en cuenta al momento de modificar las condiciones impositivas de un contribuyente, dentro de los cuales deben incluirse, por ejemplo, los aspectos característicos del modelo de negocio o actividad que se pretende gravar o cuyo gravamen se pretende gravar o cuyo gravamen se pretende variar.”

    Que “…. En el caso concreto de los mayoristas, como nuestra representada, esos elementos o aspectos característicos, indebidamente soslayados con la pretendida aplicación del Código Nro. 13.19 por la Administración Tributaria Municipal, se refieren a la prioridad de los volúmenes de ventas sobre los márgenes de ganancia y comercialización de los bienes involucrados en el giro de sus negocios”.

    Nulidad absoluta de la Resolución Nº DHM-R-2011-106 en virtud de la violación de la prohibición de confiscatoriedad de los tributos, consagrada en el artículo 317 de la constitución nacional.

    En el contexto de este planteamiento, transcribe el artículo 317 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Posteriormente, agrega:

    Que si bien es cierto que el tributo que grava la realización de actividades económicas en la jurisdicción municipal, no constituye un tributo a la renta, también lo es el hecho de que dicho impuesto no puede, bajo ninguna circunstancia, ir más allá de los límites impuestos por la propia Constitución, por cuanto el (i) el gravamen no puede colocar al contribuyente en el riesgo de sacrificar parte de su propio patrimonio para sufragar la carga del impuesto; (ii) dicho gravamen tampoco puede modificar el nivel o margen de comercialización manejado por la empresa, pues ello atentaría contra la libertad de comercio, al atacar la principal fortaleza de la compañía y, con ello, alterar su modelo de negocio.

    Solicitud de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del código del clasificador No. 13.19 “mayor de cosméticos, perfumes y artículos importados” contenido en el clasificador de actividades de la ordenanza de impuesto municipal a las actividades económicas de industria, comercio, servicios e índole similar para el caso concreto.

    En esta alegación, expone:

    Que “En atención a las consideraciones precedentemente expuestas en el presente escrito recursivo, en relación a los graves vicios de inconstitucionalidad que afectan la Resolución impugnada, baja la pretendida aplicación de una norma como es el Código del Clasificador N° 13.19 “Mayor de cosméticos, perfumes y artículos importados contenido en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza de Impuesto Municipal a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, el cual clara y abierta está en contradicción con los postulados expuestos en nuestra Carta Magna, solicitamos a esta instancia judicial, que en virtud de las facultades que le son constitucionalmente atribuidas, desaplique en base al control difuso de constitucionalidad previsto en el artículo 334 de la Constitución Nacional para el caso concreto el referido Código del Clasificador N° 13.19 en la cual se fundamenta la Resolución impugnada, en virtud de que dicha disposición colide de manera flagrante, con las normas constitucionales contenidas en los artículos 21, 89, 156 numeral 12, 183, 316 y 317 de la Carta Magna, las cuales habrá de aplicar con preferencia, dada su supremacía jerárquica.”

    Nulidad absoluta de la Resolución N° DHM-R-2011-106, por aplicación de un nuevo criterio administrativo en forma retroactiva, en abierta violación de lo establecido en los artículos 11 y 19 numeral 2, de la ley orgánica de procedimientos administrativos.

    Al desarrollar este planteamiento, lo hace la siguiente manera:

    Que “Sin menoscabo de los graves vicios de inconstitucionalidad antes expuesto, la Resolución supra identificada se encuentra igualmente viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , por infringir la prohibición del artículo 11 de la antes aludida Ley, que consagra el principio de irretroactividad de los actos administrativos, al pretender aplicar con efectos hacia el pasado un nuevo criterio administrativo con la finalidad de someter a nuestra mandante al gravamen desproporcionadamente superior al previamente reconocido y autorizado por la propia Municipalidad a través de la opinión emitida por la propia Sindicatura Municipal, y a través de la Licencia de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar cuya renovación es otorgada anualmente por la propia Dirección de Hacienda Municipal”. (Negrillas en la transcripción)

    Que “la Dirección de Hacienda Municipal, a través del acto administrativo impugnado, pretende dejar sin efecto legal alguno la calificación otorgada en materia de Impuesto Municipal a las Actividades Económicas a empresas como GRUPO TRANSBEL cuyos productos son totalmente elaborados en la República de Colombia con certificación de origen de ese país bajo el Código 13.21 “Mayor de cosméticos, perfumes y artículos de tocador de fabricación nacional” plenamente vigente durante los ejercicios reparados, aplicando en forma retroactiva (hacia el pasado) un nuevo criterio administrativo”.

    Que “…mediante oficio identificado con el Nro. SM-D-0017/99 de fecha 06 de MAYO de 1999, emanado de la propia Sindicatura Municipal e la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. (anexo marcado “C”), éste órgano municipal se pronunció sobre este punto fijando un precedente administrativo en relación a los productos totalmente elaborados en la República de Colombia con certificación de origen de ese país.

    Transcribe el contenido del mencionado oficio, de la siguiente manera:

    …los productos elaborados en el vecino país de Colombia, están libre de impuestos de importación ya que se consideran manufacturados en nuestro país. Todo ello con el fin de brindar seguridad jurídica a los inversionistas extranjeros en Venezuela y así evitar la doble tributación

    . Más adelante agrega “En cuanto a la clasificación de actividades económicas, correspondería, de conformidad con lo contenido en el Código 13-21 “mayor de cosméticos, perfumes y artículos de tocador de fabricación nacional” una alícuota del 0.75% con un mínimo tributable de 1.00, por corresponderle el tratamiento de producto nacional”

    A continuación, expresa:

    Que su representada venia declarado el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas bajo el mencionado Código cumpliendo a cabalidad su obligaciones formales y materiales vinculadas con dicho tributo. Lo anterior se ve ratificado categóricamente con la propia Licencia de Actividades Económicas emitida y renovada anualmente -desde el inicio de las actividades de nuestra mandante en esa jurisdicción municipal- por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M. la cual autoriza específicamente a nuestra representada a ejercer las actividades descritas en el aforo 13.21 “Mayor de cosméticos, perfumes y artículos de tocador de fabricación nacional” del Clasificador de Actividades de la Ordenanza de Impuesto Municipal a las actividades Económicas de Industria y Comercio.

    Que “Posteriormente y con fundamento en una sobrevenida aplicación de un nuevo criterio administrativo -por demás inconstitucional- la Dirección de Hacienda Municipal a través de la Resolución impugnada pretende dejar sin efecto la Clasificación por ella misma otorgada y ratificada por Sindicatura Municipal, todo lo cual desconoce la situación jurídicamente consolidada por esa propia Municipalidad de Zamora. (Negrillas y subrayado en la transcripción)

    Que “…con dicha actuación, la Administración Tributaria no sólo desconoció la situación jurídica legítimamente adquirida por GRUPO TRANSBEL sino que, además, aplicó hacia el pasado un criterio de clasificación de actividad distinto al ya establecido por la propia Sindicatura Municipal del Municipio Zamora.”

    En refuerzo de este planteamiento, hace valer el contenido del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 237 del Código Orgánico Tributario

    Improcedencia de cualquier pretensión de liquidación de intereses moratorios en contra del Grupo Transbel C.A.

    Con este alegato la representación judicial de la contribuyente impugna los intereses moratorios determinados en el acto recurrido, para lo cual expone:

    Que el presente caso, no existe retardo culposo imputable a su representada y que como consecuencia de los vicios de nulidad que adolece el mencionado la Resolución impugnada, consecuencialmente tampoco son exigibles a nuestra representada los intereses moratorios a que se refiere el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, los cuales tienen exclusivos propósitos indemnizatorios, ya que lo que buscan es resarcir al Fisco por el retardo del deudor tributario ante el incumplimiento injustificado de la obligación tributaria, desde su exigibilidad hasta su definitivo pago.

    Que en supuesto negado de desconocerse “…los graves vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que afectas a la resolución impugnada, resulta más que evidente que dicho retardo no sería culpable, pues el mismo habría obedecido al error de derecho excusable, antes señalado; en cuya virtud, no hay lugar a la liquidación de intereses moratorios, pues no habría culpa imputable a nuestra representada, que haga surgir la obligación de resarcir o indemnizar al Fisco Municipal.” (Negrillas y subrayado en la transcripción)

    Que “La deuda determinada por la Administración Tributaria en la Resolución impugnada, hasta la presente fecha, no es exigible.”

    En refuerzo de este alegato, transcribe sentencia de 2232 de fecha 11 de octubre de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, caso Telcel, C.A.

    Improcedencia de cuaquier pretensión de aplicación multa a nuestra representada vinculada a la supuesta omisión de ingresos y disminución ilegítima de los ingresos tributarios.

    En esta alegación, señala que la multa impuesta por la supuesta disminución ilegítima de ingresos tributarios, no proceden como consecuencia de la nulidad de la determinación fiscal contenida en el Acta de Reparo Impuganda.

    Por ultimo, culmina solicitando la aplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario.

    1. De la Alcaldía del Municipio Z.d.E.M..

    No hubo concurrencia de la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B. de Miranda.

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Del contenido del acto recurrido y de las alegaciones en su contra, expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo; y de las alegaciones, consideraciones y observaciones de la representante judicial de la República, expuestas en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad la Resolución distinguida con las letras y números DHM-R-2011-106 de fecha 26 de mayo del 2010, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Z.d.E.M., con la cual, al decidir sobre el escrito de descargos presentado por la contribuyente en contra del Acta Fiscal DHM-2010-34 WM-01 de fecha 09 de diciembre de 2010, con la cual se le formuló reparo a la contribuyente, en los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio, confirma los reparos formulados por declarar los ingresos brutos obtenidos, en dicho ejercicios fiscales, bajo el Código de Actividades 13.21: Mayor de Cosméticos, Perfumes y Artículos de Tocador de Fabricación Nacional”, en lugar de declararlos en el Código de Actividades 13.19: Mayor de Cosméticos, Perfumes y Artículos importados”, determinándose:

  3. Una diferencia de impuesto a las actividades económicas de Bs. F. 6.989.580,00, en el ejercicio fiscal 2007; Bs. F. 12.407.750,00, en el ejercicio fiscal 2008; y Bs. F.15.861.604.36, en el ejercicio fiscal 2009, para un total de Bs. 235.258.934,65

    Así delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir y; al respecto, observa:

    Nulidad del acto recurrido por violentar el régimen competencial del Poder Nacional.

    La representación judicial de la contribuyente ha planteado la nulidad del acto recurrido por considerar que con el mismo la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, está creando un verdadero impuesto a la importación, el cual se encuentra reservado Poder Nacional, en los términos previstos en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al mismo tiempo que desconoce la prohibición constitucional de no entrabar la circulación física de bienes entre los municipios.

    Ahora bien, aprecia el Tribunal que la controversia en el presente caso deviene del hecho que la Alcaldía considera que los ingresos brutos obtenidos y declarados por la contribuyente en los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, provienen de la comercialización de en productos o bienes importados. Mientras que la contribuyente considera que los ingresos brutos obtenidos y declarados provienen de la comercialización de bienes o productos nacionales.

    De tal manera, entiende el Tribunal que, en el presente caso, no se trata de la pretensión de la Alcaldía de crear un impuesto de importación o entrabar la circulación de bienes entre los municipios. Simplemente se trata de gravar con el impuesto correspondiente los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente proveniente del ejercicio o desarrollo de una actividad económica, en jurisdicción del Municipio Zamora, en este caso, de la comercialización de bienes que pueden ser bienes importados o bienes nacionales. Cualquiera que sea el producto o bien que se haya comercializado, importado o nacional, se trata de exigir o determinar el impuesto que corresponde al ente municipal, en ejercicio de la competencia originaria que tiene asignada por el artículo 179 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, aplicando la alícuota impositiva que corresponda según se haya comercializado un bien importado o bien nacional.

    De esta manera, aprecia el Tribunal que la extensa alegación expuesta por la representación judicial de la contribuyente para dejar en evidencia la violación del principio de la reserva legal y de la prohibición y de la prohibición de crear aduanas e impuestos de importación, exportación o de transito sobre bienes extranjeros o nacionales, no tiene ninguna aplicación para el presente caso. Así se declara.

    En virtud de lo expuesto se considera improcedente la alegación planteada bajo el concepto de nulidad absoluta de la resolución DHM-R-2011-106, por violentar el régimen competencial del poder nacional, al pretender imponer bajo la aplicación del impuesto municipal a las actividades económicas de industria, comercio, servicios y de índole similar, un verdadero impuesto de importación el cual se encuentra reservado en forma exclusiva y excluyente al poder nacional ex artículo 156 numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desconociendo la limitación derivada de la prohibición de entrabamiento de la circulación física de bienes entre los municipio: Prohibición de crear aduanas e impuestos de importación, exportación o de transito sobre bienes extranjeros o nacionales. Así se declara.

    Nulidad de la resolución No. DHM-R-2011-106 por incurrir en falso supuesto de derecho, al desconocer el Municipio Zamora la exclusividad del Poder Nacional en la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos que recaen sobre la actividad de importación.

    El representante judicial de la sociedad mercantil recurrente afirma, que el impuesto sobre patente de industria y comercio es un tributo de la exclusiva competencia del Poder Nacional, motivo por el cual la pretensión contenida en el acto recurrido, por, parte de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B. de Miranda de gravar con dicho impuesto la actividad económica realizada por su representa en jurisdicción del referido Municipio, parte de un falso supuesto, pues desconoce “la exclusividad del Poder Nacional en la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos que recaen sobre la actividad de importación.”

    Sobre el particular, considera pertinente este Tribunal hacer ciertas consideraciones en torno a la autonomía y potestad tributaria de los Municipios, para lo cual observa:

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende no sólo la elección de sus autoridades y la gestión de las materias de su competencia, sino la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

    Respecto a esta autonomía de los Municipios, se ha establecido que los entes político-territoriales pueden crear sus propios tributos previstos en el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con las limitaciones y prohibiciones dispuestas en el artículo 183 eiusdem, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. De esta forma, surge con claridad que los Municipios tienen una potestad tributaria originaria que deben ejercer dentro de los límites constitucionales.

    Ahora bien, los ingresos tributarios que pueden percibir estos entes político-territoriales según lo dispone el artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son los siguientes:

    Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

    (...)

    2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

    3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

    (...)

    6. Los demás que determine la Ley

    . (Negrillas del Tribunal).

    En este orden de ideas, resulta relevante indicar que respecto al alcance de la autonomía municipal la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, por sentencia de fecha 13 de noviembre de 1989 (caso: H.C.C.), señaló lo siguiente:

    (…)

    La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia esta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de ‘leyes locales’ a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinarse a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

    La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a las leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho.

    (Subrayado de la cita).

    Tomando en cuenta el criterio sentado en la referida sentencia, estima este Tribunal, tal como lo señalara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 670 de fecha 6 de julio de 2000, que “en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que dicha decisión alude, siendo los mismos, aquellos que se deriven de las competencias que en materia tributaria ostentan las otras personas político territoriales que conforman el modelo federal del Estado Venezolano”.

    Al ser así, se advierte que al conceder a los Estados y Municipios la posibilidad de hacerse sus propios ingresos sin el concurso de los demás niveles del poder público, se garantiza en buena medida la facultad de estos entes político-territoriales de hacerle frente a las necesidades locales, diseñando patrones de administración de ingresos que distribuyan eficientemente los recursos financieros de la entidad, para de este modo dar satisfacción a los objetivos sociales que habrían de fijarse con relativa libertad.

    Ese poder de detracción está claramente delimitado constitucionalmente, fijando restricciones al rango de acción de los entes inferiores en sus potestades de imposición. En tal sentido, los Municipios no podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas conferidas a los otros entes político-territoriales, ni cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone textualmente lo siguiente:

    Artículo 183. Los Estados y los Municipios no podrán:

    1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

    2. Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio.

    3. Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él.

    Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional.

    De la anterior transcripción queda en evidencia que el principio de la no interferencia fiscal en las materias rentísticas reservadas a la República opera también con relación a los Municipios y, de igual modo, entre los Estados y los Municipios.

    Expuesto lo anterior, el Tribunal observa en el caso de autos, como antes se expresó, que lo discutido es la inclusión de la comercialización (ventas) que la contribuyente Grupo Transbel, C.A, ha desarrollado en jurisdicción de Municipio Z.d.E.B. de Miranda, como hecho imponible para el cálculo del mencionado tributo municipal a los efectos de su gravabilidad.

    Ante este escenario, debe este Tribunal dilucidar si en la actividad de comercialización de cosmético, perfumes y artículos de tocador ticos como actividad lucrativa, existe la posibilidad de que los ingresos generados por la actividad de comercio (ventas) realizadas en jurisdicción del mencionado Municipio sean objeto de imposición municipal a través del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy denominado impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar).

    En efecto, comerciar es realizar operaciones de compra, venta o intercambio de productos con la intención de obtener un beneficio, por consiguiente implica la existencia de un territorio sobre el cual el sujeto activo de la obligación tributaria despliega su poder de detracción y control del tráfico de mercaderías.

    La actividad de los entes económicos requiere siempre del apoyo oficial, motivo por el cual el Estado concurre con los propietarios de los capitales privados, a través de la prestación de servicios públicos necesarios para la producción y el comercio o bien mediante sus potestades de policía y fomento.

    La creación de tributos no implica, necesariamente, la recepción por parte de la contribuyente de un servicio individualizado prestado por el ente detractor; no obstante, en virtud del mandato constitucional previsto en el vigente artículo 133, es un deber de toda persona concurrir al sostenimiento de las cargas públicas. De esta forma, los contribuyentes municipales deben hacer su aporte a través del aludido impuesto sobre patente de industria y comercio.

    En el caso bajo análisis, la tributación municipal recae sobre actividades lucrativas, y el hecho generador asignado constitucionalmente al creador de los ingresos municipales, es el contemplado en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que "Los Municipios tendrán los siguientes ingresos: (...) 2. (…) los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución... ".

    Por su parte, el artículo 183 del Texto Fundamental establece las mencionadas limitaciones a los Estados y Municipios, disponiendo, entre otras, que no podrán: "1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional (...). "

    Al respecto, se puede señalar que el hecho generador (hecho imponible) del impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicio, o de índole similar) es el ejercicio de la industria o el comercio en o desde un determinado Municipio. En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado el criterio que este impuesto no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital, sino el ejercicio de actividades comerciales o industriales con fines lucrativos.

    Frente a este hecho generador, se colocan los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el período fiscal correspondiente, como elemento cuantitativo de la examinada imposición municipal.

    La conjunción de esos elementos pone de manifiesto el carácter real y objetivo de la exacción, pues el tributo recae sobre el ejercicio de la actividad lucrativa y no sobre las condiciones personales de los contribuyentes, ni sobre los bienes fabricados o comercializados en o desde un territorio local.

    En ese orden de ideas, del texto de la Resolución impugnada se puede extraer el contenido de los artículos 1 y 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, los cuales disponen que dicho tributo "es el ejercicio, en o desde la jurisdicción de [ese] Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar, con fines de lucro o remuneración”.

    Así, resulta pertinente traer a colación la definición de hecho imponible contenida en el artículo 36 del Código Orgánico Tributario vigente, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal. Dicha norma prevé lo siguiente:

    "Artículo 36. El hecho imponible es el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.”. (Negrillas del Tribunal).

    El presupuesto establecido por la mencionada Ordenanza que origina el hecho imponible, es la actividad lucrativa realizada por la contribuyente, la cual está definida en el propio texto de la Resolución impugnada como sigue:

    El objeto de la Sociedad lo constituye la explotación del negocio de la compra venta, importación, exportación y distribución de todo tipo de artículos para la familia, el hogar, la industria y el comercio, así como también la compra, venta de bienes muebles e inmuebles, y en fin realizar cualquier otra actividad de lícito comercio acorde o no con el presente objeto.

    Dicha actividad, según consta en el acto administrativo impugnado, se enmarca en el clasificador de la Ordenanza aplicable a los períodos reparados, con el Código de Actividades 13.19: “Mayor de cosméticos, perfumes y artículos importados-“

    Así, se advierte que la contribuyente, tal como lo establece su objeto social, fue constituida para realizar actividades de industria y comercio, por lo que al materializarse su movimiento lucrativo en o desde el Municipio Z.d.E.B. de Miranda, es susceptible de ser sujeto pasivo de la obligación tributaria municipal establecida en la referida Ordenanza.

    De la normativa antes analizada, no observa el Tribunal la existencia de motivos jurídicos que justifiquen un tratamiento desigual, por parte de la Alcaldía de Municipio Zamora, a la actividad de comercio que realiza la contribuyente en su jurisdicción, al extremo de violentar el principio de generalidad y el derecho a la igualdad ante la Ley previsto en el artículo 133 de la Constitución.

    De otro lado, no considera este Tribunal que la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, prohíba a los Estados y Municipios, según el caso, desplegar su potestad impositiva sobre los cosméticos, perfumes y artículos de tocador que comercializa la contribuyente, pues la limitación va dirigida, por un lado, a que éstos se abstengan de crear barreras al libre tránsito de bienes y servicios a través de sus respectivas extensiones territoriales; y, por el otro, a ejercer su poder de detracción sobre la salida de productos del territorio nacional.

    Por lo anteriormente expuesto, juzga este Tribunal que no hay razones para excluir la actividad económica de comercializar (ventas) de cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados que desarrolló la contribuyente Grupo Transbel, C.A en jurisdicción del Municipio Zamora, durante los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, del gravamen por licencia de patente de industria y comercio previsto en la Ordenanza Municipal correspondiente y que tal hecho no debe interpretarse como una violación a la reserva del Poder Nacional contemplada en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución. En consecuencia, este Tribunal considera lícita la gravabilidad de esa actividad mercantil con base a la autonomía que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiere a los Municipios.

    Esa autonomía es la que faculta a cada Municipio para dictar ordenanzas en las que establezcan las reglas a seguir para la determinación de tributos, tales como: hecho generador, base imponible, período impositivo, lapsos para declarar, clasificador de actividades, alícuotas, régimen de incentivos y, cualquier otro parámetro requerido, según sus propias necesidades.

    Sobre la base de las consideraciones efectuadas, este Tribunal considera improcedente la alegación planteada por la representación judicial de la contribuyente bajo el concepto de nulidad de la Resolución NRO. DHM-R-2011-106 por incurrir en falso supuesto de derecho, al desconocer el Municipio Zamora la exclusividad del Poder Nacional en la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos que recaen sobre la actividad de importación. Así se declara.

    La representación judicial de la contribuyente, en alegaciones individualizadas, plantea la nulidad del acto recurrido por ser violatorio de los siguientes principios y derechos constitucionales: Igualdad ante la Ley, no discriminación, capacidad económica, prohibición de no confiscatoriedad. Ahora bien, paran decidir sobre dichos planteamientos, el Tribunal lo hace de la siguiente manera:

    Igualdad y no discriminación.

    Al respecto, la representación judicial de la contribuyente, manifestaron que la aplicación del Código Clasificador de Actividades Económicas identificado con el Nº 13.19, correspondiente a “Mayor de comésticos, perfumes y artículos importados”, a contribuyentes que, como su representada desarrollan la actividad de ventas al mayor en la jurisdicción del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, configura una violación del principio constitucional de igualdad ante la ley, así como la garantía de prohibición de trato discriminatorio, toda vez que supone la aplicación de una alícuota sensiblemente superior a la que resulta aplicable a los demás contribuyentes “Mayoristas de cosméticos, perfumes y demás productos de tocador de fabricación nacional” bajo el Código identificado con el 13.21, sin que existan razones objetivas ni lógicas que justifiquen dicha diferenciación.”

    Que la denunciada diferenciación viene dada en razón del origen o lugar de fabricación de los bienes que vende y comercializa su representada (Colombia), encubriendo así un tratamiento discriminatorio de los con el sólo propósito de elevar desproporcionadamente la alícuota impositiva.

    Que la reclasificación realizada a su representada, por la Administración Tributaria Municipal, sobre la base del Código No. 13.19, correspondiente a “Mayor de Cosméticos, perfumes y artículos importados”, cuyo contenido normativo es de dudosa constitucionalidad, y de lo cual se demuestra – paralelamente – el trato discriminatorio que se esta dispensando a la compañía en razón del origen o lugar de fabricación de los bienes que ella vende o comercializa, en desconocimiento de las siguientes circunstancias objetivas:

    (i) La inadmisibilidad, desde el punto de vista constitucional, que a empresas pertenecientes a un mismo sector de actividad económica, y que por tanto, deberían recibir el mismo tratamiento tributario, se le apliquen cuotas impositivas diferentes, en razón del origen de fabricación de los bienes que ellas venden o comercializan

    (ii) El origen o, lugar de fabricación de los bienes vendidos o comercializados, no puede bajo ningún concepto eregirse, tal como lo pretendido por la Administración Tributaria Municipal – en un argumento lógico e racional, que permita diferenciar en un estado Constitucional de Derecho y de Justicia, el tratamiento fiscal aplicable a contribuyentes que se encuentran en iguales condiciones, más aun, cuando dicho diferencia se traduce en un a situación que coloca e perfecta desventaja con respecto a sus competidores de producción nacional.

    (iii) La prohibición a los estados y municipios de restringir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en é, según lo dispuesto en el artículo 183 numeral 3 de la Constitución.

    (iv) El hecho que la inversión extranjero esta sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional, según lo dispuesto en el artículo 301 de la Constitución.

    (v) La existencia de todas esas limitaciones de rango constitucional a la potestad tributaria de los entes locales.

    (vi) impedimento del trato discriminatorio y el principio de la libre competencia y del libertad económica, previstas en los artículos 299 y 112 de la Constitución,

    (vii) el precedente administrativo,

    Con relación a tales denuncias estima este Tribunal pertinente observar la disposición contenida en el artículo 21 del texto constitucional, que resulta del siguiente tenor:

    Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

    1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

    3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

    4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

    La anterior disposición constitucional, consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, en virtud del cual no pueden admitirse discriminaciones fundadas en la raza, religión, sexo, condición social o cualesquiera otras que menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos reconocidos a éstos; tal derecho incide no sólo en la función del legislador sino en la aplicación directa de la ley. Asimismo y respecto del calificativo “igualdad ante la ley”, que comporta la generalidad de dicho derecho, comprende también la “Ley Tributaria”, que es la que regula las relaciones de contenido jurídico-tributario establecidas entre el sujeto activo titular del tributo y los sujetos pasivos del mismo; en consecuencia, la consagración de tal derecho en el ámbito impositivo es la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley tributaria.

    En este orden de ideas, se aprecia que como todo derecho, éste comporta un deber correlativo, que en el campo de la tributación se erige a su vez como un principio de generalidad de la ley, en virtud del cual todos los ciudadanos han de concurrir al sostenimiento de las cargas públicas. Así, nuestro ordenamiento jurídico prevé tal obligación en el artículo 133 de la Constitución, que establece:

    Artículo 133. Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley

    .

    En el ámbito impositivo, la igualdad ante la ley constituye a su vez no sólo un derecho constitucional sino uno de los principios fundamentales sobre los cuales descansan la mayoría de los sistemas tributarios modernos; así, comporta un criterio material de distribución de las cargas tributarias conforme al cual todos los habitantes del Estado son iguales ante la ley y deben, en consecuencia, soportar por igual el peso de las cargas públicas.

    Este derecho-principio postula, como se indicó supra, tanto la igualdad de trato en la ley, que en el campo tributario se traduce en el deber de todos los ciudadanos de soportar por igual los gastos públicos, como la igualdad en el tratamiento dado por la ley, es decir, las relaciones igualitarias de los habitantes en paridad de condiciones, en donde tales ciudadanos deben, en proporción a sus capacidades, atender a dichas cargas en forma progresiva, exigiéndose más a quien mayor riqueza tiene en relación con el de menor poder adquisitivo.

    Debe destacarse que esta igualdad no es simplemente respecto del quantum del tributo para cada uno de los habitantes del Estado, sino que supone un tratamiento idéntico para los que se encuentran en supuestos de hecho iguales y un trato desigual para quienes son desiguales. Tal derecho constitucional se presenta en el campo de la tributación, indisolublemente asociado a los principios materiales de la justicia tributaria, como son la generalidad, capacidad contributiva, progresividad, proporcionalidad, no confiscatoriedad, entre otros. En tal sentido, observa este Tribunal que existirá discriminación lesiva de dicho derecho cuando en situaciones análogas o semejantes se dispense, sin aparente justificación, un trato distinto. Así lo ha sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00944 del 25 de junio de 2009, caso: Cerámica Piemme, C.A.

    En el caso de autos, puede apreciar este Tribunal que los apoderados judiciales de la contribuyente alegaron que la aplicación del Código Clasificador de Actividades Económicas identificado con el Nº 13.19, correspondiente a “Mayor de doméstico, perfumes y artículos importados”, a contribuyentes que, como su representada desarrollan la actividad de ventas al mayor en la jurisdicción del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, configura una violación del principio constitucional de igualdad ante la ley, así como la garantía de prohibición de trato discriminatorio, toda vez que supone la aplicación de una alícuota sensiblemente superior a la que resulta aplicable a los demás contribuyentes “Mayoristas de domésticos, perfumes y demás productos de tocador de fabricación nacional” bajo el Código identificado con el 13.21, sin que existan razones objetivas ni lógicas que justifiquen dicha diferenciación.”; sin embargo, estima este Tribunal que en el presente caso no se verifica la aludida desigualdad, debido a que si bien todos son contribuyentes ante la ley obligados a coadyuvar en el sostenimiento de las cargas públicas, pueden advertirse dentro de ese universo de contribuyentes ciertas categorías de sujetos pasivos que, por determinadas circunstancias, ameritan un tratamiento particularizado, sin que dicho trato lleve a constituir una discriminación respecto de los restantes contribuyentes del impuesto en cuestión; por el contrario, la aplicación a la contribuyente del código Nº 13.21, previsto en el Clasificador de Actividades Económicas de las Ordenanzas citadas, comporta efectos idénticos y uniformes a todos aquéllos que se encuentran en las condiciones específicas en ella establecidas, las cuales están configuradas por el desarrollo de la actividad económica de comercializar cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados, circunstancia por la cual se le ha calificado como “Mayorista de domésticos, perfumes y artículos de tocador importados.”

    Derivado de lo expuesto este Tribunal considera improcedente la alegación efectuada por los apoderados judiciales de la contribuyente mediante la cual pretende la nulidad de acto recurrido por considerar que con el mismo se violentan los principios constitucionales de igualdad y de no discriminación. Este Tribunal no aprecia trato desigual alguno contrario a la garantía constitucional de no discriminación e igualdad tributaria. Así se declara.

    Capacidad Económica y prohibición de no consfiscatoriedad.

    Vistos los razonamientos expuestos por la representación judicial de la contribuyente al impugnar el acto recurrido por considerar que con el mismo se le violenta el Principio de la Capacidad Económica de su representada, este Tribunal considera que se hace necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Municipal, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato.

    Respecto al principio de capacidad contributiva, este Tribunal estima necesario observar lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto señala lo siguiente:

    Artículo 316.- El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

    .

    Del artículo supra transcrito, se observa que el mismo consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

    En el contexto debatido, la contribuyente fundamenta su alegato de violación del principio de capacidad contributiva en el hecho que la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B. de Miranda le está exigiendo mediante la Resolución impugnada el pago de la suma de “Bs. 35.258.934,65”, por concepto de Impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio, sobre la base de ubicar la actividad económica desarrollada en un código de actividad distinto al declarado y con alícuota impositiva más elevada.

    Sobre este particular, el Tribunal considera que, a los fines de constatar la vulneración del referido principio, es necesaria la presencia en el expediente de material probatorio que demuestre que la exigencia de la cantidad de “Bs. 35.258.9343,65” por parte del ente municipal, quebranta su capacidad para contribuir a las cargas públicas.

    Por otra parte, se observa que la Alcaldía del Municipio Zamora, con el acto recurrido, confirmó las objeciones fiscales en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria y comercio determinadas con el Acta de Reparo D.H.M-2010-34-WM-01, para los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, dentro de la cual se encuentra la ubicación de la actividad económica desarrollada por la contribuyente, en jurisdicción del Municipio Zamora, en el Código de Actividades No. 13.19: “Mayor de cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados, en lugar del código de actividad 13.21: Mayor de domésticos, perfumes y artículos de tocador de fabricación nacional”, utilizado por la contribuyente, para la actividad económica desarrollada en jurisdicción del mencionado Municipio, durante los mismos ejercicios fiscales.

    Luego, ante el planteamiento de la representación judicial de que tal exigencia impositiva es confiscatoria, al extremo de afectarle su capacidad económica, el Tribunal advierte que el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla el denominado principio de no confiscatoriedad, el cual se encuentra desarrollado de la manera siguiente:

    Artículo 116.- No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

    .

    La transcripción que antecede pone de relieve la relatividad del derecho de propiedad, al establecer la posibilidad de que el Estado pueda sustraer del patrimonio de una persona, sin indemnización alguna, la propiedad de determinados bienes en resguardo del interés general.

    La afirmación que precede guarda relación con lo dispuesto en el artículo 115 del Texto Constitucional, en donde, aun cuando se garantiza el derecho de propiedad, sin embargo, también prevé que “la propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general”.

    De manera que la propiedad no es un derecho absoluto, pues está sujeto a determinadas limitaciones que deben encontrarse acordes con ciertos fines, tales como la función social, la utilidad pública y el interés general, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias números. 00940 del 6 de agosto de 2008 y 01385 del 30 de septiembre de 2009 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

    En el caso objeto de estudio, se observa que la contribuyente alegó el efecto confiscatorio del impuesto exigido por la Administración Tributaria, sin aportar a los autos las pruebas correspondientes de su afirmación que permitan concluir en la confiscación de sus bienes, tal como lo prohíbe el texto constitucional.

    Por estas razones resulta improcedente la denuncia de violación del principio de la capacidad económica. Así se declara.

    De la solicitud para que se desaplique por control difuso de la constitucionalidad el Código 13.19 del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar al caso concreto.

    Analizados los razonamientos expuestos por la representación judicial de la contribuyente para que se desaplique por control difuso de la constitucionalidad el Código 13.19: “Mayor de cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, en el caso de la gravabilidad de la actividad desarrollada por la contribuyente Grupo Transbel, C.A, en jurisdicción del mencionado Municipio, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

    Es importante establecer que el Estado de Derecho está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, también establecido legalmente, para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Según dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Tal control puede ser ejercido de dos maneras, bien a través del control concentrado o del control difuso; encontrándose así regulado a nivel constitucional en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, legalmente, en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Estas disposiciones son respectivamente del tenor siguiente:

    Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

    En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

    Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

    Artículo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia

    . (Destacado del Tribunal).

    En el contexto debatido, es pertinente observar las particularidades del control difuso el cual radica en la posibilidad que tiene todo juez en los asuntos sometidos a su consideración, de declarar que una norma jurídica de cualquier categoría, legal o sublegal, es incompatible con el Texto Constitucional, con la posibilidad para el juzgador, de oficio o a instancia de parte de inaplicar la disposición legal en el caso concreto debatido, tutelando así la norma constitucional que resulte vulnerada. Cabe insistir que los efectos de esta desaplicación recaen sólo en el caso concreto que en su oportunidad conozca el sentenciador y no alcanza sino a las partes interesadas en ese específico conflicto.

    Así, el mecanismo de control difuso de la Constitución puede ser ejercido por todos los jueces de la República, cuando la ley o la norma cuya aplicación se pida entre en contradicción con una disposición constitucional, por lo que ésta se aplicará preferentemente.

    En refuerzo de lo anterior, este Tribunal se permite traer a colación la Sentencia N° 833 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, la cual dispuso:

    “(…)

    “... el control difuso se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), es incompatible con la Constitución. Caso en el cual, el juez del proceso la desaplica para el caso concreto, de oficio o a instancia de parte.

    (…)

    “... lo efectúa el juez sobre normas y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa o inmediata de la constitución.

    (…)

    ... no se debe confundir el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

    (…)

    ...la confrontación entre los dispositivos legales y constitucionales deben ser claros y precisos para llegar a desaplicar una norma que colida con la Constitución.

    (…)

    También resulta pertinente citar el contenido el artículo del 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

    Artículo 179.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

    (…)

  4. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanísticas.

    (…)”. (Negrillas del Tribunal).

    Entonces, sobre la base de la anterior transcripción, se observa que el constituyente de 1999, en su afán de preservar la autonomía de la estructura municipal como unidad política primaria del Estado, atribuyó a estas entidades un extenso repertorio de materias económicas sobre las cuales aplicar sus poderes de detracción, de manera de asegurar que éstas dispongan de ingresos tributarios que le permitan, en concurrencia con los restantes ingresos oficiales y demás asignaciones económicas, diseñar su propia política fiscal y en especial, su propio patrón de gasto público.

    De este modo, se confiere a los entes municipales la potestad de gravar el ejercicio de las actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar.

    En atención a lo anterior, y ante la destacada amplitud de la materia imponible supra descrita, podría afirmarse que en principio, todo ejercicio habitual del comercio in latu sensu (industrialización, tráfico, intercambio, distribución, almacenamiento y expendio de mercaderías) puede ser considerado objeto de imposición por estos entes locales bajo la aplicación del examinado tributo.

    En ese sentido, en el Acta Fiscal D.H.M-34-WM-01 de fecha 09 de diciembre de 2010, con la cual se le formula el reparo a la contribuyente, posteriormente, confirmado por el acto recurrido, al mencionar la actividad económica y comercial desarrollada por ésta, se señala:

    (…)

    A través de la revisión practicada en los requerimientos fiscales a objeto de verificar su actividad se pudo comprobar que dicha empresa se dedica a la explotación (sic) Mercantil que según el Clasificador de Actividades Económicas, Anexo “A” de la Ordenanza sobre Licencia e Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, de fecha 18 de Marco de 1977 vigente hasta el 31 de Diciembre de 2007 Clasifica las actividades realizadas por la empresa, bajo el Código:

    CODIGO ACTIVIDAD ALIC.%

    13.19 Mayor de cosméticos, perfumes y artículos importados 2.50%

    15.05 Otros no especificados 0,75%

    16.02 Mayor de mercería y bisutería 0,50%

    17.09 Mayor de relojes 2.00%

    24.01 Transporte de carga 0.50%

    Para el año 2008 y 2009, (sic) Según el Clasificador de Actividades Económicas, Anexo “A” de la Ordenanza Sobre Licencia e Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, comercio, Servicios o de Índoles Similar del mismo Municipio de fecha 14 de diciembre de 2007, clasifica las actividades realizadas por la empresa, bajo el Código:

    CODIGO ACTIVIDAD ALIC.%

    13.19 Mayor de cosméticos, perfumes y artículos importados 3.00%

    15.05 Otros no especificados 0,85%

    16.02 Mayor de mercería y bisutería 0,60%

    17.09 Mayor de relojes 2.00%

    24.01 Transporte de carga 0,70%

    Los Códigos antes señalados son aplicables a la contribuyente, ya que en ellos encuadran las actividades realizados por contener los supuestos de hecho particulares y específicos del caso.

    (…)

    Es así como la Administración Tributaria Municipal en la Resolución DHM-R-2011-106 de fecha 26 de mayo de 2011, acto recurrido, determinó lo siguiente: “…En cuanto al alegato de trato nacional que debe dársele a la mercancía importada por la sociedad mercantil Grupo Transbel, C.A., es importante recordar que en el año 2006, Venezuela formalizó su salida del llamado Grupo de los 3, conformado por México, Colombia y Venezuela, lo que deja sin efectos los beneficios para la importación que hasta el momento (sic) disfrutaba las naciones de Colombia y México.”

    Por otra parte, en el mismo acto recurrido, también advierte el Tribunal que la Administración Tributaria Municipal en la presente investigación fiscal, aplicando normas y procedimientos establecidos sobre la materia tributaria, hace constar luego de haber realizado la debida verificación fiscal correspondiente que la contribuyente ejerció durante los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009 Actividades Económicas en su jurisdicción municipal, según el clasificador de Actividades económicas, insertas en las Ordenanza de Patente de Industria y Comercio aplicables racione temporiza, bajo el Código 13.21: Mayor de cosméticos, perfumes y artículos de tocador de fabricación nacional”, pero del resultado de la investigación quedó en evidencia que los ingresos brutos obtenidos y declaración provienen de ventas de los mismos productos o bienes, pero importados, razón por la cual, el código de actividad económica bajo el cual se han debido declarar los ingresos brutos es el 13.19 que se corresponde con el Código de Actividad “Mayor cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados”.

    Sobre la comprobación de esa evidencia el ente municipal reclasifica la actividad económica en el Código 13.19: “Mayor cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados.”

    Conforme a lo anterior, el Tribunal estima que el Código de Actividad 13.19, referente al concepto de “Mayor de cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados”, se corresponde con una actividad económica de comercio para ser tomada como hecho imponible del impuesto municipal denominado de Patente de Industria y Comercio; en consecuencia, la considera compatible con la Constitución de 1999, por tanto no hay motivos para DESAPLICAR dicho código de actividad para el caso concreto.

    Con fundamento en lo expuesto, encuentra este Tribunal que el Código 13.19 del Clasificador de Actividades Económicas de las Ordenanzas sobre Licencia e Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Zamora de fecha 18 de marzo de 1977 vigente hasta el 31 de diciembre de 2007 y de fecha 14 de diciembre de 2007, no contraría el contenido de las normas constitucionales, por cuya razón debe concluir que no corresponde su desaplicación al caso de autos, por la vía del control difuso de la constitucionalidad, como fuera solicitado por los apoderados judiciales de la contribuyente. Así se declara.

    Nulidad absoluta de la Resolución N° DHM-R-2011-106, por aplicación de un nuevo criterio administrativo en forma retroactiva, en abierta violación de lo establecido en los artículos 11 y 19 numeral 2, de la ley orgánica de procedimientos administrativos.

    Vistos los alegatos expuestos por los apoderados judiciales de la contribuyente para pretender la nulidad del acto recurrido al considerar que la aplicación del código de actividad 13.19 constituye la aplicación de un nuevo criterio que se aplica retroactivamente en abierta violación de lo establecido en los artículos 11 y 19 numeral 2, de la ley orgánica de procedimientos administrativos, el Tribunal, para emitir su pronunciamiento, lo hace en los siguientes términos.

    El Tribunal estima conveniente transcribir el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que es del siguiente tenor:

    Artículo 11.- Los criterios establecidos por los distintos órganos de la administración pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes

    .

    El contenido de la norma transcrita, alude al valor de los criterios establecidos por la Administración, que pueden variar, por cuanto los organismos que la integran obedecen a las mutaciones de la sociedad en la cual operan, exigiéndose sólo que tales variaciones no se apliquen a situaciones anteriores, salvo que sean más favorables para los administrados. El dispositivo en cuestión, no es más que la aplicación del principio de la irretroactividad de las disposiciones generales a situaciones nacidas con anterioridad a su pronunciamiento.

    La norma establece igualmente, que la modificación de los criterios no es motivo para la revisión de los actos definitivamente firmes. El artículo 11, brevemente analizado, es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas

    De tal manera, que uno de los principios que rige la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas.

    En el presente caso, el Tribunal observa que con fundamento en las previsiones contenidas en las Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similar del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, vigente para loe ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, la Administración Tributaria del mencionado Municipio formuló a la contribuyente el reparo contenido en el Acta Fiscal D.H.M-2010-34-WM-01, por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similares, por la cantidad la cantidad de Bs. 35.258.934,65, causados y no pagado, correspondientes a los períodos fiscales 2007, 2008 y 2009, por cuanto consideró que la contribuyente explota la actividad de comercializar cosméticos, perfumes, y artículos de tocador importados.

    Ahora bien, el Tribunal aprecia que para los ejercicios fiscalizados2007, n2008 y 2009,ya se encontraban vigentes las referidas Ordenanzas en la que se estableció el impuesto por la comercialización de cosméticos, perfumes y artículos de tocador importados por lo que correspondía al Grupo Transbel, C.A -siendo un establecimiento de los que venden todos o la mayoría de los bienes o productos que aparecen en el Código No. 13.19, del Clasificador de Actividades de dichas Ordenanzas, relacionado a ventas al mayor de domésticos, perfumes y artículos de tocador importados -declarar bajo el código respectivo (13.19) y no por el código 13.21. el cual se corresponde a la misma actividad económica, pero al mayoreo de los mismos bienes o productos de fabricación nacional.

    Por tales motivos, no comparte el Tribunal el razonamiento formulado por los apoderados judiciales de la contribuyente en cuanto a que el órgano fiscal municipal infringió el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en el caso de autos no se aplicó de manera retroactiva criterio administrativo alguno, sino que la actuación de la Administración Tributaria Municipal se circunscribió a la corrección para ubicar la actividad económica realizada por contribuyente, en el Código de Actividad correspondiente, en acatamiento de lo dispuesto en las Ordenanzas vigentes durante los períodos fiscalizados, por lo que se estima improcedente la denuncia referida, pues, así lo estima el Tribunal, se trata no de aplicar un nuevo criterio administrativo, sino la de exigir el impuesto causado en función de la actividad realizada, resultado de un procedimiento amparado en el marco legal establecido, sin efecto retroactivo. En consecuencia, no hubo violación del artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos. Así se declara.

    Por último, el Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la eximente de responsabilidad solicitada por los apoderados judiciales de la contribuyente, para los intereses moratorios y la multa, según lo indican en el escrito recursivo; sin embargo, el Tribunal advierte que con el acto recurrido no se impone multa ni se determinan intereses moratorios. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos R.P.A., J.C.G.B., Valmy Díaz Ibarra, N.E.B.E. y M.B.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos.3.967.035, 6.916.061, 12.956.964, 16.077.965 y 16.879.093, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.870, 43.567, 91.609, 115.374 y 130.527, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la empresa GRUPO TRANSBEL, C.A., sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1986, bajo el número 03, Tomo 306-A- Sgdo, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-30352575-0, contra la Resolución N°. DHM-R-2011-106 de fecha 26 de mayo del 2010, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, con la cual se emite decisión sobre el escrito de descargos presentados por la contribuyente contra el Acta Fiscal D.H.M-2010-34-WM-01 de fecha 09 de diciembre de 2010, con la cual se formulo reparo a la contribuyente, en los ejercicios fiscales 2007,2008 y 2009, por diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índoles similares, causado y no pagado, por la cantidad de Bs. 35.258.934,65.

    En consecuencia, se declara.

    Único: Válida y con efectos la Resolución N°. DHM-R-2011-106 de fecha 26 de mayo del 2010, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Z.d.E.B. de Miranda, en lo que respecta a la diferencia de impuesto a las actividades económicas desarrolladas por la empresa Grupo Transbel, C.A, causado y no pagado, en los ejercicios fiscales 2007, 2008 y 2009, en jurisdicción del Municipio Bolivariano de Miranda, por la cantidad de Bs. 235.258.934,65

    Publíquese, Regístrese y notifíquese.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

    El Juez Titular,

    R.C.J..

    La Secretaria.

    H.E.R.E.

    En la fecha ut supra se dictó y publicó la anterior decisión a las once de la mañana (11:00 a.m)

    La Secretaria,

    H.E.R.E..

    Asunto: AP41-U-2011-000270

    RCJ/Ep.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR