Decisión nº PJ0082015000218 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Diciembre de 2015

confirmar el Acta Fiscal SUHAT: 152-008-2013, de fecha 24 de enero de 2013, mediante la cual se formuló a cargo de la sociedad mercantil GRUPOAGC 2004, C.A., un reparo fiscal por la cantidad de OCHOCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHETA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (802.480,88).

imponer a la empresa GRUPO AGC 2004, C.A., sanción de multa en la cantidad de SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 724.975,96), por la comisión de los ilícitos tributarios de disminución de los ingresos brutos, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, para los períodos fiscales julio-septiembre 2008; octubre-diciembre 2008; enero-marzo 2009; abril-junio 2009; julio-septiembre 2009, enero-marzo 2010; abril-junio 2010; octubre-diciembre 2010; enero-marzo 2011; abril-junio 2011; julio-septiembre 2011; octubre-diciembre 2011; enero-marzo 2012; abril-junio 2012.

liquidar intereses moratorios en la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS QUINCE MIL TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.215.031,52).

III

Mediante P.A.N.. 152/2012 del 21 de noviembre de 2012 (folio 3 de la Pieza “Anexo A”), el ciudadano Superintendente Municipal de Administración Tributaria, designó a la ciudadana N.A., titular de la cédula de identidad No. 11.555.720, en su condición de auditora fiscal, para practicar una investigación fiscal a la Sociedad Mercantil GRUPO AGC 2004, C.A., desde el cuarto trimestre de 2008 hasta el cuarto trimestre de 2012 a fin de verificar el impuesto de actividades económicas de industria, comercio, servicios y de índole similar, la base imponible, alícuota, la determinación y liquidación del impuesto, el cumplimiento de los deberes formales y obligaciones administrativas exigidas, requerir la exhibición de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado, Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos presentadas al Municipio, Comprobantes de Pago, Estados de Cuentas Bancarios, Libros Legales, Libros Comerciales, soportes contables, tickets, facturas, guías de entrega o de despacho, acceder a los sistemas computarizados de contabilidad que lleve el contribuyente vinculados con el impuesto sobre actividades económicas, dejar constancia de que tipo de actividades económicas desarrollan y en general exigir toda la documentación incluso de carácter nacional, regional, municipal o metropolitano que demuestre la materialización del hecho imponible del impuesto municipal en referencia y su determinación tributaria y desarrollar todas las facultades de fiscalización dispuestas en el Código Orgánico Tributario.

De la investigación fiscal practicada se levantó Acta Fiscal No. 152-008-2013 de fecha 24 de enero de 2013 por la que se apreciaron diferencias entre el impuesto sobre actividades económicas causado y el efectivamente liquidado lo que dio lugar a la formulación de un reparo en la cantidad de OCHOCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHETA BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 802.480,88).

El 02 de abril de 2014, la recurrente presentó escrito de descargos contra el Acta Fiscal antes mencionada.

En fecha 19 de diciembre de 2014, la Alcaldía del Municipio El Hatillo dictó Resolución No. R.C.S-041/2014, por la que procedió a confirmar el Acta Fiscal No. 152-008-2013.

Contra dicha decisión, la sociedad mercantil “GRUPO AGC 2004, C.A.”, interpuso recurso contencioso tributario el 25 de febrero de 2015.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La Recurrente.-

   La representación de la recurrente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

1. - Nulidad de la Resolución recurrida por haber incurrido la Administración Tributaria en falso supuesto de hecho al determinar que la actividad desarrollada por GRUPO AGC 2004, C.A. en el Municipio El Hatillo corresponde a la venta de inmuebles.

   Alega la representación de la recurrente que la Administración Tributaria Municipal consideró erradamente que la actividad de su representada se encuentra inserta bajo el Código de Clasificación No. 10002 (venta de inmuebles), con una alícuota de 2,50 %, siendo que su actividad principal se refiere a la construcción de proyectos habitacionales la cual se encontraba correctamente clasificada por el Municipio El Hatillo, bajo el Código Clasificador No. 5000101 (Construcción de Edificios para Viviendas Multifamiliar).

   Señalan que en la Resolución impugnada la Administración Tributaria Municipal reconoce que la actividad de la contribuyente se hallaba inserta bajo el Código Clasificador No. 5000101 (Construcción de Edificios para viviendas multifamiliar, con una alícuota de 0,60%), por lo que afirman que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por incurrir en falso supuesto de hecho y por violentar los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

   Aducen que la Superintendente Tributario convalidó la errada apreciación de la funcionaria fiscal que provino de no analizar la actividad de construcción como una actividad única, pues ésta implica el movimiento de tierra, la construcción y la materialización de la venta de los inmuebles.

   Que la Administración Tributaria Municipal se apoya en el objeto social de la recurrente el cual se refiere a “la compra, venta, enajenación de cualquier forma, administración, arrendamiento y construcción de bienes inmuebles; la promoción y desarrollo de inversiones y proyectos habitacionales”. Al respecto indica que la venta de los inmuebles no es un tema debatido pues la construcción se realiza para la venta por lo que considera incongruente la separación de ambos procesos.

   Añaden que la actividad de construcción de inmuebles con carácter residencial se debe considerar como una única actividad de carácter industrial pues se trata de la transformación de ciertos materiales con el objeto de obtener un producto final para la venta.

   Para apoyar sus afirmaciones procede a transcribir el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con los artículos 1 y 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio El Hatillo.

   Igualmente, a los fines de sustentar el hecho de que la actividad económica de su representada se ubica en la actividad industrial en cuyo caso la venta debe ser vista como la etapa final de un proceso económico único, procede a transcribir sentencia No. 00775 del 03 de junio de 2009, caso Industrias Diana, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como sentencia del 07 de abril de 2014, caso: Montaña Humbolt, C.A., emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario.

   En tal sentido, reiteran que la Administración Tributaria Municipal incurre en falso supuesto de hecho al aplicar a su representada el clasificador correspondiente a “venta de inmuebles”, cuando a su decir, la única actividad que ejerce GRUPO AGC 2004, C.A. en jurisdicción del Municipio El Hatillo es la construcción de inmuebles residenciales, siendo aplicable el Código Clasificador No. 5000101 “Construcción de Edificios para Viviendas Multifamiliar” para los períodos comprendidos entre el 01-07-2008 y el 31-12-2010 y el Código No. 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” a partir del 01-01-2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las Ordenanzas de Actividades Económicas aplicables en razón del tiempo.

2. - Violación al principio de irretroactividad por aplicación de un código clasificador distinto al determinado por criterio administrativo previo.

   Explica la representación de la recurrente que la Superintendente Tributario procedió a convalidar las objeciones realizadas por la fiscalización, con fundamento en las amplias facultades que tiene la fiscalización para inspeccionar, investigar, controlar e incluso cambiar el clasificador de actividades económicas de los contribuyentes, obviando, a su decir, que este nuevo criterio fue aplicado a períodos anteriores a dicha decisión.

   Sostienen que la recurrente aplicó el código clasificador de actividades económicas No. 7001 denominado “Construcción de Inmuebles Residenciales”, con base en criterio emanado de la propia Administración Tributaria Municipal lo cual a su decir consta de convenimiento de pago del impuesto de actividades económicas entre su representada y la Administración Tributaria del Municipio El Hatillo, generado por la construcción de inmuebles, desde junio de 2008 hasta noviembre de 2009.

   En tal sentido, aducen haber actuado de buena fe, lo que en doctrina se conoce como confianza legítima, y se apoyan en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del cual se desprende que las variaciones de los criterios de la Administración sólo aplicarán a situaciones anteriores cuando sean más favorables para los administrados, por lo que consideran que la modificación del criterio respecto al Código de Actividades Económicas realizado por la Administración no podría ser aplicado en forma retroactiva sino a partir del ejercicio siguiente a la fecha de notificación de dicho criterio.

3. - Improcedencia de la multa impuesta por cuanto la causa principal que la genera no es procedente.

   La representación de la contribuyente señala que la Administración Tributaria Municipal impuso multa a su representada de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 81 ejusdem en la cantidad de setecientos veinticuatro mil novecientos setenta y cinco bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 724.975,96), lo que considera improcedente ya que la causa que las genera es contraria a derecho por cuanto a su decir, nunca se configuró el ilícito cuya comisión se le imputa.

   Igualmente, expresan que la sanción es aplicada en su término medio considerando que de ser aplicable sanción alguna, debería considerarse la circunstancia atenuante contenida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, que se refiere a la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hecho, en virtud de que durante la sustanciación del Sumario Administrativo, la recurrente procedió a consignar toda la documentación y medios probatorios a fin de solventar las discrepancias surgidas.

   Asimismo, consideran que la multa impuesta constituye una extralimitación de la Administración en el uso de su potestad sancionadora, toda vez que la misma ha sido, según su apreciación, consecuencia de una errada valoración de los hechos y aplicación del derecho.

4. - Improcedencia de los intereses moratorios.

   La representación de la recurrente expone que la Resolución impugnada impuso intereses moratorios a su representada en la cantidad de un millón doscientos quince mil treinta y un bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 1.215.031,52).

   En tal sentido, manifiestan que su representada no incumplió con los deberes materiales relativos al pago del Impuesto sobre Actividades Económicas causado en el Municipio El Hatillo durante los períodos comprendidos desde el 1 de julio de 2008 al 30 de septiembre de 2012, toda vez que ésta realizó sus declaraciones bajo el código correspondiente a la construcción de inmuebles por lo que estiman que la Administración no puede pretender aplicar la imposición de accesorios como consecuencia de la errada apreciación de los hechos.

   Luego de transcribir parcialmente el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, afirman que la obligatoriedad de pagar intereses sólo surge ante el incumplimiento o falta de pago de la obligación tributaria dentro de los lapsos establecidos para ello, con el objeto de resarcir la pérdida patrimonial ocasionada al acreedor, situación que no se configura en el presente caso al no haberse omitido tributo alguno.

   Afirman que la Administración al imponer una sanción que vulnera los principios de racionalidad y proporcionalidad en virtud de la cuantía, también pretende imponer unos intereses de mora que representan una cantidad que excede los límites impuestos por la racionalidad.

   En la oportunidad de informes, los apoderados judiciales de la recurrente ratifican lo expuesto en el escrito de interposición del recurso y solicitan se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en contra de la Resolución No. R.C.S.-041/2014 de fecha 19 de diciembre de 2014.

2. El Municipio.-

   No presentó informes.

   V

   DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   La recurrente.-

   En el lapso legal correspondiente los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de pruebas, mediante el cual promovieron el mérito favorable de los autos y prueba de informes, la cual fue declarada inadmisible en fecha 05-05-2015.

   Igualmente junto con el escrito de recurso consignaron los siguientes documentos:

1. - Original de instrumento poder (folios 40 al 42).

2. - Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano M.C. y Registro de Información Fiscal No. J-31133744-0 (folios 43 y 44).

3. - Copia Simple de la Resolución No. R.C.S-041/2014 de fecha 19-12-2014, emanada del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SUHAT) (folios 46 al 78).

   La República.-

   En fecha 08 de abril de 2015, la ciudadana S.S., titular de la cédula de identidad No. 25.263.832 e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 148.681, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Bolivariano de Miranda, consignó expediente administrativo para lo cual se abrió una pieza denominada “Anexo A”. Asimismo, consignó copia simple de poder que acredita su representación (folios 106 al 110).

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE

   Referente al mérito favorable promovido por la recurrente, este Juzgado lo desestima, siendo que es criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia patria, (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nos. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión J.B.L., Industria Azucarera S.C., C.A., y Chang Shum Wing Chee, respectivamente), que el mérito favorable de autos no constituye un medio probatorio, dado que el mismo no es una prueba procesal específica, teniendo el Juez en su actividad sentenciadora, la obligación de examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos en autos, analizando, apreciando y valorando de oficio el merito que favorezca a las partes. Así se decide.

   En relación a los puntos 1 y 2 referido a Original de instrumento poder otorgado por el ciudadano M.C., actuando en su carácter de Director Principal de GRUPO AGC 2004, C.A., a los ciudadanos ALASKA MOSCATO RIVAS, S.R.M.R., J.A.O.P., C.J.A.P., M.D.C.D.B., D.F.B.L. y M.A.L.C., titulares de la cédula de identidad Nos. 8.744.735, 12.748.309, 14.202.334, 13.288.000, 17.384.449, 18.304.328 y 19.378.590 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 48.337, 70.497, 93.829, 123.580, 130.957, 174.056 y 235.126, respectivamente; así como copia simple de la cédula de identidad del ciudadano M.C. y Registro de Información Fiscal No. J-31133744-0 de GRUPO AGC 2004, C.A., respectivamente, este Juzgado destaca que los mismos no fueron impugnados por la parte contraria, razón por la que se les asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   En cuanto al expediente administrativo relacionados al presente asunto, consignado por la representación municipal mediante diligencia de fecha 08-04-2015, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 del diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen a una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   De igual forma, respecto de la copia simple de instrumento poder otorgado por el ciudadano D.S.U., actuando en su ALCALDE DEL MUNICIPO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA, a la ciudadana S.S., antes identificada, entre otros, este Juzgado destaca que los mismos no fueron impugnados por la parte contraria, razón por la que se les asigna fuerza probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil. Así se decide.

   VI

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, este Tribunal advierte que el thema decidendum, se contrae a determinar, previo análisis, los siguientes argumentos: i) si resulta procedente o no el vicio de falso supuesto de hecho en que supuestamente incurre la administración tributaria municipal al dictar la Resolución No. R.C.S.-041/2014 del 19-12-2014, por error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente; ii) la violación al principio de irretroactividad de la ley; y iii) si procede o no la multa impuesta conforme a lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario; así como el pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

1. - Vicio de falso supuesto por parte de la Administración Tributaria Municipal al dictar la Resolución No. R.C.S.-041/2014 del 19-12-2014 por error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente.

   Para entrar a decidir, quien sentencia considera importante señalar lo que se ha determinado como falso supuesto de hecho y de derecho y en este sentido, el vicio de falso supuesto de derecho ocurre por errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho o falso supuesto de derecho, se verifica cuando la Administración, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido; y falso supuesto de hecho corresponde a la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la referida denuncia con la resolución del asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir lo atinente a la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá quien sentencia, juzgar sobre la procedencia o improcedencia del referido vicio del falso supuesto de derecho. Así se declara.

   Alega la representación de la recurrente que la Administración Tributaria Municipal consideró erradamente que la actividad de su representada se encuentra inserta bajo el Código de Clasificación No. 10002 (venta de inmuebles), con una alícuota de 2,50 %, siendo que su actividad principal se refiere a la construcción de proyectos habitacionales la cual se encontraba correctamente clasificada por el Municipio El Hatillo, bajo el Código Clasificador No. 5000101 (Construcción de Edificios para Viviendas Multifamiliar).

   Expone que “… no es tema debatido el que nuestra representada realice la venta de los inmuebles que construye, pues la actividad de transformar materiales de construcción se realiza, para que en definitiva sea vendido el producto final, por lo que resulta incongruente la separación de ambos procesos”.

   Que “corresponde aplicar a la actividad que ejerce en el Municipio El Hatillo, el Código Clasificador Nº 5000101 “Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar” para los períodos comprendidos entre el 01-07-2008 y el 31-12-2010; y, bajo el Código Nº 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” a partir del 01-01-2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las Ordenanzas de Actividades Económicas aplicables ratione temporis.

   A los fines de decidir, considera el Tribunal revisar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en este sentido el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.806 Extraordinario del 10 de abril de 2006), y de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2009, (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.163 de fecha 22 de abril de 2009), aplicables ratione temporis -ambas disposiciones con idéntico contenido- el hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente. Igualmente establece que toda actividad industrial es aquella “…dirigida a producir, obtener, transformar, ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otro proceso industrial preparatorio.”

   Ahora bien, nuestro M.T.d.J. ha establecido diferencias en relación a las actividades industrial y comercial, así tenemos que la actividad industrial es transformadora, se refiere al hecho de transformar elementos primarios para obtener un producto final, y la actividad comercial es de intermediación de lo transformado, se limita a la simple intermediación en el tráfico de mercaderías que pueden ser bienes o servicios.

   Igualmente ha establecido que, en el ámbito del Tributo Municipal esta diferenciación entre una actividad y otra debe ser analizada, tomando en cuenta que quien fabrica se tiene que valer necesariamente de operaciones comerciales como la venta, para convertir el producto de su industria en bienes de valores de cambio que le permitan continuar el giro de su empresa. Esta actividad complementaria es la que establece la base imponible para el cálculo del impuesto a pagar.

   Es en este contexto que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y vende sus productos en un mismo municipio, debe ser gravado con una alícuota industrial; señalando además que, esa venta no necesariamente debe realizarse por empleados y miembros de la Junta Directiva de la sociedad, ellos perfectamente pueden delegar en vendedores bajo relación de subordinación o dependencia o a través de promotoras (Vid. Sentencia No. 00473 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L)

   En el caso de autos, este Tribunal observa, de las actas que conforman el expediente, que el procedimiento de fiscalización practicado a la contribuyente GRUPO AGC 2004, C.A., por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, fue efectuado de conformidad con lo previsto en las Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 Extraordinario de fecha 31 de marzo de 2006 y de la Reforma Parcial de la Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 453/2010 de fecha 30 de diciembre de 2010, por lo que este Tribunal estima necesario citar las normas que fundamentaron la actuación de la Administración Tributaria, así los artículos 45 y 49 de la última de las Ordenanzas establece lo siguiente:

   Artículo 45.- La Administración Tributaria Municipal, si lo estima conveniente, examinará las declaraciones juradas y podrá realizar las investigaciones que estime pertinentes y aún pedir la exhibición de los libros y comprobantes del contribuyente para verificar la exactitud de los datos suministrados o la sinceridad de las actividades realizadas. Si de tales investigaciones y verificaciones se encontrare que debe modificarse la clasificación o el aforo, la Administración Tributaria Municipal, procederá en consecuencia, y lo resuelto lo notificará al contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en esta Ordenanza y el Código Orgánico Tributario.

   Artículo 49.- De conformidad a lo dispuesto en esta Ordenanza, la Administración Tributaria Municipal, podrá verificar en cualquier momento, el cumplimiento de lo previsto en ella por parte de los sujetos pasivos, así como investigar las actividades de aquellos que no hubieren presentado sus declaraciones juradas. Esta disposición es extensiva a cualquier persona natural o jurídica que se dedique a actividades industriales, comerciales, de servicios y de índole similar en jurisdicción de este Municipio, aun cuando no tengan licencia o estén exentos o exonerados del pago del impuesto previsto en esta Ordenanza.

   De las normas citadas se deducen las amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de la Ordenanza que tiene la Administración Tributaria Municipal, así como que el procedimiento de fiscalización, tiene como finalidad que la Administración Tributaria Municipal constate la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, el cumplimiento de sus deberes formales y la realización de actividades gravadas por parte de quienes tuvieren o no licencia o estén exentos o exonerados del pago del impuesto.

   En caso que la Administración efectúe el procedimiento de fiscalización de los deberes previstos en la Ordenanza como tal, debe existir una autorización expresa emitida por la Administración Tributaria con legitimidad para ello, autorización ésta que consta al folios 3 de la Pieza denominada “Anexo A”.

   Así en el presente caso, como resultado de la fiscalización se levantó Acta Fiscal No. 152-008-2013, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

   (…)

   1. La sociedad mercantil GRUPO AGC 2004, C.A. se constituyó ante la Oficina del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Tomo 90, No. 891-A, del año 2004, tal como se desprende del documento constitutivo estatutario de la empresa que riela en el expediente administrativo (folios 04-27).

   2. La contribuyente posee su domicilio fiscal, en Calle A el Hatillo Qta parcela Nro. 16 Urb. El Solar del hatillo (sic).

   3. Según lo establecido en el documento constitutivo, la compañía tendrá por objeto “la compra, venta, enajenación de cualquier forma, administración, arrendamiento y construcción de bienes inmuebles, la promoción y desarrollo de inversiones y proyectos habitacionales, turísticas o recreacionales, la intermediación en operaciones inmobiliarias…”.

   4. La Sociedad Mercantil GRUPO AGC 2004, C.A. ha venido ejerciendo la actividad económica de “Construcción de Edificios para Viviendas Multifamiliar”, identificada con el código No. 5000101, con el tipo impositivo 0,60 % y el mínimo tributario de 36 Unidades Tributarias, siendo el código correcto 83101 “Venta de Bienes Inmuebles” según el clasificador de Actividades Económicas, anexo a la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índoles Similares del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 458/2010, en fecha 30 de diciembre de 2010, tal como se indica a continuación:

      código actividad alícuota mínimo tributable

      5000101 Construcción de Edificios para Viviendas Multifamiliar 0,60 36 Unidades tributarias

      83101 Oficina de Compra y Venta de bienes inmuebles 2,50 50 Unidades tributarias

   5. (…) a partir del período fiscal del 01-10-2010 al 31-12-2010, la actividad que ejerce el contribuyente se enmarca dentro del Código de Actividad No. 7001, con el tipo impositivo 0,60% siendo el código correcto según su actividad 10002 “Venta de Bienes Inmuebles” con el tipo impositivo 2,50% según el clasificador de Actividades Económicas anexo a la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índoles Similares del Municipio El Hatillo, publicada en Gaceta Municipal No. 458/2010, en fecha 30 de diciembre de 2010, tal como se indica a continuación:

      código actividad alícuota Mínimo tributario

      7001 Construcción de Edificios para Viviendas Multifamiliar 0,60 36 Unidades tributarias

      10002 Oficina de Compra y Venta de bienes inmuebles 2,50 50 Unidades tributarias

      (…)

      A través de la revisión practicada para los períodos fiscales comprendidos del 1º de Julio de 2008 al 30 de septiembre de 2012, se observa y se deja constancia de lo siguiente:

   1. La contribuyente GRUPO AGC 2004, C.A. obtuvo sus ingresos brutos en jurisdicción de este Municipio, en Calle A el Hatillo Qta parcela Nro. 16 Urb. El Solar del hatillo (sic), por el ejercicio efectivo y continuo de la actividad económica dirigida a Venta de Inmuebles, tal como se evidenció en la revisión in situ.

   2. Verificado el hecho imponible se procedió al cálculo para lo cual se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en los Estados Financieros y Listado de Inmuebles protocolizados de la Sociedad Mercantil GRUPO AGC 2004, C.A.

      (…)

      En definitiva, como resultado de la investigación fiscal practicada bajo los procedimientos y premisas señaladas en los capítulos anteriores, se ha determinado un REPARO FISCAL, debido a que el contribuyente presentó la declaración de ingresos bajo el código de Construcción de Inmuebles (…) Resaltado del Tribunal).

      Asimismo, consta a los folios 46 al 78 del presente asunto, que la Resolución impugnada, confirmó en todas sus partes el contenido del Acta Fiscal antes mencionada.

      En este sentido, el Tribunal advierte que a los folios 236 al 244 de la Pieza denominada “Anexo A”, contentivo de expediente administrativo, se observa del documento constitutivo de la empresa GRUPO AGC 2004, C.A., en cuanto al objeto de la empresa lo siguiente:

      ARTÍCULO 2: La sociedad tendrá por objeto la compra, venta enajenación de cualquier forma, administración, arrendamiento y construcción de bienes inmuebles; la promoción y desarrollo de inversiones y proyectos habitacionales, turísticas o recreacionales, la intermediación en operaciones inmobiliarias, y en general, todo lo relacionado con el mercado inmobiliario y el área de construcción, pudiendo para ello realizar inversiones y consultorías, así como gestionar o realizar los servicios que este objeto requiera. Para cumplir con dicho objeto la Sociedad podrá comprar, vender, arrendar, permutar, ceder, exportar e importar toda clase de bienes muebles, derechos y acciones; invertir en valores; representar firmas comerciales, así como distribuir y vender productos, bienes y servicios nacionales o extranjeros (…) (Resaltado del Tribunal).

      Por otra parte, se evidencia de la Resolución impugnada (folio 64 de la Pieza Principal) que “la Administración Tributaria Municipal, bajo el imperio de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índoles Similares, publicada en Gaceta Municipal No. 12/2006 Extraordinario de fecha 31 de marzo de 2006, clasificó la actividad a desarrollar por el contribuyente bajo el código 5000101 con la actividad de Construcción de edificios para viviendas multifamiliar, con una alícuota de 0,60% y un mínimo tributario de 36 unidades tributarias”, por lo que el contribuyente, según Acta Fiscal (folio 194 de la Pieza denominada “Anexo A”), antes parcialmente transcrita “presentó la declaración de ingresos bajo el código de Construcción de Inmuebles”.

      De este modo, siguiendo los criterios jurisprudenciales, antes expuestos y de las actas que conforman el expediente, es imperativo para esta Sentenciadora concluir que la actividad principal de la sociedad mercantil GRUPO AGC 2004, C.A, es esencialmente industrial, siendo la construcción de viviendas la principal generadora de sus ingresos, correspondiéndole aplicar a la actividad que ejerce en el Municipio El Hatillo, el Código Clasificador Nº 5000101 “Construcción de Edificios para viviendas Multifamiliar” para los períodos comprendidos entre el 01-07-2008 y el 31-12-2010; y, bajo el Código Nº 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” a partir del 01-01-2011, ambos con alícuota del 0,60 % de acuerdo a las ordenanzas de Actividades Económicas aplicables rationae temporis, tal como lo expuso la Contribuyente. Así se declara.

      En base a los razonamientos que anteceden, esta juzgadora considera que el acto administrativo se dictó de manera que no guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma contenida en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio El Hatillo, lo cual denota incompatibilidad entre el supuesto de hecho y de derecho interpretados por la administración Tributaria Municipal; generando, consecuencialmente, un acto afectado con el vicio de falso supuesto, razón por la cual este Tribunal declara la nulidad de la Resolución No. R.C.S.- 041/2014 de fecha 19 de diciembre de 2014, suscrita por la Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía del Municipio El Hatillo. Así se declara

2. - La violación al principio de irretroactividad de la ley.

   La representación de la recurrente sostiene que la Superintendente Tributario procedió a convalidar las objeciones realizadas por la fiscalización, con fundamento en las amplias facultades que tiene la fiscalización para inspeccionar, investigar, controlar e incluso cambiar el clasificador de actividades económicas de los contribuyentes, obviando, a su decir, que este nuevo criterio fue aplicado a períodos anteriores a dicha decisión.

   Igualmente sostiene que “aun cuando está claro que la actividad de nuestra representada es el desarrollo y construcción de inmuebles residenciales, correctamente clasificada bajo el Código Nº 7001 “Construcción de Inmuebles Residenciales” del Clasificador de actividades económicas del Municipio El Hatillo, y no como pretende la administración Tributaria la venta de inmuebles código clasificador, Nº 10002 “Oficina de Compra y Venta de Bienes Inmuebles”, en caso que este juzgador considere que este último es el código aplicable a su actividad, dicha reclasificación solo podrá aplicar a efectos futuros a partir de la notificación del nuevo criterio a nuestra representada.”.

   En relación a este punto considera esta sentenciadora que, en virtud de la declaratoria anterior, es inoficioso pronunciarse sobre este particular. Así se declara.

3. - Si procede o no la multa impuesta conforme a lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   La representación de la contribuyente señala que la Administración Tributaria Municipal impuso multa a su representada de conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 81 ejusdem en la cantidad de setecientos veinticuatro mil novecientos setenta y cinco bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 724.975,96), lo que considera improcedente ya que la causa que las genera es contraria a derecho por cuanto, a su decir, nunca se configuró el ilícito cuya comisión se le imputa.

   Esta Sentenciadora, vista la declaratoria anterior, considera que con relación a las sanciones por omisión de ingresos, estas se anulan en virtud de la declaratoria del falso supuesto, por la errada interpretación en la cual incurrió la Administración Tributaria Municipal de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en la clasificación de la actividad de la sociedad recurrente. Así se declara.

   Con respecto a los intereses moratorios, por ser estos un accesorio de un reparo declarado nulo, corren la misma suerte de lo principal y en consecuencia, se anulan. Así se declara.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil GRUPO AGC 2004, C.A., en contra de la Resolución No. R.C.S-041/2014 de fecha 19 de diciembre de 2014, emitida por la Superintendencia Municipal Tributaria de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.

   En consecuencia: