Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Junio de 2010

Fecha de Resolución 8 de Junio de 2010
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteBelkis Briceño
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, en fecha 23 de Noviembre de 2009, por los abogados N.J.F.G., J.J.F. y H.R.F.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 23.066, 23.067 y 25.126 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano GRIEGO R.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.552.236 interponen RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

El 24 de Noviembre de 2009, previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 26 del mismo mes y año, signándolo con el N° 1221.

El 02 de Diciembre de 2009 fue admitida. El 15 de Marzo de 2010 contestada.

El 06 de Abril de 2010 se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el 15 del mismo mes y año, compareciendo los Apoderados Judiciales de la parte querellante y la Apoderada Judicial de la parte querellada, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte querellada no tenía facultad para ello. Igualmente se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

El 19 de Mayo de 2010, se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, la cual se celebró el 19 del mismo mes y año, conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asistiendo la Apoderada Judicial de la parte querellada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.

- I -

DEL RECURSO

Los Apoderados Judiciales de la parte querellante solicitan: La nulidad del acto administrativo mediante el cual lo retiraron de la Administración Pública Nacional y, en consecuencia, su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno similar o de superior jerarquía; el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación con los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional y las “demás consecuencias derivadas de las relaciones laborales, del contrato de trabajo, como empleado al servicio de la Administración”, y el pago de los intereses de las cantidades por concepto de salarios caídos, calculados hasta su efectiva reincorporación.

Así mismo señalan que: Desempeñó el cargo de Analista de Presupuesto III, identificado con el Nº 19-00060, Código de Origen 40501100-00, Unidad de Paro Forzoso, adscrito a la Dirección General de Prestaciones en Dinero por Pérdida Involuntaria del Empleo, Dirección de Seguimiento y Control del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Alegan que mediante Oficio Nº AL-716 del 29 de Agosto de 2008 supuestamente fue notificado por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, según Oficio Nº DGRHAP/09 Nº 03006 del 26 de Agosto de 2009 y Notificación Nº DGRHAP/09 Nº 03007 de la misma fecha, emanados de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, del inicio de un procedimiento disciplinario en su contra, en virtud de encontrarse presuntamente incurso en el Artículo 86, Numerales 4º y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con los Numerales 2º y 5º del Artículo 33 eiusdem.

Señalan que el 11 de Febrero de 2008 se levantó un acta en la Oficina de la Dirección General de Paro Forzoso a las 3:00 p.m., con asistencia de la Directora General, Directora de Operaciones y la Directora de Seguimiento y Control de Gestión, estando presente el querellante y el trabajador C.H., donde les preguntó la Directora General las razones por las que habían llevado a su escritorio la carpeta de relación en la cual se verifican las solicitudes de paro forzoso formuladas por los trabajadores y se encontraban los formularios Formas 14-03 correspondientes a los trabajadores Correa C.F.V. y H.G.D.J., quienes precalificaron para la consulta de obtener el beneficio de paro forzoso, en virtud de contener los requisitos exigidos por la Ley de Paro Forzoso y su Reglamento.

Afirman que, de igual manera, les informó que la precalificación que habían hecho fue eliminada del listado correspondiente a los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007, y que supuestamente se había ordenado el cierre de los meses señalados, a través de Oficios S/N del 31 de Enero de 2008, señalando el querellante que era falso que la Directora hubiere enviado tal comunicación, en razón a que nunca la recibieron, ni siquiera un Memorando ni una circular que les notificara que el sistema se había cerrado a partir del 6 de Febrero de 2008, ni se les informó a través de su Supervisora inmediata la Directora de Seguimiento y Control de Gestión, por lo que ambas Directoras violentaron el Artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no existir en dichas oficinas ningún manual de procedimiento que establezca los pasos que deben seguir los funcionarios de la Dirección General.

Alegan que cuando llegan los formularios Formas 14-03 no son revisados por ninguna de las Directoras, sino llevados directamente al sistema Greina, para proceder a su transcripción, ya que han sido revisados por los funcionarios que trabajan en esa oficina.

Afirman que la Directora General se contradijo al señalar que el procedimiento fue irregular, solicitando posteriormente los expedientes, ordenando cargarlos al sistema a través de la Dirección de Seguimiento de Control de Gestión, firmado con su clave personal MALCALA, por lo que, al darle validez al trabajo realizado, el procedimiento no fue irregular, estando el acto administrativo impugnado viciado de falso supuesto de derecho, por utilizarse una norma errónea como fundamento legal de la decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de sus derechos subjetivos, acarreando su nulidad.

Señalan que fueron violentados sus derechos humanos, por ser funcionario de carrera con más de 20 años de servicios, no justificándose el atropello del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contra de sus trabajadores.

Oponen la prescripción del acto administrativo que se llevó a cabo ante la Administración, por transcurrir 8 meses del lapso establecido en el Artículo 88 la Ley del Estatuto de la Función Pública, efectuándose la notificación fuera del lapso.

Alegan que con su retiro de la Administración, al no instruirse el expediente administrativo respectivo, en el lapso correspondiente señalado por el Artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se violentó el Artículo 30 eiusdem referido a que los funcionarios de carrera, que ocupan cargos de carrera, gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos en consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en dicha Ley.

Manifiestan que el acto administrativo debe ser declarado nulo, por ser falsos los dichos por las Directoras, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 19, Numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, afirman que le violentaron su derecho a: Presentar pruebas que permitieran desvirtuar los alegatos expuestos en su contra, a ser informado de los recursos y medios de defensa, y a recibir oportuna respuesta a su solicitud.

- I I -

DE LA CONTESTACIÓN

El Apoderado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado por el querellante, señalando que: El expediente disciplinario encuadra con la conducta asumida prevista en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relativa al procedimiento de destitución, determinándose mediante Resolución Nº DGRHAP-09 03006 del 26 de Agosto de 2009, efectiva a partir de la misma fecha, expresándose las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó.

Manifiesta que en la averiguación disciplinaria se cumplieron todas las etapas del procedimiento disciplinario, siendo el querellante notificado previamente de acuerdo al Artículo 89, Numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública para que tuviera acceso al expediente, no violentándose el derecho a la defensa y al debido proceso, encuadrándose los hechos dentro de los supuestos legales previamente establecidos en la Ley.

Señala que los hechos ocurrieron el 6 de Febrero de 2008, no pudiéndose considerar que haya operado la prescripción dentro del procedimiento, ya que la notificación del acto se efectuó el 26 de Agosto de 2009, por lo que al no decidirse en un tiempo prudencial no trajo consecuencias jurídicas dañosas al querellante.

Finalmente, alega que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales actuó apegado al principio de legalidad de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus Artículos 137 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que su presidente, en el uso de sus facultades atribuciones que le han sido conferidas, procedió a destituir al querellante, de acuerdo a lo consagrado en el Artículo 131 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

- I I I -

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el querellante que es falso que la Directora hubiere enviado Oficio S/N del 31 de Enero de 2008 ordenando el cierre de los meses de Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007, ni se les informó a través de su Supervisora inmediata Directora de Seguimiento y Control de Gestión, por lo que ambas Directoras violentaron el Artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no existir en dichas oficinas ningún manual de procedimiento que establezca los pasos que deben seguir los funcionarios de la Dirección General. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 12, Oficio S/N del 31 de Enero de 2008, por medio del cual la Dirección General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria de Empleo notifica a la Dirección General de Informática, que:

(…) la fecha de cierre para la transcripción de solicitudes del Listado Integrado Septiembre-Octubre-Noviembre y Diciembre 2007, será hasta el 01 de febrero de 2008. (…) no deberán incorporarse precalificaciones a partir de esa fecha.

- Folios 92 al 96, Acta del 11 de Febrero de 2008, suscrita por la Directora General, Directora de Línea, Directora General de Informática y los funcionarios Griego Reyna y C.H. dejando constancia de:

[…]

(…) hoy a las 3:00 p.m. se procedió a llamar al funcionario Griego Reina, (…) a quien corresponde el usuario GREINA y se le solicitó explicara (…)

1. ¿Por qué usted precalificó el día 06 de febrero las 2 prestaciones dinerarias si sabía que la orden de cierre para la precalificación de solicitudes del beneficio por Pérdida Involuntaria del Empleo se había dado hasta el 01 de Febrero de 2008? A lo que respondió: que él no se acordaba.

[…]

4. (…) ¿Por qué no había solicitado la autorización de la (…) Directora de Seguimiento y Control de Gestión, quien es su supervisora inmediata, o de la (…) Directora de Operaciones, quien supervisa a los funcionarios que atienden en la taquilla? Respondió: que los casos se los había dado C.H., procediendo a precalificarlos de buena fe y confiando en la persona que se los había pasado.

[…]

Por tanto, evidenciándose de autos que la Directora General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria de Empleo notificó mediante Oficio S/N del 31 de Enero de 2008 a la Dirección General de Informática que no deberían incorporarse precalificaciones de solicitudes a partir del 1º de Febrero de 2008, y visto que el hoy querellante en acta levantada el 11 de Febrero de 2008, contestó al ser interrogado sobre la precalificación que había otorgado el 6 de Febrero a 2 prestaciones dinerarias sabiendo que la orden de cierre era hasta el 1 de Febrero de 2008, que “no se acordaba”, debe este Tribunal Superior rechazar sus alegatos, al ser evidente que tenía conocimiento de la orden de cierre, y así se decide.

Afirma el querellante que la Directora General se contradijo al señalar que el procedimiento fue irregular, solicitando posteriormente los expedientes, ordenando cargarlos al sistema a través de la Dirección de Seguimiento de Control de Gestión, firmado con su clave personal MALCALA, por lo que, al darle validez al trabajo realizado, el procedimiento no fue irregular, estando el acto administrativo viciado de falso supuesto de derecho, por utilizarse una norma errónea como fundamento legal de la decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de sus derechos subjetivos, acarreando su nulidad.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00131 del 31 de Enero de 2007, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa señaló, respecto al vicio de falso supuesto de derecho que:

Respecto al vicio de nulidad alegado, la Sala en reiterada jurisprudencia ha determinado que cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto

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Al respecto, observa este Tribunal inserto en el Expediente Administrativo:

- Folios 92 al 96, Acta del 11 de Febrero de 2008, suscrita por: Directora General, Directora de Línea, Directora General de Informática y los funcionarios Griego Reyna y C.H. dejando constancia de:

El (…) 07 de Febrero de 2008 (…) D.G. (…) entregó dos (2) Consultas de Calificados impresas a través del (…)“SAPPIE”, pertenecientes a: CORREA CASTILLO (…) y H.G. (…) informó que (…) habían sido (…) cargados al sistema el 06 de Febrero de 2008, fecha para la cual ya se había recibido la orden de cierre por esta Dirección (…)

A fin de ratificar tal irregularidad, (…).

Se procedió a buscar los expedientes (…) se evidenció que (…) no cumplían (…) el procedimiento acostumbrado para ser remitidos a la Dirección de Seguimiento y Control de Gestión con la finalidad de ser cargados en el sistema, ya que no contaban con la autorización de ninguna de las Direcciones de Línea adscritas a esta Dirección (…)

[…]

- Folios 37 al 38, Acta de Formulación de Cargos al querellante, del 14 de Octubre de 2008, señalando:

(…) presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el Artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

(…) presuntamente materializadas en los hechos ocurridos el día 06 de Febrero de 2008, cuando se cargaron en el Sistema, dos (2) solicitudes de Prestación Dineraria, correspondientes a los ciudadanos: CORREA CASTILLO (…) y H.G. (…) alterando los datos que se reflejaban en los expedientes de los solicitantes, se presume que con la finalidad de evitar los códigos de rechazo que el S.A.P.P.I.E., arrojaría en la calificación definitiva, hecho éste del que se dejó constancia en ACTA, de fecha 11 de Febrero de 2008.

[…]

Se procedió a buscar los expedientes correspondientes a los solicitantes precalificados, y se evidenció que (…) no cumplían (…) el Procedimiento acostumbrado para ser remitidos a la Dirección de Seguimiento y Control de Gestión con la finalidad de ser cargados en el Sistema, ya que no contaban con la autorización de ninguna de las Direcciones de Línea adscritas a la Dirección General de Prestación Dineraria (…).

De aquí que, contrario a lo expresado por el querellante, la revisión de los expedientes se realizó con el fin de ratificar la irregularidad presentada el 6 de Febrero de 2008, tal y como le fue señalado en el acto de formulación de cargos, y no con el fin de cargarlos al sistema para darles validez, por lo que, visto que no se evidencia de autos que la Directora General haya ordenado cargarlos al sistema, firmando con su clave personal MALCALA, a fin de darles validez, tal argumento debe ser rechazado, y así se decide.

Finalmente, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Administrativo:

- Folios 2 al 16, Dictamen Nº 1645 del 10 de Junio de 2009, emanado de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señalando que:

[…]

(…) esta Dirección (…) considera PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCIÓN (…) en virtud de haberse demostrado (…) que el día 06 de febrero de 2008, permitió que se cargaran al sistema, dos (2) solicitudes de prestaciones dinerarias (…), alterando (…) los datos que se reflejaban en los expedientes de los solicitantes, (…) en contra de las instrucciones giradas por la Directora General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria de Empleo, quien mediante Oficio S/N, de fecha 31 de enero de 2008, notificó que el día de cierre para la transcripción de las solicitudes (…), sería el 01 de febrero de 2008 (…)

- Folios 17 al 23, Resolución Nº DGRHAP/09 Nº 03006 del 26 de Agosto de 2009, por medio de la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales decide destituir al querellante, señalando que:

(…) una vez comprobados los hechos (…), el cual se subsume en la causal de destitución establecida en los numerales (4) y seis (6) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

Al respecto, el Artículo 86, Numerales 4º y 6º, establecen:

Serán causales de destitución:

4.- La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario (…) público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.

6.- Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública

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De esta manera, visto que en el caso de autos el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través del procedimiento administrativo de destitución constató que el ciudadano Griego R.R. el 6 de Febrero de 2008 permitió que se cargaran al sistema dos solicitudes de prestaciones dinerarias, desobedeciendo las instrucciones giradas por la Directora General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria de Empleo mediante Oficio S/N del 31 de Enero de 2008, hechos éstos que se corresponden con los supuestos establecidos en el Artículo 86, Numerales 4º y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior debe rechazar el vicio de falso supuesto de derecho alegado, y así se decide.

Alega el querellante que fueron violentados sus derechos humanos, por ser funcionario de carrera con más de 20 años de servicios, no justificándose el atropello del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contra sus trabajadores. Al respecto, observa este Juzgado que: Una persona puede mantener una relación funcionarial de días, meses o años, y esto no lo exime para que en un momento determinado pueda estar incurso en alguna causal de destitución prevista en el ordenamiento jurídico vigente, y que la Administración, al comprobarlo mediante el procedimiento legalmente establecido al respecto, proceda a destituirlo, por lo que tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.

Opone el querellante la prescripción del acto administrativo que se llevó a cabo ante la Administración, por transcurrir 8 meses del lapso establecido en el Artículo 88 la Ley del Estatuto de la Función Pública, efectuándose la notificación fuera del lapso. Para decidir este Tribunal Superior observa: La Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 88, establece un lapso de prescripción de la siguiente manera:

Las faltas de los funcionarios (…) públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario (…) público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa

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Ahora bien, resulta pertinente para este Tribunal aclarar que: La prescripción obedece a la inactividad del órgano una vez que tuvo noticias del hecho presuntamente lesivo que ameritaba el inicio del procedimiento administrativo de destitución, estableciendo la Ley in commento de manera clara y precisa el lapso de ocho meses que tiene la Administración Pública para comenzar el procedimiento administrativo. Al respecto, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Administrativo:

- Folios 119 al 121 , Oficio Nº 518/2008 del 23 de Junio de 2008 por medio del cual la Dirección General de Prestación Dineraria por Pérdida de Empleo solicita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal la Apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, señalando que:

(…) GRIEGO REYNA, (…)

(…) incurrió presuntamente en las causales de Destitución tipificadas en el artículo 86 ordinales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

(…) presuntamente materializadas en los hechos ocurridos el día 06 de Febrero de 2008, cuando se cargaron en el sistema dos (2) solicitudes de Prestación Dineraria correspondiente a (…) CORREA CASTILLO (…) Y HERNANDEZ GRENADINO (…), alterando los datos que se reflejaban en los expedientes de los solicitantes, se presume que con la finalidad de evitar los códigos de rechazo que el S.A.P.P.I.E. arrojaría en la calificación definitivo, hecho éste del que se dejó constancia en ACTA de fecha 11 de Febrero de 2008, (…)

[…]

- Folio 29, Auto del 2 de Julio de 2008, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, señalando que:

[…]

(…) se ordena mediante el presente Auto la práctica de todas las diligencias necesarias a la comprobación de las mismas y las circunstancias que puedan incluir a su calificación.

De lo anterior evidencia este Tribunal Superior que: El hecho que originó la solicitud de apertura de la averiguación administrativa ocurrió en fecha 7 de Febrero de 2008, cuando la ciudadana D.G., entregó dos consultas de calificados impresas a través del SAPPIE, informando que habían sido eliminados del Listado comprendido de Septiembre a Diciembre del 2007 por ser cargados el 6 de Febrero de 2008, fecha en la cual ya se había recibido la orden de cierre.

Por tanto, la facultad del superior jerárquico para solicitar la apertura de la averiguación disciplinaria prescribía el 7 Octubre del mismo año, por ser ésta la fecha en que se cumplían 8 meses de tener conocimiento de los hechos, por lo que, solicitando la Directora General de Prestación Dineraria por Pérdida de Empleo mediante Oficio Nº 518/2008 del 23 de Junio de 2008 a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal la Apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, concluye este Órgano Jurisdiccional que la solicitud de apertura tuvo lugar en tiempo hábil, esto es, dentro del lapso establecido en el Artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no operando, por tanto, la prescripción, y así se decide.

Señala el querellante que con su retiro de la Administración, al no instruirse el expediente administrativo respectivo, en el lapso correspondiente señalado por el Artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se violentó el Artículo 30 eiusdem referido a que los funcionarios de carrera, que ocupan cargos de carrera, gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos por lo que sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en dicha Ley. Para decidir este Tribunal Superior observa: Tal y como se expresó supra, la prescripción obedece a la inactividad del órgano una vez que tuvo noticias del hecho presuntamente lesivo que ameritaba el inicio del procedimiento administrativo de destitución y no al lapso para que éste dicte su decisión sobre la procedencia o no de dicha sanción, por cuanto este tipo de procedimiento persigue la obtención y verificación de la verdad en búsqueda de la solución del conflicto, no pudiendo considerarse, en principio, que los lapsos sean preclusivos, ya que la potestad sancionatoria de la Administración en fase disciplinaria no debe ser disminuida por un retardo procesal, de aquí que, lo fundamental dentro de este tipo de procedimientos es que el órgano sustanciador vele por el cumplimiento y respeto de los lapsos que se otorgan al funcionario para el ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que en el caso de autos debe este Tribunal Superior analizar las actas que conforman el expediente, a fin de verificar sí efectivamente se le garantizó el derecho a la defensa al querellante, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Folios 119 al 121 , Oficio Nº 518/2008 del 23 de Junio de 2008 por medio del cual la Dirección General de Prestación Dineraria por Pérdida de Empleo solicita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal la Apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución;

- Folio 29, Auto del 2 de Julio de 2008 mediante el cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, señala:

(…) se ordena mediante el presente Auto la práctica de todas las diligencias necesarias a la comprobación de las mismas y las circunstancias que puedan incluir en su calificación.

[…]

- Folios 27 al 28, Oficio Nº AL-716 del 29 de Agosto de 2008, emanado del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, notificando al querellante el 7 de Octubre de 2008, que:

(…) esta Dirección General (…), ha iniciado un Procedimiento Disciplinario de Destitución en su contra, en virtud de habérsele encontrado presuntamente incurso en los extremos previstos en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con los numerales 2 y 5 del artículo 33 iusdem.

(…) tiene acceso al expediente y podrá ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, la Oficina de Recursos Humanos (…), a través del Departamento de Asesoría Legal, en el quinto (05) día hábil, procederá a formular cargos a que hubiere lugar.

(…) deberá presentarse ante el Departamento de Asesoría Legal (…), a los fines de que tenga acceso al Expediente Disciplinario y ejerza su derecho a la defensa.

[…]

La Dirección General de Recursos Humanos (…), posteriormente a la formulación de Cargos y en el lapso de los cinco (05) días hábiles siguientes, deberá consignar su escrito de Descargos. Al concluir el lapso de Descargos, se abrirá un lapso de cinco (05) días hábiles para la promoción y evacuación de las pruebas que considere pertinente en su defensa.

[…]

- Folio 33, Constancia del 8 de Octubre de 2008, por medio de la cual el querellante deja constancia que:

(…) hago la formal solicitud de copias simples de los Autos que conforman el expediente Disciplinario que se me instruye por ante esta Dirección General (…).

(…), dejo constancia que (…) tuve acceso al expediente disciplinario

.

- Folio 34, Constancia del 8 de Octubre de 2008, por medio de la cual el Jefe Departamento de Asesoría Legal hace constar que el querellante:

(…), asistió a este Departamento de Asesoría Legal, el día de hoy, en relación a la averiguación administrativa que se le sigue por ante esta Oficina Legal.

- Folio 35, Constancia del 9 de Octubre de 2008, emanada del querellante, haciendo constar que:

(…) recibo Setenta y Nueve (79) copias simples del Expediente Disciplinario que se me instruye por ante esta Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal (…)

.

- Folios 37 al 38, acto de Formulación de Cargos, del 14 de Octubre de 2008, señalando:

“(…), presuntamente incurso en las causales de destitución previstas en el Artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

(…) presuntamente materializadas en los hechos ocurridos el día 06 de Febrero de 2008, cuando se cargaron en el Sistema, dos (2) solicitudes de Prestación Dineraria, correspondientes a los ciudadanos: CORREA C.W.V., (…) y H.G.D.J., (…) alterando los datos que se reflejaban en los expedientes de los solicitantes, se presume que con la finalidad de evitar los códigos de rechazo que el S.A.P.P.I.E., arrojaría en la calificación definitiva, hecho éste del que se dejó constancia en ACTA, de fecha 11 de Febrero de 2008.

La Dirección General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria del Empleo, tuvo conocimiento del hecho, el día 07 de Febrero, cuando la T.S.U, D.G., (…) le hizo entrega a la Dirección de dos (2) Consultas de Calificados, impresas a través del (…) “SAPPIE”, pertenecientes a CORREA C.W.V., (…) y H.G.D.J., (…), en el mismo momento que dichas precalificaciones habían sido eliminadas del Listado Integrado (…)

A fin de ratificar tal irregularidad, la Dirección General (…), procedió a solicitar la Consulta y las Trazas de Auditoría del Sistema, las cuales arrojaron las precalificaciones antes mencionadas habían sido cargadas a través del usuario GREINA, (…).

Se procedió a buscar los expedientes correspondientes a los solicitantes precalificados, y se evidenció que los mismos no cumplían con lo establecido en el Procedimiento acostumbrado para ser remitidos a la Dirección de Seguimiento y Control de Gestión con la finalidad de ser cargados en el Sistema, ya que no contaban con la autorización de ninguna de las Direcciones de Línea adscritas a la Dirección General de Prestación Dineraria (…).

Por todo lo antes narrado, se formula los presentes cargos, y se le ratifica que deberá consignar su escrito de descargos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente formulación de cargos.

Vencido este lapso se abrirá el procedimiento a pruebas, para que (…) promueve y evacue las pruebas que considere conveniente en su defensa, (…) de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 6º del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- Folio 39, Auto del 15 de Octubre de 2008, dejando constancia de:

Siendo hoy, (…), el primer día hábil del lapso legal para que, (…) GRIEGO REYNA, (…), consigne Escrito de Descargos (…)

- Folios 24 al 25, escrito del 20 de Octubre de 2008, por medio del cual el querellante consigna su escrito de descargos;

- Folio 41, Auto del 22 de Octubre de 2008, dejando constancia de:

En el día de hoy, (…), se elabora el presente auto, para dejar constancia de la preclusión del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la formulación de cargos del funcionario, (…). Se deja constancia que (...), consignó el escrito de descargos ante el Departamento de Asesoría Legal. En consecuencia se procede abrir el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, para que (…) promueva y evacue las pruebas que considere pertinentes.

[…]

- Folio 42, Auto del 29 de Octubre de 2008, dejando constancia de:

(…) el día Veintiocho (28) de Octubre de 2008, concluyó el lapso legal para la consignación del Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas (…).

(…) el referido ciudadano, no hizo uso del referido derecho, ni por si, ni por interpuestas personas.

[…]

- Folio 1, Oficio Nº 1648 del 10 de Junio de 2009, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual remiten Dictamen Nº 1645 del 10 de Junio de 2009, correspondiente al ciudadano Griego R.R.;

- Folios 2 al 16, Dictamen Nº 1645 del 10 de Junio de 2009, emanado de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indicando:

[…]

(…) esta Dirección (…) considera PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCIÓN (…) en virtud de haberse demostrado a lo largo del presente procedimiento que el día 06 de febrero de 2008, permitió que se cargaran al sistema, dos (2) solicitudes de prestaciones dinerarias (…), alterando (…) los datos que se reflejaban en los expedientes de los solicitantes, con la finalidad de evitar los códigos de rechazo que el S.A.P.P.I.E. arrojaría, (…) en contra de las instrucciones giradas por la Directora General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria de Empleo, quien mediante Oficio S/N, de fecha 31 de enero de 2008, notificó que el

- Folios 17 al 23, Resolución Nº DGRHAP/09 Nº 03006 del 26 de Agosto de 2009, por medio de la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales decide destituir al querellante, señalando que:

(…) una vez comprobados los hechos (…), el cual se subsume en la causal de destitución establecida en los numerales (4) y seis (6) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…)

De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.

[…]

- Folios 8 al 9, Oficio Nº DGHAP/09 Nº 03007 del 26 de Agosto de 2009, por medio del cual notifican al querellante:

(…) por resolución distinguida con las siglas DRGHAP- Nº 03006 de Fecha 26 AGO 2009, he decidido en mi condición de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), (…) DESTITUIRLO del cargo (…)

(…) se transcribe a continuación el texto íntegro de la aludida resolución:

[…]

Se le reitera que de considerar que el presente Acto Administrativo o el aquí íntegramente reproducido lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra los mismos el Recursos Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial de la Región Capital del País, con sede en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación

.

Por tanto, evidenciándose de las actuaciones que rielan en el Expediente Administrativo que el 23 de Junio de 2008, mediante Oficio Nº 518/2008 la Dirección General de Prestación Dineraria por Pérdida de Empleo solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal la Apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, ordenando el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal mediante Auto del 2 de Julio la práctica de las diligencias necesarias para su comprobación y las circunstancias que pudieran influir en su calificación, notificando al querellante mediante Oficio Nº AL-716 del 29 de Agosto el inicio del procedimiento disciplinario aperturado en su contra, indicándole que tenía acceso al expediente a fin de ejercer su derecho a la defensa, al 5to día hábil le formularían cargos, el 5to día hábil siguiente debería consignar su escrito de descargos, y concluido dicho lapso, se abriría un lapso de 5 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas; solicitando el querellante el 8 de Octubre copias del expediente teniendo acceso al mismo; dejando constancia el Jefe Departamento de Asesoría Legal en la misma fecha que el querellante asistió al Departamento de Asesoría Legal en relación a la averiguación administrativa que se le seguía; dejando constancia el querellante el 9 de Octubre que recibía copias simples del Expediente Disciplinario; llevándose a cabo el acto de formulación de cargos el 14 de Octubre; ratificándole que debería consignar su escrito de descargos dentro de los 5 días hábiles siguientes, y vencido dicho lapso se abriría el procedimiento a pruebas; dejándose constancia el 15 de Octubre que era el primer día hábil para que consignara su escrito de descargos, el cual consignó el 20 de Octubre, dejándose constancia el 22 de Octubre de la preclusión del lapso de 5 días hábiles siguientes a la formulación de cargos y de la consignación del escrito de descargos, abriéndose el lapso de 5 días hábiles siguientes para la promoción y evacuación de pruebas, dejándose constancia el 29 de Octubre que el 28 de Octubre había concluido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, y que el querellante no había hecho uso de su derecho; remitiendo la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante Oficio Nº 1648 del 10 de Junio de 2009, Dictamen Nº 1645 del 10 de Junio de 2009, decidiendo el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante Resolución Nº DGRHAP/09 Nº 03006 del 26 de Agosto de 2009 destituir al querellante, indicándole el recurso que procedía en su contra, tribunal competente y lapso para ejercerlo, notificando su decisión mediante Oficio Nº DGHAP/09 Nº 03007 del 26 de Agosto de 2009 en la cual se transcribió la Resolución Nº DGRHAP/09 Nº 03006 reiterándose el recurso que procedía en su contra, tribunal competente y lapso para ejercerlo.

Por tanto, si bien es cierto, la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales excedió el lapso establecido en el Numeral 7º del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para emitir su opinión, no es menos cierto, que la consecuencia jurídica que establece dicha norma en su parte in fine para el incumplimiento del procedimiento disciplinario es sólo atribuible a los titulares de las oficinas de recursos humanos, quienes, tal y como quedó establecido supra, no incurrieron en demora en el presente caso, por lo que, visto que en el procedimiento administrativo de destitución se cumplieron todas las fases del mismo, respetándose el debido proceso y el derecho a la defensa del hoy accionante, fundamentándose en las pruebas evacuadas durante el procedimiento, las cuales llevaron a determinar que se encontraba incurso en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, Numerales 4º y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al permitir que se cargaran en el sistema 2 solicitudes de prestaciones dinerarias en contra de las instrucciones giradas por la Directora General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria del Empleo, hechos éstos por los cuales se ordenó la apertura del procedimiento y que fueron conocidos por el hoy accionante desde el inicio de la averiguación, este Tribunal Superior debe, en consecuencia, rechazar los argumentos expuestos en la querella, por cuanto, se insiste, la tardanza del organismo querellado en la emisión de la opinión de la Consultoría Jurídica no puede generar la nulidad de un procedimiento disciplinario donde se garantizaron los derechos constitucionales del funcionario investigado, y así se decide.

Alega el querellante que el acto administrativo debe ser declarado nulo, por ser falsos los dichos por las Directoras, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 19, Numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para decidir este Tribunal Superior observa: Tal y como quedó establecido supra, el acto administrativo de destitución se fundamentó en las pruebas evacuadas durante el procedimiento, las cuales llevaron a determinar que el querellante se encontraba incurso en la causal de destitución establecida en el Artículo 86, Numerales 4º y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al permitir que se cargaran en el sistema 2 solicitudes de prestaciones dinerarias en contra de las instrucciones giradas por la Directora General de Prestación Dineraria por Pérdida Involuntaria del Empleo, hechos éstos, se insiste, por los cuales se ordenó la apertura del procedimiento y que fueron conocidos por el hoy accionante desde el inicio de la averiguación, en consecuencia, este Tribunal Superior debe declarar improcedente el alegato del querellante, y así se decide.

Alega el querellante que le violentaron su derecho a presentar pruebas que permitieran desvirtuar los alegatos expuestos en su contra, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa, y el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud. Para decidir este Tribunal Superior observa: Tal y como se expresó supra, el querellante fue notificado mediante Oficio Nº AL-716 del 29 de Agosto de 2008 el inicio del procedimiento disciplinario indicándole que tenía acceso al expediente a fin de ejercer su derecho a la defensa, que al 5to día hábil se formularían cargos, al 5to día hábil siguiente debería consignar su escrito de descargos, y concluido dicho lapso, se abriría un lapso de 5 días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, por lo que el 8 de Octubre solicitó copias del expediente teniendo acceso al mismo; dejando constancia el Jefe Departamento de Asesoría Legal el 8 de Octubre de su asistencia al Departamento de Asesoría Legal en relación a la averiguación administrativa que se le seguía; el 9 de Octubre recibió copias simples del Expediente Disciplinario, el 14 de Octubre se llevó a cabo el acto de formulación de cargos ratificándole que debería consignar su escrito de descargos dentro de los 5 días hábiles siguientes, y vencido dicho lapso se abriría el procedimiento a pruebas, se dejó constancia el 15 de Octubre que era el primer día hábil para que consignara su escrito de descargos, el cual consignó el 20 de Octubre dejándose constancia el 22 de Octubre de la preclusión del lapso de 5 días hábiles siguientes a la formulación de cargos y de la consignación del escrito de descargos, abriéndose el lapso de 5 días hábiles siguientes para la promoción y evacuación de pruebas, dejándose constancia el 29 de Octubre que el 28 de Octubre concluyó el lapso de promoción y evacuación de pruebas y que el querellante no había hecho uso de su derecho, por lo que, siendo evidente que al querellante le informaron sobre los recursos y medios que tenía para su defensa, teniendo la oportunidad de consignar su escrito de descargos, permitiéndole, por tanto, usar los recursos y medios de defensa que considera convenientes, este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar sus alegatos, y así se decide.

- I V -

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados N.J.F.G., J.J.F. y H.R.F.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 23.066, 23.067 y 25.126 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano GRIEGO R.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.552.236 contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Ocho (08) días del mes de Junio de Dos Mil Diez (2010).

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 08-06-2010, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

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