Decisión nº 563 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Noviembre de 2009

Recibido el presente asunto por remisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, contentivo del recurso de apelación oido en ambos en ambos efectos, interpuesto por el ciudadano R.S., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra del acta de fecha 26 de Noviembre de 2007, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que incoara el ciudadano L.M.G.I. por INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRABAJO, contra de la empresa INDUSTRIAS UNICON, C.A. (UNICON).

La presente causa se inicia por medio de demanda en la cual alega el actor que en fecha 15 de mayo de 2003, comenzó a prestar servicios personales para la empresa INDUSTRIAS UNION, C.A. (UNICON), esta según su decir, sustituyo como patrono a la SOCIEDAD MERCANTIL UNION INDUSTRIAL VENEZOLANA, S.A., (UNIVENSA), desempeñando el cargo de Operador I en el Departamento Gerencia de Distribución y Logística y que producto de unas lesiones emergentes por un accidente de trabajo que le han ocasionado una discapacidad total y permanente, procede a reclamar a la empresa la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO TRECE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 757.113.885,00) (Antigua denominación monetaria).-

En fecha 16 de julio de 2007, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Laboral, se abstiene de admitirlo, en virtud de que el mismo carecía de los requisitos fundamentales establecidos en el artículo 123 primer aparte numeral 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Posteriormente en fecha 04 de Octubre de 2007, el Tribunal emitió auto mediante el cual admite la demanda y ordena el emplazamiento de la empresa demandada a los fines de su comparecencia al acto de celebración de la Audiencia Preliminar.

Cursa igualmente al folio (52) constancia de notificación de fecha ocho (08) de noviembre 2007, por el ciudadano D.F.N.B., en su condición de Alguacil adscrito al Circuito Laboral, mediante la cual deja constancia expresa de haber fijado cartel de notificación en la puerta de la empresa accionada, así como de haber hecho entrega del mismo a la ciudadana Y.C., titular de la Cédula de Identidad n° V- 9.944.677, quien se desempeña como ANALISTA RECURSOS HUMANOS, en fecha 12 de noviembre de 2007; actuación esta que fue debidamente certificada por la ciudadana M.C., en su condición de Secretaria del Tribunal.

Corre inserto a los folios (54 al 55), acta de fecha 26 de noviembre de 2007, en la cual se deja constancia del sorteo público Nº 173, realizado por la Coordinación Laboral de este Circuito a las 8:45 de la mañana, señalando los Juzgados que presidirán las audiencias correspondientes para ese día y el cual una vez realizado, le fue asignado el presente caso al Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.

Igualmente corre inserta al folio cincuenta y seis (56) del presente expediente acta mediante la cual se declara admisión de los hechos, por incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, en la cual la Juez ad quo estableció lo siguiente:

“Hoy, lunes veintiséis (26) de noviembre de 2007, siendo las 10:00 horas de la tarde, día y hora fijada para que tenga lugar la “Apertura de la Audiencia Preliminar”, este Juzgado antes de dar inicio al acto, deja constancia que el presente asunto N° FP11-L-2007-000971, fue atribuido a este Juzgado de Mediación, según Acta de Sorteo Público Manual N° 173, de esta misma fecha, levantada por la Coordinación Judicial del Trabajo de este Circuito; y que la misma es agregada a los autos, en este acto, con el fin que se verifique la realización del sorteo y la fase del procedimiento en el presente juicio; establecido lo anterior, este Juzgado da inicio al acto de apertura de la audiencia, informando que la Jueza se ABOCA AL CONOCIMIENTO de la causa; y se deja constancia de la comparecencia por la parte actora a través de su apoderado judicial I.V.I.G.. El Tribunal deja constancia de la incomparecencia de la parte demandada empresa INDUSTRIAS UNICON, C.A., ni por sí ni por medio de representante legal, estatuario y/o apoderado judicial alguno, información que fue suministrada a la Juez por el ciudadano alguacil J.C.. En vista de lo acontecido, de la incomparecencia de la parte demandada a la Apertura de la Audiencia Preliminar; este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, CON SEDE PUERTO ORDAZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara la ADMISIÓN DE LOS HECHOS y CON LUGAR LA PRETENSION intentada por el actor, reservándose, publicar la integridad del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, a que se refiere el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es todo, se leyó, término y conformes firman.-

Mediante diligencia suscrita por el abogado R.S., en su carácter de apoderado judicial de la demandada, mediante el cual consigna instrumento poder y apela del acta de incomparecencia de fecha 26 de noviembre de 2007. Recurso este que fue oído en ambos efectos por el Juzgado Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción.

Luego de proferido el fallo del Tribunal Superior que estableció la reposición de la causa, la parte demandante recurrió de hecho por ante el Tribunal Supremo de Justicia una vez declarado inadmisible el Recurso de Casación, la Sala de Casación Social declaró con lugar el recurso de hecho y se admitió el recurso de casación.

Por lo que el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA DE PORRAS, estableció:

Para decidir, la Sala observa:

El punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar el carácter justificado de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada apelante, a la “audiencia preliminar”, con el objeto de enervar el efecto procesal de admisión de los hechos.

Por su parte, las normas delatadas como infringidas, establecen que el debido proceso se aplicara en todas las actuaciones judiciales y administrativas; que los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores; que si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante, lo cual será declarado por el Tribunal, ateniéndose a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del actor.

No obstante, en criterio sentado por esta Sala en Sentencia Nº 115 de fecha 17 de febrero de 2004 (caso: A.S.O., contra la Sociedad Mercantil Publicidad Vepaco, C.A), se estableció que podrá revocarse la decisión dictada por el juzgado que declaró la admisión de los hechos, cuando la parte accionada compruebe la existencia de motivos justificados y fundados para su incomparecencia a la audiencia respectiva, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador.

Respecto a los parámetros para la calificación del caso fortuito o fuerza mayor como causa justificada de incomparecencia, esta Sala en sentencia Nº 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005 (caso: J.L.E.M., contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), estableció:

(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

Del extracto jurisprudencial expuesto, se desprenden los requisitos que debe cumplir el hecho alegado por la parte demandada para justificar su incomparecencia a la audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la normativa reseñada ut supra.

Respecto a los dos (2) primeros requisitos anteriormente mencionados, el abogado L.O.H.S., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil accionada, en la audiencia de apelación arguyó que su representada cuenta con seis (6) apoderados judiciales, de los cuales según se evidencia de instrumento poder, cuatro (4) de ellos, tienen su domicilio en la ciudad de Caracas y dos (2) en el Estado Bolívar.

Bajo este preámbulo, expuso que no acudió a la celebración de la audiencia preliminar debido a un hecho fortuito o de fuerza mayor, ya que el día fijado para la celebración de la referida audiencia sufrió de manera imprevista un “cólico nefrítico”; asimismo, arguyó que “el otro apoderado judicial de la demandada en ciudad Bolívar -abogado R.S.-, incompareció a la celebración de la audiencia preliminar, en virtud de que tenía fijada para ese día la celebración de Audiencia de Juicio llevada en la causa FH06-L-2000-009 ”.

En este mismo sentido, promovió instrumental, consistente en original de reposo médico suscrito por el g.G.L.P..

Del escudriñamientos de las actas procesales, cursa al folio 232 de la (1º pieza), original de constancia de reposo médico, con sello húmedo del Distrito Sanitario, Ministerio del Poder Popular para la Salud, suscrita por el médico G.L.P., en fecha 26 de noviembre de 2007, de cuyo contenido se desprende que el ciudadano L.H.S., acudió a consulta médica por presentar “cólico nefrítico”, el cual ameritó reposo médico por tres (3) días contados a partir de dicha fecha. Dicha instrumental de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue ratificada en audiencia de apelación, por lo que se le otorga valor de plena prueba.

Así las cosas, afirma esta Sala que “un quebranto de salud”, lógicamente es una circunstancia humana imprevisible; sin embargo, del escudriñamiento de las actas procesales se desprende que la sociedad mercantil Industrias Unicón, C.A., arguyó estar representada “únicamente en el Estado Bolívar por dos (2) apoderados judiciales, que el primero se enfermó”, y que “el segundo apoderado judicial -Dr. R.S.- se le imposibilitó asistir a la audiencia preliminar, en virtud de estar fijada audiencia de juicio celebrada en el expediente FH06-L-2000-009, en el cual funge como apoderado de la empresa Sidor”.

De la afirmación que precede, resulta necesario para esta Sala determinar el carácter imprevisible e inevitable de las causas no imputables alegadas por la representación judicial de la parte demandada, es decir, que no podía subsanar su incomparecencia, mediante la asistencia de otro de sus apoderados judiciales, y que la causa invocada como justificada proviene de factores externos y ajenos a las partes, específicamente la celebración de “otro acto procesal”.

En ese sentido, observa la Sala que cursa al folio 165 (1º pieza), instrumento poder otorgado por los ciudadanos E.N. y O.I., en su carácter de Directores de la empresa mercantil Industrias Unicón, C.A., a los abogados en ejercicio J.M.V.M., P.V.L.F., I.B.C., C.L.D., L.O.H.S. y R.S.; de cuyo contenido se desprende que el domicilio procesal de los cuatro (4) primeros es la ciudad de Caracas, el quinto en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar y el sexto en Puerto Ordaz, Estado Bolívar.

Ahora bien, en un caso análogo, esta Sala en sentencia Nº 319 del 27 de marzo de 2008 (caso: L.G.A., contra la Sociedad Civil Bentata Abogados) estableció:

Como ha explicado la Sala en otras oportunidades, ha sido criterio reiterado y sostenido que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de las audiencias de cara a lograr una efectiva y real mediación o realizar la audiencia de juicio que garantiza el debido proceso y la justa resolución de la controversia.

También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de caso fortuito la parte no puede comparecer a las audiencias, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.

En el caso en particular, la Sala verificó que ya para el momento de la realización de la audiencia de juicio los apoderados de la actora habían renunciado al poder otorgado por ésta por lo que se considera que la misma, estaba representada por un solo profesional del derecho.

Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la situación es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo, pero en este caso consta en autos la renuncia del poder por parte de los apoderados que representaban a la actora.

Del extracto Jurisprudencial transcrito, se colige que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley, salvo que sea por razones de fuerza mayor o de caso fortuito, empero, en aquellos casos, en que existan varios apoderados si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo en cumplimiento del mandato que le fue conferido.

Ahora bien, dado que la sociedad mercantil accionada adicionalmente argumentó que la causa del incumplimiento devino de factores externos y ajenos a su voluntad, toda vez que “al segundo apoderado de la demandada en Ciudad Bolívar se le imposibilitó asistir a la audiencia preliminar, en virtud de tener fijada la celebración de la audiencia de juicio celebrada en el expediente FH06-L-2000-009”, debe esta Sala precisar, si la celebración de actos procesales de manera sucesiva o simultánea se enmarcan como supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, a efectos de enervar el efecto procesal de admisión de los hechos previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Del escudriñamiento de las actas procesales, cursa a los folios 187 al 203 (1º pieza), escrito presentado por el abogado R.S., mediante el cual acompañó copia fotostática simple del acta de audiencia de juicio celebrada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en el expediente Nº FH06-L-2000-000009, en fecha 26 de noviembre de 2007, a las once de la mañana (11:00 a.m.), en la cual funge el referido abogado como apoderado judicial de la sociedad mercantil Siderúrgica del Orinoco, C.A., (SIDOR).

Asimismo, observa la Sala, el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la audiencia preliminar en fecha 26 de noviembre de 2007, a las 10:00 a.m., y que la audiencia de juicio a que hace referencia el apoderado judicial de la demandada como “causa justificada de su incomparecencia”, fue celebrada el día 26 de noviembre 2007, a las 11: 00 a.m..

Así las cosas, afirma esta Sala que la celebración de los actos procesales no obedece a factores externos o “imprevisibles”, sino a la sustanciación del procedimiento regido por condiciones de modo, lugar y tiempo establecidos en la norma; por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, advierte esta la Sala, que la sociedad mercantil accionada para el día y la hora en que el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, celebró la audiencia preliminar, específicamente el 26 de noviembre de 2007 a las 10:00 a.m., contaba con la representación judicial de cinco (5) profesionales del derecho, a excepción del apoderado L.H.S., quien se encontraba de reposo médico; por lo que su incomparecencia, pese a constituir una circunstancia humana imprevisible, podía ser subsanada mediante la presentación de cualquiera de sus otros apoderados judiciales, quienes en ejercicio de su mandato debían cumplir con la obligación de representar a su poderdante, independientemente del domicilio y de que coincidieran en el mismo día y en horas sucesivas la celebración de distintos actos procesales, específicamente “audiencias preliminares” y “audiencias de juicio”, toda vez que los actos procesales no reúnen los extremos exigidos por la doctrina para ser opuestos como causas justificativas de incomparecencia, en los términos del artículo 131 de la Ley adjetiva laboral, ni pueden ser calificados como “quehacer imprevisible” a efecto de atemperar la rigidez de la norma según la doctrina de esta Sala. Así se establece.

Adicionalmente a lo expuesto, observa la Sala que el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia comprendía el mérito del asunto, aspecto no decidido por la sentencia recurrida en virtud de la reposición ordenada.

En tal sentido, establece esta Sala que el Juez de Alzada al anular el fallo y ordenar la reposición de la causa al estado de celebrarse la audiencia preliminar, realizó una reposición mal decretada, en consecuencia, infringió los artículos 12, 15, 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, 2, 5 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la doctrina reiterada de esta Sala relativa a las causas justificadas de incomparecencia, por lo que se declara que la sentencia recurrida está incursa en el vicio que le imputa la formalización, se anula el fallo recurrido y en aras de garantizar el doble grado de jurisdicción de las partes, se repone la causa al estado en que el Juzgado Superior que resulte competente se pronuncie sobre el fondo del recurso de apelación de la sentencia definitiva ejercido por la demandada Industrias Unicón, C.A., para lo cual deberá observar lo previsto en el artículo 131de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En virtud de la declaratoria del Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada procede a pronunciarse sobre el mérito del asunto, debido a que la Sala Social una vez pronunciada en su dictamen sobre la incomparecencia de la empresa demandada a la audiencia preliminar, debe este sentenciador decidir con observación al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.-

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, manifestó resumidamente lo siguiente:

Ciudadano Juez el presente recurso es en contra de la sentencia que en realidad es algo simpático, y es una ardua labor, no es fácil, porque tenemos supuestamente un tipo de incomparecencia por la Sala Social, ya que supuestamente la empresa Unicon no comparece, por lo que la Juez de Primera Instancia debió de conformidad al artículo 131declarado la confesión de la demandada y proceder a dictar sentencia, pero no dio motivación alguna si la causa era o no conforme a derecho y si era procedente la pretensión del demandante, sin embargo solo hay una declaratoria de con lugar de la pretensión. Es por lo que apelamos de esa declaratoria, sube a la alzada y de conformidad al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez Observó que existía una causal de reposición de la causa. En casación la Sala se pronunció sobre la incomparecencia y tenemos al Juez Superior al que se le ordenó ser prácticamente quien decida como en Primera Instancia al no haber sentencia, lo cual viola en doble grado de jurisdicción, hay que decidir con las manos atadas y se le pide que decida el fondo de la causa en base al artículo 131 ejusdem. Pasando a otro punto debido a la revisión si la pretensión está ajustada a derecho, el accidente ocurrió en el año 2003, estando vigente la anterior Ley, se pretende demandar la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 2005. El Juez de Primera Instancia tampoco revisó el reclamo del daño moral tal como debe hacerse de conformidad con las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, verificar en consecuencia el hecho dañino, el grado de culpabilidad del trabajador y el hecho ilícito o no del patrono, siendo que se puede verificar que se observaron todas las normas conducentes. Tenemos un lucro cesante, el valor del salario mínimo y pasaron las 54 semanas por lo que debería estar incapacitado por el Seguro Social. El lucro cesante amerita de un grupo de pruebas son pruebas técnicas de experticias o certeza. No se verificó el grado de la empresa ni el daño moral por un monto enorme. Solicitamos que sea declarada la demanda sin lugar e insistimos en el pronunciamiento sobre la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar

.

Igualmente se le otorgó el derecho de palabra a la parte actora, la cual señalo:

Ciudadano Juez voy a comenzar aclarando que la empresa no compareció a la audiencia preliminar lo que originó 5 días para sustanciar cuando debió haber sentenciado, lo extraño es que niega la apelación del acta y luego oye la apelación y ordena su remisión al Tribunal Superior del Trabajo, por lo que al declarar con lugar el Superior la apelación recurrimos en Casación la cual fue negada, por lo que recurrimos de hecho, por lo que el Tribunal Supremo de Justicia declara con lugar la casación y establece que el Juez de alzada a que corresponda sea quien decida el fondo del asunto. Ciudadano Juez la responsabilidad objetiva no se demuestra, y del informe se evidencia el hecho ilícito del caso. Actualmente ninguna empresa quiere contratar y la demandada se desentendió del trabajador y sus prestaciones no les han sido pagadas. El grado de instrucción de mi mandante es tercer grado por lo que vivía de su trabajo mediante su esfuerzo físico. Solicito en consecuencia se declare el hecho ilícito del patrono, por el incumplimiento mínimo de las medidas de seguridad

.

De acuerdo a lo anterior, ésta Alzada revisará de seguidas las actas que conforman la presente causa.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la representación judicial de la parte actora que su mandante en su carácter de trabajador de la empresa UNIVENSA, ingresó a prestar servicios como operador de maquinarias pesadas I, desempeñando sus labores en el Departamento Gerencia de Distribución y Logística, desde el días 15 de mayo de 2003, según se evidencia de constancia expedida por la abogada Y.C., Consultor Integral RRHH de UNICON, constancia emitida en el año 2005, anexada marcada B.

- Que su representado encontrándose en ejercicio de sus funciones, el día 03 de noviembre de 2003, siendo aproximadamente las diez de la mañana, alimentaba el acumulador de la maquina GASPARINI III, con rollos de flejes de 75 mm de ancho por 30 mm de espesor, para la fabricación de estantillos, ocurriendo que el fleje interno (UBICACIÓN) actuó como resorte y empuja al fleje externo, cayendo ambos del eje desenrollador, ocurriendo que parte del material alcanza la punta de bota del pie derecho del trabajador quien para tratar de liberarse del material, al halar el pié atrás, golpea el pie derecho contra el desnivel del piso que se encuentra a espaldas del trabajador, produciéndole fractura con desplazamiento del calcáneo de pie derecho.

- Que en virtud de las lesiones ocurridas al trabajador fue necesario intervenirlo quirúrgicamente el día 03 y 04 de noviembre de 2003, presentando como complicación fascitis plantar y deshicencia de la herida operatoria, trayendo como consecuencia tal complicación que en fecha 22 de marzo de 2004, nuevamente fue intervenido quirúrgicamente, ocurriendo que fue una recuperación tórpida, presentándose nuevamente dehiscencia de las heridas, por lo que necesito tratamiento fisiátrico a pesar de lo cual según su decir, se determinó que por haber presentado el trabajador fractura multifragmentaria del calcáneo derecho con secuela de anquilosis de tobillo, no puede apoyarse en al planta del pie al tratar de caminar, ni en flexión (puntilla) para caminar, produciéndose además una desviación lateral del pie al tratar de caminar, por lo cual requiere hacer uso de bastón y tobillera de manera permanente a fin de disminuir la desviación señalada.

- Que de conformidad con el informe de investigación de accidente que cursa en el expediente signado BAD/IA-216-06, levantado y suscrito por el ciudadano T.S.U G.F., Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., en la Región Guayana (DIRESAT – REGION GUAYANA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fueron causas básicas del accidente causado a su mandante: “Falta en la gestión de seguridad y salud laboral, que trajo como consecuencia los siguientes factores que son los que finalmente cooperan a la ocurrencia del accidente: inexistencia de la Practica Operativa o Procedimiento de Trabajo Seguro para el desarrollo de flejes, donde estipulase las consideraciones que deben tenerse en cuenta de acuerdo a los criterios ergonómicos y seguridad, donde estableciere la cantidad de flejes a colocarse así como los diámetros internos que deberían tener para el ajuste de los mismos en el mandril del desenrollador, de igual manera la velocidad del equipo para la actividad, que establezca las frecuencias movimientos de acuerdo a las características físicas de los rollos de los flejes, y los procedimientos seguros para detener el equipo en caso de desviaciones o anomalías en el desenrollado de los flejes. La empresa no demostró poseer la identificación evaluación y control documento de los niveles de inseguridad de las condiciones del trabajo, para el desarrollo de flejes, donde se pudiera analizar las actividades especificas a realizar, basado en las condiciones donde se llevaban a cabo dichas tareas, para así de esta manera poder identificar los riesgos a que estaría expuesto el trabajador, para su posterior generación de recomendaciones preventivas de seguridad, inexistencia de un programa y/o constancias de instrucción y capacitación del trabajador L.G., por parte de la empresa, para la efectiva ejecución de actividades específicamente en el desarrollo de flejes, peso del material, procedimiento de trabajo seguro para la actividad, así como las medidas preventivas inexistentes de la descripción del puesto de trabajo o las actividades especificas que desempeñaría el trabajador L.G., garantizando el conocimiento de las labores que le corresponderá ejecutar en el desenvolvimiento de sus funciones.”

- Alega el actor que las lesiones emergentes del accidente de trabajo ocurrido a mi representado, L.G., le han originado una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, no pudiendo éste sostenerse por si solo en ambos pies, ni pudiendo realizar actividad alguna que implique el uso de ambos pies, tal como sostenerse, caminar distancias medias, subir y bajar escaleras, flexionar o extender el tobillo derecho, quedando en consecuencia obligado además del uso de bastón, certificado por el INPSASEL mediante oficio Nº 160.06 de fecha 19 de septiembre de 2006, que acompaña marcado letra C.

- Que desde la fecha en que ocurre el accidente que produjo la discapacidad total y permanente para el trabajo habitual en la persona del trabajador, el patrono dio cumplimiento a sus obligaciones formales.

- Que en fecha 30 de octubre de 2006, mediante comunicación girada al ciudadano W.G., Supervisor de Planta de UNICON, el IVSS, informa al patrono que su mandante, agotó su derecho a indemnizaciones diarias (52 semanas ) en fecha 17-09-2006, según establece el artículo 09 de la Ley de Seguro Social, y es a partir de esa fecha.

- Solicita en consecuencia lo siguiente: 1.- Pago de la indemnización por accidente de trabajo, por lo cual aduce que como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que demanda seis años contados por días continuos por tratarse de una incapacidad total permanente para el trabajo habitual, en base al salario mínimo nacional de diario equivalente a 20,49, para un total de Bs. 44.264,88.

- 2.- Pago de la indemnización por los daños materiales y perjuicios económicos causados en virtud de la ocurrencia del accidente de trabajo, utiliza el salario mínimo mensual de Bs. 614,79 por cuarenta años y el incremento de un 20%, por lo que solicita Bs. 354.119,14.

- 3 Pago de la indemnización por daño moral el cual estiman en Bs. 354.119,14.

- 4.- Pago de la prestación dineraria contenida en el segundo párrafo del artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y medio ambiente del trabajo, en base al salario de Bs. 512,32, vigente para el día 30 de octubre de 2006, fecha en la cual el trabajador debió ser reinsertado hasta el 11 de julio de 2007 por un monto de Bs. 4.610,92.

- Demanda un total de Bs. 757.113,88.-

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS A LA PRESENTE CAUSA

DE LA PARTE ACTORA

Reprodujo el merito favorable de autos, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al Juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

Documentales promovidas con el libelo de demanda y ratificadas en el escrito de promoción de pruebas:

- Constancia marcada con la letra A, expedida por la ciudadana Y.C., consultor integral de RRHH de UNICON, de fecha 29 de agosto de 2005, donde se hace constar que el ciudadano GRATEROL LUIS, presta sus servicios en dicha empresa desde el 12 de mayo de 2003 con el cargo de operador I, devengando un salario de Bs. 24.328, antigua denominación monetaria. El documento promovido es de carácter privado, el cual al no ser impugnado, es valorado y apreciado por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Certificación marcada C, emanada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), de fecha 19 de septiembre de de 2006. De la cual se desprende lo siguiente: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE Y TOBILLO DERECHO POR ACCIDENTE DE TRABAJO, causando una discapacidad TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, que textualmente se cita: “Determinándose que el accidente ocurrido al trabajador L.M.G.I. cumple con la definición de “ACCIDENTE DE TRABAJO” establecido en el Art. 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En evaluación médica realizada en fecha 12/05/06, en este Departamento médico y revisión de los informes médicos de evaluaciones por Servicio de Traumatología de fecha 04/12/03, 24/04/04, cirugía cardiovascular de fecha 25/10/04, Fisiatra de fecha 29/06/2004, estudios radiológicos., solicitud de Incapacidad Residual (forma 14-08) de fecha 03/10/2005, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente en fechas 04/11/2003 y 03/12/2003, presentó como complicación fascitis plantar y dehiscencia de heridas, recibió tratamiento fisiátrico y amerita uso de calzado ortopédico. Se determinó que el trabajador presentó: Fractura multifragmentaria del calcáneo derecho con secuela de anquilosis de tobillo derecho. En virtud de presentar osteartrosis subastragalina de pie derecho lo que le produce anquilosis de tobillo derecho en posición de plantifexión y supinación, marcha con imposibilidad para apoyar talón; ameritando uso de bastón y tobillera permanente para disminuir la tendencia a la desviación lateral del pie; para deambular. Por lo anteriormente descrito y en uso de las atribuciones legales conferidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 18, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Inpsasel, yo, R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 07 de fecha 018/07/05 por designación de su Presidente Dr. J.P., CERTIFICO que el trabajador L.M.G.I., presenta: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE Y TOBILLO DERECHO POR ACCIDENTE DE TRABAJO. Lesiones que originan en el trabajador una discapacidad TOTAL Y PERMANENETE PARA EL TRABAJO HABITUAL, en virtud de la limitación para actividades que impliquen bipedestación sostenida, caminar distancias medias, subir y bajar escaleras, flexo – extensión de tobillo derecho, uso de bota de seguridad en pie derecho.”. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcado con la letra D, el informe de investigación de accidente que cursa en el expediente signado BAD/IA-216-06, levantado y suscrito por el ciudadano T.S.U G.F., Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., en la Región Guayana (DIRESAT – REGION GUAYANA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fueron causas básicas del accidente: “Falta en la gestión de seguridad y salud laboral, que trajo como consecuencia los siguientes factores que son los que finalmente cooperan a la ocurrencia del accidente: inexistencia de la Practica Operativa o Procedimiento de Trabajo Seguro para el desarrollo de flejes, donde estipulase las consideraciones que deben tenerse en cuenta de acuerdo a los criterios ergonómicos y seguridad, donde estableciere la cantidad de flejes a colocarse así como los diámetros internos que deberían tener para el ajuste de los mismos en el mandril del desenrollador, de igual manera la velocidad del equipo para la actividad, que establezca las frecuencias movimientos de acuerdo a las características físicas de los rollos de los flejes, y los procedimientos seguros para detener el equipo en caso de desviaciones o anomalías en el desenrollado de los flejes. La empresa no demostró poseer la identificación evaluación y control documento de los niveles de inseguridad de las condiciones del trabajo, para el desarrollo de flejes, donde se pudiera analizar las actividades especificas a realizar, basado en las condiciones donde se llevan a cabo dichas tareas, para así de esta manera poder identificar los riesgos a que estaría expuesto el trabajador, para su posterior generación de recomendaciones preventivas de seguridad – inexistencia de un programa y/o constancias de instrucción y capacitación del trabajador L.G., por parte de la empresa, para la efectiva ejecución de actividades específicamente en el desarrollo de flejes, peso del material, procedimiento de trabajo seguro para la actividad, así como las medidas preventivas inexistentes de la descripción del puesto de trabajo o las actividades especificas que desempeñaría el trabajador L.G., garantizando el conocimiento de las labores que le corresponderá ejecutar en el desenvolvimiento de sus funciones.” Omissis… “Queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 40 numerales 5, 8 y 14; 53 numerales 2,3,4, y 10; 56 numerales 1, , 3 , 58, 59 numerales 3, 4, 62 numerales 1, 2, 3; artículo 63 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), artículos 496, 793, 862 y 864 del Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST) y por tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 numerales 1,6,7,9, y 14 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Como documentales acompañadas con el escrito de promoción de pruebas: marcadas con la letra y números D:

- D1, INFORME MÉDICO del Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado, C.A, en fecha 04 de diciembre de 2003, por el doctor ELSSY MONTIEL. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D2, INFORME MÉDICO del Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado, C.A, en fecha 20 de abril de 2004, por el doctor ELSSY MONTIEL. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D3, INFORME MEDICO, del Centro Médico CARALI II, Dra. A.M.S., de fecha 29 de junio de 2004. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D4, INFORME MEDICO, del Centro Médico CARALI II, Dra. A.M.S., 15 de julio de 2004. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D5, INFORME MÉDICO del Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado, C.A, en fecha 22 de julio de 2004, por el doctor ELSSY MONTIEL. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D6, INFORME MEDICO, del Centro de Cultura y Física y Rehabilitación ACRÓPOLIS VSE, C.A, en fecha 17 de noviembre de 2004, Dra. Z.A.. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D7, INFORME MEDICO, del Centro de Cultura y Física y Rehabilitación ACRÓPOLIS VSE, C.A, de fecha 08 de diciembre de 2004, Dra. Z.A.. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D8. INFORME MÉDICO del Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado, C.A, en fecha 21 de enero de 2005, por el doctor ELSSY MONTIEL. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- D9, INFORME MÉDICO, de EVALUACIÓN POR INCAPACIDAD emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), en fecha 03 de octubre de 2005. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- D10, INFORME MEDICO del Centro Médico CARALI II, Dra. A.M.S., en fecha 09 de agosto de 2004. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- Como documentales acompañadas con el escrito de promoción de pruebas: marcadas con la letra y números E:

- E1, Estudio Radiológico de fecha 19 de febrero de 2004, emitida por el SERVICIO DE IMÁGENES RAZETTI, C.A. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- E2, Examen Bacteriológico, emitido por el LABORATORIO MICOLÓGICO Y BACTERIOLÓGICO, VICCARI SRL, Licenciada María Josefina Salcedo en fecha 10 de marzo de 2004. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- E3, Informe Radiológico solicitado RX DE TOBILLO DERECHO Y CALCÁNEOS, emitido por el Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado de fecha 22 de junio 2004. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- E4, INFORME RADIOLÓGICO, emitido por CEMANCA, Centro Materno Infantil, C.A., Servicio de Radiología, de fecha 23 de septiembre de 2004. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- E5, INFORME RADIOLÓGICO, emitido por CEMANCA, Centro Materno Infantil, C.A. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- E6, INFORME RADIOLÓGICO, emitido por CEMANCA, Centro Materno Infantil, C.A. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- E7, Resultado del Eco-Doppler, emitido por el Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado C.A, realizado en fecha 26 de octubre de 2004. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 LOPTRA. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- E8, Plan de rehabilitación emitido por el Centro Clínico CARALI II, Medicina Física y Rehabilitación. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- Promueve la parte actora marcada F, ficha para la Declaración de Accidentes y Declaración del Accidente ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la primera de fecha 27 de octubre de 2003 y la segunda de fecha 07 de noviembre de 2003. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada G, CERTICADOS DE INCAPACIDAD emitidos por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), de fecha tres de diciembre de 2003, cinco de febrero de 2004, cinco de marzo de 2004, siete de mayo de 2004, 8 de junio de 2004, nueve de julio de 2004, nueve de agosto de 2004, trece de septiembre de 2004, veintiséis de octubre de 2004, 30 de noviembre de 2004, veintisiete de diciembre de 2004 y diecinueve de septiembre de 2005. Los medios de prueba analizados son documentos públicos administrativos que deben tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador los aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcado con la letra H, nota de entrega de 01 par de botas ortopédicas, autorizado por UNIVENSA “TOI WR”, Tecnología Ortopédica Industrial. El cual es un documento privado emanado de tercero que no es parte en este asunto, debió acreditarse su autenticidad de la manera establecida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No habiendo ocurrido así, este sentenciador no le atribuye ningún valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.-

- Documentales marcadas I, Legajo de listines de pago realizados al ciudadano L.M.G.. Los documentos promovidos son de carácter privado, los cuales al no ser impugnados, son valorados y apreciados por este sentenciador de conformidad con los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra J, carta emanada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Dr. J.D.P., dirigida al ciudadano W.G., Supervisor de Planta de Industrias UNICON, C.A., en la cual se establece: “Respetuosamente nos dirigimos a usted en la oportunidad de notificarle que el asegurado GRATEROL INFANTE L.M., titular de la cédula de identidad Nº 11.596.784 agotó su derecho a Indemnizaciones diarias (52 semanas) en fecha 17 de septiembre de 2006, según establece el artículo 09 de la Ley de Seguro Social el cual reza: “Los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4to) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrá exceder de cincuenta y dos semanas para un mismo caso” Así mismo le notifico que el asegurado tiene en tramite su pensión por incapacidad desde el 03-10-2005.”. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve las testimoniales de los ciudadanos L.G., JOAQUIN SANSONETI Y R.O., las cuales no fueron evacuadas, debido a la incomparecencia de la parte demandada que dio como consecuencia la admisión de los hechos y la aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que esta alzada no tiene materia sobre la que pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.-

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Alzada que en el presente asunto la parte demandada recurre de la declaratoria con lugar expuesta en el acta de audiencia preliminar levantada para tal efecto, con la salvedad que aun cuando de conformidad al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el Juez a quo estaba en la obligación de publicar la integridad del fallo, no lo hizo, procede a oír en ambos efectos el recurso interpuesto sin la previa publicación del fallo, sin embargo del escrito de apelación de la parte demandada se deriva que la parte recurrente no solo solicita la reposición de la causa mediante presunta justificación de la incomparecencia, sino que además recurre del fondo del asunto, por lo que este sentenciador procede a analizar únicamente los motivos de apelación relativos al fondo del asunto, debido a que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, estableció como puede observarse supra, que en la presente causa no se configuró la justificación de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar y se declara la confesión de la parte demandada, todo de conformidad al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

Aduce el recurrente que el Juez a quo ha debido establecer si la pretensión estaba ajustada a derecho, debido a que el accidente ocurrió en el año 2003, estando vigente la anterior Ley, por lo que se opone a la pretensión de la parte actora de demandar las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 2005. Igualmente señala que el Juez de Primera Instancia tampoco estimó el reclamo del daño moral tal como debe hacerse de conformidad con las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, verificar el hecho dañino, el grado de culpabilidad del trabajador y el hecho ilícito o no del patrono, siendo que se puede verificar, según su decir, que se observaron todas las normas conducentes.

Establece el recurrente la improcedencia del lucro cesante, señalando que este amerita de un grupo de pruebas técnicas de experticias o certeza, los cuales no cursan a los autos.

El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. Por lo que de conformidad con esta norma, aún cuando este sentenciador debe ajustarse a la confesión del demandado, el recurrente acierta al aducir que la pretensión demandada debe ser analizada y determinar la procedencia o no de cada uno de los conceptos demandados, en consecuencia procede esta Alzada a emitir su pronunciamiento al respecto de la siguiente forma:

Solicita el demandante de autos:

- 1.- Pago de la indemnización por accidente de trabajo, por lo cual aduce que como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que demanda seis años contados por días continuos por tratarse de una incapacidad total permanente para el trabajo habitual, en base al salario mínimo nacional de diario equivalente a 20,49, para un total de Bs. 44.264,88.

- 2.- Pago de la indemnización por los daños materiales y perjuicios económicos causados en virtud de la ocurrencia del accidente de trabajo, utiliza el salario mínimo mensual de Bs. 614,79 por cuarenta años y el incremento de un 20%, por lo que solicita Bs. 354.119,14.

- 3 Pago de la indemnización por daño moral el cual estiman en Bs. 354.119,14.

- 4.- Pago de la prestación dineraria contenida en el segundo párrafo del artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, en base al salario de Bs. 512,32, vigente para el día 30 de octubre de 2006, fecha en la cual el trabajador debió ser reinsertado hasta el 11 de julio de 2007 por un monto de Bs. 4.610,92. En consecuencia Demanda un total de Bs. 757.113,88.

Ahora bien, ciertamente la parte demandante basa las indemnizaciones por accidente laboral, las contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo de 2005, la cual entró en vigencia el 26 de julio de 2005, según Gaceta Oficial Nº 38.236, por así establecerlo la Disposición Transitoria Segunda, de la mencionada Ley.

Así las cosas es importante establecer en el presente caso, que el artículo 24 de La Constitución Bolivariana de Venezuela establece:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

’

Igualmente el Código Civil en su artículo 1 establece: “La Ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique”.

Así mismo, el artículo 3 ejusdem, establece: “La Ley no tiene carácter retroactivo”.

Como puede inferirse de la norma antes transcrita, en Venezuela la aplicación de las disposiciones legislativas, entendida como ley en sentido formal o material, de forma retroactiva está prohibida por imperativo constitucional. Sólo se admite su aplicación con tales efectos hacia el pasado en aquellos casos mencionados en la misma norma.

La consagración del principio de irretroactividad de la ley en el régimen jurídico venezolano, encuentra su justificación en la seguridad jurídica que debe ofrecer el ordenamiento jurídico a los ciudadanos en el reconocimiento de sus derechos y relaciones ante la mutabilidad de aquél. “Toda ley nueva que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre todo aquello que haya ya pasado en el momento en que empieza a estar en vigor”. (Pascuale Fiore. De la Irretroactividad e Interpretación de las Leyes). (...).

Así las cosas, es importante establecer que el infortunio laboral acaeció el día 03 de noviembre de 2003, por lo que el hecho generador de las indemnizaciones reclamadas por la parte actora, evidentemente deben ser en base a la Ley que se encontraba vigente para el momento en que ocurre el accidente y no para el momento en que es certificada la incapacidad, tal como aduce el demandante, esto debido a que estamos en presencia de una incapacidad producida de un accidente y no de una enfermedad profesional o progresiva para las cuales debe tomarse en cuenta tal certificación, en consecuencia esta Alzada establece expresamente que la Ley aplicable en el presente caso es Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo de 1986. ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, aun cuando existe una confesiión ficta declarada por el Tribunal Supremo de Justicia, esto no es óbice para que este sentenciador no analice detenidamente cada uno de los pedimentos solicitados, esto debido a que la pretensión esta circunscrita a daños materiales y morales, además de las indemnizaciones que prevé la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo.

Así las cosas, esta Alzada constata que existe la certificación, emanada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), de fecha 19 de septiembre de de 2006. De la cual se desprende que el trabajador padece como producto del accidente laboral sufrido, lo siguiente: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE Y TOBILLO DERECHO POR ACCIDENTE DE TRABAJO, causando una discapacidad TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, que textualmente se cita:

Determinándose que el accidente ocurrido al trabajador L.M.G.I. cumple con la definición de “ACCIDENTE DE TRABAJO” establecido en el Art. 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En evaluación médica realizada en fecha 12/05/06, en este Departamento médico y revisión de los informes médicos de evaluaciones por Servicio de Traumatología de fecha 04/12/03, 24/04/04, cirugía cardiovascular de fecha 25/10/04, Fisiatra de fecha 29/06/2004, estudios radiológicos., solicitud de Incapacidad Residual (forma 14-08) de fecha 03/10/2005, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente en fechas 04/11/2003 y 03/12/2003, presentó como complicación fascitis plantar y dehiscencia de heridas, recibió tratamiento fisiátrico y amerita uso de calzado ortopédico. Se determinó que el trabajador presentó: Fractura multifragmentaria del calcáneo derecho con secuela de anquilosis de tobillo derecho. En virtud de presentar osteartrosis subastragalina de pie derecho lo que le produce anquilosis de tobillo derecho en posición de plantifexión y supinación, marcha con imposibilidad para apoyar talón; ameritando uso de bastón y tobillera permanente para disminuir la tendencia a la desviación lateral del pie; para deambular. Por lo anteriormente descrito y en uso de las atribuciones legales conferidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 18, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, Inpsasel, yo, R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 07 de fecha 018/07/05 por designación de su Presidente Dr. J.P., CERTIFICO que el trabajador L.M.G.I., presenta: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE Y TOBILLO DERECHO POR ACCIDENTE DE TRABAJO. Lesiones que originan en el trabajador una discapacidad TOTAL Y PERMANENETE PARA EL TRABAJO HABITUAL, en virtud de la limitación para actividades que impliquen bipedestación sostenida, caminar distancias medias, subir y bajar escaleras, flexo – extensión de tobillo derecho, uso de bota de seguridad en pie derecho.”

En base a esa incapacidad total y permanente declarada por INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), solicita el demandante de autos, el pago de la indemnización por accidente de trabajo, por lo cual aduce que como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador prevista en el artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que demanda seis años contados por días continuos por tratarse de una incapacidad total permanente para el trabajo habitual, en base al salario mínimo nacional de diario equivalente a 20,49, para un total de Bs. 44.264,88 y el pago de la prestación dineraria contenida en el Segundo Párrafo del artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, en base al salario de Bs. 512,32, vigente para el día 30 de octubre de 2006, fecha en la cual el trabajador debió ser reinsertado hasta el 11 de julio de 2007 por un monto de Bs. 4.610,92.

Pues bien, como este sentenciador ha establecido la Ley aplicable es la de 1986, por lo que aún cuando la certificación esté tipificada en base a la Ley de 2005, este sentenciador tomará en consideración que estamos en el caso de una incapacidad TOTAL Y PERMANENTE, la cual hace procedente las indemnizaciones que en la Ley se establecen, siempre y cuando el patrono haya incurrido en la violación de las normas Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, por lo que no puede este sentenciador dejar de analizar el informe de investigación de accidente que cursa en el expediente signado BAD/IA-216-06, levantado y suscrito por el ciudadano T.S.U G.F., Técnico en Higiene y Seguridad en el Trabajo de la Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y D.A., en la Región Guayana (DIRESAT – REGION GUAYANA) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fueron causas básicas del accidente:

Falta en la gestión de seguridad y salud laboral, que trajo como consecuencia los siguientes factores que son los que finalmente cooperan a la ocurrencia del accidente: inexistencia de la Practica Operativa o Procedimiento de Trabajo Seguro para el desarrollo de flejes, donde estipulase las consideraciones que deben tenerse en cuenta de acuerdo a los criterios ergonómicos y seguridad, donde estableciere la cantidad de flejes a colocarse así como los diámetros internos que deberían tener para el ajuste de los mismos en el mandril del desenrollador, de igual manera la velocidad del equipo para la actividad, que establezca las frecuencias movimientos de acuerdo a las características físicas de los rollos de los flejes, y los procedimientos seguros para detener el equipo en caso de desviaciones o anomalías en el desenrollado de los flejes. La empresa no demostró poseer la identificación evaluación y control documento de los niveles de inseguridad de las condiciones del trabajo, para el desarrollo de flejes, donde se pudiera analizar las actividades especificas a realizar, basado en las condiciones donde se vallan a llevar a cabo dichas tareas, para así de esta manera poder identificar los riesgos a que estaría expuesto el trabajador, para su posterior generación de recomendaciones preventivas de seguridad – inexistencia de un programa y/o constancias de instrucción y capacitación del trabajador L.G., por parte de la empresa, para la efectiva ejecución de actividades específicamente en el desarrollo de flejes, peso del material, procedimiento de trabajo seguro para la actividad, así como las medidas preventivas inexistentes de la descripción del puesto de trabajo o las actividades especificas que desempeñaría el trabajador L.G., garantizando el conocimiento de las labores que le corresponderá ejecutar en el desenvolvimiento de sus funciones.

Omissis… “Queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 40 numerales 5, 8 y 14; 53 numerales 2,3,4, y 10; 56 numerales 1, , 3 , 58, 59 numerales 3, 4, 62 numerales 1, 2, 3; artículo 63 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo (LOPCYMAT), artículos 496, 793, 862 y 864 del Reglamento de la Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST) y por tanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 numerales 1,6,7,9, y 14 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

Se desprende del informe anterior, que fue detectada la inexistencia de la Practica Operativa o Procedimiento de Trabajo Seguro para el desarrollo de flejes, haciendo notar el citado informe, al ceder los flejes el material que el trabajador introdujo en la maquinaria se soltó, lo que trajo como consecuencia el accidente laboral, por lo que entiende quien suscribe el presente fallo, que en estos procedimientos donde se estipulan las consideraciones que deben establecerse la cantidad de flejes a colocarse, así como los diámetros internos que deberían tener para el ajuste de los mismos en el mandril del desenrollador, así como la velocidad del equipo para la actividad, y los procedimientos seguros para detener el equipo en caso de desviaciones o anomalías en el desenrollado de los flejes. Por lo que al momento del levantamiento del informe por parte del Instituto, la empresa al no demostrar poseer la identificación de evaluación y control de documentos de los niveles de inseguridad de las condiciones del trabajo, para el desarrollo de flejes, donde se pudiera analizar las actividades especificas a realizar, se evidencia que la empresa demandada incurrió en la omisión de las normas establecidas en la LEY ORGANICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO de fecha 18 de julio de 1986, la cual establece:

Artículo 19.- Son obligaciones de los empleadores:

1. Garantizar a los trabajadores condiciones de Prevención, Salud, Seguridad y Bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que se establecieren.

2. Denunciar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con carácter obligatorio, las enfermedades profesionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral previsto por esta Ley.

3. Instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes y enfermedades profesionales, así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 6 de la presente Ley.

4. Organizar y mantener los servicios médicos y los órganos de Seguridad Laboral previstos en esta Ley.

5. Incorporarse activamente a los Comités de Higiene y Seguridad establecidos por la presente Ley.

6. Oír de los trabajadores sus planteamientos y tomar por escrito las denuncias que éstos formulen en relación a las condiciones y medio ambiente de trabajo. Hacer la participación correspondiente y tomar las medidas que el caso requiera. El patrono en ningún caso podrá despedir al trabajador o aplicar cualquier otro tipo de sanción por haber hecho uso de los derechos consagrados en esta Ley.

7. Colocar en carteles, por trimestres sucesivos, en sitios visibles de la Empresa, los registros e índices de accidentes y enfermedades profesionales acaecidos en dichos lapsos.

Artículo 6.- A los efectos de la protección de los trabajadores en las empresas, explotaciones, oficinas o establecimientos industriales o agropecuarios, públicos y privados, el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y en consecuencia:

1. Que garanticen todos los elementos del saneamiento básico.

2. Que presten toda la protección y seguridad a la salud y a la vida de los trabajadores contra todos los riesgos del trabajo.

3. Que aseguren a los trabajadores el disfrute de un estado de salud físico y mental normales y protección adecuada a la mujer, al menor y a personas naturales en condiciones especiales.

4. Que garanticen el auxilio inmediato al trabajador lesionado o enfermo.

5. Que permitan la disponibilidad de tiempo libre y las comodidades necesarias para la alimentación, descanso, esparcimiento y recreación, así como para la capacitación técnica y profesional.

Parágrafo Uno: Ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, riesgos psicosociales, agentes químicos, biológicos o de cualquier otra índole, sin ser advertido por escrito y por cualquier otro medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieran causar a la salud y aleccionado en los principios de su prevención.

Parágrafo Dos: Quien ocultare a los trabajadores el riesgo que corren con las condiciones y agentes mencionados en el parágrafo anterior o tratare de minimizarlos, creando de este modo una falsa conciencia de seguridad, o que de alguna manera induzca al trabajador hacia la inseguridad queda incurso en las responsabilidades penales respectivas con motivo de la intencionalidad y con la circunstancia agravante del fin de lucro.

En consecuencia, este sentenciador considera que al no haber cumplido la empresa demandada con las normas de seguridad que le impone la Ley, en el presente caso se hace procedentes las siguientes indemnizaciones:

De conformidad con el artículo 33, cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores, cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado, en caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente, al salario de 5 años contados por días continuos, por lo que se declara PROCEDENTE en base al salario mínimo nacional de diario equivalente a 20,49, por 360 días del año, igualmente multiplicado por 5, para un total de 1.800 días, por el salario determinado diario, para un total de Bs. 36.882,00 (Actual denominación monetaria) . ASI SE ESTABLECE.

Reclama el actor el pago de la indemnización causado en virtud de la ocurrencia del accidente de trabajo, utiliza el salario mínimo mensual de Bs. 614,79 por cuarenta años y el incremento de un 20%, por lo que solicita Bs. 354.119,14, que a entendimiento de esta Superioridad están referidos al denominado lucro cesante y el pago de la indemnización por daño moral el cual estiman en Bs. 354.119,14. Reclamo que no se compagina con lo establecido en la norma civil, ya que debe estar determinado exactamente su reclamo, por lo que el 20% de incremento que establece el actor no tiene fundamento alguno, por lo que esta Alzada procede a pronunciarse al respecto.

El artículo 1.273 del Código Civil constituye el fundamento legal del lucro cesante establece:

Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la perdida que haya sufrido y por la utilidad de que se haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.

El autor J.M.O., en su obra Estudios de Derecho Civil, comenta al respecto: “Se delinea así en este artículo una subdivisión del daño material en dos categorías: daño emergente, que comprende toda disminución inmediata del patrimonio, y lucro cesante, que comprende toda privación de incremento del patrimonio ulterior al hecho dañoso (…) ”.

Así mismo, el autor E.M.L. en su Obra Curso de Obligaciones comenta: “La doctrina y la legislación están de acuerdo con que existen tres grandes modos o formas de determinar la reparación de daños provenientes del incumplimiento de una obligación contractual, a saber la determinación efectuada por el Juez, la efectuada por la propia Ley y la efectuada por las partes.”

Ahora bien, según el artículo 1275 del Código Civil los daños y perjuicios indemnizables, provengan de la culpa o del dolo del deudor que solo sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento pueden ser dictaminados por el Juez, pues bien, en el presente caso, al incurrir en la violación de normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, como quedó determinado supra, ha demostrado incurrir en lo conocido como teoría de la culpa, es decir que ha causado un daño a otro, por negligencia, imprudencia e inobservancia de ordenes y reglamentos que han desencadenado en el accidente laboral sufrido por el actor, quien ha quedado incapacitado para el trabajo con ocasión del accidente laboral y que ha visto la disminución en su patrimonio producto del daño causado, en consecuencia y luego de una estricta revisión de las actas que conforman el presente asunto, considera esta Alzada que en la presente causa la parte actora logró demostrar el hecho ilícito del patrono; debido a que la empresa no tomó en consideración el carácter tuitivo que informa la legislación sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, donde el empleador tiene el deber de vigilancia y control sobre el cumplimiento de las medidas de seguridad industrial, independientemente de los deberes de colaboración y observancia que tiene el trabajador respecto de tales previsiones. Esto permite establecer que el patrono, conociendo los riesgos a que estaba expuesto el trabajador por la naturaleza de sus funciones, no supervisó adecuadamente el cumplimiento de las medidas de seguridad, violando negligentemente las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, haciendo procedentes las indemnizaciones tarifadas en el artículo 33, ya que la incapacidad del trabajador se produce en un accidente de trabajo derivado de la inobservancia de la normativa legal señalada, ASI SE DECIDE.

En el caso de autos, la INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE se produce por el accidente que sufre el trabajador, es decir, que el incidente dañoso ocurre con ocasión del trabajo realizado por el mismo, es decir, existe una relación de causalidad directa entre el evento dañoso y la prestación del servicio, la cual se realizaba en condiciones de peligrosidad, debido al incumplimiento imputable al patrono de las normas de seguridad, sin que se verificara ninguna causa eximente de responsabilidad de éste.

A la luz de las anteriores consideraciones, debe declararse procedente la indemnización de los daños causados por el hecho ilícito del patrono, abarcando esta indemnización los daños morales sufridos por la parte demandante, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 1196 del Código Civil. ASI SE DECIDE.

Por lo que se declara PROCEDENTE, el lucro cesante en base al salario mínimo nacional de diario equivalente a 20,49, por 360 días del año, igualmente multiplicado por el tiempo de vida útil de 30 años, debido a que tenia treinta cuando sufrió el accidente y se estima en 60 años la vida util de una persona, por el salario determinado diario, para un total de Bs. 221.292,00 (Actual denominación monetaria). ASI SE ESTABLECE.

DAÑO MORAL

Pues bien, consagra el artículo 1.185 del Código Civil de Venezuela; “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.”

Así mismo el artículo 1.196 ejusdem, establece: “la obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el daño ilícito.

Para la estimación del daño del daño moral, se hace necesario en consideración los factores concurrentes para su cuantificación, factores tales como: Grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la victima en el acto ilícito que le causo el daño, edad, sexo, causa del daño, efecto psíquico o físico, temporalidad o permanencia del daño, etc., debiendo igualmente analizar aspectos importantísimos como: a) la entidad (importancia) del daño sufrido por la victima, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causo el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) conducta de la victima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad y por ultimo, i) referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización que considerara equitativa y justa para el caso.

El Dr. J.d.A.D., Doctor en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Belo Horizonte (Brasil), expuso en su obra El Daño Moral lo siguiente: “ Sin embargo, el daño moral: éste consiste en la penosa sensación de la ofensa, en la humillación ante terceras personas, en el dolor sufrido, en fin, en los efectos puramente psíquicos y sensoriales experimentados por la victima del daño, a consecuencia de éste, sea por el recuerdo del defecto o de la lesión, cuando no haya dejado residuo más concreto, sea por la actitud de repugnancia o de reacción al ridículo tomada por las personas que lo enfrentan”.

Así mismo el tratadista MINOZZI en relación al daño moral ha manifestado lo siguiente: “El daño moral en cuanto a su contenido, que ´´...no es el dinero, ni una cosa comercialmente reducida a dinero, sino el dolor, el espanto, la emoción, la vergüenza, la injuria física o moral, en general una dolorosa sensación experimentada por la persona, atribuyendo a la palabra dolor el más amplio significado.

De hecho, el Dr. J.d.A.D., también ha expuesto en múltiples de sus obras referentes al daño moral lo siguiente: “La condición de la imposibilidad matemática exacta de la evaluación del daño moral sólo puede ser tomada en beneficio de la victima y no en su perjuicio. No es razón suficiente para no indemnizar, y beneficiar así al responsable, el hecho de que no sea posible establecer un equivalente exacto, porque en materia de daño moral el arbitrio es hasta de la esencia de las cosas.” .

También, el Dr. Imbriano De Filipis-Novoa (1.992), ha expuesto en múltiples de sus obras referentes al daño moral (Daño Psíquico como parte integrante del daño moral) lo siguiente: “ Puede hablarse de Daño Psíquico en un sujeto determinado, cuando éste presenta un deterioro, disfunción, disturbio, o trastorno, o desarrollo psicogénetico o psicoorgánico que, afectando sus esferas afectivas y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad de goce individual, familiar, social y/o recreativo, como consecuencia de accidentes de cualquier índole, reconocido legalmente como entidad genérica gnoseológica, que por ende, crea responsabilidades (con la consiguiente ´´exigibilidad´´) en quienes lo producen y derechos resarcitorios para quienes lo padecen”. Así mismo, el Dr. C.F.S., Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, expuso en su obra El Daño a las Personas lo siguiente: “La tradicional concepción del daño moral se centra en el daño ocasionado al ámbito afectivo o sentimental de la persona, lo que trae como consecuencia, sufrimiento, dolor, perturbación, espiritual...... Y es que el daño moral no es cosa, como esta dicho, que un daño especifico que comprende básicamente la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionándole perturbación, un dolor, un sentimiento que carece de sustento patológico”.

Por último, el Dr. J.C.C., Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Colombia, expuso en su obra (El Hecho Imputable Dañoso) referente al daño moral lo siguiente: “ En el caso del daño moral, también designado con la expresión la situación es diferente, pues la tristeza, la aflicción, el sentimiento de amargura que le produce a una persona determinado hecho no son susceptibles de ser compensados; no son propiamente medibles, cuantificables. Sin embargo, aunque es invaluable el dolor que, por ejemplo,........; el orden jurídico se ve obligado a buscar la forma de repararlo”.

La Indemnización que en este caso se considera procedente, previa ponderación de las siguientes circunstancias:

1) La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece de una incapacidad total y permanente, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad profesional.

2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas analizadas que presenta una sintomatología constante producto del accidente laboral, por LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE Y TOBILLO DERECHO POR ACCIDENTE DE TRABAJO, causando una discapacidad TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual, que textualmente se cita: “Determinándose que el accidente ocurrido al trabajador L.M.G.I. cumple con la definición de “ACCIDENTE DE TRABAJO” establecido en el Art. 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En evaluación médica realizada en fecha 12/05/06, en este Departamento Médico y revisión de los informes médicos de evaluaciones por Servicio de Traumatología de fecha 04/12/03, 24/04/04, cirugía cardiovascular de fecha 25/10/04, Fisiatra de fecha 29/06/2004, estudios radiológicos., solicitud de Incapacidad Residual (forma 14-08) de fecha 03/10/2005, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente en fechas 04/11/2003 y 03/12/2003, presentó como complicación fascitis plantar y dehiscencia de heridas, recibió tratamiento fisiátrico y amerita uso de calzado ortopédico. Se determinó que el trabajador presentó: Fractura multifragmentaria del calcáneo derecho con secuela de anquilosis de tobillo derecho. En virtud de presentar osteartrosis subastragalina de pie derecho lo que le produce anquilosis de tobillo derecho en posición de plantifexión y supinación, marcha con imposibilidad para apoyar talón; ameritando uso de bastón y tobillera permanente para disminuir la tendencia a la desviación lateral del pie; para deambular. Por lo anteriormente descrito y en uso de las atribuciones legales conferidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 18, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Inpsasel, yo, R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 07 de fecha 018/07/05 por designación de su Presidente Dr. J.P., CERTIFICO que el trabajador L.M.G.I., presenta: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE PIE Y TOBILLO DERECHO POR ACCIDENTE DE TRABAJO. Lesiones que originan en el trabajador una discapacidad TOTAL Y PERMANENETE PARA EL TRABAJO HABITUAL, en virtud de la limitación para actividades que impliquen bipedestación sostenida, caminar distancias medias, subir y bajar escaleras, flexo – extensión de tobillo derecho, uso de bota de seguridad en pie derecho.”, las cuales traen como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral y social que afectó su psiquis.

3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que éste se desempeñó como Operador. Su nivel de instrucción es básico.

4) Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionar el accidente.

5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina debe concluirse que quedó demostrado el hecho culposo de la empresa al no haber cumplido con las normas de seguridad que imponen la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo.

6) Las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada. Según los alegatos aducidos por el propio actor, la empresa respondió al momento del acaecimiento del accidente y cumplió con su inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, esta Alzada considera que no existe retribución satisfactoria para el accionante, ya que como fue expuesto por su apoderado judicial su padecimiento, le impiden caminar como cualquier persona, situación ésta que pudo constatar esta Alzada en la oportunidad de la audiencia oral y pública de apelación, esta circunstancia le ha ocasionado daños a nivel emocional, psíquicos y corporales; es por lo que éste sentenciador en atención al principio de equidad y del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, estima la indemnización por daño moral en el presente caso, en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000.,00) (actual denominación monetaria). ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR recurso de apelación ejercido por el ciudadano R.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INDUSTRIAS UNICON, C.A., en contra el acta de fecha 26 de noviembre de 2007 por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: