Decisión nº 1.044 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 10 de Julio de 2012

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 24 de mayo de 2012, en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada YNEOMARYS VERA, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 08-05-2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 25 de junio de 2012, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 02 de julio de 2012, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, siendo la oportunidad de fundamentar la apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia lo hacemos primeramente señalando que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, que se condena por accidente o enfermedad ocupacional cuando la parte actora demuestra el nexo causal y la enfermedad padecida, sin embargo el Tribunal manda a pagar cuando tenía 80 centímetros de altura cuando se enreda con los cables y ocurre el accidente, lo cual no ocurre por falta de implementos ni por señalarse los riesgos, puede observarse que el INPSASEL no tiene aperturado procedimiento de sanción en contra de la empresa, el Juez no valoro las debidamente las pruebas, de haberlo hecho, otra hubiera sido su sentencia, no fueron violadas normas de seguridad y sin embargo manda a pagar un monto mayor, cuando el Juez debe aplicar el término medio, condenando por secuelas o deformidades, sin referir cuales son, incurre en falso supuesto, ya que de la experticia médica que rindió su informe ratifica que tiene una lesión, y el experto dice que fue superada, y lo que padece es obesidad mórbida. El daño moral declarado por el Juez de Instancia es incongruente, ya que establece que la empresa no tiene la culpa pero manda a pagar Bs. 40.000, siendo que la empresa pago el total de las terapias y la operación correspondiente, por lo que solicito que se revoque la sentencia de Primera Instancia y se declare sin lugar la demanda.

La parte demandante expuso por su parte:

Ciudadano Juez, mi poderdante sufrió una secuela por el accidente ocupacional, cuando laboraba en un andamio de la construcción del puente Orinokia, toda la demanda fue debatida ya que, realmente la empresa incumplió con normas de la LOPCYMAT, es contundente el informe del INPSASEL, en establecer los hechos y la discapacidad padecida. La empresa no solicitó la nulidad de la certificación de la enfermedad por lo que solicito que sea declarada con lugar la demanda.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora que inició a prestar sus servicios personales en la empresa FAPCO, el día 13 de octubre de 2005, siendo que el día 26 de octubre de 2005, a las cuatro de la tarde (4:00p.m.), aproximadamente, sufrió un accidente cuando trabajaba en las instalaciones del II puente sobre el río Orinoco, cuando se encontraba montado en un andamio esmerilando una viga del techo de una estructura del puente y al terminar de realizar su trabajo decidió bajarse y estando a una altura de 80 centímetros aproximadamente se enredo con la extensión del cable del esmeril cayendo al suelo causándole una lesión en la rodilla derecha.

- Alega que al momento de ocurrirle el accidente fue precisamente un día domingo no había en la empresa servicio de asistencia médica, siéndole prestado servicio por parte de su caporal y un compañero de trabajo, quienes a su vez lo llevaron a su casa con un fuerte dolor en la rodilla derecha.

- Sostiene el demandante en su escrito libelar el día siguiente del accidente no pudo levantarse de la cama por el fuerte dolor que tenía en la rodilla y en vista de que no podía levantarse, sus familiares lo llevaron al Modulo de S.d.B.V.A.S., donde lo remiten a un traumatólogo Dr. M.M., quien le manda hacer una Resonancia Magnética de Rodilla y ve la lesión que presenta y recomienda, operar de emergencia por la gravedad de la lesión de los meniscos y ligamentos cruzados.

- Alega que la empresa no respondió a las necesidades que tenía con ocasión al accidente, por lo que recurre al INSTITUTO NACIONAL PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTATAL DE S.D.L.T.B., AMAZONA (sic), Y D.A. (INPSASEL), quien procede a citar a la empresa FAPCO, C.A., y es cuando esta se comprometen hacerse cargo de los gastos que generaría la operación de la Rodilla, en el CENTRO CLINICO I.C.E.A. GUAYANA, quien fuera operado por el Dr. M.M., medico traumatólogo, posteriormente necesitaba otra nueva intervención quirúrgica para la reconstrucción del ligamento cruzada con injertos de tornillos y arandelas esta fue hecha en la clínica Unare de Puerto Ordaz.

- Posteriormente se sometió por cuenta propia a un régimen de rehabilitación CENTRO INTEGRAL DE DIAGNOSTICO (CDI) DEL BARRIO VISTA AL SOL.

- Aduce que la empresa a sabiendas de la incapacidad para el trabajo, procede de manera unilateral a cancelarle sus prestaciones sociales en fecha 18 de diciembre de 2005, desechando las condiciones físicas y mentales en la que se encontraba para el momento del accidente, dejándolo en un estado de indefensión para el trabajo, cuando es del conocimiento del empleador que todo ocurrió por negligencia e incumplimiento de la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

- Que la conducta dolosa y negligente de la empresa FAPCO C.A., con respecto al trabajador, puesto que en primer lugar no le garantizó las condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, que garantizan todos los elementos del saneamiento básico en su área de trabajo.

- Que se le ordenó realizar una labor para la cual no se le había instruido a través de la charla de condiciones y medio ambiente de trabajo y al momento de ocurrir el accidente se le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

- Que la empresa FAPCO C.A., debía cancelarle y nunca lo hizo, una serie de indemnizaciones por los conceptos previstos en la legislación vigente.

- Que luego de haber sufrido el accidente se le constató una discapacidad, para el trabajo según consta de certificación número 0017-10 de fecha 23 de febrero de 2011, al padecer traumatismo en la rodilla derecha; ruptura parcial de ligamentos cruzados anterior; osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimientos externos; ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo; condromalacia grado III de rodilla izquierda; discapacidad total y permanente para el trabajo habitual emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del Estado Bolívar, suscrito por el especialista en medicina ocupacional F.R..

- Que como consecuencia del accidente laboral que padece le corresponden los siguientes conceptos y cantidades:

- Indemnización correspondiente a la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, de conformidad con el numeral tercero del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece un salario a no menos de tres años ni más de seis años contados por días continuos en caso de discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que para el momento del accidente su salario diario era de Bs. 57,00, que multiplicados por treinta días arroja la cantidad de Bs. 1.710,00 que multiplicados por doce meses arroja la cantidad de Bs. 20.520,00 y multiplicados por seis años asciende a un monto de Bs. 123.120,00.

- De conformidad con el último aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por las secuelas o deformaciones provenientes, de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana más allá de la simple perdida de la incapacidad de gananciales alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, correspondiéndole así el equivalente al salario de cinco (5) años por Bs. 57,00 resultando así la cantidad de Bs. 102.600,00.

- Daños y perjuicios, derivados de la responsabilidad de la empresa FAPCO, C.A. a quien se le estaba realizando el trabajo en la oportunidad en que ocurrió el accidente laboral, estima a los fines de resarcir tales daños para establecer el monto de la indemnización por daño moral sufrido en Bs. 100.000,00.

- Que en consideración de la discapacidad total y permanente del trabajador, de acuerdo a los índices de la organización mundial de la salud, y el hecho de que el mismo cuenta con 36 años de edad y una vida útil productiva de 24 años, reclama por concepto de lucro cesante la cantidad de Bs. 492.480,00.

- Que el total de las cantidades adeudas al trabajador asciende a un total de Bs. 818.200,00 más las costas procesales, intereses de mora y la corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

- Admite la representación judicial de la parte demandada, que la demandante de autos mantuvo una relación de trabajo con su representada desde el 13 de octubre de 2005, sufriendo un accidente el día 26 de octubre de 2005 cuando se desempeñaba como montador.

- Que es cierto que el accidente tuvo lugar en las instalaciones del II puente sobre el Río Orinoco, cuando el trabajador se encontraba esmerilando una viga, montado en un andamio a una altura de 80 centímetros, y cuando decidió bajarse se enredo con la extensión del cable y se cayó al suelo, lo cual ocasionó una ruptura de los ligamentos de la rodilla.

- Reconoce que el accidente se le realizó una operación en la Clínica Icea de Puerto Ordaz, la cual consistió en una artroscopia y reconstrucción de ligamentos anteriores de la rodilla derecha, que una vez intervenido el actor guardó reposo, tiempo en el cual se realizó las correspondientes terapias de fisiatría para fortalecer y agilizar la rodilla y músculos.

- Que ciertamente en fecha 18 de diciembre de 2005, le fue comunicado al actor que había terminado el contrato que la empresa mantenía con la empresa Odrebrecht y por ende quedaba despedido.

- Rechaza, contradice y niega, lo señalado por el actor en su escrito libelar en cuanto al hecho de que tenga una discapacidad total y permanente.

- Que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, tal como lo expresa en su artículo1.

- Que es falsa la afirmación del actor al considerar “…que nuestra mandante no respondió a sus necesidades, ya que durante todo el lapso que transcurrió desde la fecha del accidente hasta la operación nuestra mandante, canceló al actor todas las medicinas, exámenes, consultas médicas y las terapias posteriores a la cirugía”.

- Que es falso “que no hubiere en la empresa servicio de asistencia médica, ni tampoco que le haya prestado los primeros auxilios, su caporal y un compañero de trabajo”.

- Que es falso “que el cargo del actor fuera de ayudante y que tuviera que realizar varios trabajos, el cargo era de montador y esa era la labor que realizaba cuando ocurrió el lamentable accidente”.

- Que es falso “que éste haya recurrido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estatal de los Trabajadores Bolívar, Amazona (sic) y D.A., que en lo sucesivo abreviaremos INPSASEL, y que hubieran citado a nuestra mandante. El actor sólo recurre al INPSASEL casi 5 años después del accidente a los fines de que le otorgara la incapacidad”.

- Aduce la representación judicial de la empresa demandada, que su representada “se hizo cargo de todos los gastos que se generaron con motivo de la lesión de la rodilla derecha del actor, cuyas documentales se acompañaron al escrito de pruebas, como anexo N° 1, a pesar de que el actor se encontraba amparado por el I.V.S.S. nuestra representada pagó clínicas privadas para que el actor pudiera recuperar su salud”.

- Que el accidente tuvo lugar cuando el trabajador trato de bajarse de la escalera en la cual se encontraba a una altura de 80 centímetros y no miró hacia donde se dirigía, lo cual origino que se enredara con el cable, cayendo al suelo, destacando además la demandada, que el accidente no ocurrió como lo pretende el actor por incumplimiento de la Ley Orgánica de Condiciones, Medio Ambiente de Trabajo, ni porque no se le haya instruido sobre el trabajo a realizarse, ni tampoco porque no se le haya brindado las condiciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente adecuado para el trabajo.

- Niega la demandada que “…no hubiere entregado al actor protección para el trabajo; la obra en la cual prestaba sus servicios el actor, era nada más que la construcción del segundo puente sobre el río Orinoco, en una obra de dicha envergadura, está en constante supervisión, para que se cumplan todas las normas de seguridad. Nuestra mandante cumplía todas las normas de seguridad, tal como se evidencia del anexo N° 3, donde se promovió el programa de higiene y seguridad de nuestra mandante”.

- Aduce la demandada, que el actor no indica de modo alguno cual fue el hecho ilícito cometido por la empresa FAPCO, C.A., ni tampoco de qué forma se producía dicho incumplimiento, limitándose solo a alegar que la empresa incumplió varias normas legales, que no guardan relación alguna con el hecho ilícito alegado.

- Que el actor no demostró, que el accidente de trabajo ocurrido fuera por el resultado de una conducta negligente del patrono por no cumplir con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, o por hacerlo prestar su labor en condiciones inseguras.

- Que de las pruebas cursantes en los autos se evidencia “que el actor no sufre de una discapacidad total y permanente como lo asevera y con la cual pretende las astronómicas indemnizaciones, ya que al ser operado se le reconstruyeron los ligamentos de la rodilla derecha que se le había roto con el accidente, así como también se le pagaron las terapias para que el mismo se restableciera totalmente, por lo cual el alegato de que posee una discapacidad total y permanente y el certificado de la misma, es insustentable y carente de veracidad”.

- Que en relación a la solicitud de las indemnizaciones establecidas en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, destaca que en el accidente sufrido por el actor no existió el elemento de intención en su causa, ni en la conducta asumida por la empresa y por ello no le es imputable, que en dicho reclamo pretende el actor el pago de la cantidad de Bs. 123.120,00, no obstante, en ese mismo subtitulo pide el salario de cinco años, lo cual resulta es la cantidad de Bs. 102.600,00, negando ambas cantidades, ya que no existió violación alguna de normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

- Que con respecto a las indemnizaciones por daño moral, “…el accionante en ningún momento señaló a lo largo de su libelo cual fue el daño que se produjo, la gravedad del mismo, el medio utilizado para provocarlo, de qué manera se provocó el daño, sus consecuencias personales, para que el sentenciador tuviera elementos que determinaran si existe tal daño y el monto de su reparación, por lo que tal pretensión debe ser declarada sin lugar”.

- Que debe declararse improcedente la indemnización por daño moral derivada de la conducta subjetiva del patrono y por ende rechaza el pago de la cantidad de Bs. 100.000,00 derivado de daño moral”.

- Que con respecto al lucro cesante alegado por el demandante, al haber sido intervenido quirúrgicamente se le reconstruyeron los ligamentos que se habían dañados por el accidente, y por tanto no se encuentra discapacitado para el trabajo.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LAS PRUEBAS

DE LA PARTE ACTORA

Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido; de allí que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Informe de investigación de accidente emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, marcado con la letra “B”, el cual cursa del folio 20 al 30 de la primera pieza del expediente, los cuales son copias simples de documentales denominadas por la doctrina como documentos públicos administrativos, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Certificación número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2011, la cual consta a los folios 31 al 32, de la misma se desprende que una vez evaluado el ciudadano J.G.D., conforme el número de historia 0527-06 se determinó que el trabajador presentó: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, el mencionado instrumento es copia simple de las denominadas por la doctrina como documentos públicos administrativos, por lo que esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de informes

- Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de S.d.l.T.B. y Amazonas, cursa en autos comunicación de fecha 21 de junio de 2011, distinguida con la nomenclatura número 00895-2011, suscrita por el ciudadano Abogado J.T.R. en el carácter de de Director de la referida institución, mediante la cual informa el Tribunal lo siguiente:

En el archivo de la Unidad de S.O. reposa certificación número 0017-10 de fecha 23 de febrero de 2010, suscrita por el profesional de la medicina F.R., adscrito al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de S.d.l.T.B. y Amazonas, referente al accidente sufrido por el actor aparecen los siguientes diagnósticos: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo y crondomalacia grado III de rodilla izquierda, considerándose que el trabajador presenta una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, remitiendo además copia certificada de las actuaciones conducentes relativas al informe de investigación de accidente, historia médica y certificación de la incapacidad total y permanente del hoy actor

.

Esta Alzada, valora el referido informe de conformidad a la sana crítica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- A la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, consta desde el folio 68 al 79 de la segunda pieza, las resultas, mediante la cual el representante de la autoridad administrativa del trabajo, destaca la existencia de un expediente administrativo signado con el número 051-2006-03-01536, pertinentes al reclamo efectuado por el ciudadano J.G.D.B. en contra de la empresa FAPCO, C.A., por concepto de pago de las indemnizaciones de accidente laboral. Esta Alzada, valora el referido informe de conformidad a la sana crítica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos B.D., MARVELIO RAMÓN VÁSQUEZ Y M.M., los mismos no comparecieron a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido; de allí que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve en tres folios útiles, facturas, soportes e informe médico emanados del INSTITUTO DE CIRUGÍA ELECTIVA AMBULATORIA GUAYANA C.A., ICEA GUAYANA C.A., cursante a los folios 98, 99 y 101 de la primera pieza, las cuales se desechan por cuanto emanan de un tercero que no es parte en la presente causa, todo de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En noventa folios útiles identificado como anexo 3, Programa de Higiene y Seguridad Industrial, presentado en fecha 06 de junio de 2005, ante la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Bolívar de la Inspectoría del Trabajo, mediante el cual se describe el manual de prevención y control de riesgos del montaje de cajones metálicos en los topes de la torre principal de la pila 26, para el atirantamiento del puente. De la misma se evidencia que la empresa posee un programa de higiene y seguridad industrial dirigida a la protección personal de sus trabajadores. Esta Alzada, valora el referido instrumento de conformidad a la sana crítica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo experticia médica, de la cual debe destacarse, que cursa desde el folio 70 al 81 de la tercera pieza el informe de la experto L.G., mediante el cual deja constancia que en fecha 17 de noviembre de 2005, el hoy demandante sufre una lesión a nivel de la rodilla derecha, y que del examen físico se constató aparentes condiciones generales, consciente, orientado en tiempo, espacio y persona, encontrándose en los miembros inferiores edematizados, y marcha inadecuada por exceso de peso que se manifiesta con mayor intensidad al incorporarse de la posición de sentado, siendo que la misma fue ratificada de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley adjetiva laboral, esta Alzada, valora el referido instrumento de conformidad a la sana crítica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- En cuanto a las testimoniales promovidas solo comparecieron los ciudadanos PEDRO CARREÑO Y M.A.M., los cuales esta Alzada, valora de conformidad a la sana crítica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES

- Dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la Dirección Estadal de S.d.l.T.B. y Amazonas, consta al folio 177 de la segunda pieza, comunicación identificada con nomenclatura OV00916-2011, de fecha 30 de junio de 2011, suscrito por el ciudadano J.T.R. en el carácter de Director de la referida institución, mediante el cual informa que no existe ningún procedimiento administrativo de sanción contra la empresa FAPCO, C.A. Esta Alzada, valora el referido informe de conformidad a la sana crítica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Dirigida al INSTITUTO DE CIRUGÍA ELECTIVA AMBULATORIA GUAYANA, C.A. (ICEA GUAYANA), riela al folio 87 de la segunda pieza las resultas pertinentes, suscrita por la ciudadana KAHENIA HURTADO en el carácter de representante de la referida empresa, mediante la cual señala que el demandante de autos ingreso a ese centro hospitalaria el día 17 de noviembre de 2005 y egreso el 18 de noviembre de 2005, en virtud de que se le practico artroscopia de la rodilla derecha y la empresa FAPCO, C.A, fue quien cancelo la cantidad de Bs. 3.661,75, esta Alzada, valora el referido informe de conformidad a la sana crítica establecida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandada recurrente expuso los motivos en que fundamenta su apelación en que el Tribunal de Primera Instancia manda a pagar las indemnizaciones pretendidas, cuando el trabajador tenía 80 centímetros de altura, al momento de enredarse con los cables y ocurre el accidente, lo cual, según su decir, no ocurre por falta de implementos ni por señalarse los riesgos. Aduce la recurrente, que puede observarse que el IPSASEL no tiene aperturado procedimiento de sanción en contra de la empresa, señalando que el Juez no valoro las debidamente las pruebas, ya que de haberlo hecho, otra hubiera sido su definitiva. Alega que no fueron violadas normas de seguridad y sin embargo manda a pagar un monto mayor, cuando establece la recurrente, el Juez ha debido aplicar el término medio. Señala igualmente que hubo condena por secuelas o deformidades, sin referir cuales son, por lo que delata que el a quo incurre en falso supuesto, ya que de la experticia médica que rindió su informe ratifica que tiene una lesión, y el experto dice que fue superada, y lo que padece es obesidad mórbida. Delata que el daño moral declarado por el Juez de Instancia es incongruente, ya que establece que la empresa no tiene la culpa pero manda a pagar Bs. 40.000, siendo que la empresa pago el total de las terapias y la operación correspondiente, en razón de lo cual solicita se revoque la sentencia de Primera Instancia y se declare sin lugar la demanda.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

En cuanto a la procedencia de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el actor debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la patología -daño- que padece y la prestación de servicios realizada en ejecución de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo -relación de causalidad- y la culpa del patrono.

Ahora bien, del contenido de las actas procesales que componen la presente causa se desprende oficio distinguido con la nomenclatura número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2010, suscrito por el médico especialista en s.o. de la Dirección Estadal de S.d.l.T.B. y Amazonas ciudadano F.R. y debidamente reconocido por ambas partes, mediante el cual hace constar el accidente sufrido por el hoy actor en fecha 26 de octubre de 2005, según consta en la respectiva investigación del accidente conforme se desprende del expediente distinguido con la nomenclatura número BOL-11-IA-06-0379, cuando el mismo se encontraba montado en un andamio esmerilando una viga del techo de una estructura del segundo puente sobre el rió Orinoco y al tratar de bajarse, estando a una altura de ochenta centímetros se enredo con la extensión del cable del esmeril, cayendo al suelo causándole una lesión en la rodilla derecha, que conforme historia médica distinguida con el número 0527-06, se determino que el trabajador presenta: 1- Traumatismo en la rodilla derecha, 2- Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3-Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo y 4- Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole así una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones para las actividades que requieran realizar marchas por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho.

Aunado a lo anterior, en el informe de investigación de accidente levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 20 de diciembre de 2006 cursante desde el folio 20 al 30 de la primera pieza, se observa que las causas inmediatas del accidente derivan del desconocimiento del método de trabajo, desconocimiento de los riesgos y desconocimiento de las medidas preventivas, constituyendo las causas básicas del accidente la ausencia de un procedimiento para la actividad de esmerilado, fallas en la detección y en la evaluación de los riesgos y operación peligrosa dejada a la orden del trabajador, lo cual adminiculado con las alegaciones esgrimidas por ambas representaciones judiciales en la celebración de la audiencia de juicio, queda demostrado la existencia del accidente sufrido por el trabajador durante la prestación del servicio.

Debe dejarse sentado, que para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional, la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de Orgánica del Trabajo y 28 de Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y las condiciones inherentes a la prestación del servicio, quedando suficientemente demostrado en el caso de autos que el accidente sufrido por el ciudadano J.G.D.B. tuvo lugar en ocasión a la prestación del servicio, y siendo que no queda demostrado que la empresa haya notificado al demandante de los riesgos conforme la naturaleza de la labor desempeñada, ya que por el contrario queda demostrado que las causas básicas del accidente lo constituyen la ausencia de un procedimiento para la actividad de esmerilado, fallas en la detección y en la evaluación de los riesgos y operación peligrosa dejada a la orden del trabajador, se estima procedente la indemnización prevista en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, considerando así el salario mensual devengado por el actor de Bs. 1.710,00 que multiplicado por 12 arroja la cantidad de 20.520,00 y multiplicada por seis años arroja un monto de Bs. 123.120,00. Así se establece.

Por otro lado, atendiendo lo expresado en la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales distinguida con el número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2010, mediante la cual se determinó que el trabajador presentó: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, opera en consecuencia la indemnización prevista en el último aparte de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, toda vez que esta incurso el trabajador en los supuestos establecidos en el artículo 71 de la Ley in comento, correspondiéndole a los efectos de esta indemnización la cantidad Bs. 57 multiplicados por 360 arroja la cantidad de 20.520 que multiplicados por cinco (5) años da como resultado la cantidad de Bs. 102.600,00. Así se establece.

En relación a la indemnización por daño moral peticionada, debe considerarse que su pago, deriva de la responsabilidad objetiva que tiene el patrono frente a un trabajador afectado por una enfermedad de origen ocupacional, como ocurre en el caso de autos y si bien es cierto que, pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación.

Este Sentenciador al analizar en el presente caso los aspectos relativos a: 1) la entidad (importancia) del daño tanto físico como Psíquico del actor (escala de sufrimientos morales), 2) la conducta de la víctima, 3) grado de educación, cultura, posición social y económica del accionante, 4) capacidad económica de la accionada, 5) tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y por último, 6) la referencia pecuniaria estimada. Este, Tribunal tomando en cuenta los anteriores parámetros para calcular el Daño Moral, observa que en el presente caso no existe responsabilidad directa de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad. La indemnización que en este caso se considera procedente, en base a la ponderación de las siguientes circunstancias:

1) Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece: 1- Traumatismo en la rodilla derecha, 2- Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3-Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo y 4- Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole así una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual con limitaciones para las actividades que requieran realizar marchas por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho y realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología derivada de un accidente laboral.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó durante 21 días, bajo el cargo de montador de estructuras, siendo su ultimo salario la cantidad Bs. 2.400,00 mensuales, habiendo ejercido el cargo de montador de estructuras, con edad de 36 años.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante con respecto a la ocurrencia del hecho.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrado el hecho culposo de la empresa.

6) Capacidad económica de la parte accionada. Adicional a ello, aún y cuando no consta en autos la condición económica o financiera de la empresa demandada.

7) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Del informe de investigación del accidente levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia que la empresa inscribió al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Conforme a los elementos anteriormente señalados, se estima justa, equitativa y prudente, condenar a la parte demandada, a pagar al actor la cantidad total Bs. 40.000,00. Así se decide.

Con respecto al concepto de lucro cesante reclamado, se observa, que el trabajador está afectado por una incapacidad total y permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad entonces de realizar una labor distinta a la habitual, que no impliquen recorrer marchas por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr y saltar, trabajo de cuclillas, bajar y subir escaleras, mantenerse de pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante. Así se decide. (Negritas y subrayado de esta alzada).

Revisada como ha sido la sentencia del a quo por esta Superioridad, considera quien suscribe el presente fallo, que el criterio manifestado por el Juez de la causa no es acertado, ello en razón de que en principio establece en su motiva que se violentaron normas de la LOPCYMAT, y en consecuencia ordena el pago de las indemnizaciones solicitadas; paralelamente a ello, al momento de la estimación del daño moral considera que no ha mediado la culpa o el hecho ilícito del patrono, al establecer: “observa que en el presente caso no existe responsabilidad directa de la empresa demandada en la ocurrencia de la enfermedad”. Lo anterior evidentemente que no es compartido por esta Alzada, ya que si se demuestra que la empresa ha incumplido con normas de la LOPCYMAT, el patrono si incurre en el hecho ilícito, ya que, el que por negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de normas causa un daño a otro, incurre en la teoría de la culpa y por ello, estaría dentro de los parámetros para establecer el hecho ilícito del patrono y su responsabilidad subjetiva. Es en base a este análisis que considera este sentenciador que el Juez a quo yerra al condenar indemnizaciones contempladas en la LOPCYMAT, para luego determinar que no hay responsabilidad directa en la ocurrencia de la enfermedad, esta contradicción lleva a concluir que son procedentes las denuncias delatadas y en consecuencia, debe esta Alzada revisar el presente caso, a los fines de determinar los hechos y circunstancias acaecidos, para poder establecer así, la demostración o no del hecho ilícito y la procedencia o no de las indemnizaciones de Ley. ASI SE ESTABLECE.

DEL ACCIDENTE OCUPACIONAL

Alega la parte actora que inició a prestar sus servicios personales en la empresa FAPCO, el día 13 de octubre de 2005, siendo que el día 26 de octubre de 2005, a las cuatro de la tarde (4:00p.m.), aproximadamente, sufrió un accidente cuando trabajaba en las instalaciones del II puente sobre el río Orinoco, cuando se encontraba montado en un andamio esmerilando una viga del techo de una estructura del puente y al terminar de realizar su trabajo decidió bajarse y estando a una altura de 80 centímetros aproximadamente se enredo con la extensión del cable del esmeril cayendo al suelo causándole una lesión en la rodilla derecha.

Observa este sentenciador el Certificación número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2011, el cual cursa a los folios 31 al 32 de la primera pieza del expediente, de la cual desprende que una vez evaluado el ciudadano J.G.D., conforme el número de historia 0527-06, lo siguiente: “(…) El hecho ocurrió el día 26/10/2005 a las 4:00 p.m., aproximadamente, según consta en la investigación del Accidente del expediente BOL-11-IA-06-0379, según orden de trabajo Nº BOL-06-0444, investigado por el inspector en Seguridad y S.I., Ermisz Estarli, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 12.751.919, adscrito al Inpsasel. Los hechos sucedieron cuando el trabajador se encontraba montado en un andamio esmerilando una viga del techo de una estructura del segundo puente sobre el Río Orinoco, cuando terminó la actividad decidió bajarse y estando a una altura de 80 centímetros aproximadamente se enredó con la extensión del cable del esmeril, cayendo al suelo causando lesión en la rodilla derecha.(…) se determinó que el trabajador presentó: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual”.

La instrumental bajo análisis hace plena prueba por tratarse de un documento público administrativo, el cual evidencia que el ciudadano J.G.D.B., demuestra a esta Alzada la enfermedad padecida fue con ocasión de las labores desempeñadas ocurridas por accidente ocupacional: “terminó la actividad decidió bajarse y estando a una altura de 80 centímetros aproximadamente se enredó con la extensión del cable del esmeril, cayendo al suelo causando lesión en la rodilla derecha”, sin embargo no existe material probatorio que establezca que el accidente ocurrido se haya originado por la intensión, negligencia o imprudencia de la demandado, sino accidentalmente el trabajador se enredó y cayó al terminar su labor, observando esta Superioridad que la empresa demandada no incurre en violación a normas establecidas en la LOPCYMAT. Asimismo observa este sentenciador que la parte actora no probó el hecho ilícito, por cuanto no fue evidenciado en la presente causa, que la empresa demandada FAPCO C.A., haya causado la enfermedad padecida por intensión, negligencia, o imprudencia, aunado al hecho que aun cuando la demandante evidencia el nexo de causalidad por las labores desempeñadas, no evidenció el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, en consecuencia se declara que la empresa no incurrió en el hecho ilícito a que se refiere el artículo 1.185 del Código Civil. ASI SE ESTABLECE.

Así las cosas, al no haberse comprobado el hecho ilícito del patrono por el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para esta Alzada declarar LA IMPROCEDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES de la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO. ASI SE ESTABLECE.

LUCRO CESANTE

Demanda la actora por daño material o lucro cesante, al respecto debe señalar quien suscribe el presente fallo, que se advierte del acervo probatorio valorado ut supra, que se determinó a través del Certificación número 0017-10, de fecha 23 de febrero de 2011, el cual consta a los folios 31 al 32 de la primera pieza del expediente, que evidentemente la enfermedad es con ocasión a un accidente ocupacional, pero en cuanto a la culpa, es decir, la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrado por la actora, quien a tenor de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tiene la carga de la prueba, por tratarse de un hecho extraordinario el objeto de la demanda. En consecuencia, no son procedentes las indemnizaciones por daño material o lucro cesante. ASI SE ESTABLECE.

DEL DAÑO MORAL O PSICOLÓGICO

Aun cuando no existen indemnizaciones derivados de la responsabilidad subjetiva del patrono, no puede dejar este Tribunal de observar que en cuanto a la teoría objetiva del riesgo, si se hace procedente el daño moral al haberse evidenciado el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y las labores desempeñadas al momento de la ocurrencia del accidente.

La Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de una DISCAPACIDADA TOTAL PERMANENETE PARA EL TRABAJO HABITUAL, la cual le limita desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional y que le limitan la marcha por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr, saltar, trabajo en cuclillas, bajar y subir escaleras repetitivamente, mantenerse en pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto del accidente laboral, causando una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, que textualmente se cita: “se determinó que el trabajador presentó: 1. Traumatismo en la rodilla derecha, 2. Ruptura parcial del ligamento cruzado anterior, 3. Osteocondritis en región intercondilea de fémur derecho grado II y compartimiento externo, 4. Ruptura de cuerpo y cuerno anterior de menisco externo, ocasionándole al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual”, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afectó su psiquis.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó como montador de estructuras, por lo que su nivel de instrucción es medio.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionar la enfermedad padecida.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que no quedó demostrado el hecho culposo de la empresa.

6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. Del informe de investigación del accidente levantado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se evidencia que la empresa inscribió al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Ahora bien, esta Alzada considera que no existe retribución satisfactoria para el accionante, ya que como fue expuesto por su apoderado judicial su padecimiento, le limita desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional y que le limitan la marcha por distancias y tiempo prolongado, caminar en terrenos con plano inclinado, correr, saltar, trabajo en cuclillas, bajar y subir escaleras repetitivamente, mantenerse en pie por tiempo prolongado, accionar pedales con el pie derecho, realizar labores que requieran fuerza física a nivel del miembro inferior derecho, situación ésta que pudo constatar esta Alzada, situación le ha ocasionado daños a nivel emocional, psíquicos y corporales; es por lo que éste sentenciador en atención al principio de equidad y del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, estima la indemnización por daño moral en el presente caso, en la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000.,00). ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada YNEOMARYS VERA, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 08/05/2012, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: