Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 10 de Julio de 2014

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano C.M., de profesión abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 14.279 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada Recurrente; y por otra parte, el ciudadano O.A.M., de profesión abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 64.040, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandada Recurrente; ambos en contra de la decisión dictada en fecha siete (07) de abril de dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO, incoara el ciudadano G.U.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 1.593.151, en contra de la empresa INVERSIONES 105, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la cual se efectuó el día martes primero (01) de julio del año dos mil catorce (2014), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, por una parte, el ciudadano C.M., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 14.279, en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente; y por la otra, el ciudadano O.A.M.A. en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.040, en su condición de representante judicial de la Parte Demandada Recurrente.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Que existe culpabilidad y responsabilidad en el patrono, por la enfermedad que padece mi representado, que existe un informe de INSAPSEL, que establece que la enfermedad fue agravada en el trabajo, la cual se debió a la exposición por más de 20 años, por cuanto trabajaba con químicos y detergentes que influyeron en los pulmones del trabajador que le ocasionó una enfermedad pulmonar obstructiva, que existe la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado por el trabajador, que debe ser declarado las indemnizaciones contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Que el dictámen emanado de INSAPSEL, tiene el carácter de documento público, mas no de documento público administrativo como lo estableció el Juez aquo. En cuanto al daño moral, fue condenado por el Juez aquo por la cantidad de 40.000 Bolívares, y basado en la equidad y en la justicia, consideramos que el monto del daño moral debe ser elevado, solicito que sea revisada la cifra...

Réplica: Que el trabajador estaba expuesto a elementos químicos, que si existe hecho ilícito, según se demuestra de las pruebas consignadas a los autos, y el daño moral sea considerado justamente.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada Recurrente, expuso lo siguiente:

La apelación es contra el monto condenado por daño moral, no estoy de acuerdo con el quantum condenado, por cuanto la jurisprudencia y la doctrina ha establecido que se debe considerar el grado de instrucción, al año de vida, el trabajador supera los 80 años, cuando ingresó al trabajo superaba los 60 años de edad, que la enfermedad se agravó por la incapacidad absoluta y permanente, que tiene otras enfermedades como el cáncer de próstata, que le quantum fue demasiado elevado.

Contrarréplica: El recurrente no hizo uso del derecho a contrarréplica.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Actora Apelante y a su vez los alegatos de la Parte Demandada Recurrente, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL CONTROVERTIDO

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano G.U.M.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 1.593.151, debidamente asistido por el ciudadano C.M., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.279; en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A.

En este sentido, alega que desde el inicio de la relación laboral en la empresa demandada como plomero, asumió la responsabilidad del mantenimiento total de todos los equipos del área de plomería que se encontraba en todo el Hotel, como lavamanos, pocetas, calentadores de agua, destapes de inodoros, cañerías de agua blanca y servidas (aguas negras), así como la instalación y desinstalación de las mismas, cuyo trabajos los realizó solo sin ayuda alguna.

Así mismo arguye, que dentro de sus funciones diarias cargaba con equipos pesados por las escaleras, porque por tratarse de un hotel de lujo, el acceso al ascensor estaba prohibido, así mismo era común entre sus funciones el uso de productos químicos como cloro, diablo rojo, entre otros y el más fuerte era el denominado “DE WITT DISSOLVIT” (acido sulfúrico), el cual al usarlo para el destape de cañerías producía un humo blanco, el cual causaba irritación de la garganta y fosas nasales, debido a que el olor expedido por dicho químico es demasiado fuerte y el cual estuvo usando por un espacio de más de seis (6) años, señala que en todo ese tiempo no estuvo dotado de equipos protectores o elementos minimizadores del riesgo presente en el ambiente de trabajo.

Así mismo que en fecha 06 de noviembre de 2006, acudió al Hospital Uyapar, por presentar tos y dificultad para respirar; donde se le diagnosticó Epoc Descompensado y Bronquitis Aguda; así mismo a mediados del mes de junio del 2006, acudió al Hospital de Clínicas Caroní, por presentar dolores intensos a nivel de la columna vertebral superior, practicando en dicha institución varios estudios, dando como resultado osteopenia y osteoartrosis cervical, patrón de desecación con profusiones vertebrales de discos cervicales, reducción parcial del espacio invertebral entre C3 y C4 con desecación total del disco, entre otros.

De igual manera se refiere a que esa enfermedad se deriva o debe de estar ligada a la forma a que estaba obligado a trabajar, donde las posiciones que asumía para realizarlas eran inadecuadas tales como: cuclillas, arrodillados, flexión de tronco, extensión de cuello y brazos.

Finalmente demanda a la empresa INVERSIONES 105, C.A., los siguientes conceptos: la indemnización conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización por secuelas permanentes provenientes de la enfermedad ocupacional, indemnización por discapacidad total y permanente y daño moral y psicológico por la suma total de: DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 282.279,45).

CONTESTACION.- En la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada alega como punto previo, la prescripción de la demanda, por cuanto la relación laboral se extinguió en fecha 19 de junio de 2007; y si bien es cierto que pudiera considerarse un acto de interrupción del lapso de prescripción que se llevó a cabo en fecha 29 de enero de 2008, por ante la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar; deberá a partir de esa última fecha proceder a computarse los 05 años concedidos por la Ley especial; y se constata con la fecha de interposición de la presente acción y posterior notificación; es decir, en fecha 01 de marzo de 2013.

Admitiendo los siguientes hechos:

-Que el actor prestó sus servicios para la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C. A.

-Que el cargo desempeñado por el actor, es el señalado en el libelo de demanda.

-Que al momento de la extinción de la relación laboral la sociedad mercantil INVERSIONES 105, C.A., canceló al actor las prestaciones sociales y demás conceptos generados en la relación de trabajo.

-Que la relación laboral culminó por cuenta del actor; es decir, por renuncia voluntaria.

Niega y rechaza lo siguientes hechos:

-La fecha de inicio de la relación laboral, indicado en el libelo de demanda, esto es, 12 de febrero de 1982.

-Que el actor haya tenido como responsabilidad todos los equipos de plomería y que las actividades inherentes las haya efectuado solo y sin ayudantes.

-Que trasladaba los equipos para la realización de sus actividades por las escaleras; ya que existía ascensor y estaba a la disposición y era usado por todo el personal, así mismo, niega el uso de la sustancia “DE WITT DISSOLVIT”.

-Las enfermedades que dice padecer el actor, diagnosticadas como: Epoc Descompensado y Bronquitis Aguda; asímismo osteopenia y osteoartrosis cervical, patrón de desecación con profusiones vertebrales de discos cervicales, reducción parcial del espacio invertebral entre C3 y C4 con desecación total del disco, entre otros.

-Las cantidades y conceptos demandados por el actor en su libelo de demanda

-Finalmente niega rechaza y contradice todo y cada uno de los alegatos expuesto por el actor en su escrito libelar.

V

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Son hechos controvertidos los siguientes: la existencia de la enfermedad que alega padecer el demandante, así como la naturaleza ocupacional de la misma, el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial por parte del patrono, así como el hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad que alega sufrir, la relación de causalidad entre la patología que manifiesta tener y las labores que cumplía; y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo; es decir, el hecho ilícito.

Debe advertirse que, como se ha venido sostenido de forma pacífica y reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones por la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, la indemnización por daño moral y la prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Con relación al daño moral, corresponde al actor demostrar que la enfermedad es de tipo ocupacional, debiendo comprobar el hecho generador del daño y el daño sufrido, elementos indispensables para que se verifique la responsabilidad objetiva del patrono. Mientras que respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá demostrar el demandante la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva. Respecto a la reclamación de las indemnizaciones por lucro cesante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que en materia de hecho ilícito corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del proceso, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

VI

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales que acompañan junto al escrito de demanda:

Pruebas Documentales:

1) En copia fotostática de documento intitulado “Pago de liquidación final”, emanado de la empresa INVERSIONES 105, C.A., a nombre del ciudadano G.U.M., cursante al folio 14 de la primera pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno, al que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia que el actor recibió la cantidad de Bs. 9.890,06 de parte de la demandada, por concepto de liquidación final de prestaciones sociales, lo que, al efectuarle las deducciones correspondientes arrojó como monto neto cobrado la cantidad de Bs. 5.664,47, recibidos el 19 de junio de 2007, por la relación laboral habida desde el 01 de mayo de 1993 al 19 de junio de 2007. Así se establece.

2) En copias fotostáticas de Acta de fecha 29 de enero de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, cursante al folio 15 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento administrativo, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia un reclamo por indemnización proveniente de enfermedad ocupacional intentada por el ciudadano G.U.M. en contra de demandada INVERSIONES 105, C.A., se dejó constancia de que fue negativa la conciliación entre las partes; por lo que, se les exhortó a recurrir a la vía jurisdiccional. Así se establece.

3) Copia simple de Informe de investigación de origen de enfermedad, de fecha 08 de junio de 2007, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), el cual fue realizado a lo fines de realizar la investigación de origen de enfermedad del ciudadano G.U.M., cursante a los folios 16 al 23 de la primera pieza del expediente; por lo tanto, calificado como de carácter público conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, el cual no fue tachado por la contraparte; es por lo que, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que lo siguiente: 1) Que la empresa consignó un documento denominado descripción de cargos, en el cual se describen las responsabilidades y funciones del plomero, tales como cumplir con las normas y políticas de seguridad y los procedimientos del Hotel Rasil, chequeo y monitoreo del funcionamiento de los sistemas de tuberías; realizar cambios de llaves de lavamanos; realizar cambios de sifón; reportar las novedades que sucedan en los equipos e instalaciones del hotel; poner orden y limpieza; cumplir con el horario de trabajo; realizar mantenimiento preventivo y correctivo en las instalaciones de las aguas negras y aguas blancas del Hotel Rasil; 2) Que la empresa no posee un documento en el cual conste haber notificado de los riesgos asociados al cargo, al demandante de autos; 3) Que realizó la observación directa de actividades que efectúa un plomero interno en la empresa, a través de la entrevista al ciudadano Jachson Zanbrano, Cédula de Identidad 19.127.997, quien ocupa el cargo de plomero, desde hace 3 años y 7 meses en la empresa Hotel Rasil, siendo sus actividades las siguientes: responsabilidad total del mantenimiento de lavamanos, pocetas, calentadores de agua, destape de inodoros, tuberías de aguas negras, instalaciones de aguas negras, se presenta a continuidad el tapado de pocetas, lavamanos, inodoros y tuberías; subir y bajar equipo pesado y herramienta para la realización de tareas por las escaleras debido a que el ascensor no está disponible originando un esfuerzo físico extra; que para la realización de las diferentes tareas usa diariamente llaves, tubo, herrajes, alicates, destornilladores, seguetas, máquina K-50 la cual tiene una guaya que se introduce en la tubería para destapar la cañería de aguas negras, produce vibración y el plomero tiene que efectuar un sobre esfuerzo para que no se enrede la guaya, también utilizan productos químicos tales como cloro, desinfectantes, lavan san, diablo rojo entre otros y el de witt soluit que se utiliza para destapar las tuberías; 4) Que dicha evaluación se suscribió por los actuantes el 01 de noviembre de 2007; 5) Esta instrumental por sí sola no genera en la convicción de esta Juzgadora que se haya demostrado un hecho ilícito en cabeza del patrono, pues, no se evidencia que el uso de productos químicos se hiciese a diario y de manera permanente por el demandante, ya que, para destapar tuberías disponían además de una máquina K-50. Tampoco, se demuestra que la actividad de destapar tuberías (con la máquina o con los productos químicos) se realizare todos los días ni con qué frecuencia, para poder medir el impacto de los productos químicos en la generación de la enfermedad alegada. Así se establece.

4) Copia simple de certificación, de fecha 05 de diciembre de 2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 511-07, cursante a los folios 24 y 25 de la primera pieza del expediente; por lo tanto, calificados como de carácter público conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, la cual no fue tachado por la contraparte; es por lo que, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se hace un resumen de las circunstancias del mismo, así como de las evaluaciones médicas realizadas al trabajador, evidenciándose que la Dra. I.A., certificó que el actor presenta: ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, Agravada por el trabajo, (CIE 10 J448) que genera al trabajador G.U.M. una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual. Así se establece.

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. -) En copia certificada de documento intitulado “Pago de liquidación final”, emanado de la empresa INVERSIONES 105, C.A., a nombre del ciudadano G.U.M., cursante al folio 06 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado por la parte demandada en tiempo oportuno; sin embargo, la mencionada prueba fue debidamente valorada precedentemente por este Tribunal, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

2. -) En copias certificada de Acta de fecha 29 de enero de 2008, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, cursante al folio 07 de la segunda pieza del expediente, el cual constituye documento administrativo, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad; sin embargo, la mencionada prueba fue debidamente valorada precedentemente por este Tribunal, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

3. -) Copia certificada de Informe de investigación de origen de enfermedad, de fecha 08 de junio de 2007, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), el cual fue realizada a lo fines de realizar la investigación de origen de enfermedad del ciudadano G.U.M., cursante a los folios 08 al 15 de la segunda pieza del expediente; por lo tanto, calificado como de carácter público conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, el cual no fue tachado por la contraparte; sin embargo, la mencionada prueba fue debidamente valorada precedentemente por este Tribunal, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

4. -) Copia certificada de CERTIFICACIÓN, de fecha 05 de diciembre de 2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 511-07, cursante a los folios 16 y 17 de la segunda pieza del expediente; por lo tanto, calificado como de carácter público conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, la cual no fue tachado por la contraparte; sin embargo, la mencionada prueba fue debidamente valorada precedentemente por este Tribunal, por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

5. -) Copia certificada del expediente signado con el Nº FP11-L-2008-001038 que cursó ante el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y Sede, cursante a los folios 49 al 75 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada impugnó este medio, por considerar que el mismo está promovido de forma extemporánea. Este Tribunal observa que la referida instrumental fue consignada por diligencia presentada el 22 de octubre de 2013; es decir, fuera de la audiencia preliminar; sin embargo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de mayo del año 2009 (Caso: B.J.D.B. contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA), ha establecido que los instrumentos públicos pueden producirse en todo tiempo hasta los últimos informes, en razón de que emanan de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley, teniendo la contra parte incluso, en la oportunidad de la audiencia de juicio el derecho de desvirtuar la veracidad y legitimidad de su contenido, o lo que es lo mismo, la oportunidad de controlar dicha prueba. En consecuencia este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que el ciudadano G.U.M. intentó una demanda idéntica a la contenida en el presente caso, en fecha 23 de septiembre de 2008; habiéndose admitido dicha demandada, la cual se notificó el 10/10/2008 a la demandada INVERSIONES 105, C.A., según se desprende de la certificación hecha por la secretaria del Tribunal, cursante al folio 73 de la segunda pieza del expediente, concluyendo mediante sentencia interlocutoria de fecha 10 de marzo de 2009, que declaró desistida la demanda. Así se establece.

   2. Prueba Testimoniales:

      En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos P.J.S. y F.G., plenamente identificados a los autos en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, quienes no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

      Pruebas de la Parte Demandada:

      Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

   1. Prueba Documental:

1. -) Copia certificada del expediente signado con el Nº FP11-L-2009-000667 que cursó ante el Juzgado Primero (1º) de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y Sede, cursante a los folios 49 al 75 de la segunda pieza del expediente, la parte demandante no hizo observación. Este Tribunal observa que la referida instrumental, esta referida a una demanda por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, intentada por el ciudadano G.U.M., en contra de la empresa RAGO, C.A., quien no es parte en la presente causa, motivo por el cual, este Tribunal la desecha por no aporta a la solución de la controversia. Así se establece.

   2. Prueba de Experticia Médica:

      En cuanto a esta prueba, la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, cuya resulta consta a los folios 165 al 173 de la segunda pieza del expediente. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio. De su contenido se desprende lo siguiente:

      Respecto a determinar si el paciente tiene una incapacidad total y permanente, esto es evidente, tiene una incapacidad absoluta y permanente… …Si se trata de una enfermedad profesional, se puede emitir opinión según la información contenida en el expediente FP11-L-2013-000132 del señor G.U.M.P., haciendo ver que inició sus actividades como empleado bien a los 49 años de edad, si ingresó en 1982, o a los 60 años de edad si ingresó en 1993, lo cual indica que había antecedente laboral previa, de larga data, por lo tanto pudiese tratarse de una enfermedad común exacerbada por el ambiente laboral o de una enfermedad laboral contraída en otra u otras entidades de trabajo y exacerbadas con la última exposición laboral, esto con relación a la exposición como plomero y los compuestos referidos como de uso cotidiano…, …El paciente previo a laborar como empleado fijo, laboró por su propia cuenta como obrero o albañil entre otros, es de hacer notar que el albañil tiene franca exposición a elementos contaminantes pulvígenos; entre ellos el cemento, que causan alteraciones en el tracto respiratorio.

      Así se establece.

   3. Prueba de Informe:

      En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a las siguientes instituciones:

1. - Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz. En cuanto a esta prueba, la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia; sin embargo, se evidencia del acta de audiencia de juicio, que ambas partes reconocieron que la fecha de inscripción de la empresa INVERSIONES 105, C.A., en la referida Oficina de Registro Mercantil, fue en fecha 26 de abril de 1993; en tal sentido, al no constar a los autos la resulta de la misma, se entiende como desistida, en consecuencia no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   De una revisión detallada de las actas procesales, especialmente la sentencia Impugnada, y valoradas las pruebas aportadas por las partes en el presente proceso, corresponde a esta Alzada resolver la Apelación ejercida, lo cual hace en los siguientes términos y consideraciones:

   VII

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve lo alegado por las partes recurrentes; en este sentido tenemos que:

1. - De las Indemnizaciones por Responsabilidad Subjetiva derivadas de Enfermedad Profesional Alegada:

   Fundamenta la representación judicial de la parte actora, que en la presente causa, existe culpabilidad y responsabilidad del patrono, por la enfermedad que padece su representado, por cuanto existe un informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), que establece que la enfermedad fue agravada en el trabajo, debido a la exposición por mas de veinte (20) años, por cuanto trabajaba con químicos y detergentes que influyeron en los pulmones de su representado que le ocasionó una enfermedad pulmonar obstructiva, aduciendo además que existe la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado por el trabajador, es por lo que, solicita sea declarado las indemnizaciones contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Así pues, visto los argumentos que sustenta la apelación de la parte actora, observa este Tribunal Superior, que la Indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), establece que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.

   Así las cosas, constituye criterio reiterado de esta Juzgadora que para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la actora debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología -daño- que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad- y la culpa del patrono.

   Así pues, se constata luego, que a los folios 24 y 25 de la primera pieza del expediente, riela copia certificada de certificación, de fecha cinco (05) de diciembre de dos mil siete (2007), emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A. (INPSASEL), Oficio Nº 511-07, calificada como de carácter público, conforme a lo establecido en el Artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, la cual no fue tachada por la contraparte; es por lo que, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia un resumen de las circunstancias, así como de las evaluaciones médicas realizadas al trabajador, evidenciándose que la Dra. I.A., certificó que el actor presenta: ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, Agravada por el trabajo, (CIE 10 J448) que genera al trabajador G.U.M. una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, se puede colegir que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de las enfermedades alegadas por la Demandante; en este sentido, ha señalado la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal Supremo de Justicia, que es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional –tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y 28 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios –considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad.

   En cuanto a este requisito de procedencia, la doctrina jurisprudencial de dejó sentado en Sentencia N° 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

   …Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

   A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante

   .

   Tal como se ha expuesto, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es preciso examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

   Se puede observar en el caso de autos, luego de a.e., que es posible establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios realizada por el hoy actor y la enfermedad que padece, ya que satisfizo la carga de probar que efectivamente desarrollaba la prestación de sus servicios, a diario y consistía en el traslado de equipos y herramientas de soldadura desde los almacenes de la empresa contratista, hasta las diversas áreas de trabajo, en virtud de que no estaba destacado a un área en específico. Así mismo que utilizaba instrumentos tales como: rollos de cable para soldar, mangueras de oxicorte, equipos de extinción, caja de herramientas, maquina de soldar. Que los equipos antes referidos son ubicados cercanos al lugar de trabajo, son descargados manualmente y luego ser llevados al sitio específico donde se realiza la operación respectiva, pudiendo ser en pendientes, sótanos, escaleras, entre otros. Quedó igualmente demostrado que el demandante presenta ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, de origen ocupacional (CIE 10 J448). Por lo que, concluye esta Jurisdicente con las pruebas examinadas en este proceso, que las condiciones en que se prestaba el servicio, constituyen la causa directa de las patologías sufridas por la Actora. Y así se establece.-

   Igualmente, quedó establecido del análisis probatorio que la patología sufrida por el demandante le acarrea una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo que realizaba habitualmente.

   Ahora bien, aún cuando se evidenció que la enfermedad padecida por el demandante es de origen ocupacional, éste no logró demostrar que fuera consecuencia del hecho ilícito del patrono, requisito éste de procedencia de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, de tal forma que, la sentencia recurrida a criterio de esta jurisdicente, esta ajustada a derecho al declarar IMPROCEDENTE los conceptos derivados de indemnización Subjetiva por Enfermedad de Origen Ocupacional a saber, prevista en el Artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

   Como segundo punto alega la parte actora recurrente que el dictamen emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), tiene el carácter de documento público, más no de documento público administrativo como lo estableció el Juez aquo.

   Pues bien, ineludible para esta superioridad a los fines de resolver la referida denuncia, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a pronunciarse sobre la valoración del dictamen, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL), en los siguientes términos:

   (Omisis..)

   A los folios 16 y 17 de la segunda pieza, cursa copia certificada de la Certificación librada según oficio N° 511-07 por la ciudadana I.A., Médico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A.. Como quiera que esta documental no fue impugnada por la demandada y se corresponde con documentos públicos de los conocidos como “administrativos”; cuya eficacia no fue enervada en forma alguna por la parte contraria; este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental se desprende: “…CERTIFICO que se el trabajador G.U.M.…, presenta ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, Agravada por el trabajo, (CIE 10 J448) que genera al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual...” (Subrayado del Tribunal.)

   Visto el análisis exhaustivo de la referida prueba al proceso, previamente analizada por el Juez aquo, este Tribunal procede a invocar el contenido de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 10. Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador.

   Artículo 77. Los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en el proceso en originales. La copia certificada del documento público o del privado, reconocido o tenido legalmente por reconocido, tendrá el mismo valor que el original, si ha sido expedida en forma legal.

   Conteste con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el juez debe apreciar las pruebas conforme a la regla de la sana crítica, también denominada apreciación razonada o libre apreciación razonada. Sobre esto, la doctrina ha señalado que efectivamente es la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso.

   Así mismo, el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, regula tanto los instrumentos públicos, como los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos.

   Ahora bien, observa este Tribunal que cursa copia certificada de la Certificación librada según Oficio N° 511-07, por la ciudadana I.A., Médico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., cursante a los folios 16 y 17 de la segunda pieza del expediente, la cual fue debidamente valorada por el Juez aquo como documento público, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, razón por la cual debe forzosamente desecharse la denuncia sostenida por la parte demandante recurrente. Así se decide

   Finalmente alega la representación judicial de la parte actora recurrente que en cuanto al concepto de daño moral, considera en base a la equidad y la justicia, que el monto condenado por el concepto de daño moral debe ser elevado, solicitando que sea revisada la cifra. Pues bien, considerando los alegatos esgrimidos por el recurrente demandante como fundamento del presente recurso, corresponde a esta Alzada verificar si resulta procedente lo solicitado.

   Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a condenar a la empresa por concepto de indemnización por daño moral, en los siguientes términos:

   (Omissis…)

   Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, este Tribunal, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

   1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Tal y como se dejó establecido en acápites precedentes, el padecimiento del demandante se debe a ”…ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, Agravada por el trabajo, (CIE 10 J448) que genera al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual...”.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no puede imputarse la producción del daño a una conducta imperita de la empresa, pues no quedó evidenciado de autos que ésta –la demandada- haya incumplido con las normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se dejó sentado en párrafos anteriores.

   3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se demostró que el ex trabajador haya incurrido en culpa en la ocurrencia del infortunio, pero tampoco ha quedado demostrado en actas que existe algún elemento de culpa en el patrono que haya incidido en el hecho generador del daño.

   4. Posición social y económica del reclamante: No existe referencia en los autos del nivel educativo que tenía el ex trabajador, se evidenció únicamente que éste manifestó en la demanda haber ocupado el cargo de Plomero; y que devengaba un salario básico diario de Bs. 20,49, según la hoja de liquidación que el mismo promovió (folio 06, 2º pieza).

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que si bien el ex trabajador manifestó haber ingresado a laborar en la empresa en fecha 12/02/1982, no existen pruebas en autos que aseveren tal circunstancia; la hoja de liquidación (folio 06, 2º pieza) acredita como fecha de inicio de la relación laboral el 01/05/1993, además, el hecho admitido por ambas partes relativo a la fecha de constitución de la empresa, la cual fue el 26/04/1993, verifican que el inicio de la relación laboral debió ser posterior a ella, pues, a partir de que la sociedad de comercio es inscrita en el Registro de Comercio es cuando adquiere derechos y obligaciones hacia terceros. Amén de ello, la experto designada en autos manifestó que si el trabajador ingresó en el año 1993, ya tenía una edad de 60 años, lo cual indica que había antecedente laboral previo, de larga data, por lo tanto pudiese tratarse de una enfermedad común exacerbada por el ambiente laboral o de una enfermedad laboral contraída en otra u otras entidades de trabajo y exacerbadas con la última exposición laboral, esto con relación a la exposición como plomero y los compuestos referidos como de uso cotidiano, refirió además, que el paciente previo a laborar como empleado fijo, laboró por su propia cuenta como obrero o albañil entre otros, haciendo notar que el albañil tiene franca exposición a elementos contaminantes pulvígenos; entre ellos el cemento, que causan alteraciones en el tracto respiratorio.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Observa este Tribunal que no hay documentación aportada por la demandada para determinar su objeto social, sin embargo, se extrae de autos y de la exposición efectuada por las partes en el decurso de este juicio que la misma es una empresa de capital privado, encargada de actividades de hotelería y hospedaje de personas en esta ciudad; lo cual revela que ostenta capacidad económica para sufragar los gastos ocasionados por el infortunio, quien suscribe considera justo y equitativo, fijar la cantidad de cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada INVERSIONES 105, C. A.. Así se decide.

      En mérito de las consideraciones expuestas, se declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda interpuesta por el ciudadano G.U.M.P., contra la empresa INVERSIONES 105, C. A. y se ordena a esta última, a pagar la cantidad antes deducida. Así se decide.

      Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral: cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00) se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.

      Del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante, en el desempeño de sus funciones de Plomero, realizaba labores de responsabilidad del mantenimiento de lavamanos, pocetas, calentadores de agua, destape de inodoros, tuberías de aguas negras, instalaciones de aguas negras, subir y bajar equipo pesado y herramienta para la realización de tareas por las escaleras debido a que el ascensor no está disponible originando un esfuerzo físico extra; que para la realización de las diferentes tareas usa diariamente llaves, tubo, herrajes, alicates, destornilladores, seguetas, máquina K-50 la cual tiene una guaya que se introduce en la tubería para destapar la cañería de aguas negras, lo cual produce vibración, también la utilización de productos químicos, tales como: cloro, desinfectantes, lavan san, diablo rojo entre otros, y el de witt soluit que se utiliza para destapar las tuberías, y finalmente se evidencia de dicha certificación que el actor presenta lo siguiente: ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, Agravada por el trabajo, (CIE 10 J448) enfermedad la cual ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

      Igualmente, quedó establecido del análisis probatorio que la patología sufrida por el demandante le acarrea una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo que realizaba habitualmente. Así se decide.

      En lo que concierne a la indemnización por daño moral peticionada, la cual pertenece a la discreción y p.d.J., la calificación, extensión y cuantía del mismo, debiendo a.e.c.c. para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación.

      En este orden de ideas, toca a esta Sentenciadora analizar en el presente caso los aspectos relativos a: 1) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico del actor (escala de sufrimientos morales), 2) la conducta de la víctima, 3) grado de educación, cultura, posición social y económica del accionante, 4) capacidad económica de la accionada, 5) tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y por último, 6) la referencia pecuniaria estimada. Este, Tribunal Superior reproduce parcialmente la Sentencia de la Recurrida, concluyendo en una cantidad superior, por considerar que el aquo no hizo una justa retribución; en tal sentido, observa que en el presente caso no hubo responsabilidad directa de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad. La indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:

      1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS.

      2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto de la enfermedad profesional, lo cual lo ha hecho padecer de ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, que trae como consecuencia un menoscabo de su vida normal.

      3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó durante 10 años para la demandada. Su nivel de instrucción no consta en autos, habiendo ejercido el cargo de Plomero.

      4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en querer contraer la enfermedad profesional denominada “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS”.

      5) Grado de culpabilidad de la accionada. No evidenciándose que se haya capacitado e instruido al trabajador sobre los posibles riesgos a los que estaba expuesto en el cargo que desempeñaba para laborar, ni a la dotación de todos los dispositivos personales de seguridad y protección para el desarrollo de la actividad específica que se ejecutaba, ni tampoco se constatan las acciones emprendidas con respecto a la víctima a los fines de reducir los riesgos en el trabajo, a través de comunicaciones escritas y charlas de inducción con personal capacitado, utilizando métodos y normas de seguridad industrial y asesoramiento de personal de seguridad industrial, así como la omisión de la capacitación del trabajador en relación a las medidas para prevenirlos, daños a salud, prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, además la empresa no demostró haber realizado estudios ambientales y análisis de seguridad en el trabajo o análisis de riesgos, a fin de verificar la existencia de factores de riesgos en el ambiente de trabajo que pudieran generar o agravar enfermedad ocupacional que actualmente padece el actor, todos ellos deberes a los que se encontraba obligado la empresa INVERSIONES 105, C.A.

      6) Capacidad económica de la parte accionada. La Demandada se dedica a actividades de hotelería y hospedaje; lo cual revela que ostenta capacidad económica para sufragar los gastos ocasionados por la enfermedad, se encuentra apta para cancelar el daño moral que aquí se condene.

      7) Los posibles atenuantes a favor del responsable. En cuanto a este parámetro la Sala ha tomado en consideración una serie de atenuantes, tales como:

   1. La asunción por parte del patrono del cumplimiento del deber de inscribir al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). De las actas no se evidencia que la demandada haya inscrito al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

      Conforme a los elementos anteriormente señalados y establecido esta Juzgadora en el caso concreto del trabajador, estima justa, equitativa y prudente, condenar a la parte demandada, por daño moral lo equiparable a el 67% de 25 salarios mínimos actuales; esto es, SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 71.210,95). Así se establece.-

      En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. Y así se decide.-

      En cuanto al daño moral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada por ese concepto, la cual debe ser calculada conforme lo que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, es decir, en caso de incumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

      DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

      Finalmente alega la representación judicial de la parte actora recurrente, que en cuanto al monto condenado por el concepto de daño moral, fue demasiado elevado, por cuanto la jurisprudencia y la doctrina ha establecido que se debe considerar el grado de instrucción, al año de vida, así mismo que el trabajador supera los 80 años de edad, que cuando ingresó al trabajo superaba los 60 años de edad, que la enfermedad se agravó por una incapacidad absoluta y permanente, que además tiene otras enfermedades como el cáncer de próstata. Pues bien, considerando los alegatos esgrimidos por el recurrente demandado como fundamento del presente recurso, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre lo solicitado.

      Así pues, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la motivación de la condenatoria del daño moral, en múltiples fallos, tales como la sentencia N° 677, de fecha 16 de octubre de 2003, ha señalado:

      “Por tratarse de un caso de características análogas al asunto que nos ocupa, y con la finalidad de mantener la unidad de criterio en los fallos que emanan de esta Sala, se trae a colación la sentencia N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en el caso José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A., en la cual se prescribió:

      “(...), debemos recalcar que en el presente caso se demandó la indemnización por daño moral proveniente de un accidente laboral, que dicha pretensión fue declarada con lugar por el sentenciador que conoció en reenvío, y que ha sido criterio pacífico y reiterado, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, al señalar que en dichos casos el Juez debe expresamente motivar el proceso lógico que lo condujo a estimar o desestimar el daño moral reclamado y su consiguiente cuantificación.

      Lo antes aseverado, se corrobora con los criterios que a continuación, se transcriben:

      El fallo debe expresar cuáles son las razones de hecho en que se fundamenta para dejar establecido el daño y el alcance de la responsabilidad del dañante; debe dejar establecido con precisión los hechos en que se funda, para poner en evidencia los extremos fundamentales de la condenación. La sentencia que no contenga estos extremos, será nula por falta de motivación

      (Planiol y Ripert, Tomo XIII, p. 281).

      ...como consecuencia de lo anterior y a los fines de controlar la legalidad de la fijación hecha por el Juez, éste debe exponer las razones que justifican su estimación.

      (...) Ahora bien, ha sido reiterada la jurisprudencia que ha indicado que aunque el Juez no tiene que dar la razón de cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que basa su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad, por lo que al no contener la decisión impugnada motivo alguno que justifique por qué condena a la demandada al pago de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,00) por concepto de daño moral, debe ser declarada con lugar la presente denuncia

      (Sentencia N° 4 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de enero de 2002) (Subrayados de la Sala).

      (...)

      Por otro lado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

      Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

      (Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

      En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

      Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

      (Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02).

      (Omissis)

      Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...

      .

      Pues bien, una vez determinado el referido criterio, con respecto a los parámetros que deben considerar los jueces al conocer una acción por enfermedad profesional de daño moral proveniente de la relación de trabajo, de seguida se pasa a revisar la motivación expuesta por el sentenciador de primera instancia sobre el punto en discusión, el cual textualmente estableció lo que a continuación se transcribe:

      (Omissis…)

      Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, este Tribunal, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

   1. La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Tal y como se dejó establecido en acápites precedentes, el padecimiento del demandante se debe a ”…ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA TIPO BRONQUITIS, Agravada por el trabajo, (CIE 10 J448) que genera al trabajador DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual...”.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no puede imputarse la producción del daño a una conducta imperita de la empresa, pues no quedó evidenciado de autos que ésta –la demandada- haya incumplido con las normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se dejó sentado en párrafos anteriores.

   3. La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se demostró que el ex trabajador haya incurrido en culpa en la ocurrencia del infortunio, pero tampoco ha quedado demostrado en actas que existe algún elemento de culpa en el patrono que haya incidido en el hecho generador del daño.

   4. Posición social y económica del reclamante: No existe referencia en los autos del nivel educativo que tenía el ex trabajador, se evidenció únicamente que éste manifestó en la demanda haber ocupado el cargo de Plomero; y que devengaba un salario básico diario de Bs. 20,49, según la hoja de liquidación que el mismo promovió (folio 06, 2º pieza).

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que si bien el ex trabajador manifestó haber ingresado a laborar en la empresa en fecha 12/02/1982, no existen pruebas en autos que aseveren tal circunstancia; la hoja de liquidación (folio 06, 2º pieza) acredita como fecha de inicio de la relación laboral el 01/05/1993, además, el hecho admitido por ambas partes relativo a la fecha de constitución de la empresa, la cual fue el 26/04/1993, verifican que el inicio de la relación laboral debió ser posterior a ella, pues, a partir de que la sociedad de comercio es inscrita en el Registro de Comercio es cuando adquiere derechos y obligaciones hacia terceros. Amén de ello, la experto designada en autos manifestó que si el trabajador ingresó en el año 1993, ya tenía una edad de 60 años, lo cual indica que había antecedente laboral previo, de larga data, por lo tanto pudiese tratarse de una enfermedad común exacerbada por el ambiente laboral o de una enfermedad laboral contraída en otra u otras entidades de trabajo y exacerbadas con la última exposición laboral, esto con relación a la exposición como plomero y los compuestos referidos como de uso cotidiano, refirió además, que el paciente previo a laborar como empleado fijo, laboró por su propia cuenta como obrero o albañil entre otros, haciendo notar que el albañil tiene franca exposición a elementos contaminantes pulvígenos; entre ellos el cemento, que causan alteraciones en el tracto respiratorio.

   6. Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Observa este Tribunal que no hay documentación aportada por la demandada para determinar su objeto social, sin embargo, se extrae de autos y de la exposición efectuada por las partes en el decurso de este juicio que la misma es una empresa de capital privado, encargada de actividades de hotelería y hospedaje de personas en esta ciudad; lo cual revela que ostenta capacidad económica para sufragar los gastos ocasionados por el infortunio, quien suscribe considera justo y equitativo, fijar la cantidad de cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada INVERSIONES 105, C. A.. Así se decide.

      En mérito de las consideraciones expuestas, se declarará parcialmente con lugar la pretensión contenida en la demanda interpuesta por el ciudadano G.U.M.P., contra la empresa INVERSIONES 105, C. A. y se ordena a esta última, a pagar la cantidad antes deducida. Así se decide.

      Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral: cuarenta mil Bolívares (Bs. 40.000,00) se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.

      De la transcripción anterior se evidencia claramente, que el Juez aquo al declarar la procedencia del daño moral, no prescindió de la necesaria motivación a la cual estaba obligada a realizar, o lo que es lo mismo, la declaratoria la hace, en base al análisis de la entidad del daño en virtud del padecimiento de la enfermedad del demandante, la posición social y económica de la demandada, es decir, señalando las razones que consideraba pertinente para fijar la indemnización por tal concepto; sin embargo, esta Alzada basado en el criterio jurisprudencial establecido por el M.T., y en una motivación de un proceso lógico, se condujo elevar el quantum del concepto de daño moral condenado en la sentencia recurrida, dada la petitoria que hiciera la representación judicial de la parte actora recurrente por argumento de su apelación, estimando justa, equitativa y prudente, condenar a la parte demandada, por daño moral a lo equiparable a SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIEZ BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 71.210,95), es por lo que, dada la declaratoria hecha precedente en la motiva de la presente sentencia, resulta improcedente la solicitud que hiciera la representación judicial de la parte demandada de bajar el quantum por el concepto de daño moral condenado en la sentencia recurrida; razón por la cual debe forzosamente desecharse la denuncia sostenida por la parte demandada recurrente. Así se decide

      VIII

      DISPOSITIVA

      Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: