Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 16 de Octubre de 2012

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas

Caracas; 16 de octubre de 2012

202° y 153°

PARTE ACTORA: G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 15.251.284.-

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NUBIA CEDEÑO Y L.D.S.G., abogados en ejercicio e inscrito bajo el Inpreabogado bajo los N° 69.649 y 79.424, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A.; Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de octubre de 1990, bajo el Nº 53, tomo 24-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: W.Z.P., NELXANDRO RONAMN SANCHEZ, K.D.S., VIVIANNE SEGOVIA, DIORELYS MONTALVO y T.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 80.052, 39.341, 131.171, 68.456, 137.737 y 45.397, respectivamente.-

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2012-000915.

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 21 de mayo de 2012, dictada por el Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, incoada por el ciudadano G.C. contra la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A.

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, para el día 10/10/2012, siendo que la misma se llevó a cabo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

Mediante escrito inicial presentado la parte actora ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos adujo, que comenzó a prestar servicios personales para la empresa Representaciones Venuscol, C.A., bajo la supervisión del ciudadano F.G. el día 25/05/2009, desempeñando el cargo de gerente de tienda, cumpliendo un horario de trabajo desde las 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., devengando un salario mensual de bolívares: “…5.000,00 a 8.000,00 comisiones más básico mensual…”; aduce que en fecha 27/10/2011, fue despedido por la ciudadana I.C., en su carácter de jefe de Recursos Humanos, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la Jefa de Recursos Humanos, motivo por la cual acude dentro del lapso previsto en la Ley a solicitar sea calificado el despido como injustificado y en consecuencia se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación, en líneas generales, expresó como punto previo la falta de cualidad de conformidad con el primer aparte del artículo 361 y el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica del Trabajo toda vez que, aduce que la parte actora es un trabajador de dirección y confianza que desempeñaba funciones tales como: cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; apertura y cierre de tienda; cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja; control de inventarios de mercancía y activos fijo; supervisión de subgerente, vendedores; por otra parte admitió la prestación del servicio, las fechas de inicio y terminación, así como que el nexo terminó por decisión unilateral de la parte demandada; niega que el actor se desempeñara como vendedor, alegando que lo cierto es que se desempeño al inicio como subgerente de tienda y luego como gerente o administrador de tienda, rechaza y contradice que el despido deba ser calificado ya que el demandante ocupó un cargo de dirección y confianza por lo que se encuentra excluido del régimen de estabilidad laboral, no existiendo para la empresa la obligación de calificar la falta y en tal sentido invoca la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de febrero de 2004, caso Y.C.R.M. contra Unibanca, Banca Universal, C.A., así como la sentencia Nº 290 de fecha 17 de mayo de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que hacen referencia a los trabajadores de dirección; contradice que el salario devengado por el reclamante haya sido la cantidad de Bs. 5.000,00 a 8.000,00, ya que además de impreciso es irreal, dado que el último salario promedio devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 4.909,56, finalmente solicita sea desestimada la presente demanda.

El a-quo en sentencia de fecha 21/05/2012 declaró que de “…acuerdo a la controversia planteada en este caso, tenemos lo siguiente:

En referencia a la calificación como empleado de dirección o no del cargo desempeñado por el demandante, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se entiende como empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”.

En este sentido, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, e cuanto al empleado de dirección, resolvió lo siguiente:

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. (…) Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores. Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad. Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección. Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Toda vez que el empleado de dirección ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, estos poderes deben ser ejercitados con autonomía y responsabilidad, sólo estando limitados por las instrucciones y criterios emanados directamente del dueño de la empresa o de su supremo órgano de gobierno...”.

El anterior criterio fue ratificado por la mencionada Sala, en sentencia Nº 0305, de fecha 11 de marzo de 2009, cuando señaló lo siguiente:

…Cuando el legislador se refiere a esta categoría de empleados, indicando que son aquellos que intervienen en la dirección de la empresa, no pretende que sea considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones, pues en el proceso productivo de una empresa gran número de personas intervienen diariamente en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada como empleado de dirección llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección, obviando el carácter restringido de tal categoría de trabajadores. Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección…

La calificación de empleado de dirección, se da excepcionalmente cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo, en el presente caso, de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente y en atención a los criterios antes señalados, tenemos que la parte demandada señaló que el demandante se desempeñó como Gerente de Tienda y que sus funciones eran: a) cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; b) apertura y cierre de tienda; c) cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, d) control de inventarios de mercancía y activos fijos; e) supervisión de subgerente, vendedores. Todo esto sin perjuicio de las demás obligaciones que sean inherentes al ejercicio del cargo para el cual fue contratado.

Ahora bien conforme a los criterios supra señalados tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo busca proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores; que la noción de empleado de dirección es de carácter excepcional y por lo tanto restringido, aplicable a los altos ejecutivo o gerentes de las empresas, que participan en las grandes decisiones y que puedan representar u obligar al patrono frente a los demás trabajadores, es decir, intervienen en la planificación de la estrategia de producción, selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, representación de la empresa y actos de disposición del patrimonio, para lo cual debe entenderse que el acto de representación es resultado de sus apreciaciones y decisiones autónomas que ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mandatario del patrono, así como que no puede ser considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que tome o transmita las decisiones del patrono, ya que en el proceso productivo de una empresa existe un gran numero de personas que diariamente toman decisiones, muchas rutinarias, lo cual llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección.

En tal sentido, resulta oportuno destacar que las partes señalaron que la demandada dispone aproximadamente de 300 tiendas a nivel nacional, las cuales funcionan de la misma manera, es decir, cada una tiene un Gerente de Tienda, un Subgerente y vendedores; de lo cual de acuerdo a sus propios dichos se infiere que disponen de por lo menos 300 empleados de dirección, lo cual resulta una cifra que llama la atención respecto al carácter excepcional y restringido de los trabajadores de dirección, aun sin poder disponer del número total de empleados de los cuales dispone la parte demandada.

Ahora bien, en el caso de marras no se evidenció que el actor tomara decisiones en forma autónoma o que participara en las grandes decisiones de la empresa, por lo que no podía comprometer el rumbo económico de ésta; sino muy por el contrario de acuerdo a los expuesto por las partes él actuaba como un mandatario respecto a las decisiones tomadas por el patrono, aunado a lo anterior tenemos que lo cierto, es que el demandante participaba en la administración (cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; apertura y cierre de tienda; cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, control de inventarios de mercancía y activos fijos) y supervisaba a otros trabajadores (subgerente y vendedores), lo cual encuadra dentro de la definición de empleado de confianza establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso de marras), motivo por el cual mal podríamos considerarlo como un empleado de dirección. Así se establece.

En lo que respecta al salario mensual devengado por el actor, tenemos que al folio Nº 1 del presente expediente alego devengar de “…Bsf. 5.000,00 a 8.000,00 comisiones más básico mensual…”. Por su parte, la demandada negó que el salario devengado por el reclamante haya sido la cantidad de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00, ya que además de impreciso es irreal, dado que el último salario promedio devengado por el actor fue la cantidad de Bsf. 4.909,56.

Así las cosas, tenemos que ninguna de las partes acreditó a los autos los recibos de pago necesarios para determinar el salario a utilizar, lo cual constituye un hecho controvertido; tampoco resulta del todo claro cuál era el salario devengado por el actor, ya que señaló en el folio Nº 1, devengar de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00; sin embargo en la audiencia de juicio el propio demandante señaló que devengaba un salario base de Bsf. 2.400,00 o Bsf. 2.500,00; que en un mes bueno devengaba aproximadamente, la cantidad de Bsf. 5.000,00 por comisiones y en un mes no tan bueno, la cantidad de Bsf. 3.800,00, lo cual nos arroja un total de Bsf. 7.400,00 o 7.500,00 y Bsf. 6.200,00 o Bsf. 6.300,00; respectivamente; los cuales no se corresponden con las cantidades de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00 alegadas en la solicitud que encabeza el expediente; mas aun cuando en la misma audiencia señaló también que su último salario era ocho mil y pico; lo cual sin lugar a dudas es indeterminado; por todo lo anteriormente expresado y atendiendo al incumpliendo de las partes de acreditar a los autos pruebas demostrativas del salario devengado, este Juzgador considera por razones de justicia y equidad que la cantidad de Bsf. 6.500,00, obtenida del promedio entre el salario mensual de Bsf. 5.000,00 a Bsf. 8.000,00; debe ser la utilizada como base de calculo del salario mensual para el pago de los salarios caídos. Así se establece. Establecido lo anterior y como consecuencia que del despido realizado por la demandada no se fundamentó en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso declarar con lugar la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por lo que se ordena a la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A. a reenganchar al ciudadano G.C. a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Gerente de Tienda y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de seis mil quinientos (Bsf. 6.500,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia n° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D.) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales…”.

En la audiencia oral celebrada por ante esta alzada, la representación judicial de la parte actora señaló que apelaba únicamente del hecho que el a quo ordenó el pago de los salarios caídos desde el momento de la notificación de la empresa demandada, siendo que de acuerdo con cambio de criterio de la Sala de Casación Social del mes de mayo del año 2009, dicho computo debe hacerse es a partir del momento del despido, motivo por la cual solicita sea verificado este punto y sea declarada con lugar su apelación.

Por su parte, la representación judicial de la demandada apelante manifestó, en líneas generales que apelaba en primer lugar de la negativa establecida por el a quo en relación al alegato efectuado por su representada desde la celebración de la audiencia preliminar, relativo a la falta de cualidad del trabajador para intentar la presente acción, ello en virtud de las funciones que desempeñaba, las cuales eran las mismas funciones que cumple cualquier gerente de tienda, siendo un trabajador de dirección; indicó que la casa matriz de su representada se encuentra en Colombia, siendo que vino a desempeñar una actividad comercial en Venezuela, creando varias tiendas tales como Armi, Kid Cool, Pronto, entres otras; señala que un gerente como el accionante toma decisiones dentro de la tienda; señala que de igual forma el gerente general así como la directiva de la casa matriz toman decisiones o cumplen lineamientos impartidos por los dueños, por lo que en tal sentido indica que no esta de acuerdo con la recurrida pues pareciere que no existen los trabajadores de dirección; aduce que el accionante tal como quedó demostrado en autos, tenia facultades disciplinarias y era el propio accionante quien fungía como representante del patrono en dicha tienda y ello se evidencia en la propia solicitud del actor al momento de iniciar la presente acción; como segundo punto señaló que el actor no tuvo precisión al momento de determinar salario pues indico que ganaba entre Bs. 5.000,00 y Bs. 8.000, 00, mientras que al momento de la celebración de la audiencia de juicio indicó que ganaba un salario base de Bs. 2.300,00 a Bs. 2.500, 00 mas comisiones las cuales en su decir en un mes malo era de Bs. 3.800,00 y en un mes bueno de Bs. 5.000,00, contradiciendo lo que indicó al momento de interponer la presente acción; aduce que la demandada tanto en la contestación así como en la audiencia de juicio, negó el salario aducido por el accionante, por lo que por todo lo antes expuesto silicita sea declarada con lugar su apelación y se anule el fallo recurrido; como tercer punto señaló que el accionante instauró reclamo por ante la inspectoría del trabajo, en la cual solicita el pago de sus prestaciones sociales y una series de recaudos por ejemplo la planilla 14-100, alegando esta representación que no entiende como puede el actor hacer tal reclamo y mantener la presente acción por calificación de despido simultáneamente por ser estas gestiones contradictoria entre sí, razón por la cual considera que hay una renuncia tacita por parte del actor al procedimiento de calificación y pago de los salarios caídos, razón por la cual solicita sea verificado este punto, finalmente solicitó sea declarada sin lugar la demanda y con lugar su apelación.

Pues bien, vista la forma como se produjeron los hechos en el presente asunto, corresponde a esta Alzada verificar si estuvo a derecho o no lo establecido por el a quo al declarar con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos incoada por el ciudadano G.C. contra la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A. Así se establece.-

En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 10, 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Promovió documentales marcadas “A y B” cursantes a los folios 25 y 26 del presente expediente evidenciándose, original de constancias de trabajo a favor del accionante, suscritas por la gerente de recursos humanos y el jefe de recursos humano de la empresa demandada, de fechas 06/10/2010 y 8/05/2011, respectivamente, de la mismas se desprende que el actor desempeñaba el cargo de gerente de tienda, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “C” cursantes a los folios 27 al 31 del presente expediente evidenciándose, “NORMAS DE LOS VENDEDORES, SUB GERENTES Y GERENTES DE TIENDA DE LA EMPRESA DEMANDADA”, que fuere recibido por el accionante, en fecha 9/12/2011, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “D y E”; cursantes a los folios 32 y 33 del presente expediente evidenciándose, copia simple de referencia externa Nº 02492, emanada de la Defensoría del Pueblo, Delegada Área Metropolitana de Caracas y dirigida a la Inspectoría del Trabajo del Este; mediante la cual se lee que accionante acudió en fecha 13/11/2011, a solicitar su intervención con ocasión al procedimiento a seguir para el reclamo de las prestaciones sociales, formato 14-100, formato 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y constancia de trabajo y; original de la comunicación Nº 84436, de fecha 2 de noviembre de 2011, emanada de la Abogada Adjunto de la Oficina de Atención al Ciudadano del Ministerio Publico y dirigida a la Defensoría del Pueblo, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcadas “F”, cursante al folio 34 del presente expediente evidenciándose, copia simple de la carta de presentación emanada de la parte demandada, de fecha 21 de mayo de 2009, mediante la cual informa que el actor comenzará a prestar servicios en la tienda Armi del Recreo, a partir del 25/05/2009; de la misma forma se constata la fecha de inicio, los sábados desde las 10 a.m. hasta las 7 p.m., con descanso de 1 hora y los días domingos desde las 12 p.m. hasta las 8 p.m., con descanso de 1 hora, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documental marcadas “G”, cursante al folio 35 del presente expediente evidenciándose, impresión de “INFORMACIÓN LABORAL DE REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A.”, sin autoria, siendo desconocida por las apoderadas judiciales de la parte demandada, por no emanar de su representada, siendo que tales documentales carecen de valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez vulneran el principio de alteridad (ver sentencia Nº 511 de fecha 14/03/2006, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

De la prueba de exhibición.

Solicitó la exhibición de documental denominada “CARTEL DE INFORMACIÓN”, siendo que en la audiencia oral de juicio la parte demandada exhibió y consignó a los autos la mencionada documental, de la misma se desprende lo siguiente: “…comisiones vendedores VENDEDORES COMISIÓN 0,8%, BONO ESTIMULO 0,3%, Porcentajes que se cancelan el subtotal de la venta individual mensual del vendedor previas las retenciones legales correspondientes. ADMINISTRADORES Y CO ADMINISTRADORES COMISIÓN 0,6%, BONO ESTIMULO 0,3% porcentajes que se cancelan al total de la venta mensual de la tienda, previas las retenciones legales correspondientes…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicito la exhibición del cartel del horario de trabajo, siendo que en la audiencia oral de juicio la parte demandada exhibió y consignó a los autos la mencionada documental, evidenciando esta Alzada que el mismo no posee el sello de la Inspectoría del Trabajo, ni cumple con los requisitos establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se desecha, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Solicito la exhibición de la documental marcada “G”, cursante al folio 35 del presente referida a “INFORMACIÓN LABORAL DE REPRESENTACIONES VENUSCOL, C.A.”, evidenciando esta alzada que en la audiencia oral de juicio el a quo le preguntó a la parte demandada con referencia a tal exhibición, manifestando que la desconocía por no emanar de la parte demandada, no obstante, la misma fue valorada supra. Así se establece.-

De la prueba de informes.

Solicitó la prueba a la entidad bancaria Banco Mercantil, cuyas resultas corren insertas a los folios 104 al 106, del presente expediente de la misma se evidencia “RELACIÓN DE PAGOS DE NOMINA”, desde el día 12/06/2009 al 14/10/2011, siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Solicitada a la entidad bancaria Banco Provincial, cuyas resultas no rielan a los autos y el promovente desistió de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió documentales marcadas “B”, cursante a los folios 47 y 48 del presente expediente evidenciándose, copia del contrato de trabajo suscrito por las partes en fecha 17/07/2009, de la misma se desprende que la parte actora desempeño el cargo de sub-gerente de la empresa demandada, así como las condiciones pactadas por las partes, entre las cuales se pueden observar las siguientes funciones: cumplimiento de objetivos de ventas mensuales, apertura y cierre de tienda, cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, control de inventarios de mercancía y activos fijos, supervisión de subgerente, vendedores, así como que el salario del actor era mixto, estando compuesto por una parte fija y otra variable compuesta esta ultima por comisiones del 0,3 % y un 0,2% por bono estimulo, “…la cual se cancela sobre el sub-total de la venta mensual de la tienda en la que este asignado…”, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “C1y C2”, cursante a los folios 49 y 50 del presente expediente evidenciándose, amonestaciones por inasistencias injustificadas a trabajadora de la tienda Armi Unicentro, suscrita por el ciudadano G.C., en su condición de gerente de tienda, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documentales marcadas “D1 al D6”, cursante a los folios 51 al 56 del presente expediente evidenciándose, copias de recibos a carbón a favor del accionante, de los periodos marzo-2011 al 10/05/2011, de los mismos se detallan el pago de los siguientes conceptos: sueldo básico, bono nocturno, domingo o feriado, comisiones, jornada extra, con sus respectivas deducciones de ley, no observándose que se haya acreditado el ultimo salario mensual, devengado por el actor, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “E”, cursante al folio 57 del presente expediente evidenciándose, autorización emanada del demandante para adherirse al fideicomiso de prestaciones sociales de la parte demandada, de fecha 18 de septiembre de 2009, siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “F”, cursante al folio 58 del presente expediente evidenciándose, copia simple de registro de asegurado a favor del accionante (forma 14-02), emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo que la misma se desecha por no aportar nada al hecho controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió documental marcada “G” cursantes a los folios 59 y 60 del presente expediente evidenciándose, original del cartel de notificación emanado de la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21/11/2011, mediante la cual se notifica a la parte demandada del reclamo presentado por el actor, para el pago de la prestaciones sociales así como solicitud de entrega de formatos 14-100 y 14-03, emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constancia de trabajo, que fuere recibido por la parte accionada en fecha 30/11/2011, así como copia al carbón con sello del mencionado ente de acta suscrita por las partes ante la Inspectoría del Trabajo en la cual acuerdan diferir acto conciliatorio para el día 12/01/2012, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el a quo procedió a realizar la declaración de parte, siendo que la parte actora indicó: que su última remuneración fue más o menos un promedio de Bs. 8.000,00; que según la solicitud que interpuso ante la inspectoría indicó que ganaba entre Bs. 5.000,00 a 8.000,00; que su último salario estaba constituido en base a comisiones más salario básico de Bs. 2.400,00 o 2.500,00; que las comisiones no eran fijas y gana aproximadamente un promedio de Bs. 5.000,00 y un mes malo como Bs. 3.800,00; que el pago se lo depositaban en una cuenta; que cobraba de manera quincenal; que a veces le pagaban completo en una quincena, es decir, en una pagaban comisiones y en la otra no; que al inicio el salario fue menos, que no le pagaban horas extras pero cree que si el bono nocturno; que nunca tomó vacaciones; que los días domingos y feriados tenían que reclamarlos para que la empresa lo pudiera cancelar; que le pagaban como 45 días de utilidades o algo así; que tenía una cuenta nómina donde le hacían los depósitos; que cuando trabajó en el Centro Comercial Líder, no le pagaron lo que esperaba; que cuando comenzó a trabajar el salario estaba por debajo del salario mínimo y luego lo incrementaron; que su cargo era administrador de la tienda, que eso era lo que les decían; que comenzó a trabajar con el cargo de gerente y después le cambiaron el nombre; que su jefe era gerente; que él no tenía las mismas facultades de su jefe; que comenzó limpiando pisos, luego vendedor, después sub-gerente; que en la constancia de trabajo le indican que era gerente; que al momento de despedirlo no le dijeron el motivo, que solo le informaron que era una orden desde Colombia que es la casa matriz; que por falta de asesoría acudió a la Defensoría del Pueblo y ellos lo remitieron al Ministerio del Trabajo; que siempre ha querido el reenganche porque lo que procura es mantener el empleo; que no quiere el cobro de prestaciones sociales sino su reenganche, que la empresa demandada fue citada por parte de la inspectoría y acudieron a un acto conciliatorio, donde le ofrecieron un monto en un cheque y él les dijo que quería el reenganche; que dentro de sus funciones estaba el de abrir la tienda, cuadrar caja, arreglar las vitrinas, que no podía contratar ni despedir personal; que no podía aumentar salarios; que no estaba autorizado para descuentos; que si un empleado llegaba tarde lo mandaba a la oficina; que no podía tomar decisiones sin autorización, que como vendedor le dieron un contrato y después lo cambiaron por otro; que en el contrato no colocaron los bonos ni nada de eso, pero siempre los otorgaban; que lo que le mostraron fue el sistema informático pero ningún secreto; que la máxima autoridad en la tienda era él y por debajo estaba el coadministrador y los vendedores, que son aproximadamente 4; que sabe que el jefe era el Sr. F.G..

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada, las abogadas K.D.S. y Diorelys Montalvo, manifestaron: que hay un gerente general y un gerente de recursos humanos quien es la que tiene todos los reportes de los administradores y coadministradores de las tiendas; todos los administradores están envestidos de poder frente a los vendedores; que el administrador está en conocimiento si al vendedor le corresponde el bono o no; que los parámetros para el pago del bono lo establece la casa matriz; que los administradores deben supervisar a los vendedores; que en los contratos de trabajo se hacer referencia a las evaluaciones para los bonos; que solo al gerente de cada tienda tiene acceso a recursos humanos; que la entrevista para el ingreso se realiza en recursos humanos; que el no podía aumentar salarios, eso viene de la casa matriz; que las decisiones del administrador no afecta a otras tiendas pero si a la casa matriz; que el administrador puede despedir personal; que hay en el país aproximadamente 300 tiendas.

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

(…).

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

En tal sentido, pertinente es señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 430 del 14/03/2008, respecto al principio de realidad sobre la formas o apariencias, a saber, “…debe señalarse, que el encabezamiento del artículo 89 aclara que los principios enumerados en dicha disposición, tienen como objetivos la protección del trabajo como hecho social y el mejoramiento de las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. De tal manera, que es para el cumplimiento de esta obligación de Estado que se establecen dichos principios. En consonancia con estos dispositivos constitucionales, el artículo 60, letra c de la Ley Orgánica del Trabajo incluye, como fuentes del derecho laboral, los principios que inspiran las legislación del trabajo; y entre ellos se encuentra expresamente (artículo 8, letra c del Reglamento de la Ley), la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídica laboral”. Estos principios deben enmarcarse, en cuanto a su interpretación y aplicación, en los artículos 1° y 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, que a la letra dicen:

Artículo 1°: “Esta Ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social”.

Artículo 2°: “El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

En consecuencia, el principio de primacía de la realidad frente la forma y apariencia de los contratos, ha pasado a ser parte expresa del ordenamiento jurídico debido a lo frecuente que se ha hecho en el pasado disfrazar los contratos de trabajos escritos, (…) y, de esta manera, eludir las obligaciones que le impone al patrono la legislación laboral. Por lo expuesto, es inaceptable que se pervierta este principio claramente protector de los trabajadores…”.

Por su parte, la Sala de Casación Social en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, señaló que “…La irrenunciabilidad de las normas laborales. “...establece que las normas protectoras de los trabajadores son irrenunciables aún por ellos mismos, de manera que carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales un trabajador consiente condiciones menos favorables a las que le concede la ley o incluso el contrato colectivo”.

(…).

El principio de la primacía de la realidad. “De allí que la realidad de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía frente a las apariencias formales que puedan adoptar las partes mediante declaraciones de voluntad, independientemente de que las mismas sean espontáneas o producto de la presión ejercida sobre una de ellas o de que sean emitidas en ausencia de dolo o de que envuelvan una intención fraudulenta”.

Mediante el uso de los mecanismos de defensa anteriormente referidos el Derecho Laboral ha logrado ser aplicado en muchos casos en los cuales las partes, fundamentalmente el patrono, pretendieron evadir su normativa a través de situaciones de fraude o de simulación

...”.

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, entrando en materia, vale indicar que no es un hecho controvertido que el accionante prestaba servicios para la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A., así mismo, importa señalar que dada la forma como han sido planteadas las presentes apelaciones, este Tribunal pasará a resolver primeramente la apelación ejercida por la parte accionada, para luego pronunciarse sobre la apelación realizada por la parte actora. Así se establece.-

En tal sentido, se indica que en audiencia oral celebrada por ante esta alzada, la representación judicial de la demandada apelante manifestó, fundamentalmente, que recurría en primer lugar por cuanto consideraba que el actor era un trabajador de dirección, lo que implicaba su falta de cualidad activa para intentar la presente acción, señalando a tal efecto que ello era así en virtud de las funciones que desempeñaba, las cuales eran las mismas funciones que cumple cualquier gerente de tienda; indicó que la casa matriz de su representada se encuentra en Colombia, desempeñando actividades comerciales en Venezuela, mediante la creación de varias tiendas, tales como Armi, Kid Cool, Pronto, entres otras; señala que un gerente como el accionante toma decisiones dentro de la tienda; señala que de igual forma el gerente general así como la directiva de la casa matriz toman decisiones o cumplen lineamientos impartidos por los dueños, por lo que en tal sentido indica que no esta de acuerdo con la recurrida pues pareciere que en Venezuela no existen los trabajadores de dirección; aduce que el accionante tal como quedó demostrado en autos, tenia facultades disciplinarias y era el propio accionante quien fungía como representante del patrono en la tienda y ello se evidencia en la propia solicitud del actor al momento de iniciar la presente acción.

Pues bien, respecto al trabajador de dirección, vale señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 587, de fecha 14 de mayo de 2012, indicó:

…En tal sentido, es preciso señalar que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, define al empleado de dirección, como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Por su parte, el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en la sentencia núm. 542 de 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, que define lo que se entiende por empleado de dirección, de la siguiente manera:

La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

(Omissis)

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección

(Resaltado de la Sala).

De la jurisprudencia transcrita supra, se colige que, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección deben adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen al mismo, con las que efectivamente el trabajador desarrolla, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo, toda vez, que será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera; ello, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 constitucional.

De lo expuesto, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente y en particular del escrito de contestación de la demanda, que cursa en copia certificada al folio 13 y siguientes, se advierte que, tal como lo señaló la peticionaria de revisión, en el fallo impugnado se suplieron defensas y argumentos no esgrimidos por la parte demandada, toda vez, que Mercados de Alimentos (MERCAL), no alegó en el juicio de calificación de despido que la hoy solicitante, ciudadana M.S.J.B.B., era una trabajadora de dirección, por el contrario adujo que era una trabajadora de confianza y que no tenía estabilidad dado el cargo ejercido; en este sentido, mal podía el fallo impugnado decidir la causa con base en tal argumento, si el mismo no formó parte del contradictorio.

Sobre este aspecto, la Sala observa que, ciertamente, al no formar parte del thema decidemdum la calificación del trabajador como empleado de dirección, no se le permitió a la hoy solicitante desvirtuar tal alegación con argumentos o pruebas que permitieran demostrar lo contrario, vulnerando con ello su derecho a la defensa.

En un caso análogo al de autos, la Sala en sentencia núm. 409/2010, (Caso: “HOEGL ANULFO PÉREZ”) advirtió que,

…la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes...

En sintonía con lo anterior, estima la Sala que el fallo impugnado rompió con la armonía que debe contener la decisión proferida en la sentencia, al conocer algo distinto a lo alegado y probado en autos, circunstancia lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva de la ciudadana M.S.J.B.B., lo cual, en criterio de esta Sala, conlleva al vicio que en doctrina se conoce como incongruencia; supuesto que ha sido desarrollado como un vicio de orden constitucional, por esta Sala Constitucional en decisión núm. 429/2009 (Caso: “Mireya Cortel y otro”).

Adicional a lo anterior, estima esta Sala que el fallo impugnado se apartó de la jurisprudencia de esta Sala Constitucional al declarar a la hoy solicitante de revisión excluida del régimen de estabilidad laboral por el solo hecho de ser Jefe del Módulo Mercal “Oropeza Castillo II”, sin trascender a la labor desempeñada por la trabajadora y al análisis de las condiciones establecidas en su propia doctrina sobre la materia, trasgrediendo con tal actuación el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias establecido en el artículo 89 Constitucional…”.

Es decir, para la calificación de un trabajador como empleado de dirección debe considerarse primeramente que tal circunstancia es de carácter excepcional y por tanto restringida, lo que implica, en segundo lugar, que la noción de empleado de dirección sea aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, aplicable solo aquellos trabajadores que intervienen de forma activa en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio, confundiéndose con él patrono, y en tercer lugar, constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa. Así se establece.-

En tal sentido, esta alzada observa que al adminicularse las funciones, actividades y atribuciones que efectivamente desarrollaba el accionante, con los lineamientos expuestos supra, se verifica que éste no participa en la toma de las grandes decisiones de la empresa, sino que en razón de su cargo sólo ejecuta y/o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono, constatándose que cuando actúo en representación del patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, aplicando por ejemplo medidas disciplinarias, tal acto fue actuando como un mero mandatario, pues así se observa a los autos cuando se verifican las actividades que el accionante realizaba, a saber, cumplimiento de objetivos de ventas mensuales, apertura y cierre de tienda, cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, control de inventarios de mercancía y activos fijos, supervisión de subgerente, vendedores, lo cual en todo caso tampoco aparejaba que el mismo se confundiera con él patrono o que pudiera sustituirlo en la expresión de voluntad, es decir, no se probó que el trabajador participara en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio, circunstancia esta que conlleva a concluir que el accionante a la luz de lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente deba considerarse al accionante como un trabajador normal u ordinario, por lo que, el pedimento del apelante deviene en improcedente, confirmándose en tal sentido lo decidido por el a quo. Así se establece.-

Como segundo punto objeto de apelación señaló la representación judicial de la parte demandada que el actor no tuvo precisión al momento de determinar salario, pues indicó que ganaba entre Bs. 5.000,00 y Bs. 8.000, 00, mientras que al momento de la celebración de la audiencia de juicio indicó que ganaba un salario base de Bs. 2.300,00 a Bs. 2.500, 00 más comisiones, las cuales en su decir en un mes malo era de Bs. 3.800,00 y en un mes bueno de Bs. 5.000,00, contradiciendo lo que indicó al momento de interponer la presente acción; aduce que la demandada tanto en la contestación así como en la audiencia de juicio, negó el salario aducido por el accionante, por lo que, por todo lo antes expuesto solicita sea declarada con lugar su apelación y se anule el fallo recurrido.

Ahora bien, de acuerdo con la distribución de la carga probatoria corresponde al patrono, en el caso de autos, demostrar cual era el último salario devengado por actor, siendo que no cumplió con esta caga procesal, toda vez que el salario que consta a los autos no es el del momento o mes anterior al despido, por lo que debió el a quo tomar el salario señalado por el actor en su escrito libelar que mas le beneficiase (Bs. 8.000,00), sin embargo como el actor no apeló, se toma la remuneración estipulada por el a quo (Bs. 6.500,00) como último salario devengado por el actor, conforme al principio de la no reformatIo in peuis (ver artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina expuesta supra). Así se establece.-

Y, como tercer punto señaló que el accionante instauró reclamo por ante la inspectoría del trabajo, en la cual solicita el pago de sus prestaciones sociales y una series de recaudos por ejemplo la planilla 14-100, alegando esta representación que no entiende como puede el actor hacer tal reclamo y mantener la presente acción por calificación de despido simultáneamente por ser estas gestiones contradictoria entre sí, razón por la cual considera que hay una renuncia tacita por parte del actor al procedimiento de calificación y pago de los salarios caídos, razón por la cual solicita sea verificado este punto, finalmente solicitó sea declarada sin lugar la demanda y con lugar su apelación.

En cuanto a este punto, vale indicar que de acuerdo al andamiaje jurídico expuesto supra, la circunstancia anteriormente expuesta no implica una renuncia tacita al procedimiento de reenganche realizado por el accionante por ante los Tribunales Laborales, pues ni la demandada pago por ante la Inspectoría del Trabajo la prestación de antigüedad, ni operó la caducidad de la acción en el presente asunto, lo que hace que no exista basamento jurídico alguno que obre en la dirección propuesta por la apelante, por lo que, se desestima este pedimento (ver sentencias Nº 1848 y 376 del 01/12/2011 y 30/03/2012, respectivamente, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.-

Por su parte, la representación judicial de la parte actora señaló que apelaba únicamente del hecho que el a quo ordenó el pago de los salarios caídos desde el momento de la notificación de la empresa demandada, siendo que de acuerdo con cambio de criterio de la Sala de Casación Social del mes de mayo del año 2009, dicho computo debe hacerse es a partir del momento del despido, motivo por la cual solicita sea verificado este punto y sea declarada con lugar su apelación.

Pues bien, con base a la inteligencia que se desprende de las sentencias Nº 773 y 1689 del 05/05/2009 y 14/12/2010, respectivamente, proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cálculo de los salarios caídos debe ordenarse desde la fecha del despido injustificado (27/10/2011), por lo que se modifica este punto y se declara la procedencia de la apelación de la parte actora. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además y en concordancia con lo resuelto supra, lo siguiente:

Que “…resulta oportuno destacar que las partes señalaron que la demandada dispone aproximadamente de 300 tiendas a nivel nacional, las cuales funcionan de la misma manera, es decir, cada una tiene un Gerente de Tienda, un Subgerente y vendedores; de lo cual de acuerdo a sus propios dichos se infiere que disponen de por lo menos 300 empleados de dirección, lo cual resulta una cifra que llama la atención respecto al carácter excepcional y restringido de los trabajadores de dirección, aun sin poder disponer del número total de empleados de los cuales dispone la parte demandada.

Ahora bien, en el caso de marras no se evidenció que el actor tomara decisiones en forma autónoma o que participara en las grandes decisiones de la empresa, por lo que no podía comprometer el rumbo económico de ésta; sino muy por el contrario de acuerdo a los expuesto por las partes él actuaba como un mandatario respecto a las decisiones tomadas por el patrono, aunado a lo anterior tenemos que lo cierto, es que el demandante participaba en la administración (cumplimiento de objetivos de ventas mensuales; apertura y cierre de tienda; cuadre de cajas de las ventas diaria, control de caja chica y fondo de caja, control de inventarios de mercancía y activos fijos) y supervisaba a otros trabajadores (subgerente y vendedores), lo cual encuadra dentro de la definición de empleado de confianza establecida en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997, aplicable al caso de marras), motivo por el cual mal podríamos considerarlo como un empleado de dirección. Así se establece.

En lo que respecta al salario mensual devengado por el actor, tenemos que al folio Nº 1 del presente expediente alego devengar de “…Bsf. 5.000,00 a 8.000,00 comisiones más básico mensual…”. Por su parte, la demandada negó que el salario devengado por el reclamante haya sido la cantidad de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00, ya que además de impreciso es irreal, dado que el último salario promedio devengado por el actor fue la cantidad de Bsf. 4.909,56.

Así las cosas, tenemos que ninguna de las partes acreditó a los autos los recibos de pago necesarios para determinar el salario a utilizar, lo cual constituye un hecho controvertido; tampoco resulta del todo claro cuál era el salario devengado por el actor, ya que señaló en el folio Nº 1, devengar de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00; sin embargo en la audiencia de juicio el propio demandante señaló que devengaba un salario base de Bsf. 2.400,00 o Bsf. 2.500,00; que en un mes bueno devengaba aproximadamente, la cantidad de Bsf. 5.000,00 por comisiones y en un mes no tan bueno, la cantidad de Bsf. 3.800,00, lo cual nos arroja un total de Bsf. 7.400,00 o 7.500,00 y Bsf. 6.200,00 o Bsf. 6.300,00; respectivamente; los cuales no se corresponden con las cantidades de Bsf. 5.000,00 a 8.000,00 alegadas en la solicitud que encabeza el expediente; mas aun cuando en la misma audiencia señaló también que su último salario era ocho mil y pico; lo cual sin lugar a dudas es indeterminado; por todo lo anteriormente expresado y atendiendo al incumpliendo de las partes de acreditar a los autos pruebas demostrativas del salario devengado, este Juzgador considera por razones de justicia y equidad que la cantidad de Bsf. 6.500,00, obtenida del promedio entre el salario mensual de Bsf. 5.000,00 a Bsf. 8.000,00; debe ser la utilizada como base de calculo del salario mensual para el pago de los salarios caídos. Así se establece.

Establecido lo anterior y como consecuencia que del despido realizado por la demandada no se fundamentó en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso declarar con lugar la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por lo que se ordena a la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A. a reenganchar al ciudadano G.C. a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Gerente de Tienda y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de seis mil quinientos (Bsf. 6.500,00)…”. Así se establece.-

Que a los salarios caídos se les deberá incluir “…los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia n° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. O.A.M.D.) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales…”. Así se establece.-

Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, sin lugar la apelación ejercida por la parte demanda, revocándose la decisión recurrida. Así se establece.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 21 de mayo de 2012, dictada por el Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la mencionada decisión. TERCERO: SIN LUGAR la falta de cualidad opuesta por la parte demandada. CUARTO: CON LUGAR la demanda que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano G.C. contra la Sociedad Mercantil Representaciones Venuscol, C.A. QUINTO: SE ORDENA a la demandada reenganchar al trabajador a su puesto de trabajo, bajo las mismas condiciones en que se encontraba para el momento en que se produjo el despido, así como el pago de los salarios caídos, todo ello, conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. SEXTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo previsto en los artículos 59 y 60 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil doce (2012). Años: 202° y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMENEZ

EL SECRETARIO;

RONALD ARGUINZONES

NOTA: En esta misma fecha y previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

EL SECRETARIO

WG/RA/rg.

Exp. N°: AP21-R-2012-000915.