Decisión nº 032-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 7 de Marzo de 2008

Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2008
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2004-000143 Sentencia N° 032/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de Marzo de 2008

197º y 149º

En fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil cuatro (2004), Nuri López Maza, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 11.934.955, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.818, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil GRINTA GRUPO INTEGRADO DE TECNOLOGIA AVANZADA, C.A., presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), Recurso Contencioso Tributario, contra la P.A. número 1669, de fecha 11 de junio de 2004, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), la cual señala que no es procedente la solicitud de abstenerse de seguir incorporando y exigiendo el pago por concepto de Paro Forzoso a las empresas E.L. & Asociados-Despacho de Abogados y Grinta Grupo Integrado de Tecnología Avanzada C.A..

En fecha veintiséis (26) de julio del año dos mil cuatro (2004), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha veintisiete (27) de julio del año dos mil cuatro (2004), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil cuatro (2004), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha diecisiete (17) de diciembre del año dos mil cuatro (2004), se abre la causa a pruebas, haciendo uso de este derecho la parte recurrente únicamente.

En fecha siete (07) de marzo del año dos mil cinco (2005), la parte recurrida presentó su escrito de informes de manera anticipada.

En fecha siete (07) de abril del año dos mil cinco (2005), siendo la oportunidad para presentar los Informes, ninguna de las partes presentó escrito alguno.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

La recurrente sostiene que la contribución de Paro Forzoso es inconstitucional e ilegal ya que violenta el principio de legalidad contenido en la Constitución de 1961, actualmente plasmado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 317.

Que el 30 de septiembre de 2002, se publicó en la Gaceta Oficial N° 37.600 el texto de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y en su Artículo 81 y siguientes se establece todo lo referente al Régimen Prestacional de Empleo, el cual vino a sustituir al Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, pero en la vigente Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, no se establecieron las tasas o alícuotas aplicables para la cotización para patronos ni para empleados y mucho menos se estableció cual sería la base imponible para el cálculo de las contribuciones al Régimen Prestacional de Empleo.

Que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, y por derogatoria expresa del Artículo 138 de la misma, quedó derogado el Decreto que regulaba el Subsistema de Paro forzoso y Capacitación Laboral, (el cual había derogado el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Profesional) el cual establecía las alícuotas y base imponible aplicable a la contribución por concepto de Paro Forzoso, ahora Régimen Prestacional de Empleo, de lo que se concluye que no existe en vigencia norma alguna que obligue al patrono a cumplir con la pretendida exigencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido de forzar el pago de la contribución por concepto de Paro Forzoso contenido en las facturas emitidas por dicho Instituto, así como tampoco existe obligación alguna de realizar retenciones por tal concepto a los trabajadores.

Que en la actualidad no existe base legal que sustente tal obligación que pretende, inconstitucional e ilegalmente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pues no han sido creadas por Ley las alícuotas aplicables, según los regímenes prestacionales, ya que la propia Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en su Artículo 113 atribuyó a la Ley que establezca tales regímenes la fijación de la alícuota correspondiente, el cual señala:

Sobre todo salario causado el empleador deberá calcular, y estará obligado a retener y enterar a la Tesorería de seguridad Social, los porcentajes correspondientes a las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social fijado en las leyes de los regímenes prestacionales…

Que del Artículo parcialmente transcrito se evidencia que la propia Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social remitió a la Ley Especial sobre los regímenes prestacionales la fijación de la alícuota y la base imponible para el Régimen Prestacional de empleo (paro forzoso), con lo que queda evidenciado que el patrono no está obligado a pagar tal contribución ilegalmente liquidada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en primer lugar porque la figura del paro forzoso fue sustituida por la del régimen prestacional de empleo, en segundo lugar porque la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no establece las alícuotas aplicables a dicho régimen ya que será la Ley que lo regule –cuando sea dictada- la que determinará tanto la base imponible como las alícuotas aplicables y finalmente no puede aplicarse el Reglamento del Seguro Social a la contingencia de paro forzoso, en virtud de haber quedado tácitamente derogado y por tratarse de un instrumento normativo insuficiente para crear, establecer, fijar y regular tributos, por lo que a todas luces la recurrente no está obligada a pagar la ilegal contribución que por paro forzoso ha venido liquidando el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que el acto administrativo impugnado, que afecta los derechos y garantías constitucionales dispone que la recurrente debe continuar pagando la contribución sobre paro forzoso, la cual seguirá liquidando el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, motivándose en que según dicho Instituto, sigue en plena vigencia la Ley del Seguro Social y el Reglamento del Seguro Social a la contingencia de paro forzoso.

Que según lo dispuesto en el Artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, queda derogado expresamente el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regulaba el subsistema de paro forzoso y capacitación laboral, instrumento este que era el que establecía los porcentajes de contribuciones a dicho subsistema (ahora régimen prestacional de empleo).

Que la actuación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales –exigir el pago por parte de la recurrente de la contribución sobre paro forzoso- viola flagrantemente las garantías constitucionales ya que pretende cobrar una contribución no establecida en Ley alguna, más específicamente, en norma alguna de rango legal.

Que la Providencia N° 1669, viola además el principio de legalidad en materia tributaria, otra garantía constitucional consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el Derecho de Propiedad, contenido éste en el Artículo 115, pues es sólo a través de leyes que pueden establecerse restricciones al derecho de propiedad, pretender tomar parte del patrimonio de los administrados, sin contar con la base legal adecuada, solo significa la proyección de una actuación antijurídica transgresora del principio de legalidad y del derecho de propiedad que asiste a la recurrente a quien se le ha despojado y se le pretende seguir despojando ilegítimamente de parte de su patrimonio.

Que al pretender el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, seguir liquidando y cobrando a la recurrente un tributo que carece de basamento legal mediante la aplicación ultractiva de disposiciones derogadas contenidas en un reglamento, se está colocando fuera del estado de derecho con actuaciones inconstitucionales e ilegales que están en total pugna con el principio de la legalidad, violando en consecuencia, las garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, el Decreto –Ley que regulaba al subsistema de paro forzoso y capacitación labora, que era el que establecía los porcentajes, alícuotas o tasas aplicables para la cotización de paro forzoso- quedó derogado quedando en consecuencia sin marco legal regulatorio el Régimen Prestacional de Empleo hasta tanto se dicte la Ley que lo regule, por lo que ratifica enfáticamente que la recurrente no está obligada a efectuar pago alguno al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por concepto de paro forzoso o régimen prestacional de empleo, por lo que solicita a este Tribunal que se declare la nulidad de la P.A. 1669 y se constriña al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a abstenerse de liquidar y exigir el pago por concepto de paro forzoso o régimen prestacional de empleo.

Que por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas solicita al Tribunal declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, declarando la nulidad de la P.A. N° 1669, y en consecuencia se ordene al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales abstenerse de liquidar y exigir el pago de cantidades de dinero por concepto de paro forzoso o régimen prestacional de empleo, hasta tanto sean dictadas las leyes de los regímenes prestacionales, las cuales deberán regular todo lo concerniente a la contribución del régimen prestacional de empleo, entre otros, su alícuota y base imponible.

Por otra parte la representación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ejercida por O.A.H.Q., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 80.782, señaló en su escrito de Informes lo siguiente:

Que contrariamente a lo sustentado por la recurrente, afirma que sí existe base legal suficiente que sirve de sustentación para la exigencia o cobro de la cotización que trabajadores y empleadores están obligados a satisfacer a la seguridad social y ello se deriva de las siguientes normas:

  1. - El Artículo 86 de la Constitución Nacional, que establece el derecho de toda persona a ser protegida en las contingencias de pérdida de empleo.

  2. - El Artículo 1 de la Ley del Seguro Social que rige las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la seguridad social a sus beneficiarios en las contingencias de cesantía o paro forzoso

  3. - El Reglamento del Seguro Social a la Contingencia del Paro Forzoso, creado por Decreto N° 2870 del 25 de Marzo de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 35.183 del 31 de marzo de 1993, que se mantuvo vigente, según el Artículo 50 del Decreto N° 366, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 5392 del 22 de octubre de 1999 y que tampoco fue derogado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del 30 de diciembre de 2002.

Que no es cierto que al quedar derogado por el Artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regulaba el subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral N° 366, Gaceta Oficial 5392 del 22 de octubre de 1999, no exista la n.d.L. que permita el cobro de contribuciones por concepto de paro forzoso; igualmente que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no tenga disposición que obligue a patronos y trabajadores a hacer contribuciones al Régimen Prestacional de Empleo, como lo sostiene la accionante, ya que partiendo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se puede observar en su Artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a la Seguridad Social como servicio público no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en la contingencias de pérdida de empleo y que el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este Derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario participativo, de contribuciones directas o indirectas las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores para cubrir los beneficios de la Seguridad Social que podrán ser administrados solo con fines sociales bajo la rectoría del Estado y por último que el sistema de Seguridad Social será regulado por una Ley Orgánica Especial.

Que asimismo, el Artículo 133 Constitucional establece el deber para toda persona de coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la Ley.

Que es en la propia Ley Fundamental donde se señala que la pérdida de empleo (Paro Forzoso) es objeto de protección social, siendo un deber que Constitucionalmente asume el Estado.

Que no es la contribuyente sociedad mercantil GRINTA GRUPO INTEGRADO DE TECNOLOGÍA AVANZADA, C.A., quienes pagan las cotizaciones del Paro Forzoso, ni quien presume le afecten los presuntos derechos de propiedad con la supuesta confiscación de sus bienes, ya que el pago por este concepto es una cotización que le ha sido descontada del salario a sus trabajadores y el porcentaje que corresponde a la empresa es un aporte y una contribución para ellos.

Solicita pronunciamiento expreso sobre el Artículo 1° de la Ley del Seguro Social que como Ley sustantiva establece lo relativo a la contingencia de la cesantía o paro forzoso, que en criterio del Instituto es la base fundamental para el cobro de ésta contingencia ya que en dicha norma se sustenta actualmente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para obtener los recursos necesarios y cumplir con el compromiso -que constitucionalmente como órgano del Estado- mantiene con aquellos trabajadores que han cotizado y luego involuntariamente pierden su empleo.

Que la razón de la derogatoria del Decreto Ley N° 366 del 22 de octubre de 1999, la entienden en cuanto en él se regulaba un sub-sistema, a todas luces contrario al régimen prestacional de empleo que con carácter propio y autónomo surge con la promulgación de la nueva Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, pero sin que desaparezca la institución del Paro Forzoso, regulada en la propia Ley del Seguro Social y su Reglamento de fecha 25 de marzo de 1993, el cual, como hemos dicho antes, no fue derogado por el Decreto Ley que regulaba el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, ni por el Artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

Que en razón de lo expuesto solicita que la querella contentiva del Recurso Contencioso Tributario que interpone la contribuyente sociedad mercantil GRINTA GRUPO INTEGRADO DE TECNOLOGÍA AVANZADA, C.A., en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales sea declarada sin lugar con la expresa condenatoria en costas.

II

MOTIVA

El presente caso se circunscribe al análisis de la nulidad de la P.A. número 1669 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que declaró la improcedencia de la solicitud realizada por la recurrente de abstenerse de seguir incorporando y exigiendo el pago por concepto de Paro Forzoso a las empresas E.L. & Asociados-Despacho de Abogados y Grinta Grupo Integrado de Tecnología Avanzada C.A.; por violación del principio de la legalidad tributaria y el derecho a la propiedad, por lo que este Tribunal de seguida procede a sentenciar en los siguientes términos:

Se desprende de las normas constitucionales, específicamente en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que no podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, en éste sentido muchos han sido las interpretaciones sobre el llamado principio de legalidad tributaria, el cual se confunde con el principio de reserva legal.

Este principio no sólo encuentra un antecedente inmediato en la Constitución de 1961, sino que tiene su origen en el sistema legal inglés, mucho antes de la guerra de independencia americana la monarquía inglesa exigía tributos para la conquista de otros territorios y para el mantenimiento de la soberanía, pero el sector productivo en un hecho histórico propuso al parlamento que controlara el monto de tales tributos a través de actos normativos, con el objeto de detener la posibilidad de que los tributos no fueren establecidos arbitrariamente y a capricho del rey.

Es aquí donde nace el llamado principio “No tax without representation” que no es más que el equivalente al Artículo 317 de nuestra Constitución, Artículo éste que debe ser entendido en forma integral, toda vez que cubre los impuestos, tasas y contribuciones y que en concordancia con el Artículo 3 del Código Orgánico Tributario, cubre a través de la ley no sólo la creación de las exacciones, sino de los elementos integradores del tributo, los cuales consisten en la definición del hecho imponible la fijación de la alícuota, la base de cálculo y la indicación del sujeto pasivo.

Conforme al Artículo 317 de la Constitución, corresponde a la ley -en sentido formal- establecer los impuestos y los elementos integradores del mismo, además, como se sabe corresponde a la Asamblea Nacional y a ningún otro ente la creación de las leyes, con excepción de las que ella misma habilite al Presidente de la República.

En razón de lo anterior, corresponde a este Tribunal verificar la existencia de la violación a las normas constitucionales en razón de observar si existe un acto normativo que conforme al sistema constitucional tenga la fuerza y cumpla con los requisitos para que pueda servir de base para la exigencia de una obligación tributaria, siendo menester analizar el presente caso la vigencia de las leyes que regulan o que regulaban el sistema de paro forzoso.

Se puede apreciar del análisis cronológico que hace la recurrente, que antes de la promulgación de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social se encontraba vigente conforme al Decreto con Rango y Fuerza de Ley de fecha 5 octubre de 1999, las disposiciones del Reglamento del Seguro Social a la contingencia de paro forzoso dictado mediante Decreto 2870 fecha 25 de marzo de 1993, publicado en Gaceta Oficial 35.183, en la medida que no sean contrarias a lo dispuesto por tal Decreto Ley.

Pero es el caso que a través del Artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema Seguridad Social, se deroga el Decreto señalado quedando sin base jurídica la contingencia de paro forzoso, en otras palabras, no tiene tal contingencia una norma en la cual se pueda subsumir para que se genere obligación tributaria alguna y por lo tanto la recurrente se encuentra ante una exigencia que no tiene fundamentación en la ley.

De esta forma el constituyente ha establecido las reglas del sistema tributario, el cual en su rígida expresión no permite que ningún acto de rango sublegal o ningún acto administrativo particular de naturaleza tributaria, pueda exigir una exacción sin que tenga fundamentación en la ley, todo con el objeto de que tales impuestos, tasas o contribuciones, no sean el capricho de la rama ejecutiva o del Instituto Autónomo destinatario del mismo el que establezca los montos a cobrar ante el vacío de las arcas o la insuficiencia de su patrimonio.

Incluso es bueno recalcar que además de no existir norma que sirva de fundamento a los actos de exigencia del paro forzoso, la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social tampoco ha previsto la alícuota de tal contribución parafiscal así como tampoco ha señalado la base legal, violando de manera flagrante los preceptos constitucionales relativos al principio de la legalidad tributaria y el derecho a la propiedad, toda vez que esta última está sometida a las limitaciones que sólo están establecidas en la Ley.

En consecuencia, se observa que existe violación de derechos constitucionales y que esto tendrá una repetición en el tiempo en el caso de que este Tribunal no haga uso de las obligaciones señaladas en la Constitución de conformidad con el Artículo 259, restituyendo la situación jurídica lesionada.

Sin embargo, es de resaltar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 30 de agosto de 2004, dictada con ocasión de consulta de una decisión dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, con respecto al cobro de la contribución especial por “Paro Forzoso”, señaló lo siguiente:

“En el presente caso se trata de la consulta obligatoria de la decisión del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, que declaró con lugar la acción de amparo ejercido por HBO Ole Producciones C.A., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, en un caso similar al de autos, la Sala, dictó decisión Nº 446 (Caso: Otepi Consultores, S.A.), del 24 de marzo de 2004, en la que expresó lo siguiente:

“En primer lugar, este órgano jurisdiccional juzga correcta la apreciación del a quo, en tanto y en cuanto el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso no se encuentra regulada en norma legal alguna, por lo que, en virtud del principio nullum tributum sine lege, reconocido por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cobro vulneraría el derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 eiusdem.

En tal sentido, tenemos el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 37.600 del 30 de diciembre de 2002, que, textualmente, dispone lo siguiente:

Artículo 138. Se deroga el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.392, Extraordinario, de fecha 22 de octubre de 1999

.

Dado que con la norma transcrita se produjo un vacío de regulación respecto de los elementos integradores de la contribución especial de Paro Forzoso, pues era, precisamente, el Decreto derogado el que así los establecía, y visto que la Asamblea Nacional nada disciplinó al respecto, el cobro de dicha contribución, con posterioridad al 30 de diciembre de 2002, y hasta que sea dictada una nueva normativa con rango de ley que así los disponga, ha de reputarse inconstitucional, en virtud del principio de legalidad tributaria, reconocido por los artículos 317 de la Carta Magna, y 3 del Código Orgánico Tributario, así como una limitación arbitraria del derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 Constitucional, el cual dispone que dicho derecho constitucional estará sometido sólo “a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general” (negrillas de este fallo).

Por ello, apropiada fue la declaratoria del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de declarar que el cobro del Paro Forzoso es inconstitucional, por ser una contribución especial de seguridad social y, por ende, un tributo (cfr. artículo 12 del Código Orgánico Tributario), así como una limitación al derecho a la propiedad privada, no estipulados en un acto con rango de ley…

Observa la Sala que el presente caso, efectivamente no existía base legal para el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso, lo cual pudo violar los derechos y garantías constitucionales de propiedad y de legalidad tributaria de HBO Olé Producciones C.A., establecidos en el artículo 112 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Subrayado del Tribunal)

No obstante el anterior criterio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 02 de marzo de 2005, se apartó de su propia doctrina -anteriormente citada- y, en tal sentido, acuerda Medida Cautelar Innominada mediante la cual se suspenden los efectos del Artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de seguridad Social y, en consecuencia, se declara la ultra actividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, que fue publicado en la Gaceta Oficial número 5392 Extraordinario, del 22 de octubre de 1999, señalando:

… puede afirmarse que el control de la constitucionalidad por omisión, en el marco de la jurisdicción constitucional venezolana, no se limita al control de las omisiones formalmente legislativas, sino a la inactividad en el ejercicio de cualquier competencia de rango constitucional, esto es, ante la ausencia de cumplimiento de toda obligación debida, cuando dicho cumplimiento deba realizarse en ejecución directa e inmediata de la Constitución… Ahora bien, la ausencia de regulación actual de esa contribución especial de paro forzoso no implica, en criterio de esta Sala, la existencia de una omisión legislativa que haya traído como consecuencia la desprotección de los principios de progresividad seguridad jurídica e irrenunciabilidad del derecho fundamental a la seguridad social, pues la nueva Ley Orgánica del sistema de Seguridad Social garantizó –aunque de otra manera y con otra denominación- la prestación de ayuda a los trabajadores que quedaren cesantes o en situación de desempleo… De manera que si bien es cierto que se eliminó la contribución de paro forzoso y, en consecuencia, no puede, en modo alguno, ser objeto de cobro no cotización –lo que reitera esta Sala en esta oportunidad- no es cierto que los beneficios que esa prestación suponía respecto del derecho a la seguridad social en caso de cesantía laboral, hayan quedado desprotegidos, pues el legislador los ha sustituidos por una prestación sustancial igual, como lo es el Régimen Prestacional de Empleo. En consecuencia, se reitera, no existe omisión legislativa ante la ausencia de regulación actual de la prestación por paro forzoso, pues, para ello, se reguló el régimen Prestacional de Empleo. Así se decide…

Continúa señalando que:

…De manera que la ausencia de desarrollo legislativo por parte del legislador venezolano en relación con el régimen prestacional de empleo, por cuanto trae como consecuencia inmediata la falta de cotización para el financiamiento de la prestación del beneficio social en caso de desempleo y, más grave aún, por cuanto implica la negación de otorgamiento de dicha prestación a los beneficiarios, comporta la existencia de una omisión legislativa que debe ser remediada, a través de la orden a la Asamblea Nacional, para que ponga fin a esta situación y, en complemento, mediante la toma de medidas que, preventiva y cautelarmente, sopesen las consecuencias de tal abstención y eviten un indeseado incumplimiento de obligaciones internacionales. En consecuencia, esta Sala declara la omisión de la Asamblea Nacional porque no ha dictado la Ley especial que regule el régimen Prestacional de Empleo, pues, de conformidad con el artículo 336, cardinal 7, constitucional y 5, cardinal 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de una inactividad normativa que impide el eficiente ejercicio de derechos fundamentales (especialmente el derecho a la seguridad social) y, en consecuencia, el cumplimiento de la constitución. Así se declara…

.

Para fundamentar este cambio jurisprudencial expuesto en la decisión dictada el 02 de marzo de 2005, arguyó la Sala Constitucional que:

…En consecuencia, esta Sala declara que la falta de regulación acabada del Régimen Prestacional de Empleo en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, así como la falta de sanción de la ley especial a la que remite dicha Ley Orgánica para la regulación de ese régimen prestacional, constituye una omisión violatoria del Texto Fundamental a la que debe dársele pronta terminación. Por tanto, y en atención al precedente que se sentó en la sentencia de 6-11-03 (Caso Ley Orgánica de Régimen Municipal), esta Sala ordena a la Asamblea Nacional la preparación, discusión y sanción, dentro del plazo máximo de tres (3) meses computables desde la notificación de este fallo, de la Ley que regule el Régimen Prestacional de Empleo que desarrolle las normas generales que, en este sentido, contiene la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, todo ello a la luz del artículo 86 del texto Fundamental o, en su defecto, de un régimen transitorio que solvente la situación lesiva al derecho constitucional a la seguridad social a que se ha hecho referencia en las líneas que anteceden. Así se declara…

Por lo tanto, declaró dicha Sala que:

…Por último, en atención a la gravedad de la situación jurídica que se plantea como consecuencia de la omisión legislativa que se declara en esta decisión, en atención a la urgencia que reviste su reparación, y con el fin, además, de evitar un indeseado incumplimiento de las obligaciones internacionales que ha asumido la República, en los términos que antes se expusieron, la Sala acuerda, de conformidad con el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar innominada mediante la cual se suspenden los efectos del artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y, en consecuencia, se declara la ultra actividad del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, que fue publicado en la Gaceta Oficial no. 5392 Extraordinario, de 22 de octubre de 1999, y, por ende, cautelarmente vigente a partir de este pronunciamiento y hasta cuando la Asamblea Nacional ponga fin a la situación de mora legislativa en los términos de este fallo; medida preventiva que no obsta para que, en caso de un eventual incumplimiento de este veredicto en fase de ejecución voluntaria, esta Sala complemente tal cautela con las medidas provisionales y correctivas que sean necesarias para evitar mayores perjuicios al orden público constitucional y al sistema de seguridad social venezolano. Lo anterior se dispone con estricto apego a los límites del juez constitucional, en los supuestos de ejecución forzosa de fallos de control de omisiones legislativas, tal como se expuso en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2004 (caso Ley Orgánica del Poder Municipal). Así se decide…

(Subrayado del Tribunal)

Sobre la base de tales consideraciones, este Tribunal aprecia, que al presente caso le es aplicable la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de agosto de 2004, ya que para la fecha en fue ejercido el Recurso Contencioso Tributario contra la P.A. número 1669 de fecha 11 de junio de 2004, no era exigible el cobro de la contribución de paro forzoso por no existir base legal, lo cual se traduciría en una violación de los derechos y garantías constitucionales de propiedad y de legalidad tributaria, establecidos en los artículos 112 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que desde la fecha de entrada en vigencia de la norma derogatoria del Decreto Ley 366 hasta la fecha en que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que otorgó la ultractividad de las normas derogadas por desaplicación de la norma derogatoria, las recurrentes del presente fallo no tiene obligación de enterar las cantidades exigidas por paro forzoso. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Primero

CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil GRINTA GRUPO INTEGRADO DE TECNOLOGIA AVANZADA, C.A., contra la P.A. número 1669, de fecha 11 de junio de 2004, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), la cual señala que no es procedente la solicitud de abstenerse de seguir incorporando y exigiendo el pago por concepto de Paro Forzoso a las sociedades E.L. & Asociados-Despacho de Abogados y Grinta Grupo Integrado de Tecnología Avanzada C.A., hasta la fecha indicada en el presente fallo.

Segundo

Las recurrentes deberán realizar el pago por paro forzoso desde el 02 de marzo de 2005.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en especial a la Procuradora General de la República y al Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete (07) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197° y 149°.

El Juez,

R.G.M.B.. El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2004-000143

RGMB/ar.-

En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de marzo de dos mil ocho (2008), siendo las nueve horas y cinco minutos de la mañana (09:05 a.m.), bajo el número 032/2008, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P..

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